WALDRON, Jeremy. Separation of Powers in in Thought and Practice.

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Revisão de Direito da Faculdade de Boston
Volume 54 Edição 2 Artigo 2
28-03-2013
Separação de Poderes no Pensamento e na Prática
Jeremy Waldron
Novo Iorque Universidade Lei Escola , jeremy.waldron@nyu.edu
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Citação recomendada Jeremy

Waldron, https:// Separação do Poderes em Pensamento e Prática , 54 BCL Rev. 433 (2013),
lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol54/iss2/2
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SEPARAÇÃO DE PODERES NO PENSAMENTO E NA PRÁTICA?
Jeremy Waldron*
Resumo: A lógica da separação de poderes é muitas vezes elidida com a

lógica dos freios e contrapesos e com a lógica da dispersão do poder
geralmente em um sistema constitucional. Este Ensaio, no entanto,
concentra-se resolutamente na separação funcional dos poderes no que
MJC Vile chamou de sua “forma pura”. Reexaminando as teorias de Locke,
Montesquieu e Madison, este Ensaio busca recuperar (em meio a todas as
suas tautologias e evasões) um caso genuíno a favor desse princípio. O
Ensaio argumenta que a lógica da separação de poderes está intimamente
relacionada à do Estado de Direito: é em parte uma questão de integridade
distinta de cada uma das instituições separadas – judiciário, legislativo e
administração. Mas, acima de tudo, é uma questão de governança articulada
(em contraste com exercícios indiferenciados de poder comprimidos).
Introdução
Meu tema é a separação de poderes, concebida como um princípio

político para avaliar os arranjos jurídicos e constitucionais de um Estado
moderno. O que é esse princípio e por que é importante? A questão nos
leva a direções interessantes se distinguirmos a separação de poderes de
dois outros princípios importantes que são comumente associados, se não
identificados com ela. Esses outros princípios são, em primeiro lugar, o
princípio da divisão do poder — aconselhando-nos a evitar concentrações
excessivas de poder político nas mãos de qualquer pessoa, grupo ou
agência; e, segundo, o princípio dos freios e contrapesos – sustentando
que o exercício do poder por qualquer detentor do poder precisa ser
equilibrado e controlado pelo exercício do poder por outros detentores do
poder. O princípio da separação de poderes tem algum significado para além
* © 2013, Jeremy Waldron, Professor Universitário, Faculdade de Direito da Universidade de

Nova York e Professor Chichele de Teoria Social e Política, Universidade de Oxford (All Souls College).
Este ensaio foi apresentado como uma Clough Distinguished Lecture in Jurisprudence no Boston
College em 20 de setembro de 2012. As primeiras versões foram apresentadas em um intercâmbio
da Oxford/Harvard Law School e em um Workshop na NYU. Sou grato a todos que participaram
desses eventos, particularmente Rachel Barkow, Norman Dorsen, Richard Fallon, Charles Fried,
Leslie Green, Sam Issacharoff, Daryl Levinson, John Manning, Vlad Perju, Eric Posner e Adri an
Vermeule.
433
434 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433
esses dois princípios? Acho que sim, e neste ensaio explorarei aspectos
da separação de poderes que são independentes do que valorizamos
nos princípios de freios e contrapesos e divisão de poder.
A separação de poderes aconselha uma separação qualitativa das
diferentes funções do governo – legislação, adjudicação e administração
executiva. Mas a justificativa para essa separação não é esclarecida na
literatura canônica da teoria política dos séculos XVII e XVIII: as
“justificativas” de Montesquieu, por exemplo, eram principalmente
tautologias. tomou a separação de poderes como certa – o que significa
que dá como certo que a separação de poderes é necessária para evitar
a tirania, mas não explica por quê. Acho que é necessária uma separação
qualitativa; este não é um ensaio de desmascaramento. O objetivo deste
Ensaio é descobrir algo sobre a justificativa para a separação de poderes.
Em contraste, muitos trabalhos recentes sobre a separação de

poderes tiveram uma vantagem crítica. Eric Posner e Adrian Vermeule
são céticos quanto ao seu valor em relação às exigências do governo moderno,2
e John Manning expressou dúvidas sobre o status legal/constitucional do
princípio.3 A primeira crítica nos leva a identificar considerações
justificativas específicas que podemos pensar que Posner e Ver meule
correm o risco de deixar de lado, enquanto a crítica de Manning abre
espaço para nos permite conceber este princípio em termos de teoria
política, não contaminados por formulações judiciais particulares.
Então, para antecipar brevemente: a questão é qual é,
especificamente, o sentido da separação de poderes? E a resposta que
darei é dupla. Olho primeiro para a integridade de cada um dos poderes
ou funções distintos - a dignidade da legislação, a independência dos
tribunais e a autoridade do executivo, cada um entendido como tendo
seu próprio papel a desempenhar nas práticas do Estado.4 Em segundo
lugar, olho para o valor dos modos de governança articulados, em
oposição aos indiferenciados.5 A ideia é, em vez de apenas uma decisão
política indiferenciada de fazer algo sobre X, há uma insistência de que
1 Ver as notas infra 69–83 e o texto anexo.

2 Ver Eric A. Posner & Adrian Vermeule, The Executive Unbound: After the Madisonian Republic
208 (2010) (referindo-se à separação de poderes como “sofrimento por uma velhice debilitada”).
3
John F. Manning, Separação de Poderes como Interpretação Ordinária, 124 Harv. L. Rev. 1939,
1944–45 (2011) (afirmando que “a Constituição não adota nenhum princípio autônomo de separação
de poderes”).
4 Ver infra Parte VIII.
5 Ver infra Parte IX.
2013] Separação de Poderes no Pensamento e na Prática? 435
deve ser precedido por um exercício de poder legislativo que estabeleça uma
regra geral aplicável a todos, não apenas X, e um processo judicial que determine
que a conduta de X em particular se enquadra no âmbito dessa regra, e assim
por diante. Além da integridade de cada uma dessas fases, há uma sensação de
que o poder é melhor exercido, ou exercido com mais respeito no que diz respeito
a seus súditos, quando procede nessa seqüência ordenada. Estes são
pensamentos preliminares. No que se segue, tentarei torná-los mais claros.
I. A Separação de Poderes é um Princípio Jurídico?
Em seu trabalho recente, Manning defendeu bem a proposição de que a

separação de poderes não é um princípio da Constituição dos Estados Unidos.6
A Constituição, diz Manning, “não adota nenhum princípio autônomo de separação
de poderes. A ideia de poderes separados está inequivocamente por trás da
Constituição, mas ela não foi adotada por completo.”7 (O contraste aqui pode ser
entre a Constituição Federal, que, como Manning aponta, não contém cláusula
de separação de poderes,8 e algumas das as constituições estaduais que, pelo
menos textualmente, o fazem.)9
Acho que Manning fez um argumento razoável, embora eu tivesse gostado
de ver seu argumento relacionado mais explicitamente à metodologia
dworkiniana:10 o que quer que seja dito na constituição, a melhor interpretação
das disposições da constituição exige que adotemos isso como um princípio
legal de fundo? Eu acho que Manning pensa que esta é a visão defendida por
aqueles que ele chama de funcionalistas, e ele julga seu exercício interpretativo
malsucedido.11
Supondo que Manning esteja certo sobre a situação legal e constitucional,
a separação de poderes pode continuar a ser um princípio importante de nossa
teoria política – de fato, um princípio importante do corpo de teoria que estudamos.
6
Manning, nota supra 3, em 1944.
7 ID.
8 Identificação.
9 Ver, por exemplo, Ind. Const. arte. III, § 1º; Va. Const. arte. I, § 5. Digo “pelo menos textualmente”
porque, como observou um estudioso, o reconhecimento da separação de poderes nas primeiras constituições
estaduais “'era meramente verbal' e que na prática significava pouco mais que uma proibição sobre a
pluralidade de cargos”. MJC Vile, Constitucionalismo e a Separação de Poderes 147 (2ª ed. 1998) (citando
Edward S. Corwin, O Progresso da Teoria Constitucional Entre a Declaração de Independência e a Reunião
da Convenção de Filadélfia, 30 da manhã.
Hist. Rev. 511, 514 (1925)).
10 Ver Ronald Dworkin, Law's Empire 225 (1986) (“De acordo com o direito como integridade, as
proposições do direito são verdadeiras se figuram ou seguem os princípios de justiça, equidade e devido
processo legal que fornecem a melhor interpretação construtiva de a prática jurídica da comunidade.”).
11 Ver Manning, nota supra 3, em 1945, 1950-58.

nem tudo o que uma teoria política constitucionalista nos compromete se

encontra em nossa Constituição – uma proposição que é evidente no caso de
um país como o Reino Unido (que não tem uma constituição codificada), mas
que é verdadeira também, penso eu, dos Estados Unidos.
Pense em algumas analogias. Não há nenhum princípio textual explícito

de democracia na Constituição dos Estados Unidos.13 No entanto, a
democracia é uma parte indispensável de nossa melhor teoria de governo, e
seria errado renunciar a qualquer interesse por ela simplesmente por não ter
um lar textual explícito. O mesmo vale também para o Estado de Direito.
Embora o enquadramento da Constituição tenha sido permeado pelo espírito
do Estado de Direito, ainda assim o Estado de Direito não é apresentado
explicitamente na Constituição como um princípio autônomo e não pode ser
judicialmente imposto como tal.14 Esses exemplos sugerem que, mesmo
quando um princípio carece de um estatuto jurídico específico, ele ainda pode
ser uma parte indispensável de nosso constitucionalismo, uma pedra de toque
indispensável para avaliar o funcionamento e qualquer mudança em nossos arranjos constit
Suponho que Manning não teria dificuldade com esta análise: a separação
de poderes, como a democracia e o estado de direito, pode ser uma parte
indispensável de nossa teoria da política (na América) ou de nosso
constitucionalismo americano, mesmo que seja não, no sentido legalista, um
princípio independente de nossa Constituição. Portanto, o argumento de
Manning não nos isenta de considerar o significado desse princípio. Pelo
contrário, essa consideração pode seguir seu curso mais facilmente agora,
porque podemos nos concentrar firmemente no que é conceitualmente distintivo
sobre o princípio sem nos distrairmos com os vários usos que julga
12 “Constitucionalismo” tem muitos significados, muitos deles tendo a ver com uma ideologia de
governo limitado. Tenho expressado dúvidas sobre a identificação de governo constitucional com governo
limitado. Jeremy Waldron, Constitucionalismo: Uma Visão Cética, em
Debates Contemporâneos em Filosofia Política 270–73 (Thomas Christiano & John Christman eds., 2009).
13 Ver geralmente US Const. (não contém nenhum princípio textual da democracia). É verdade que
podemos inferir a importância de certas considerações democráticas do Artigo I, seção 2, cláusula 1 e
também das Emendas XV, Décima Nona, Vigésima Quarta e Vigésima Sexta, mas o princípio da
democracia em si não pode ser considerado legalmente consagrado.
14 Ver geralmente US Const. (não contém nenhum princípio textual do estado de direito). Embora
AV Dicey tenha argumentado que o estado de direito estava ao lado da soberania parlamentar como um
dos dois aspectos dominantes do constitucionalismo inglês, ele o descreveu principalmente como uma
“característica” da constituição ou “um atributo especial das instituições inglesas”, e não como um dos
seus princípios jurídicos. AV Dicey, Introdução ao Estudo do Direito da Constituição 107, 110, 115 (Liberty
Classics 1982) (1885). Mas cfr. Eu iria. em 120 (descrevendo o estado de direito como “um princípio
fundamental da constituição”).
encontraram para isso quando o trataram - erroneamente na visão de

