IGOR PEREIRA PINHEIRO

Promotor de Justiça do MPCE; Especialista, Mestre e Doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela

ULISBOA; Autor dos livros “Nova Lei de Improbidade Administrativa Comentada” (2ª edição), “Reflexos
Eleitorais da Nova Lei de Improbidade Administrativa”(1ª edição), “Condutas Vedadas aos Agentes Públicos
em Ano Eleitoral” (4ª edição), “Crimes Licitatórios” (2ª edição), “Crimes Eleitorais e Conexos” (1ª edição),
“Direito Administrativo - Coleção Resumos Jurídicos” e coautor dos livros “Nova Lei de Licitações Anotada
e Comparada”(2ª edição), “Leis de Licitações Comparadas Artigo por Artigo”(2ª edição), “Nova Lei do
Abuso de Autoridade” (2ª edição) e outros, todos pela Editora Mizuno. Professor Especializado em Direito
Anticorrupção, Direito Administrativo e Direito Eleitoral. Professor- Convidado de Diversas Escolas da
Magistratura e do Ministério Público no Brasil; Promotor-Auxiliar do Núcleo de Recursos Criminais para o
STF e STJ do MPCE. Foi Membro do Grupo de Atuação Especial de Defesa ao Patrimônio Público do Ministério
Público do Estado do Ceará (GEDPP); Foi Coordenador do Grupo Auxiliar da Procuradoria Regional Eleitoral
do Ceará. Coordenador editorial de Direito Administrativo e Direito Eleitoral do Grupo Mizuno.

JAMYLLE HANNA MANSUR

Assessora Especializada no Ministério Público do Estado do Pará. Pós-graduada em Direito Administrativo
pela Universidade Anhanguera (UNIDERP) e Compliance Público-Privado, Integridade Corporativa e Repressão
à Corrupção pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS), MBA em Licitações e Contratos pela Faculdade
Educacional da Lapa (FAEL). Mestranda em Administração pela Universidade Federal do Pará (UFPA).

BRUNO VERZANI
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Procurador do Município de Campinas/SP. Professor especializado
em Licitações e Contratos Administrativos. Criador e gerenciador do perfil @jurisprudencia.tcu. É coautor dos
seguintes livros: “Nova Lei de Licitações Anotada e Comparada” (2ª edição) e Leis de Licitações Comparadas
Artigo por Artigo (2ª edição).
Nova Lei de Licitações Anotada e Comparada - 2ª Edição
©Igor Pereira Pinheiro, Jamylle Hanna Mansur e Bruno Verzani
EDITORA MIZUNO 2023
Revisão: Igor Pereira Pinheiro, Jamylle Hanna Mansur e Bruno Verzani

Catalogação na publicação
Elaborada por Bibliotecária Janaina Ramos – CRB-8/9166

P654n Pinheiro, Igor Pereira.

Nova lei de licitações anotada e comparada / Igor Pereira Pinheiro, Jamylle Hanna
Mansur, Bruno Verzani. – 2. ed. – Leme-SP: Mizuno, 2023.

688 p.; 16 X 23 cm

ISBN 978-65-5526-633-7

1. Licitação pública - Legislação - Brasil. I. Pinheiro, Igor Pereira. II. Mansur, Jamylle
Hanna. III. Verzani, Bruno. IV. Título.

CDD 342.8106

Índice para catálogo sistemático

I. Licitação pública - Legislação - Brasil

Nos termos da lei que resguarda os direitos autorais, é expressamente proibida a reprodução total
ou parcial destes textos, inclusive a produção de apostilas, de qualquer forma ou por qualquer meio, ele-
trônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, reprográficos, de fotocópia ou
gravação.
Qualquer reprodução, mesmo que não idêntica a este material, mas que caracterize similari-
dade confirmada judicialmente, também sujeitará seu responsável às sanções da legislação em vigor.
A violação dos direitos autorais caracteriza-se como crime incurso no art. 184 do Código
Penal, assim como na Lei n. 9.610, de 19.02.1998.
O conteúdo da obra é de responsabilidade dos autores. Desta forma, quaisquer medidas
judiciais ou extrajudiciais concernentes ao conteúdo serão de inteira responsabilidade dos autores.