Manning - como um dos princípios que é seu dever jurado defender.15
Ao dizer que devemos tratar a separação de poderes como um
importante princípio político, ainda que não jurídico, não quero dizer que
ela tenha força meramente “moral”, como se fosse apenas algo que um
determinado teórico sonhou e agora quer que o resto de nós o veja se candidatar.
O princípio da separação de poderes tem um lugar poderoso na tradição
do pensamento político há muito aceita como canônica entre nós.
Pense na forma como ele estava presente nas mentes da geração
fundadora – tanto federalistas quanto antifederalistas. Tinha uma presença
positiva, não apenas normativa, mas sua presença positiva não era uma
questão de positividade jurídica. Já era aceito entre a geração fundadora
como uma pedra de toque estabelecida de legitimidade constitucional.
Vemos isso na forma como James Madison introduz o tema no Federalist
nº 47, onde ele diz, da “máxima política de que os departamentos
legislativo, executivo e judiciário devem ser separados e distintos”:
Nenhuma verdade política é certamente de maior valor intrínseco,
ou está carimbada com a autoridade de patronos da liberdade
mais esclarecidos do que aquela em que se baseia a objeção. A
acumulação de todos os poderes, legislativo, executivo e
judiciário, nas mesmas mãos, seja de um, de alguns ou de
muitos, seja hereditário, autonomeado ou eletivo, pode ser
justamente pronunciada a própria definição de tirania. Fosse a
Constituição federal, portanto, realmente imputável com a
acumulação de poder, ou com uma mistura de poderes, tendo
perigosa tendência a tal acumulação, não seriam necessários
argumentos adicionais para inspirar uma reprovação universal
do sistema.16
Não é que Madison seja acrítico da herança de, digamos, “o célebre
Montesquieu”, o “oráculo que é sempre consultado e citado sobre este
assunto”.
15 Ver Manning, nota supra 3, em 1947-48. Para um exemplo de juízes tratando o princípio da
separação de poderes como algo que eles devem proteger, veja Morrison v. Olson, 487 US 654, 694–
95 (1988) (sustentando que o Ethics in Government Act de 1978 não violou o princípio de separação
de poderes por não se tratar de usurpação judicial de funções propriamente executivas).
16 The Federalist No. 47, em 239 (James Madison) (Lawrence Goldman ed., 2008).
17 ID.; Vile, nota 9 supra , p. 94-99 (“O nome mais associado à doutrina da separação dos
poderes é... Montesquieu. qualquer um dos escritores anteriores que consideramos. É claro, no
entanto, que Montesquieu não inventou a doutrina
e outros “esclarecidos patronos da liberdade” quando pensava que eles tinham

entendido errado.18 É justo que ele não considere uma possibilidade aberta
simplesmente repudiar essa máxima. E isso não é só porque seus oponentes
fizeram questão da separação de poderes, embora o tenham feito.19 Às vezes, os
padrões de avaliação política são convincentes para nós, mesmo quando a
compulsão não é legal.
II. Princípios Adjacentes: Divisão de Poder e freios e

contrapesos
Assim entendida, a separação de poderes não opera isoladamente como

princípio canônico de nosso constitucionalismo. É um de um conjunto de princípios
que funcionam separadamente e em conjunto como pedras de toque da legitimidade
institucional. Os princípios que tenho em mente são os seguintes:
1. O princípio da separação das funções de governo entre si (o “Princípio

da Separação de Poderes”).
2. O princípio que desaconselha a concentração excessiva de poder político
nas mãos de qualquer pessoa, grupo ou agência (o “Princípio da Divisão
de Poder”).
3. O princípio que exige a concordância ordinária de uma entidade
governamental nas ações de outra e, portanto, permite que uma entidade
verifique ou vete as ações de outra (o “Princípio de freios e contrapesos”).
4. O princípio que exige que as leis sejam promulgadas por votação em duas
assembleias legislativas coordenadas (o “Princípio do Bicameralismo”).
5. O princípio que distingue entre poderes atribuídos ao governo federal e
poderes reservados aos estados ou às províncias (o “Princípio do
Federalismo”).
O Princípio da Divisão de Poder tem o mesmo tipo de status que o Princípio

da Separação de Poderes (na explicação de John Manning desse princípio).
da separação de poderes, e muito do que ele tinha a dizer no Livro XI, Capítulo 6 do De l'Esprit des Loix foi
tomado de escritores ingleses contemporâneos e de John Locke.”).
18 Ver James Madison, Helvidius No. 1 (1793), reimpresso em The Pacificus-Helvidius De bates of 1793–
1794: Toward the Completion of the American Founding 55, 58 (Mor ton J. Frisch ed., 2007).
19 Para alguma discussão sobre os pontos de vista dos oponentes dos federalistas em relação à separação
de poderes, veja The Complete Anti-Federalist 55–63 (Herbert J. Storing ed., 1981).
20 Ver Manning, nota supra 3, em 1944.
Os Princípios do Bicameralismo e do Federalismo, ao contrário, são evidentemente

princípios da Constituição dos Estados Unidos, e o Princípio de Checks and
Balances é um termo abrangente para uma série de princípios, como o veto
presidencial, o -e papel de consentimento” em várias áreas, e o princípio da
revisão judicial da legislação.22
É comum, em ensaios desse tipo, continuar a criticar juízes e colegas por

“confundir” esses princípios uns com os outros e por usar a linguagem da
separação de poderes de forma vaga e imprecisa.23 Sem dúvida, MJC Vile está
certo em dizem que a separação de poderes “representa uma área do pensamento
político em que tem havido uma confusão extraordinária na definição e no uso dos
termos”.
As pessoas usam uma frase à medida que a usam. Tudo o que quero dizer é que
a separação das funções executiva, judiciária e legislativa umas das outras tem
alguma importância em nossa teoria constitucional, mesmo à parte – ou acima –
da importância de observar qualquer um dos outros princípios que mencionei. O
que me importa é que isolemos e entendamos essa importância. Podemos então
optar por usar a frase “separação de poderes” como quisermos, talvez como se
ela representasse um conglomerado das considerações que pertencem aos três
primeiros princípios da minha lista, e talvez aos dois últimos também. Mas pelo
menos agora teremos alguma compreensão de um conjunto particular de
considerações que realmente
21 É verdade que a Constituição divide o poder de maneiras particulares; mas o Princípio da Divisão
de Poder o apresenta como uma questão geral e incorpora uma teoria geral sobre por que
isso é importante que a Constituição não necessariamente abraça.
22 É possível que devêssemos dizer sobre algumas instâncias do Princípio de Cheques e
Contrapesos o que eu disse sobre o Princípio da Divisão de Poder. Identificar, digamos, o papel do
Senado na ratificação de tratados como uma questão de freios e contrapesos é subscrever uma teoria
específica sobre por que o Senado recebeu esse poder, e essa teoria pode ou não estar correta. Isso
pode não ser considerado correto, por exemplo, por alguém que acredita – como James Madison afirma
em Helvidius No. 1 – que o Senado tem esse papel simplesmente porque fazer tratados é uma forma de
fazer leis. Veja Madison, nota supra 18, p. 59.
23 Ver, por exemplo, Vile, nota 9 supra , p. equilíbrios, para formar as complexas teorias
constitucionais que forneceram a base para um sistema político eficaz e estável.”); Edward L. Rubin &
Malcolm Feeley, Federalism: Some Notes on a National Neurosis, 41 UCLA L. Rev. 903, 907–09 (1994)
(afirmando que o federalismo, “uma vez devidamente definido, não assegura a participação do cidadão,
não governo mais responsivo ou eficiente ao criar competição, e não encoraja a experimentação” e que a
Suprema Corte dos EUA “pode proclamar as virtudes do federalismo com uma cara séria apenas porque
não sabe o que é federalismo”).
24 Vile, nota 9 supra , p.

não pode ser identificado com nenhum dos outros princípios, exceto o Princípio
da Separação de Poderes.
Além disso, não pretendo de forma alguma negar a importância dos outros
princípios, particularmente, neste contexto, o Princípio da Divisão de Poder e o
Princípio de Cheques e Contrapesos. De fato, “o grande problema a ser
resolvido” na época da Fundação “era projetar instituições de governança que
proporcionassem 'segurança prática' contra as concentrações excessivas de
poder político”.
razões:
(a) Era importante talvez apenas reduzir a quantidade de poder nas mãos
de qualquer pessoa e, portanto, a quantidade de dano à liberdade ou
outros interesses que qualquer funcionário falível ou corrupto pudesse
infligir; (b) Ou talvez a competição entre centros dispersos de poder
possa ter sido considerada saudável e produtiva;26
(c) Ou podemos querer que haja múltiplos centros de recurso – muitos

lugares aos quais os cidadãos podem apelar, quando não estão
recebendo satisfação de outros centros de governo; (d) Ou talvez seu
valor fosse puramente simbólico (e não menos importante por isso): era
crucial, penso eu, para o pensamento republicano na América evitar
a instituição, internamente, de qualquer poder soberano dentro da
Constituição, comparável ao “ soberania” do Parlamento Britânico.27
Deste ponto de vista, a separação dos poderes pode ser pensada como um
meio para a divisão do poder. Porque queremos dividir o poder, o que seria
melhor do que começar dividindo o poder de um juiz do de um legislador e do
de um funcionário do Executivo? Mas essa não pode ser toda a história sobre a
separação de poderes. Por um lado, o Princípio da Divisão de Poderes pode
exigir uma divisão muito mais refinada do que a Separação de Poderes pode
fornecer: pode procurar uma divisão bicameral dentro da legislatura, por
exemplo, ou pode procurar rejeitar qualquer teoria do executivo unificado. Além
disso, certas justificativas
25
Daryl J. Levinson & Richard H. Pildes, Separação de Partes, Não Poderes, 119 Harv. EU.
Rev. 2311, 2316 (2006) (citando The Federalist No. 48, em 308 (James Madison) (Clin ton
Rossiter ed., 1961)).
26 ID. em 2312 (discutindo a “competição política vigorosa e auto-sustentável entre
os poderes legislativo e executivo”).
27 Ver Hannah Arendt, On Revolution 152 (1963) (“[A] grande e, a longo prazo, talvez a
maior inovação americana na política como tal foi a abolição consistente da soberania dentro do
corpo político da república . . . .”).
ções para a divisão de poderes, como a justificativa (b) acima, podem não
fazer sentido no que diz respeito à separação funcional. Em que sentido
devemos imaginar uma “competição autossustentável” entre, digamos,
tribunais e legislaturas, particularmente se os tribunais são vistos, como
geralmente são na tradição da separação de poderes, como desempenhando
funções simples de julgamento em vez de revisar? legislação;28 em que
sentido pode haver competição saudável entre decidir casos e fazer leis?
Por outro lado, a separação de poderes pode ter características
intragáveis do ponto de vista do Princípio da Divisão de Poder.
A separação funcional dos poderes pode estar associada a algo como um
princípio de supremacia legislativa, pelo menos no sentido de que vislumbra
o legislador como tendo um lugar de iniciação na linha de montagem do
processo legislativo/executivo da lei. Isso é o que John Locke pensava,29
e acredito que Vile está errado ao dizer que “a principal objeção a ver Locke
como um proponente da doutrina [da separação de poderes], mesmo de
forma modificada, é sua afirmação enfática de supremacia legislativa”.
Princípio da Separação de Poderes, por si só.
Tenho menos espaço para dedicar a isso, mas acho que algo
semelhante pode ser dito sobre a relação entre Separação de Poderes e
Check and Balances. Não inventamos uma distinção entre os poderes
legislativo, executivo e judiciário para estabelecer a existência de entidades
que pudessem verificar e equilibrar umas às outras. Os Framers podem ter
tido uma “visão de que o poder deve ser dividido e equilibrado criativamente
para evitar o uso indevido”,32 mas essa não era a única visão em jogo,33 e não a vis
28 Ver Martin H. Redish & Elizabeth J. Cisar, “If Angels Were to Govern”: The Pragmatic Formalism
in Separation of Powers Theory, 41 Duke LJ 449, 454 (1991) (“[Sob uma visão formalista], o papel da
Corte nos casos de separação de poderes deve limitar-se a determinar se a ação do ramo contestado
se enquadra na definição dos poderes constitucionais derivados desse ramo — executivo, legislativo ou
judicial. Se a resposta for sim, a ação do ramo é constitucional; se a resposta for não, a ação é
inconstitucional.”).
29
John Locke, Two Treatises of Government 366–67 (Peter Laslett ed., Cambridge Univ. Press
1988) (1690).
30 Vile, nota supra 9, 68-69.
31 Locke, nota supra 29, p. 364-66.
32 E. Donald Elliott, Por que nossa jurisprudência de separação de poderes é tão abismal, 57 Geo.
Wash. L. Rev. 506, 511 (1989).
33 Ver, por exemplo, Lawrence Goldman, Introduction to The Federalist Papers, em ix, xvi (Law
rence Goldman ed., 2008) (“Em vista das muitas fontes de conflito interno entre estados [sob os Artigos
da Confederação] houve uma caso de um governo nacional reforçado
específico do Princípio da Separação de Poderes. A distinção de poderes

sob o Princípio da Separação de Poderes – se faz sentido – nos é dada por
uma teoria de governança articulada, que distingue essas funções pelo que
elas são, não pelo que elas podem fazer para manter umas as outras sob
controle. . A adjudicação ordinária é diferente de legislar e a diferença é
importante – importante, como direi, para o estado de direito – e permaneceria
importante por esse motivo se o poder judicial foi concebido como uma forma
de limitar o poder dos legisladores ou não. 34
Eu disse que a importância da Divisão de Poder e dos Princípios de

Cheques e Contrapesos, por maior que seja, não explica toda a importância
da Separação de Poderes. A importância do Princípio da Separação de
Poderes baseia-se na distinção vital entre várias funções de governança –
legislativa, adjudicativa e executiva – consideradas em si mesmas, e a
vitalidade dessa distinção pode ser de pouco interesse – certamente pouco
interesse inerente. — do ponto de vista da divisão do poder e dos freios e
contrapesos.
Tudo o que interessa ao Princípio da Divisão de Poder é que o poder seja
disperso; não se importa particularmente com quais são os poderes dispersos.
E tudo com o que o Checks and Balances se preocupa é que o poder
verifique o poder ou seja obrigado a concorrer no exercício de outro poder;
mais uma vez, quais são os poderes que se contrapõem nesse equilíbrio é
de interesse incidental.
Também podemos colocar esse ponto de outra maneira. As pessoas
se preocupam se a separação funcional prevista no Princípio da Separação
de Poderes é arcaica; preocupam-se com a dificuldade de aplicá-la a
agências modernas, por exemplo, que parecem cumprir tanto regras como
mento para atuar como árbitro ou impedimento.”); Eu iria. (“As relações externas dos estados foram
de particular importância na década de 1780, numa época de fraqueza econômica e depressão do
comércio...”).
34 Em um artigo recente, Adrian Vermeule fez um bom trabalho ao considerar vários dispositivos
constitucionais e outros dispositivos legais para garantir que nenhuma pessoa ou agência possa agir
sem a concordância de outra. Ver Adrian Vermeule, Second Opinions and Institutional Design, 97 Va.
L. Rev. 1435, 1436–42 (2011). Isso faz sentido sob os auspícios do Princípio de Controles e
Contrapesos, e pode ser uma vantagem do que está previsto pelo Princípio da Divisão de Poder que
ele disponibilize entidades separadas para realizar essa tarefa. Mas não consigo ver por que Vermeule
identifica essa função com a separação de poderes, entre outros princípios. Consulte identificação. em
1437. Ou melhor, eu meio que posso ver: usando seu exemplo, o fato de haver uma legislatura distinta
da presidência significa que podemos preparar as coisas para que o presidente não possa declarar
guerra por sua própria iniciativa; existe essa outra entidade que podemos dizer que tem que concordar
também. Consulte identificação. Mas a ideia de que essa possa ser uma das razões pelas quais temos
uma separação entre o legislativo e o executivo parece estranha. Na melhor das hipóteses, é um
benefício colateral de uma separação estabelecida por motivos intrínsecos de diferenças
ção de função.
funções de criação e quase-adjudicativas.35 Vile, por exemplo, fala de uma moderna

“percepção de que os conceitos funcionais da doutrina da separação de poderes
eram inadequados para descrever e explicar as operações do governo” no mundo
moderno.36 Ele diz que “vimos o surgimento de termos como 'quase-judicial',
'legislação delegada' ou 'justiça administrativa', que representam tentativas de
adaptar as categorias mais antigas a novos problemas”. aceita a obsolescência da
doutrina, mas vê o problema como importante.
Mas não é importante, e não pode ser tornado importante, do ponto de vista do
Princípio da Divisão de Poder ou do Princípio de Cheques e Contrapesos. Um órgão
quase-judicial é um lugar tão bom para dispersar o poder ou para usar como controle
contra outros exercícios de poder quanto um órgão judicial – o que importa é a
dispersão ou o controle, não a taxonomia.
Mas para o Princípio da Separação de Poderes, considerado separadamente, a
taxonomia é muito importante. E agora temos que começar nossa discussão sobre
o porquê.
III. Pela Manutenção da Liberdade?
No início de seu grande livro, Constitucionalismo e Separação de Poderes,

MJC Vile se esforça consideravelmente para produzir uma definição pura da
separação de poderes, distinta dos princípios adjacentes. Ele diz que “[uma]
'doutrina pura' da separação dos poderes pode ser formulada da seguinte maneira:”
É essencial para o estabelecimento e manutenção da liberdade política

que o governo seja dividido em três ramos ou departamentos, o
legislativo, o executivo e o judiciário. A cada um desses três poderes há
uma função identificável correspondente de governo, legislativo, executivo
ou judiciário. Cada ramo do governo deve ser limitado ao exercício de
sua própria função e não deve interferir nas funções dos outros ramos.
Além disso, as pessoas que compõem essas três agências de governo
35 Ver, por exemplo, Vile, nota supra 9, p. 6; Peter L. Strauss, The Place of Agencies in Government: Sep
aration of Powers and the Fourth Branch, 84 Colum. L. Rev. 573, 578 (1984) (“[F] para qualquer consideração da
estrutura dada a administração da lei abaixo do ápice da estrutura governamental, a rígida separação de poderes
compartimentalização das funções governamentais deve ser abandonada em favor da análise em termos de
separação de funções e freios e contrapesos.”).
36 Vile, nota supra 9, p.

37 ID. em 11.
devem ser mantidos separados e distintos, não sendo permitido a

nenhum indivíduo ser ao mesmo tempo membro de mais de um ramo.38
É uma boa definição, assim como a meditação sobre as dificuldades da teoria

“pura” que a acompanha.
É interessante, porém, que Vile tenha optado por incorporar em sua definição
“pura” uma referência à consideração de valor que considerava importante a
separação de poderes: “É essencial para o estabelecimento e manutenção da
liberdade política”. Devemos estar comprometidos por definição com essa
explicação da importância do princípio? Não tenho certeza. Por um lado, Vile
poderia dizer que a presença positiva do princípio em nossa teoria política canônica
é, como princípio, crucial para a liberdade. Assim o descreveu James Madison, e
Montesquieu.40
Outros, no entanto, podem estar atentos à possibilidade de explicar o valor do
princípio em outros termos. Jeremy Bentham, por exemplo, reclamou que a
discussão de Montesquieu sobre a separação de poderes era “destituída de
qualquer referência à maior felicidade do maior número”.
Não quero agradar Bentham, mas acho que devemos manter a mente aberta.
Talvez a separação de poderes seja mais importante para a liberdade.
Talvez importe também para outros valores como, como direi, o Estado de direito.
38 ID. em 14. Mas tendo feito a distinção de uma teoria pura da separação de poderes, Vile estraga um
pouco as coisas ao acrescentar imediatamente: “Dessa forma, cada um dos ramos será um cheque para os outros
e nenhum grupo de pessoas poderá controlar a máquina do Estado”. Identidade. Isso parece reintroduzir uma
confusão entre os Princípios de Separação de Poderes, Divisão de Poder e Controles e Equilíbrios, justamente
quando pensávamos estar esclarecendo a distinção entre eles. É importante, no entanto, notar que Vile tem em
mente aqui apenas verificações negativas associadas à doutrina pura:
A doutrina pura, como a descrevemos, incorpora o que pode ser chamado de abordagem
“negativa” para a verificação do poder das agências do governo. A mera existência de vários
órgãos de decisão autónomos com funções específicas é considerada um travão suficiente à
concentração de poder. Nada mais é necessário. Eles não exercem ativamente controles uns
sobre os outros, pois fazê-lo seria “interferir” nas funções de um
outro ramo.
Identidade. em 19.
39 ID. em 14.
40 Ver The Federalist No. 47, nota 16 supra , p. 239; Montesquieu, The Spirit of the Laws 157 (Anne M.
Cohler et al. eds. & trans., Cambridge Univ. Press 1989) (1748)
(“Quando o poder legislativo está unido ao poder executivo em uma única pessoa ou em um único órgão da
magistratura, não há liberdade...”).
41
Vile, nota supra 9, em 125 (citando 1 The Works of Jeremy Bentham 123 ( John
Bowring ed., Edimburgo, William Tait 1843)).
(É claro que, por sua vez, pode-se pensar que o estado de direito importa
principalmente por causa da liberdade; mas isso não é necessariamente assim;
muitas pessoas relacionam o estado de direito a valores como dignidade, em vez
de liberdade.)42 I quero manter essa possibilidade aberta, pois acho que o estado
de direito pode oferecer um relato revigorante de por que a separação de poderes
é importante. E o primeiro relato canônico da importância da separação de poderes
que quero examinar invoca o que chamaríamos de considerações de estado de
direito, embora seja discutível que essas considerações, por sua vez, nos apontem
para a liberdade.
4. A Justificativa Lockeana
Um dos primeiros e mais interessantes argumentos especificamente
sobre a separação de poderes é encontrado no Segundo Tratado do
Governo , de John Locke . . A autoridade legislativa deve ser colocada,
disse ele,
em Corpos de Homens coletivos, chame-os de Senado, Parlamento

ou o que quiser. Por esse meio, cada pessoa tornou-se sujeita,
igualmente com os outros homens mais mesquinhos, a essas leis,
42 Ver Lon L. Fuller, The Morality of Law 162 (2ª ed. 1969); Joseph Raz, The Rule of Law and Its Virtue,
em The Authority of Law: Essays on Law and Morality 210, 221 (2d ed. 2009); Jeremy Waldron, The Concept
and the Rule of Law, 43 Ga. L. Rev. 1, 28 (2008).
43 Ver Locke, nota supra 29, p. 364. O argumento que estou prestes a expor não é o
A justificativa da “eficiência” que MJC Vile afirma como contribuição de Locke, quando diz, Locke
argumentou que os poderes legislativo e executivo deveriam ser colocados em mãos separadas
por uma questão de eficiência, em razão da divisão do trabalho. Leis que levam pouco tempo para
serem aprovadas precisam de “execução perpétua” e, portanto, deve haver um executivo sempre
existindo. A natureza representativa da legislatura a torna muito grande e, portanto, muito lenta
para a execução da lei.
Vile, nota supra 9, p. 67 (nota de rodapé omitida). É mais uma questão de princípio do que isso. Mas Vile
também menciona o argumento que quero destacar:
Locke tinha aquela desconfiança tanto dos reis quanto das legislaturas que o tornava relutante
em ver o poder concentrado nas mãos de qualquer um deles. Por esta razão, bem como por
razões de eficiência e conveniência, concluiu que os poderes legislativo e executivo deveriam
estar em mãos separadas. “Pode ser uma tentação muito grande para a fragilidade humana,
apta a agarrar-se ao Poder, para as mesmas Pessoas que têm o poder de fazer leis, ter
também em suas mãos o poder de executá-las, pelo qual podem se isentar da obediência às
leis. as Leis que eles fazem, e se adequam à Lei, tanto em sua elaboração quanto em sua
execução, para sua própria vantagem privada”. Dificilmente poderia haver uma afirmação mais
clara do que esta da essência da doutrina da separação dos poderes.
Identidade. em 68 (citando Locke, nota supra 29, em 364).

que ele mesmo, como parte do Legislativo, havia estabelecido: nem

poderia ninguém, por sua própria autoridade, evitar a força da lei, uma
vez feita, nem por qualquer pretensão de superioridade, pleitear isenção,
para licenciar a sua própria, ou os abortos de qualquer um de seus
dependentes.44
A ideia aqui é que as leis opressivas são menos prováveis se os legisladores

forem cidadãos comuns e tiverem que arcar com o ônus das leis que eles mesmos
fazem:
[O] Poder Legislativo é colocado nas mãos de diversas Pessoas que,

devidamente reunidas, têm . . . um Poder de fazer Leis, que quando o
fizeram, estando de novo separados, estão eles próprios sujeitos às
Leis que fizeram; que é um novo e próximo vínculo com eles, para
cuidar, que eles os fazem para o bem público.45
É um argumento bem conhecido e continua a ser invocado na teoria política

moderna.46 É claro que não é perfeito: um legislador fanático pode estar preparado
para que o ônus de sua lei opressiva recaia sobre ele ou sua família; ou a
generalidade das leis pode ser mitigada pelo uso de predicados como raça ou
gênero, que tornam menos provável que ele em particular sofra sob seus auspícios.
É um profilático imperfeito contra a opressão, mas ainda assim importante.
Mas aqui está o ponto: definitivamente não funcionará se os legisladores

puderem controlar a aplicação da lei, isto é, se os legisladores puderem tomar
decisões de acusação ou participar da adjudicação. Pois então eles terão o poder
de direcionar o fardo das leis que eles fazem para longe de si mesmos. Como diz
Locke,
[I] pode ser uma tentação muito grande para a fragilidade humana. . .
para que as mesmas Pessoas que têm o poder de fazer leis, tenham
também em suas mãos o poder de executá-las, pelo qual podem se
isentar da obediência às leis que fazem, e adequar-se à lei, tanto em
sua elaboração como em sua execução, para sua própria vantagem
privada. . . .47
Portanto, como condição necessária para que essa profilática contra a opressão
funcione, devemos separar a função de legislar das demais.
44
Locke, nota supra 29, p. 329-30.
45 ID. em 364.
46 Ver, por exemplo, Friedrich A. Hayek, A Constituição da Liberdade 170–71 (1960).
47 Locke, nota 29 supra , p. 364.
funções de execução e adjudicação. Necessário, enfatizo, não suficiente. Como indicam