Todos os direitos desta edição reservados à

EDITORA MIZUNO
Rua Benedito Zacariotto, 172 - Parque Alto das Palmeiras, Leme - SP, 13614-460
Correspondência: Av. 29 de Agosto, nº 90, Caixa Postal 501 - Centro, Leme - SP, 13610-210
Fone/Fax: (0XX19) 3571-0420

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e-mail: atendimento@editoramizuno.com.br

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
 APRESENTAÇÃO
O Brasil terá, com a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), um marco
normativo atualizado e mais sistematizado sobre procedimentos licitatórios e contratos
administrativos.
Além de condensar em um diploma diversas regras antes espalhadas por leis
avulsas ou entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, a lei trouxe algumas novidades
que precisam ser compreendidas amiúde por todos aqueles que se interessam por
essa intricada e complexa área.
Pensando nisso, resolvemos lançar o livro “Nova Lei de Licitações Anotada e
Comparada”, no qual foi feita uma análise comparativa de todos os dispositivos da
Lei nº 14.133/2021 com os diplomas correlatos ainda vigentes que tratam dos mesmos
assuntos (como a Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº
12.462/2011 – a serem revogados em 2 anos), acompanhada de comentários
doutrinários, práticos e julgados dos Tribunais Superiores ou do Tribunal de Contas
da União (TCU).
Além disso, fez-se um estudo dos efeitos da Lei nº 14.133/2021 no Sistema
Brasileiro das Contratações Públicas (lei por lei), bem como foram apresentados
argumentos substanciosos quanto à possível inconstitucionalidade de dispositivos
constantes desse diploma normativo.
Deve-se frisar, ainda, que a participação de autores-professores especializados
na área do controle, seja pelo viés do Ministério Público ou da Advocacia Pública,
permitirá aos leitores o acesso a uma visão plural, dando-lhes amplitude sobre as
perspectivas e desafios na implementação do novo diploma licitatório brasileiro.
O objetivo declarado da obra é fazer com que o leitor se torne um verdadeiro
Especialista na Nova Lei de Licitações, estando apto para trabalhar na área, seja como
gestor público, advogado (privado ou público), agente, membro da comissão de con-
tratação, analista de licitação, licitante, ou mesmo integrante dos órgãos de controle
da Administração Pública. Ocorre que, diante do resultado final, pode-se afirmar que
a mesma será indispensável não só para a prática profissional, mas também para o
estudo necessário nos cursos de graduação e pós-graduação, ou mesmo com a fina-
lidade de preparação voltada para os concursos públicos.
Ressaltamos que o estudo da parte cível-administrativa foi realizado de forma
completa na presente obra (inclusive com remissão aos regulamentos federais), tendo
a parte criminal sido objeto de outra obra específica da mesma Editora Mizuno
(Crimes Licitatórios, de nossa autoria).
Agradecemos a confiança depositada no nosso trabalho e estamos abertos às
críticas e sugestões pelo canal de comunicação da editora ou pelos perfis de Instagram.
@profigorpinheiro e @jurisprudencia.tcu.

Igor Pereira Pinheiro

Coordenador e Autor

5
 sumÁrio

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

(Título I, Capítulo I, da Lei nº 14.133/2021)............................................................................... 13
1 Breves Considerações Sobre a Nova Lei de Licitações................................................................................ 15
1.1 O Sistema Brasileiro das Contratações Públicas após a Nova Lei de Licitações.................................. 16
1.2 A Ausência de Vacatio Legis, a Possibilidade de Alternância de Regimes Licitatórios durante 2 Anos e a
Duração de Contratos Celebrados sob a Égide da Legislação Revogada.......................................... 19
1.3 A Carência Eficacial para Pequenos Municípios Aplicarem Pontos Específicos da Nova Lei de Licitações
e a sua Manifesta Inconstitucionalidade......................................................................................... 21
1.4 O Papel dos Regulamentos na Nova Lei de Licitações....................................................................... 24
1.5 A Polêmica sobre as Normas Gerais em Licitações e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
(STF).............................................................................................................................................. 39
1.6 Sujeitos Obrigados a Licitar.............................................................................................................. 43
1.7 Sujeitos Dispensados de Licitar nos Termos da Lei Nº 14.133/2021................................................. 44
1.1 Alienação e concessão de direito real de uso de bens...................................................................... 46
1.2 Compra, inclusive por encomenda................................................................................................... 47
1.3 Locação........................................................................................................................................... 47
1.4 Concessão e permissão de uso de bens público............................................................................... 47
1.5 Prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializado............................................ 48
1.6 Obras e serviços de arquitetura e engenharia.................................................................................. 48
1.7 Contratações de tecnologia da informação e de comunicação.......................................................... 49
1.8 contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida públi-
ca, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses
contratos........................................................................................................................................ 49
1.9 contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria....................................................... 49