Daryl Levinson e Richard Pildes, os conluios partidários entre legisladores e funcionários
executivos podem ter o efeito de minar a separação, mesmo que os próprios poderes sejam
colocados em mãos diferentes.48
O argumento de Locke não é o argumento mais sofisticado do mundo, mas é

interessante. E tem a vantagem de apontar especificamente para a separação funcional.
Não é uma teoria sobre a dispersão do poder como tal, ou sobre freios e contrapesos. É
uma teoria especificamente orientada para a Separação dos Poderes.
V. Separação no Pensamento
Eu também quero mencionar um outro argumento que John Locke faz, embora eu
tenha medo que este seja um argumento anti-separação de poderes. Parte-se de sua
constatação de que a divisão tripartite da função prevista nas fórmulas tradicionais pode não
ser satisfatória.
Locke vislumbra um quarto poder: o poder federativo, “o Poder da Guerra e da Paz, Ligas e
Alianças, e todas as Transações, com todas as Pessoas e Comunidades sem a
Commonwealth”. um bom argumento para dizer que esse poder deve estar unido, não
separado, do poder executivo. Ou, pelo menos, deveria estar unido nas mesmas mãos, na
mesma agência, mesmo que se entenda que, em princípio, é separada.
E esse é um ponto que quero enfatizar. Mesmo que Locke aceite que a mesma pessoa
terá que exercer os dois poderes, é importante entender que os poderes em questão são,
em princípio, separados. Como ele
afirma:
Embora, como disse, o Poder Executivo e o Federativo de cada Comunidade

sejam realmente distintos em si mesmos, dificilmente devem ser separados e
colocados, ao mesmo tempo, nas mãos de Pessoas distintas. Para ambos
necessitando da força da Sociedade para seu exercício, é quase impraticável
colocar a Força da Commonwealth em mãos distintas e não subordinadas; ou
que o Poder Executivo e o Federativo sejam colocados em Pessoas que possam
atuar separadamente, ficando a Força do Público sob diferentes
48 Levinson & Pildes, nota 25 supra , em 2344.

49 Locke, nota supra 29, p. 365.
Comandos: o que poderia, em algum momento ou outro, causar desordem

e ruína.50
A distinção pode não parecer muito importante, mas compare-a com o que a
Constituição dos EUA faz no Artigo II. Simplesmente assume, na justaposição das
cláusulas 1 e 2 da Seção 2 do Artigo, que a aplicação doméstica das leis e a direção
da política externa são as mesmas — ambas as funções executivas. Locke pensou,52
mas não é. Ele achava que o federativo e o executivo eram poderes bem diferentes –
até porque o poder federativo “é muito menos capaz de ser dirigido por leis anteriores,
permanentes, positivas, do que o Executivo”. colocado nas mesmas mãos, será muito
importante que as pessoas sejam mais claras de alguma outra forma sobre a distinção,
para que a ilegalidade inerente ao poder federativo não infecte a natureza
enfaticamente governada pela lei do comum (em oposição a a prerrogativa) ações do
executivo doméstico.
A importância desse tipo de separação , pelo menos no pensamento, é

geralmente negligenciada na tradição da separação de poderes. E provavelmente por
uma boa razão: por si só, dificilmente é suficiente para satisfazer os requisitos do
constitucionalismo. Mas vamos pensar sobre isso por um momento de qualquer maneira.
Considere, por analogia, os juízes dos tribunais Diplock na Irlanda do Norte,
onde, durante os Troubles, os casos criminais eram frequentemente julgados sem
júri. em pensamento e até certo ponto em ação. Um juiz que julgasse um caso
diferenciaria escrupulosamente as funções, por exemplo, emitindo laboriosamente
instruções de fim de julgamento para si mesmo, e depois tomando o tempo para fazer
apurações distintas dos fatos, e só então procederia, se houvesse um culpado.
veredicto, para condenar o réu.55 Não é uma analogia perfeita porque envolve uma
separação intrajudicial. Mas acho que é possível entender
50 ID. em 366.
51 Veja US Const. arte. II, § 2º, cls. 1–2.
52 Ver, por exemplo, Saikrishna B. Prakash & Michael D. Ramsey, The Executive Power over Foreign Af
fairs, 111 Yale LJ 231, 267 (2001) (afirmando que, de acordo com Locke, poder, agiu em nome da sociedade
civil nos assuntos internacionais”).
53 Locke, nota 29 supra , p. 366.
54
John Jackson & Sean Doran, Juiz Sem Júri: Julgamentos Diplock no Sistema Adversário 8–9 (1995);
ver também Sean Doran et al., Rethinking Adversariness in Nonjury Criminal Trials, 23 am. J. Crim. L. 1, 11–13
(1995) (descrevendo tribunais Diplock).
55
Jackson & Doran, nota supra 54, em 269-70.
a diferença entre um juiz Diplock que insiste na articulação desses

diferentes papéis e um juiz Diplock que meramente os confunde.
Ou, para um segundo exemplo, considere a teoria política de
Thomas Hobbes. Hobbes que conhecemos era um oponente inflexível
da separação de poderes. Os vários poderes do governo são, diz ele,
indivisíveis, incomunicáveis e inseparáveis. e (ii) o exercício desses
poderes como incidentes separáveis de sua autoridade, ainda que
estejam unidos em um único conjunto de mãos. E principalmente o
soberano de Hobbes é um governante do último tipo. Ele não governa
de maneira indiferenciada. Ele acha importante, por exemplo, que
haja legislação promulgada e promulgada antes do exercício do poder
soberano contra qualquer pessoa, para que as pessoas saibam onde
estão e para que não haja mal-entendidos. é claro, os tribunais do
soberano — para lidar com a aplicação das leis.
Eu acho que essa distinção é importante entre (i) um soberano

que apenas obscurece a distinção entre os poderes que ele tem
porque, em termos brutos e simples, eles são todos dele, e (ii) um
soberano que une todo poder em sua pessoa, mas não obstante,
articula os poderes em seu exercício deles. Para um absolutista do
Tipo (i), o poder é apenas exercido de forma violenta. Não apenas
uma pessoa é juiz, júri e executor, mas mal discerne a diferença entre
julgar, apurar os fatos e punir.
56 Thomas Hobbes, Leviathan 127–28 (Richard Tuck ed., Cambridge Univ. Press
1996) (1651); veja identificação. em 225 (afirmando que “Poderes divididos se destroem mutuamente”).
57 Thomas Hobbes, De Cive 74–75 (Sterling P. Lamprecht ed., Appleton-Century-Crofts
1949) (1642). Ao argumentar que as leis devem ser declaradas publicamente, Hobbes observa que
[Desde que . . . muito mais conduz à paz, para impedir que surjam brigas, do que apaziguá-
las quando se levantam; e que todas as controvérsias são geradas a partir daí, que as
opiniões dos homens diferem sobre meum e tuum, justo e injusto. . . o bem e o mal, . . . e
semelhantes, que cada homem estima de acordo com seu próprio julgamento; pertence ao
mesmo poder principal estabelecer algumas regras comuns para todos os homens e declará-
las publicamente, pelas quais cada homem pode saber o que pode ser chamado de seu, o
que é de outro, o que é justo, o que injusto, o que é honesto, o que desonesto, o que bem,
que mal, que é sumariamente, o que deve ser feito, o que deve ser evitado em nosso curso
comum de vida. Mas essas regras e medidas são geralmente chamadas de leis civis, ou leis
da cidade, como sendo as ordens daquele que tem o poder supremo na cidade. E as leis
civis (para que possamos defini-las) nada mais são do que as ordens daquele que tem a
autoridade principal na cidade, para direção das ações futuras de seus
Cidadãos.
Identidade.
Pode ser difícil para um absolutista do Tipo (ii) resistir a cair na autoridade
indiferenciada do Tipo (i). Encontramos Hobbes retrocedendo em várias
ocasiões, como nesta passagem de De Cive, de fato negando a distinção entre
execução e julgamento:
[E] porque o direito da espada nada mais é do que ter o poder pelo
direito de usar a espada por sua própria vontade, segue-se que o
julgamento de seu uso correto pertence à mesma parte: pois se o
poder de julgar fosse em um, e o poder de executar em outro, nada
seria feito.58
Hobbes chega mais uma vez perto de confundir a linha quando sugere que uma
razão pela qual o soberano não pode ser limitado pelas leis gerais que ele age
é que ele pode mudá-las sempre que quiser:
O Soberano de uma Common-wealth. . . não está sujeito às Leis

Civis. Por ter poder para fazer e revogar Leis, ele pode, quando
quiser, libertar-se dessa sujeição, revogando as Leis que o incomodam
e fazendo novas; e consequentemente ele estava livre antes. Pois ele
é livre, que pode ser livre quando quiser: . . . e, portanto, aquele que
é obrigado a
ele mesmo, não está vinculado.59
Tudo isso mostra que essa distinção pode não importar muito em si mesma, e
que nossa tradição de separação de poderes tem sido sensata ao insistir na
separação real de instituição, cargo e pessoal, não apenas em uma identificação
abstrata. e consciência da função diferenciada.
Mas o fato de ser insuficiente em si não significa que não seja importante
no contexto de um princípio mais puro. Pode ainda acontecer que parte do que
lamentamos sobre as violações da separação de poderes seja muitas vezes que
elas não consigam sequer distinguir entre as várias fases do poder ou as várias
funções que uma mesma pessoa ou instituição está exercendo.
VI. O que Montesquieu pode ter significado
Suspeito que isso seja parte do que preocupou Montesquieu sobre a

concentração de poderes – não apenas que eles estariam em um par de mãos,
mas que nessas mãos, até mesmo as distinções conceituais entre as leis.
58 ID. em 74.
59 Hobbes, nota supra 56, p. 184.
lação e julgamento, e entre o julgamento e a execução, seriam

apagados.60
Uma das imagens de Montesquieu, de fato uma imagem muito
comum no pensamento político de meados e final do século XVIII, é
a imagem da justiça turca - um juiz em um estado despótico que
simplesmente se depara com alguém fazendo algo e o ataca,
batendo nele ou matá-lo ou tomar sua propriedade, sem nada
remotamente parecido com um relato do que a vítima supostamente
fez, muito menos qualquer tipo de audiência . Turcos, onde os três
poderes estão unidos na pessoa do sultão, reina um despotismo
atroz.”62 Um pouco antes no livro, Montesquieu nos diz algo
estranho: “Dizem-se constantemente que a justiça deve ser feita em
todos os lugares como é na Turquia.”63 Sério? Constantemente dito
por quem? A resposta, ao que parece, é que isso era constantemente
dito por pessoas que se irritavam com o elaborado tecnicismo e
legalismo da sociedade francesa, onde havia inúmeras regras,
privilégios e jurisdições, bem como procedimentos intermináveis para
garantir qualquer tipo de alívio.64 Cada reclamação foi dividida em
suas partes detalhadas e avaliada de acordo com os padrões
relevantes e o repositório de decisões judiciais. E muitas pessoas de
bom coração aparentemente protestaram contra esse legalismo
elaborado,65 imaginando que seria melhor ser governado por uma
espécie de cadi-figura salomônica, capaz de romper todo o legalismo e ver os
60 Ver Montesquieu, supra nota 40, p. 157 (articulando uma preocupação, bem antes da famosa passagem
do Livro XI sobre a separação dos poderes, que em uma monarquia quando o soberano assumia o papel de juiz e
um acusado era posto em liberdade, “não se saberia se um homem foi absolvido ou perdoado”).
61 Ver, por exemplo , Jeremy Bentham, Of Laws in General 153 (HLA Hart ed., 1970) (nd) (“Um Cadi passa
por uma padaria e encontra o pão com pouco peso: o padeiro é enforcado em consequência. faz parte do desígnio
que outros padeiros tomem conhecimento, é uma espécie de lei que proíbe a venda de pão de baixo peso sob
pena de enforcamento.”).
62
Montesquieu, nota 40 supra , p.
63 ID. em 74.
64 Há indícios disso no trabalho anterior de Montesquieu. Ver Montesquieu, Persian Letters (CJ Betts ed.,
Penguin 1973) (1721) (cartas 44, 68 e 86). A sugestão parecia ter origem no trabalho de Jean Bodin, que admirava
a simplicidade da administração absolutista na Turquia. Ver Mark Hulliung, Montesquieu and the Old Regime 93-97
(1976).
65 Outros fornecem discussões sobre o “legalismo onipresente” na França dos séculos XVII e XVIII. Ver
David Parker, La Rochelle and the French Monarchy: Conflict and Order in 17th-Century France 19 (1980); Michael
P. Breen, Patrocínio, Política e o "Estado de Direito" na França Moderna, 33 Proc. W. Soc'y para História Francesa.
95, 98 n.8 (2005), disponível em http://hdl.handle.net/2027/spo.0642292.0033.006.
66
Cf. Max Weber, Economy and Society 882-89 (Guenther Roth & Claus Wittich eds., Ephraim Fischoff et
al. trans., 1978) (1922) (descrevendo o apelo fútil para
Montesquieu mal podia acreditar em seus ouvidos: de acordo com Montesquieu,

estruturas jurídicas articuladas são tudo o que se interpõe entre a monarquia e
o despotismo.67 Você não fica sábio Rei Salomão se optar pela opção turca;
você obtém exercícios de poder preguiçosos, irrefletidos e indiferenciados:
Na Turquia, onde se presta muito pouca atenção à fortuna, vida ou

honra dos súditos, todas as disputas são rapidamente encerradas de
uma forma ou de outra. A maneira de terminá-los não é importante,
desde que eles sejam encerrados. Assim que o paxá é informado, ele
ordena os suplicantes de acordo com sua imaginação e os manda de
volta para casa.68
O que é importante, penso eu, sobre esta imagem do fracasso da separação de

poderes não é apenas que os poderes estão todos em um par de mãos; é que a
pessoa que os segura nem pensa em distingui-los.
VII. Onde estão o resto dos argumentos do século XVIII?
É certo que isso é um pouco difícil no que diz respeito a Montesquieu. Mas
tudo tem um pouco de alcance no que diz respeito a Montesquieu. Montesquieu,
na verdade, não fornece quase nada em termos de um tecido de argumento para
a separação de poderes nas passagens mais famosas dedicadas ao assunto.
MJC Vile pergunta: “O que Montesquieu tem a dizer sobre a separação de

poderes?” e responde: “Existe um grau notável de desacordo sobre o que
Montesquieu realmente disse”. , “No
julgamento social ou ético, como um protesto contra o tecnicismo legalista esotérico na Europa
moderna).
67 Ver Vile, nota supra 9, p. 89-90. MJC Vile, ao examinar os escritos de Montes
quieu, observou a importância do estado de direito no relato de monarquia de Montesquieu:
A ideia de uma separação de agências e funções, pelo menos em parte, é implícita
e explícita em seu tratamento da monarquia. Os juízes devem ser os depositários
das leis; o monarca nunca deve ser ele próprio um juiz, pois assim os “poderes
intermediários dependentes” seriam aniquilados. Os ministros do rei não deveriam
sentar-se como juízes, porque lhes faltaria o desapego e a frieza necessários para
um juiz. Deve haver muitas “formalidades” no processo legal em uma monarquia, a
fim de deixar ao réu todos os meios possíveis para fazer sua defesa, e os juízes
devem estar em conformidade com a lei.
Identidade. (notas de rodapé omitidas).
68
69 Vile, nota supra 9, p. 94.
Constituição da Inglaterra”). Ele anunciou várias vezes que, a menos que

os diferentes poderes do governo fossem separados, a tirania resultaria,
mas nunca explicou o porquê.70
A teoria de Montesquieu não parece ser principalmente de freios e
contrapesos, embora ele faça alusão a isso uma ou duas vezes em outras
partes do livro: ele diz que “é preciso dar a um poder um lastro, por assim
dizer, para colocá-lo em uma posição resistir a outro”71 e “o poder deve
controlar o poder” para evitar abusos.72 Há uma breve referência no Livro
XI, Capítulo 6, à importância de o executivo ter “o direito de controlar as
empresas do corpo legislativo”, mas não é elaborado e a razão aduzida
para isso – que de outra forma “este último será despótico, pois eliminará
todos os outros poderes, porque poderá dar a si mesmo todo o poder que
possa imaginar” – parece pressupor mais do que apoiar o princípio da
separação de poderes.73 Fora isso, a única referência aos freios e
contrapesos no capítulo “Sobre a Constituição da Inglaterra” é a
possibilidade de freios dentro da legislatura, com o elemento aristocrático
verificando o elemento popular e vice-versa.74
Muito do que Montesquieu escreveu em defesa da separação dos
poderes consistia em uma simples afirmação: “Quando o poder legislativo
está unido ao poder executivo em uma única pessoa ou em um único
corpo da magistratura, não há liberdade”. ? “[Porque] pode-se temer que o
mesmo monarca ou senado que faz leis tirânicas as execute
tirânicamente.”76 A execução tirânica das leis é, sem dúvida, sempre uma
possibilidade temível; mas por que é mais possível quando as leis foram
promulgadas pela mesma pessoa que a aplica?
O argumento não é explicado. Acho que Montesquieu pode estar
endossando o argumento exposto por John Locke sobre maneiras de
evitar leis opressivas, de modo que “execução tirânica das leis” se refere
à sua execução de forma a isentar os legisladores. fazer muita construção
para chegar a essa interpretação.78
70 Ver Montesquieu, nota 40 supra , p. 156-66.

71 ID. em 63.
72 ID. em 155.
73 Veja id. em 162.
74 ID. em 160.
75 ID. em 157.
76
77 Ver Locke, nota supra 29, p. 364.
78 Há algum suporte para isso nesta passagem sobre repúblicas em que os poderes se uniram: “Observe a
possível situação de um cidadão nessas repúblicas. O corpo da magistratura, como executor das leis, conserva todo
o poder que se conferiu como legislador.
Pode saquear o Estado usando suas vontades gerais; e, como também tem o poder de julgar, pode destruir cada
cidadão usando suas vontades particulares”. Montesquieu, nota 40 supra , p.
Muitas vezes Montesquieu oferece pouco mais que tautologias:
Tampouco há liberdade se o poder de julgar não estiver separado do

poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse unido ao poder
legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria
arbitrário, pois o juiz seria o legislador.79
Em outras palavras: a falha em separar os poderes leva à arbitrariedade porque

envolve a falha em separar os poderes.80 Há a mesma tautologia nesta passagem:
. . corpoalegislativo,
“Se . o poder executivo fosse confiado um certo número
não haveria
de pessoas
mais liberdade,
extraídas do
porque os dois poderes estariam unidos, as mesmas pessoas pertencendo e
sempre podendo pertencer a ambos.”81
Já é hora de reconhecermos o fracasso de Montesquieu em nos fornecer

argumentos substantivos explicando em detalhes por que a separação de poderes
é necessária para a liberdade. Não é que eu duvide da proposição, mas gostaria
de um “oráculo” tão respeitado um relato de por que ela é verdadeira.82 É verdade,
é amplamente reconhecido entre os estudiosos sérios de Montesquieu que o
argumento linear não é seu forte.83 Mas não temos
Mas isso não parece ser muito mais do que um argumento baseado na agregação: haverá pilhagem por aqueles
que controlam o poder legislativo e haverá pilhagem por aqueles que controlam o poder executivo; ele aponta para
nada adicionalmente problemático na combinação dos dois poderes nas mesmas mãos. Consulte identificação.
79 ID.
80
O argumento de Montesquieu é preenchido um pouco mais em uma passagem muito anterior em O Espírito
das Leis. Comparando os despotismos com as monarquias sujeitas ao Estado de direito, Monte tesquieu observa:
Nos estados despóticos, o próprio príncipe pode julgar. Ele não pode julgar em monarquias: a
constituição seria destruída e os poderes intermediários dependentes reduzidos a nada; veríamos
cessar todas as formalidades dos julgamentos; o medo invadiria todos os espíritos; veríamos palidez
em todos os rostos; não haveria mais confiança, honra, amor, segurança ou monarquia.
Identidade. em 78.
81 ID. em 161.
82 O Federalista nº 47, supra nota 16, p. 239 (referindo-se a Montesquieu como “o oráculo sempre consultado
e citado sobre este assunto”).
83 Ver, por exemplo, Emile Durkheim, Montesquieu and Rousseau: Forerunners of Sociol ogy 52 (1960) (“Ele
não começa organizando todos os fatos relevantes ao assunto, expondo-os de modo que possam ser examinados e
avaliados objetivamente. Na maioria das vezes, ele tenta por pura dedução provar a ideia que já formou.”); Veja
também
Voltaire, The ABC (1768), em Political Writings 85, 96 (David Williams ed. & trans., Cambridge Univ. Press 1994)
(“Procurei um guia em um caminho difícil. melhor informado do que eu. Encontrei o espírito do autor, que tem muito,
e raramente o espírito das leis. Ele salta em vez de andar...”).
conhecia o ponto que se aplica à separação de poderes: ainda dizemos

que, pelo menos nisso, ele deve ter fornecido argumentos.
Temo que o fracasso de Montesquieu em explicar os argumentos
também tenha afetado James Madison. Quando Madison estava tentando
estabelecer que Montesquieu defendia uma separação limitada e não
completa de poderes, ele se referiu às razões de Montesquieu para o princípio:
As razões pelas quais Montesquieu fundamenta sua máxima
são mais uma demonstração de seu significado. “Quando os
poderes legislativo e executivo estão unidos na mesma pessoa
ou corpo”, diz ele, “não pode haver liberdade, porque podem
surgir temores de que o mesmo monarca ou senado decrete leis
tirânicas, para executá -las de maneira tirânica”. Novamente:
“Se o poder de julgar se unisse ao legislativo, a vida e a liberdade
do sujeito estariam expostas ao controle arbitrário, pois o juiz
seria então o legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo,
o juiz poderia se comportar com toda a violência de um opressor”.
Algumas dessas razões são explicadas mais detalhadamente
em outras passagens; mas resumidamente como estão aqui,
elas estabelecem o suficiente o significado que demos a esta
célebre máxima deste célebre autor.84
Madison não nos diz, no entanto, onde estão essas outras passagens
(onde as razões de Montesquieu são supostamente enunciadas mais
explicitamente) ou o que elas dizem. E ele mesmo apenas cai na prática
da argumentação abreviada de Montesquieu, com a simples afirmação de
que “[a] acumulação de todos os poderes, legislativo, executivo e judiciário,
nas mesmas mãos, seja de um, poucos ou muitos, e se hereditária,
autonomeada ou eletiva, pode ser justamente pronunciada a própria
definição de tirania.”85 Ele acrescenta que “será apropriado investigar o
sentido em que a preservação da liberdade requer que os três grandes
departamentos da o poder deve ser separado e distinto”, mas isso acaba
sendo apenas uma investigação da extensão da separação desejável, não
um relato da conexão com a liberdade.86
Suspeito, também, que é por isso que tendemos a confundir a
distinção entre os vários princípios que descrevi na Parte II deste Ensaio
– particularmente a distinção entre Separação de Poderes, por um lado, e
Divisão de Poder e Controles. e Princípios de Equilíbrio sobre o
84 O Federalista nº 47, nota 16 supra , em 241.

85 ID. em 239.
86 Veja id.
outro. Passamos rapidamente para os dois últimos quando somos

pressionados a argumentar sobre a importância da Separação de Poderes,
porque entendemos suas justificativas, mas não nos foi legado nenhum
bom argumento específico ao Princípio da Separação de Poderes por
nossa herança de pensamento político .
Novamente, não quero dizer que o tom desses comentários seja
cético. Estou apenas lamentando a falta de argumento nas fontes
canônicas. Quando Donald Elliott procurou explicar por que nossa
prudência jurisprudencial de separação de poderes era tão abismal, ele
poderia ter reconhecido que chegamos a ela honestamente. desde o
tempo de Montesquieu e Madison para reconhecer isso e fazer alguns
reparos.
VIII. Governança Articulada
Então, nós temos que fazer muito do trabalho por conta própria.
Recebemos um pouco de ajuda de John Locke no século XVII; não
recebemos muita ajuda dos teóricos do século XVIII, mesmo os mais
próximos e queridos de nós (isto é, James Madison), embora haja coisas
que podemos descobrir por nós mesmos que podemos ler de volta em seu
trabalho, para preservar seu status mítico entre nós.
Felizmente, os termos em que o princípio se apresenta nos dão boas
pistas de sua importância. O princípio toma o processo básico de
governança e o divide conceitualmente em três funções principais: aplicar
uma lei, julgar disputas com base em uma lei e administrar uma decisão
legal. Essa conceituação sugere duas coisas. Sugere, em primeiro lugar,
que é um erro pensar no exercício do poder político como algo simples –
como, por exemplo, um uso direto da força coercitiva pela autoridade
pública. E , em segundo lugar, sugere que cada uma das fases em que o
princípio divide o exercício do poder é importante em si mesma e levanta
questões de preocupação institucional distinta.
Fiz alusão ao primeiro argumento nas Partes V e VI, sugerindo na
Parte V que, mesmo que se tenha um soberano hobbesiano, que não
cederá poder a nenhuma entidade coordenada, ainda é bom que o
soberano esteja ciente do poder político. como algo articulado em vez de simples.88
87 Ver Elliott, supra nota 32, em 507 (“Nossa jurisprudência de separação de poderes é
abismal porque a Suprema Corte falhou por mais de duzentos anos de nossa história em
desenvolver uma lei de separação de poderes.”).
88 Ver notas supra 56–59 e texto anexo.
A questão não é tanto sobre a opressão do exercício.

AV Dicey ilustra seu relato sobre a importância do estado de direito com
uma história sobre Voltaire, que “foi atraído da mesa de um duque e foi
espancado por lacaios na presença de seu nobre mestre . . e porque ele.
se queixou desse ultraje, [ele] pagou um . . . visita à Bastilha.”89 Nossa
indignação com o tratamento de Voltaire alimenta nossa raiva por
qualquer falta de processo na questão e pela falta de recursos legais.
Mas mesmo que fosse uma surra merecida, ainda desejaríamos que o
exercício fosse precedido (por um período considerável de tempo) pela
promulgação de uma lei proibindo o que quer que Voltaire supostamente
fez e ameaçando com castigos corporais. Gostaríamos que ela também
fosse precedida por uma audiência judicial na qual Voltaire pudesse
enfrentar seus acusadores e expor seu lado da questão, e por uma
solene determinação executiva de que a sentença do tribunal fosse
executada em tal e tal uma moda e em tal e tal momento (por exemplo,
após oportunidades adequadas de apelação). Gostaríamos que a coisa
fosse desacelerada dessa maneira e que uma sucessão ordenada de fases se seg
Observe, portanto, que essa não é necessariamente uma forma de
limitar o governo, no sentido de coibir sua ação, embora eu ache que
possa ser descrita como uma forma de dificultar a ação, tornando-a mais
envolvida. Mas a ideia é canalizá-lo, não restringi-lo, e, através da
canalização, abrir a tomada de decisão para o acesso de Voltaire ou
qualquer outra pessoa em vários pontos.
Como revela o contexto diceiano de nossa ilustração, essas
preocupações são, em grande parte, preocupações associadas ao
estado de direito.90 O estado de direito não é apenas a exigência de
que, onde há lei , ela deve ser cumprida; é a exigência de que a ação do
governo deve, em geral, ser conduzida sob os auspícios da lei, o que
significa que, a menos que haja razão muito boa em contrário, a lei deve
ser criada para autorizar as ações que o governo vai ter. executar. Isso
geralmente significa um processo articulado do tipo de que estamos
falando, de modo que os vários aspectos da criação de leis e da ação
legalmente autorizada não sejam apenas reunidos em uma única gestalt.
Começamos com uma ação ou tipo de ação que o Estado pode
querer realizar. Propomos e deliberamos sobre os contornos dessa ação
como uma política geral e a formulação de
89 Dicey, nota 14 supra , p. 112.

90 ID. em 110. Dicey usou o caso de Voltaire para ilustrar o primeiro de seus três
princípios do estado de direito: forma legal ordinária perante os Tribunais ordinários da
terra”. Identidade.
normas autorizativas. Os representantes do povo estabelecem,

deliberadamente, um conjunto claro de formulações e depois votam. Essas
normas formuladas e autorizadas são então comunicadas tanto às pessoas
(em indivíduos e empresas) quanto às agências que serão responsáveis
por sua administração.91 As pessoas (e empresas) têm tempo para aceitar
as normas, internalizá-las e organizam a condução de suas vidas e
negócios, enquanto as agências iniciam o processo de tecer essas normas
no tecido mais amplo de sua supervisão de vários aspectos da vida social
e começam a desenvolver estratégias para (como pode ser) inspeção e
fiscalização. Dessa forma, as normas que incorporam a política original
têm tempo para se “instalar” e se tornar uma base sobre a qual as pessoas
podem ordenar suas expectativas. E então podem surgir várias disputas
ou alegações de violações. As agências responsáveis pelas normas podem
iniciar uma ação – um processo ou algo do tipo. Se a questão não for
resolvida, ela irá para o tribunal, onde a questão do cumprimento será
discutida, não apenas factualmente, mas em termos de como as normas
que foram comunicadas ao povo devem ser entendidas e como é estar
relacionado com o resto da lei. Após uma audiência, haverá uma
determinação e, se necessário, a execução ou supervisão do cumprimento
de qualquer ordem que o tribunal der.
Isso, pelas minhas contas, é um processo de dez partes. Mas os
números não importam. O que importa é que a ação governamental tornou-
se articulada e muitas das etapas dessa articulação correspondem às
exigências do estado de direito, como os princípios de clareza, promulgação,
integridade das expectativas, devido processo e assim por diante. Cada
um desses elementos incorpora preocupações sobre liberdade, dignidade
e respeito que o estado de direito representa. Eles oferecem múltiplos
pontos de acesso, participação e internalização. Cada um e todos eles
representam a incorporação gradual de novas normas nas vidas, agência
e liberdade daqueles que devem estar sujeitos às normas. Há uma grave
falha do estado de direito quando qualquer uma dessas várias etapas é
omitida, ou quando duas ou mais delas são borradas e tratadas como
indivisas. E é aí que, penso eu, encontramos a sobreposição entre o
respeito pelo Estado de Direito e o Princípio da Separação de Poderes.
91 Ou, as linhas gerais de uma estratégia normativa podem ser comunicadas a uma
agência que, por sua vez, desenvolve regras que são comunicadas tanto aos que estarão
sujeitos a elas quanto aos encarregados de sua administração. Isso não faz diferença
para o processo geral de articulação de um exercício em vários estágios, embora possa
tornar muito mais difícil mapeá-lo nas funções separadas do governo representadas em
versões familiares do princípio que estamos considerando.
Não estou dizendo que a separação de poderes e o princípio do Estado de

direito são a mesma coisa. Alguns diriam que minha imagem não faz justiça ao teor
ou força total das preocupações com o estado de direito; isso provavelmente está
certo. Não é para isso. O Estado de Direito tem alguns aspectos que pouco têm a
ver com a Separação de Poderes. Mas os dois princípios envolvem preocupações
semelhantes ou sobrepostas. Insistir em ser governado pela lei é, entre outras
coisas, insistir em ser governado por um processo que responda à articulação
institucional exigida pela Separação de Poderes – é preciso legislar antes de haver
adjudicação ou administração, deve haver adjudicação , e o devido processo legal
que isso implica, antes da execução de qualquer ordem. Insistir, como Dicey faz,
que “nenhum homem é punível ou pode ser legalmente obrigado a sofrer em corpo
ou bens, exceto por uma clara violação da lei”, é insistir que sua punição ou
sofrimento deve ser precedido por um processo tão elaborado quanto isso.92 Não
pode ser um uso ex tempore ou improvisado da autoridade política.
Não importa se a autoridade em questão é legítima em si mesma, por

exemplo, devido às suas credenciais democráticas. Não importa que tenha sido,
em algum sentido geral, autorizado pelo povo. Mesmo que o exercício do poder
tenha sido legitimado democraticamente – no sentido de que alguém foi escolhido
como líder político em eleições livres e justas e agora quer colocar em vigor as
políticas que concorreu – ainda assim, o que ele propõe e se considera autorizado
a fazê-lo deve ser decomposto nestas partes componentes. Deve ser alojado e
canalizado através dessas formas processuais e institucionais, sucessivamente
uma após a outra. É isso que o Estado de direito exige, e acredito que é isso que
também é mantido pela Separação de Poderes. O legislativo, o judiciário e o
executivo – cada um deve ter sua opinião separada antes que o poder tenha
impacto sobre o indivíduo.
IX. A integridade das três instituições particulares
Essa última formulação – de que o legislativo, o judiciário e o executivo devem

ter sua palavra separada antes que o poder tenha impacto sobre o indivíduo – soa
como uma versão de freios e contrapesos, uma exigência de concorrências
separadas no exercício proposto do poder de três instituições ou agências. Mas
isso realmente não chega ao que a Separação de Poderes exige.
A Separação de Poderes requer não apenas que o legislativo, o judiciário e o

executivo concorram no uso do poder contra alguns
92 Ver Dicey, nota supra 14, p. 110.

em particular, X. Em vez disso, a legislatura deve fazer seu tipo de trabalho

– trabalho legislativo – neste assunto, o que realmente significa não abordar
especificamente a situação de X. O judiciário deve fazer seu tipo de trabalho
adjudicativo em relação à relação de X e X com a lei que o legislativo
promulgou. E o executivo deve fazer o seu trabalho de administração, não
só a acusação de X e a execução de qualquer ordem feita contra ele, mas
também o desenvolvimento de estratégias amplas de implementação da
legislação que o legislador promulgou.
O Princípio da Separação de Poderes sustenta que essas respectivas
tarefas têm, cada uma delas, uma integridade própria, que é contaminada
quando considerações executivas ou judiciais afetam a forma como a
legislação é realizada, que é contaminada quando considerações legislativas
e executivas afetam a forma como a função judiciária é desempenhada, e
que se contamina quando as tarefas específicas do executivo se confundem
com as tarefas de legislar e adjudicar.
Alguns tipos de contaminação são familiares para nós. James Madison
e outros estavam preocupados que as legislaturas estaduais no período
pós-revolucionário imediato estivessem decretando resoluções voltadas
para a situação de indivíduos particulares: colocá-los fora do negócio, por
exemplo, ou confiscar suas propriedades.93 Vemos essa preocupação em
as cláusulas Bills of Attainder do Artigo I da Constituição dos EUA, mas as
cláusulas Bills of Attainder também refletem preocupações sobre o estado
de direito e a separação de poderes.94 A ideia é que não é apropriado que
um legislador tenha como alvo indivíduos. Esse processo não apenas reúne
o que deveriam ser funções distintas do governo, mas também significa que
a sociedade não obtém o benefício da legislatura fazer o trabalho distinto e
importante que foi criado para fazer em questões desse tipo (se houver
corpo, como X, deve ser posto fora do negócio ou suas propriedades confiscadas).
Queremos que haja um lugar onde esse tipo de coisa seja deliberada; não
com referência a X em particular, mas em geral. Ou seja, queremos que
haja um ambiente institucional onde os representantes do povo reunidos
possam considerar e discutir, de uma forma geral – ao nível da
93 Ver Lance Banning, The Sacred Fire of Liberty: James Madison and the Founding of the
Federal Republic 78 (1995) (observando o “alarme de Madison sobre abusos nos estados...
atribuídos às debilidades da Confederação”); James S. Liebman & Brandon L. Garrett, Madisonian
Igual Protection, 104 Colum. L. Rev. 837, 843 (2004) (“A preocupação abrangente [de Madison]
– o que ele chamou de a mais 'terrível classe de males' que assedia a nova nação sob os Artigos
da Confederação, . . . era o espírito faccioso nos estados que levou cronicamente maiorias
estáveis e interessadas a decretar medidas injustas que se beneficiassem enquanto
sistematicamente negligenciavam ou prejudicavam grupos mais fracos e o bem público.” (algumas
aspas internas omitidas)).
94 Veja US Const. arte. I, §§ 9-10.
generalização normativa e considerações gerais de justificação – leis que poderiam

autorizar esse tipo de coisa. É difícil, nas melhores circunstâncias, manter o foco
nesse nível geral. Mas é para isso que servem as legislaturas, em nosso esquema
de governança, e o Princípio da Separação de Poderes tenta facilitar isso, tornando
mais difícil para aqueles cujo foco é mais em casos individuais (de forma executiva
ou de forma adjudicativa). ) para pôr em jogo a sua mentalidade específica para
afetar ou minar a mentalidade legislativa.
Menciono a possibilidade de pessoas de mentalidade executiva ou de

mentalidade judicial entrarem na legislatura como uma espécie de distração de sua
tarefa legislativa por excelência. Igualmente, o legislador pode ser distraído de
dentro, por sua própria falha em focalizar as deliberações na forma e no nível de
abstração que a função legislativa exige.
Por exemplo, se, como em uma constituição ao estilo de Westminster, o executivo
é um comitê do partido no poder na legislatura, então existe o perigo de que a
legislatura gravite naturalmente para a agenda do governo. coisa, contanto que os
membros do Gabinete, digamos, sejam capazes de distinguir a definição de agenda
genuinamente legislativa – propondo que essa política geral seja incorporada em
um estatuto ou neste projeto de lei promulgado – de uma agenda que é totalmente
voltada para o executivo em seu caráter. . (Isso, novamente, é uma maneira pela
qual as considerações discutidas anteriormente sobre a separação de poderes,
pelo menos em pensamento, importam para nossa discussão. ) é preciso para
poder agir contra X, por exemplo - então isso é um problema do ponto de vista
desse princípio.97
95 Ver Arend Lijphart, Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six
Countries 10–12 (1999).
96 Ver supra Parte V.
97
Cf. Bernard Manin, Os Princípios do Governo Representativo 74–79 (1997) (descrevendo os
problemas que Jean Jacques Rousseau viu na combinação da administração democrática com a criação de
leis democráticas). O que Rousseau diz é o seguinte:
Aquele que faz a lei sabe melhor do que ninguém como ela deve ser executada e interpretada.
Parece então impossível ter uma constituição melhor do que aquela em que os poderes
executivo e legislativo estão unidos; mas esse mesmo fato torna o governo em certos aspectos
inadequado, porque as coisas que devem ser distinguidas são confundidas. . . . Não é bom
que aquele que faz as leis as execute, ou que o corpo do povo desvie sua atenção de um
ponto de vista geral e se dedique a objetos particulares.
Jean-Jacques Rousseau, The Social Contract, em The Social Contract and Discourses 180, 239 (JH Brumfitt &
John C. Hall eds., GDH Cole trans., JM Dent & Sons Ltd. 1973) (1762).
Também estamos familiarizados com as preocupações sobre a contaminação

da função adjudicativa com as funções executivas, desde a prática soviética de
“justiça por telefone”98 até a famosa dissidência de Lord Atkin no caso britânico de
1942 em tempo de guerra de Liversidge v. Anderson: “Eu vejo com apreensão a
atitude de juízes que, por uma mera questão de construção, diante de reivindicações
envolvendo a liberdade do súdito, se mostram mais executores do que o executivo”.
apreendem e até simpatizam com as necessidades e exigências do governo
executivo, particularmente em tempos de guerra ou em estado de emergência, mas
seu trabalho é equilibrar as reivindicações e preocupações do executivo com as de
liberdade, por exemplo, de acordo com a lei, não simplesmente aniquilar desafios
irritantes à autoridade executiva.100 O papel de um tribunal é resolver disputas de
acordo com a lei e conduzir audiências altamente formalizadas sobre qualquer
questão sobre se um ação deve ser tomada contra um indivíduo, uma agência ou
uma empresa por descumprimento da lei aplicável.
E quanto ao legislador judiciário? Todos nós sabemos que os juízes fazem a

lei assim como a descobrem; por meio de seu poder coletivo de estabelecer uma
linha de precedente, eles de fato criam e promulgam novas normas para a
comunidade, bem como colocam novas glosas de autoridade, por meio de seus
poderes de interpretação, sobre normas criadas por outras instituições. Há muito a
ser dito sobre este tema familiar e a maior parte não podemos prosseguir aqui.
Basta dizer que nossa familiaridade com a elaboração do direito judiciário,
especialmente em um sistema de direito consuetudinário, não deve nos cegar para
as dificuldades que ele apresenta do ponto de vista da separação de poderes. É
certo que coloca dificuldades do ponto de vista das partes particulares perante o
tribunal legislador, que consideram efetivamente que seus direitos estão sendo
determinados por uma nova lei imposta retroativamente a eles. E vemos em casos
como a decisão da Suprema Corte dos EUA em 1989 em Teague v.
Lane e sua progênie, os esforços heróicos e complicados que devem ser
98 Veja, por exemplo, Jeffrey Kahn, The Search for the Rule of Law in Russia, 37 Geo. J. Int'l L.
353, 385 (2006) ("Em sua mente, o juiz sempre pode ver o rosto preto brilhante da verdade - o
telefone em seus aposentos. Este oráculo nunca falhará com você, contanto que você o faça o que
ele diz.” (citando Alexander Solzhenitsyn, 3 The Gulag Archipelago 521 (Thomas P. Whitney & Harry
Willetts trad., Harper & Row 1974)); Inga Markovits, Last Days, 80 Calif. L. Rev. 55, 66, 81 (1992)
(definindo a justiça telefônica como uma tentativa de alguém com poder político para influenciar uma
decisão).
99
Liversidge v Anderson, [1942] AC 206 em 244 (Eng.).
100 Ver, por exemplo, Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 US 579, 587 (1952) (“[W]e
não podemos com fidelidade ao nosso sistema constitucional sustentar que o Comandante em Chefe
das Forças Armadas tem o poder supremo como tal, tomar posse da propriedade privada para evitar
que as disputas trabalhistas interrompam a produção [de aço] [durante a guerra]. Este é um trabalho
para os legisladores da Nação, não para suas autoridades militares.”).
feito para evitar que essa retroatividade alcance ainda mais o sistema jurídico.101
Talvez as dificuldades não sejam evitáveis nem insuperáveis, mas são do tipo que
surgem quando a lógica de um tipo de função de governança é contaminada por
outra. A Separação de Poderes endossa e sustenta o caráter distinto de cada uma
das três funções de governo, e o que vemos no caso da ad judication é que se
pode impor à governança jurídica.
É um pouco mais difícil ver as ameaças que o executivo enfrenta nesse

sentido – as ameaças à integridade ou pureza de sua função essencial.
Isso ocorre em parte porque o executivo geralmente parece ser o agressor em
questões de separação de poderes: é sempre o executivo ameaçando a
independência do judiciário ou o executivo minando a integridade de um processo
legislativo distinto. executivo é geralmente concebido para ser poderoso o suficiente
para que o dano, se houver, seja sempre causado ao outro poder na equação.
Portanto, é difícil pensar em casos em que a integridade da função distinta do
executivo no governo seja corrompida pela invasão dos outros poderes.
Ainda assim, o tipo de coisa que pode estar em jogo aqui pode ser ilustrado
por alguns exemplos, nenhum deles perfeito. Esquecendo por enquanto a distinção
de John Locke entre os poderes executivo e federativo, podemos querer dizer que
o controle da ação militar e a condução da guerra é uma função executiva por
excelência. Tanto os generais quanto os funcionários do executivo queixam-se
frequentemente da invasão do judiciário na condução das operações armadas:
eles dizem: “Você não pode realizar audiências no campo de batalha”.
101
Teague v. Lane, 489 US 288, 296 (1989) (sustentando que o peticionário não poderia se beneficiar
de uma decisão da Suprema Corte decidida depois que sua condenação por homicídio se tornou definitiva).
102 Ver Vile, nota 9 supra , p. 408 (citando o “exercício do poder presidencial para enviar tropas
americanas ao exterior sem aprovação do Congresso” como abuso de poder); Martinho S.
Flaherty, The Most Dangerous Branch, 105 Yale LJ 1725, 1728 (1996) (“[O] presidente comanda o maior
estabelecimento militar da Terra e o enorme aparato de segurança que o acompanha. Finalmente, o
presidente mantém o controle direto ou primário sobre o 'estado administrativo', o colossal conjunto de
agências que legislam e julgam sob qualquer definição que não seja a mais ampla de 'executar' as leis.”);
ver também Ex parte Merryman, 17 F. Cas.
144, 149 (CCD Md. 1861) (nº 9487) (Taney, CJ) (afirmando que o Presidente não tem o poder de suspender
o habeas corpus, pois ao fazê-lo ele “certamente não executa fielmente as leis , se assumir o poder
legislativo, suspendendo o habeas corpus, e o judiciário também, prendendo e encarcerando pessoa sem o
devido processo legal”).
103 Veja Detenção, Tratamento e Julgamento de Certos Não Cidadãos na Guerra Contra o Ter
roismo § 1(f), 66 Fed. Reg. 57.833, 57.833 (16 de novembro de 2001). A Ordem Militar prevê:
Dado o perigo para a segurança dos Estados Unidos e a natureza do terrorismo internacional,
e na medida prevista por e sob esta ordem, considero consistente com a seção 836 do título
10, Código dos Estados Unidos, que não é prática
apreensões sobre os danos causados ao desempenho das funções

executivas como tais pelas invasões de outros ramos.
Da mesma forma, em todas as operações do Executivo, pode haver
denúncias de que processos de deliberação, mais adequados ao
Legislativo, estejam sendo impostos ao Executivo, dificultando e limitando
sua agilidade e sua decisão de ação, características definidoras de seu
modus opera andi. como executivo. O executivo, pode-se dizer, não
deveria ser um locutor; ou, o tipo de conversa em que os funcionários
executivos devem se envolver é muito mais uma questão de estratégia
e planejamento da administração pública do que debater os méritos
gerais da política. Sua forma é mais gerencial do que dialética e, por
mais que acreditemos na democracia deliberativa, devemos ser
cautelosos em tentar transformá-la em um modo de discussão mais
apropriado para um dos outros ramos.104
O que, finalmente, devemos dizer sobre a criação de normas
administrativas, que parece representar uma assunção de
responsabilidade legislativa por agências do poder executivo? Uma
vantagem de tratar a Separação de Poderes como um princípio político
distinto, desvinculado dos detalhes jurídicos do esquema constitucional, é que podem
susceptível de aplicar em comissões militares sob esta ordem os princípios de direito e as regras de
prova geralmente reconhecidas no julgamento de casos criminais em
os tribunais distritais dos Estados Unidos.
Identidade.; ver Brief for Retired Generals and Admirals et. al. como Amici Curiae Supporting Respondnts, Boumediene
v. Bush, 553 US 723 (2008) (Nos. 06-1195, 06-1196), 2007 WL 2986451 (argumentando que uma decisão exigindo
habeus corpus para estrangeiros detidos no exterior como combatentes inimigos poderia prejudicar a eficácia militar);
ver também Thomas P. Crocker, Presidential Power and Constitutional Responsibility, 52 BCL Rev. 1551, 1552 (2011)
(“[I] nos... meses seguintes aos ataques [11 de setembro], o povo americano foi levado a acreditar que muitas questões
sobre liberdades civis ou separação de poderes precisavam ceder à força esmagadora da necessidade, da segurança
nacional, da autopreservação.”).
104 Os argumentos de Lon Fuller sobre a inadequação dos procedimentos adjudicativos em

A tomada de decisão econômica alocativa em uma economia mista também é relevante aqui:
Se esses presságios do que está por vir puderem ser confiáveis, então é claro que seremos
confrontados com problemas de desenho institucional sem precedentes em escopo e importância. É
inevitável que a profissão de advogado desempenhe um grande papel na solução desses problemas.
O grande perigo é que, sem pensar, transferimos para novas condições instituições e procedimentos
tradicionais que já demonstraram suas falhas de design. Como advogados, temos uma inclinação
natural para “judicializar” todas as funções do governo. Adjudicação é um processo com o qual
estamos familiarizados e que nos permite mostrar com vantagem nossos talentos especiais. No
entanto, devemos encarar a pura verdade de que a adjudicação é um instrumento ineficaz para a
gestão econômica e para a participação governamental.
na alocação de recursos econômicos.
Fuller, nota supra 42, p. 176.

esta questão com mais sensibilidade do que aqueles que estão preocupados com
doutrinas de não delegação.105 Vamos supor – o que parece mais ou menos certo –
que a criação de regras da agência é uma espécie de função legislativa. Então, a
primeira coisa que a Separação de Poderes ordena é que, na medida do possível,
os processos e talvez até o pessoal dedicado a esse tipo de elaboração de leis
sejam separados dos processos e talvez do pessoal envolvido na administração das
regras e na o julgamento dos casos decorrentes deles. É importante que essas
funções sejam concebidas como distintas e que se distingam no espaço institucional
– mesmo que tudo esteja acontecendo sob os auspícios do poder rotulado de
“executivo”.
A Constituição estabelece um poder chamado “ legislativo” – estabelece-o

como uma instituição eletiva e atribui importantes funções legislativas a esse poder .
um Congresso dos Estados Unidos, que consistirá de um Senado e uma Câmara
dos Representantes.”107 Mas o princípio da Separação de Poderes, concebido
(como deve ser, se Manning estiver certo) como um O princípio108 não exige
isso.109 O que ele exige é que os poderes legislativos, onde quer que estejam
localizados, sejam separados na concepção e, na medida do possível,
institucionalmente dos poderes executivo e judiciário. O que estou dizendo é que,
mesmo que o artigo I seja uma regra de não delegação, tal regra não é
necessariamente endossada pelo princípio da Separação de Poderes.110 Este
último princípio, Separação de Poderes, é indiferente à delegação desde que a
instituição ao qual o legislador é delegado permanece distintamente legislativo em
caráter e, como eu disse, distingue-se claramente na concepção e, na medida do
possível, institucionalmente, das funções judiciárias e de execução onde
105 Ver, por exemplo, Mistretta v. Estados Unidos, 488 US 361, 416–17 (1989) (Scalia, J., dissidente)
(argumentando que os juízes devem ser “particularmente rigorosos na preservação das restrições estruturais
da Constituição que impedem a delegação excessiva” ).
106 Const. arte. EU.
107 ID. § 1º (grifo nosso).
108 Ver notas supra 12–15 e texto anexo.
109 Veja, por exemplo, Mistretta, 488 US em 381 (advogando uma compreensão flexível da separação
ração de poderes que não exige “uma divisão hermética entre os Poderes”).
110 Isso realmente ilustra uma vantagem do relato de Manning. Ver Manning, nota 3 supra , em 1944.
Uma vez que vemos que a separação de poderes não pode ser entendida como uma doutrina jurídica
autônoma, somos livres para explorar suas implicações sem emaranhados com outras doutrinas
constitucionais, como a não delegação. Se Manning concorda com isso é outra questão. Ele está mais
interessado, eu acho, nas separações particulares que a Constituição prevê (uma vez que o princípio geral
é abandonado) do que nas maneiras pelas quais o princípio geral pode ser concebido como um princípio
avaliativo da teoria política.
sempre que eles, por sua vez, estão localizados. O que é importante do ponto
de vista da separação de poderes é que haja uma etapa legislativa para a
aplicação da política de administração, e que a integridade dessa etapa seja
protegida contra invasões tanto como uma questão de processo quanto como
uma questão de mentalidade. do caráter de outros estágios de governança.
Nesta Parte, argumentei que o princípio da Separação de Poderes nos
ordena a respeitar o caráter e a distinção de cada uma das três principais
funções do governo. Mas não quero dizer que devemos considerar o Princípio
da Separação de Poderes como um conglomerado de três princípios: um que
impõe respeito ao legislativo, outro que impõe respeito aos tribunais e um
terceiro ao executivo. Existem aspectos do que a Separação de Poderes exige
que podem ser vistos sob essa luz – por exemplo, as pessoas comumente
falam sobre a independência do judiciário como um princípio distinto do
constitucionalismo moderno. respeito pela dignidade da legislação.112 Mas
seria lamentável se cada uma delas fosse concebida independentemente das
outras. Exigir respeito pela integridade de cada uma dessas três operações de
governo é importante precisamente porque elas precisam se encaixar no
esquema geral articulado de governança no qual dei tanta ênfase na Parte
VIII. Queremos que essas três coisas, cada uma em sua integridade distinta,
sejam inseridas em um esquema comum de governo que permita que as
pessoas enfrentem o poder político de uma forma diferenciada.
caminho d.
X. Um Princípio Desesperado e Obsoleto?
Em The Executive Unbound, Eric Posner e Adrian Vermeule falam da

separação de poderes como um sofrimento nos dias de hoje “por um enfraquecido
111 Ver Louis Henkin, A New Birth of Constitutionalism: Genetic Influences and Genetic
Defects, in Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theoretical Perspectives 39,
41 (Michel Rosenfeld ed., 1994) (identificando o constitucionalismo moderno como baseado
em, entre outras coisas, “um judiciário independente”); Martin Rhonheimer, O Ethos Político
da Democracia Constitucional e o Lugar do Direito Natural na Razão Pública: O “Liberalismo
Político” de Rawls revisitado, em The Common Good of Constitutional Democracy: Essays in
Political Philosophy and on Catholic Social Teaching 191, 212 (William F . Murphy, Jr. ed.,
2013) (“As grandes conquistas do constitucionalismo moderno foram subordinar o poder
absoluto a restrições e controles legais; institucionalizar certos direitos naturais e liberdade
pessoal, assegurando-os como direito positivo; e desenvolver uma judiciário pendente.”).
112 Ver Jeremy Waldron, Legislation and the Rule of Law, 1 Legisprudence 91, 93 (2007).
Ver em geral Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation (1999) (destacando formas de pensar
a legislação que a apresentam como um modo digno de governança e uma respeitável fonte
de direito).
velhice”. da Separação de Poderes também é obsoleta nas

circunstâncias modernas. Eles podem estar certos.
Se forem, isso significa que o esforço empreendido neste Ensaio para

compreender o caráter distintivo e a justificação do princípio da Separação de
Poderes é inútil e inútil? Não. Pois mesmo que o princípio esteja morrendo uma
morte esclerosada, mesmo que conceba erroneamente o caráter das instituições
políticas modernas, ainda aponta para algo que já foi considerado valioso – a
saber, governo articulado através de sucessivas fases de governança, cada uma
das quais mantém sua própria integridade — e ainda pode ser valioso, embora não
possamos mais ter o benefício disso. É sempre útil ter uma noção do que perdemos
e, muitas vezes – lamentavelmente – só vemos algo claramente quando ele se
afasta de nosso alcance. O princípio da Separação de Poderes – distinto do
princípio de freios e contrapesos e distinto do princípio geral que comanda a
dispersão do poder – tinha algo distinto a oferecer em nosso pensamento
constitucionalista. Que os outros sejam implacáveis e desdenhosos dos moribundos;
Digo que precisamos saber, mesmo que apenas elegiamente, o que é uma pena
que tenhamos perdido.
Por outro lado, a meu ver, a Separação de Poderes levanta um genuíno

conjunto de preocupações e adverte contra uma certa simplificação excessiva
da governança – preocupações e uma advertência que não são dadas sob os
auspícios de qualquer outro princípio (embora talvez o estado de direito chega
perto). As preocupações não desaparecem mesmo quando o princípio parece
impraticável. Posner e Vermeule insistem fortemente em “[o] ught implica
can.”115 Eles dizem que não devemos derramar lágrimas por algo que não
podemos mais ter.116 Certo. Mas, à medida que secamos os olhos e olhamos
com clareza para o futuro, veremos as preocupações sobre a governança
indiferenciada (endossada por um processo indiferenciado de aclamação
eletiva) ainda ali, preocupações que não teríamos reconhecido se não fosse
por nosso pensamento através desse desamparo. princípio. Sorrindo ou
fazendo caretas, precisamos estar cientes de quais são essas preocupações que agora
113 Posner & Vermeule, nota 2 supra , p. 208.

114 Veja id. em 18-20. De qualquer forma, a crítica dos autores ao esquema de “ambição deve ser feita para combater
a ambição” de James Madison no Federalista nº 51 é devastadora. Consulte identificação. em 21-24.
115 ID. às 5.
116 Veja id.
não pode ser respondida, e quais perigos (previamente alertados contra)

estamos agora dispostos a cortejar ou abraçar.

WALDRON, Jeremy. Separation of Powers in in Thought and Practice.

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Revisão de Direito da Faculdade de Boston

Volume 54 Edição 2 Artigo 2

Separação de Poderes no Pensamento e na Prática

Acompanhe este e outros trabalhos em: https://lawdigitalcommons.bc.edu/bclr

Citação recomendada Jeremy

SEPARAÇÃO DE PODERES NO PENSAMENTO E NA PRÁTICA?

Resumo: A lógica da separação de poderes é muitas vezes elidida com a

Meu tema é a separação de poderes, concebida como um princípio

* © 2013, Jeremy Waldron, Professor Universitário, Faculdade de Direito da Universidade de

434 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433

Em contraste, muitos trabalhos recentes sobre a separação de

1 Ver as notas infra 69–83 e o texto anexo.

2013] Separação de Poderes no Pensamento e na Prática? 435

I. A Separação de Poderes é um Princípio Jurídico?

Em seu trabalho recente, Manning defendeu bem a proposição de que a

11 Ver Manning, nota supra 3, em 1945, 1950-58.

436 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433

nem tudo o que uma teoria política constitucionalista nos compromete se

Pense em algumas analogias. Não há nenhum princípio textual explícito

2013] Separação de Poderes no Pensamento e na Prática? 437

encontraram para isso quando o trataram - erroneamente na visão de

438 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433

e outros “esclarecidos patronos da liberdade” quando pensava que eles tinham

II. Princípios Adjacentes: Divisão de Poder e freios e

Assim entendida, a separação de poderes não opera isoladamente como

1. O princípio da separação das funções de governo entre si (o “Princípio

O Princípio da Divisão de Poder tem o mesmo tipo de status que o Princípio

2013] Separação de Poderes no Pensamento e na Prática? 439

Os Princípios do Bicameralismo e do Federalismo, ao contrário, são evidentemente

É comum, em ensaios desse tipo, continuar a criticar juízes e colegas por

24 Vile, nota 9 supra , p.

440 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433

(c) Ou podemos querer que haja múltiplos centros de recurso – muitos

2013] Separação de Poderes no Pensamento e na Prática? 441

442 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433

específico do Princípio da Separação de Poderes. A distinção de poderes

Eu disse que a importância da Divisão de Poder e dos Princípios de

2013] Separação de Poderes no Pensamento e na Prática? 443

funções de criação e quase-adjudicativas.35 Vile, por exemplo, fala de uma moderna

III. Pela Manutenção da Liberdade?

No início de seu grande livro, Constitucionalismo e Separação de Poderes,

É essencial para o estabelecimento e manutenção da liberdade política

36 Vile, nota supra 9, p.

444 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433

devem ser mantidos separados e distintos, não sendo permitido a

É uma boa definição, assim como a meditação sobre as dificuldades da teoria

2013] Separação de Poderes no Pensamento e na Prática? 445

em Corpos de Homens coletivos, chame-os de Senado, Parlamento

Identidade. em 68 (citando Locke, nota supra 29, em 364).

446 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433

que ele mesmo, como parte do Legislativo, havia estabelecido: nem

A ideia aqui é que as leis opressivas são menos prováveis se os legisladores

[O] Poder Legislativo é colocado nas mãos de diversas Pessoas que,

É um argumento bem conhecido e continua a ser invocado na teoria política

Mas aqui está o ponto: definitivamente não funcionará se os legisladores

2013] Separação de Poderes no Pensamento e na Prática? 447

funções de execução e adjudicação. Necessário, enfatizo, não suficiente. Como indicam

O argumento de Locke não é o argumento mais sofisticado do mundo, mas é

Embora, como disse, o Poder Executivo e o Federativo de cada Comunidade

48 Levinson & Pildes, nota 25 supra , em 2344.

448 Revisão de Direito da Faculdade de Boston [Vol. 54:433

Comandos: o que poderia, em algum momento ou outro, causar desordem