DOS PRINCÍPIOS
(Capítulo II, da Lei nº 14.133/2021).............................................................................................. 57
1.10 A Importância da Positivação de Diversos Princípios Licitatórios para Fins de Controle Administrativo
Conjugada com a Necessidade de Prudência Quanto ao Ativismo Controlador e Judicial, mas sem
a Conivência ou uma “Lava-Mãos” com a Corrupção...................................................................... 57
1.11 Aplicação Prática dos Princípios na Nova Lei de Licitações............................................................. 62

DAS DEFINIÇÕES
(Capítulo III, da Lei nº 14.133/2021)............................................................................................. 79
DOS AGENTES PÚBLICOS
(Capítulo IV, da Lei nº14.133/2021).............................................................................................. 103

DAS LICITAÇÕES E DO PROCESSO LICITATÓRIO

(Título II, Capítulo I, da Lei n°14.133/2021)............................................................................... 119
1 Aspectos Gerais......................................................................................................................................... 120
1.1 O Dever de Governança da Alta Administração nas Contratações Públicas....................................... 123
1.2 A Responsabilização da Alta Administração pela Omissão dos Deveres Inerentes à Governança....... 123

DA FASE PREPARATÓRIA E DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO

(Capítulo II, Seção I, da Lei n°14.133/2021)............................................................................... 151
1 Breve Introdução....................................................................................................................................... 151
1 Aspectos Gerais: O Dever de Economia dos Agentes Públicos e a Vedação aos Gastos Supérfluos.............. 163
1.1 O Conceito de Itens de Consumo..................................................................................................... 165
1.2 A Necessidade de Regulamentação.................................................................................................. 165
1.3 Regulamentos Federais.................................................................................................................... 168

DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO

(Capítulo II, Seção II, da Lei n°14.133/2021)............................................................................. 207

DOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO

(Capítulo II, Seção III, da Lei n°14.133/2021)............................................................................ 221

DAS DISPOSIÇÕES SETORIAIS E DAS COMPRAS

(Capítulo II, Seção IV, Subseção I, da Lei n°14.133/2021).................................................... 237

DAS OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

(Capítulo II, Seção IV, Subseção II, da Lei n°14.133/2021)................................................... 251

DOS SERVIÇOS EM GERAL

(Capítulo II, Seção IV, Subseção III, da Lei nº 14.133/2021)................................................ 261

DA LOCAÇÃO DE IMÓVEIS
(Capítulo II, Seção IV, Subseção IV, da Lei n°14.133/2021)................................................. 269

DAS LICITAÇÕES INTERNACIONAIS

(Capítulo II, Seção IV, Subseção V, da Lei n°14.133/2021)................................................... 271

DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO

(CAPÍTULO III, da Lei nº 14.133/2021).......................................................................................... 273
DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES
(Capítulo IV, da Lei n°14.133/2021).............................................................................................. 295

DO JULGAMENTO
(Capítulo V, da Lei n°14.133/2021)............................................................................................... 305

DA HABILITAÇÃO
(Capítulo VI, da Lei n°14.133/2021).............................................................................................. 315

DO ENCERRAMENTO DA LICITAÇÃO
(Capítulo VII, da Lei nº 14.133/2021)........................................................................................... 341

CAPÍTULO VIII - DA CONTRATAÇÃO DIRETA

1 Aspectos Gerais: A Disfunção da Contratação Direta como Instrumento Regular da Administração Pública
e a Corrupção Subjacente...................................................................................................................... 345
2 Ilícitos pela Realização de Contratações Diretas Indevidas......................................................................... 349
2.1 Improbidade Administrativa............................................................................................................ 349
2.1.1 Imprescritibilidade das Ações de Reparação ao Erário com Base em Atos Dolosos de Improbidade
Administrativa......................................................................................................................... 354
2.1.2 (I)Legitimidade Passiva das Pessoas Jurídicas Beneficiadas para as Ações de Improbidade
Administrativa por Contratações Diretas Fraudadas ou Superfaturadas................................... 358
2.2 Aspectos Criminais........................................................................................................................... 362
2.3 Responsabilidade Administrativa..................................................................................................... 374
3 Competência Legislativa para a Fixação de Hipóteses de Contratação Direta.............................................. 374

DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
(Capítulo VIII, Seção II, da Lei nº 14.133/2021)........................................................................ 387
1 Aspectos Gerais e o Limite da Discricionariedade Administrativa nas Contratações Artísticas..................... 391
2 Requisitos Legais da Contratação Direta de Artistas................................................................................... 395

DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
(Capítulo VIII, Seção III, da Lei nº 14.133/2021)....................................................................... 417

CAPÍTULO IX - DAS ALIENAÇÕES.............................................................................................. 443

CAPÍTULO X - DOS INSTRUMENTOS AUXILIARES
Seção I - Dos Procedimentos Auxiliares....................................................................................... 455
Seção II - Do Credenciamento......................................................................................................... 459
Seção III - Da Pré-Qualificação........................................................................................................ 461
Seção IV - Do Procedimento de Manifestação de Interesse................................................. 464
Seção V - Do Sistema de Registro de Preços............................................................................... 466
Seção VI - Do Registro Cadastral..................................................................................................... 476

TÍTULO III - DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS........................................................ 481

CAPÍTULO I - DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS.................................................... 481
DAS GARANTIAS
(Título III, Capítulo II, da Lei n°14.133/2021)............................................................................ 507

DA ALOCAÇÃO DE RISCOS
(Título III, Capítulo III, da Lei n°14.133/2021).......................................................................... 517

CAPÍTULO IV - DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO.................................... 521

CAPÍTULO V -DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS................................................................. 527
CAPÍTULO VI - DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS............................................................. 537
CAPÍTULO VII -DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS......................... 559
CAPÍTULO VIII - DAS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS....................... 581
DO RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO
(Título III, Capítulo IX, da Lei n°14.133/2021)........................................................................... 597

DOS PAGAMENTOS
(Título III, Capítulo X, da Lei n°14.133/2021)............................................................................ 603

DA NULIDADE DOS CONTRATOS

(Título III, Capítulo XI, da Lei nº 14.133/2021).......................................................................... 615

DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

(Título III, Capítulo XII, da Lei nº 14.133/2021)......................................................................... 619

DAS IRREGULARIDADES, DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

(Título IV, Capítulo I, da Lei n°14.133/2021)............................................................................. 621

DAS IMPUGNAÇÕES, DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO E DOS RECURSOS

(Título IV, Capítulo II, da Lei nº 14.133/2021)........................................................................... 641
DO CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES
(Título IV, Capítulo III, da Lei nº 14.133/2021).......................................................................... 651

DISPOSIÇÕES GERAIS E DO PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

- PNCP
(Título V, Capítulo I, da Lei nº 14.133/2021).............................................................................. 665

DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS

(Título V, Capítulo II, da Lei nº 14.133/2021)............................................................................. 677

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS E FINAIS

(Título V, Capítulo III, da Lei nº 14.133/2021)........................................................................... 683

ACESSO ÀS ATUALIZAÇÕES LEGISLATIVAS,

VIDEOAULAS E QUESTÕES DE CONCURSOS*
Escaneie o código com seu smartphone ou acesse:

http://edmiz.uno/lei-de-licitacoes-2

*As possíveis atualizações serão

disponibilizadas até o dia 31/12/2023.
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO
(Título I, Capítulo I, da Lei nº 14.133/2021)
NOVA LEI DE LICITAÇÕES
(Lei nº 14.133/2021)
Art. 1º Esta Lei estabelece normas ge-
rais de licitação e contratação para as
Administrações Públicas diretas, autár-
quicas e fundacionais da União, dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municí-
pios, e abrange:
I – os órgãos dos Poderes Legislativo e
Judiciário da União, dos Estados e do
Distrito Federal e os órgãos do Poder
Legislativo dos Municípios, quando no
desempenho de função administrativa;
II – os fundos especiais e as demais en-
tidades controladas direta ou indireta-
mente pela Administração Pública.
LEIS DE LICITAÇÕES ANTERIORES
(8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011)
- Lei 8.666/93 -
Art. 1º Esta Lei estabelece normas ge-
rais sobre licitações e contratos admi-
nistrativos pertinentes a obras, servi-
ços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos
Poderes da União, dos Estados, do Dis-
trito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao re-
gime desta Lei, além dos órgãos da ad-
ministração direta, os fundos especiais,
as autarquias, as fundações públicas,
as empresas públicas, as sociedades
de economia mista e demais entida-
des controladas direta ou indiretamen-
te pela União, Estados, Distrito Federal
e Municípios.
- Lei 10.520/2002 -
Institui, no âmbito da União, Estados, Dis-
trito Federal e Municípios, nos termos do
art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
modalidade de licitação denominada pre-
gão, para aquisição de bens e serviços co-
muns, e dá outras providências.
- Lei 8.666/93-
Art. 117. As obras, serviços, compras e
alienações realizados pelos órgãos dos
Poderes Legislativo e Judiciário e do Tri-
bunal de Contas regem-se pelas nor-
mas desta Lei, no que couber, nas três
esferas administrativas.
Sem correspondente
Art. 1º DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO
NOVA LEI DE LICITAÇÕES
(Lei nº 14.133/2021)
§ 1º Não são abrangidas por esta Lei
as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as suas subsidiárias,
regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de ju-
nho de 2016, ressalvado o disposto no
art. 178 desta Lei.
§ 2º As contratações realizadas no
âmbito das repartições públicas se-
diadas no exterior obedecerão às pe-
culiaridades locais e aos princípios bá-
sicos estabelecidos nesta Lei, na forma
de regulamentação específica a ser edi-
tada por ministro de Estado.
§ 3º Nas licitações e contratações que
envolvam recursos provenientes de
empréstimo ou doação oriundos de
agência oficial de cooperação estran-
geira ou de organismo financeiro de
que o Brasil seja parte, podem ser ad-
mitidas:
I – condições decorrentes de acordos
internacionais aprovados pelo Congres-
so Nacional e ratificados pelo Presiden-
te da República;
II – condições peculiares à seleção e à
contratação constantes de normas e
procedimentos das agências ou dos or-
ganismos, desde que:
a) sejam exigidas para a obtenção do
empréstimo ou doação;
14
LEIS DE LICITAÇÕES ANTERIORES
(8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011)
- Lei 8.666/93 -
Art. 1º (...)
Parágrafo único. Subordinam-se ao
regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos espe-
ciais, as autarquias, as fundações pú-
blicas, as empresas públicas, as socie-
dades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indi-
retamente pela União, Estados, Distri-
to Federal e Municípios.
Sem correspondente
- Lei 8.666/93 -
Art. 123. Em suas licitações e contrata-
ções administrativas, as repartições se-
diadas no exterior observarão as pecu-
liaridades locais e os princípios básicos
desta Lei, na forma de regulamentação
específica.
- Lei 8.666/93 -
Art. 42. (...)
§ 5º Para a realização de obras, prestação
de serviços ou aquisição de bens com re-
cursos provenientes de financiamento
ou doação oriundos de agência oficial de
cooperação estrangeira ou organismo fi-
nanceiro multilateral de que o Brasil seja
parte, poderão ser admitidas, na respec-
tiva licitação, as condições decorrentes
de acordos, protocolos, convenções ou
tratados internacionais aprovados pelo
Congresso Nacional, bem como as nor-
mas e procedimentos daquelas entida-
des, inclusive quanto ao critério de sele-
ção da proposta mais vantajosa para a
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º

NOVA LEI DE LICITAÇÕES LEIS DE LICITAÇÕES ANTERIORES

(Lei nº 14.133/2021) (8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011)
administração, o qual poderá contem-
plar, além do preço, outros fatores de
b) não conflitem com os princípios cons-
titucionais em vigor; avaliação, desde que por elas exigidos
para a obtenção do financiamento ou
c) sejam indicadas no respectivo contra- da doação, e que também não confli-
to de empréstimo ou doação e tenham tem com o princípio do julgamento ob-
sido objeto de parecer favorável do ór- jetivo e sejam objeto de despacho mo-
gão jurídico do contratante do financia- tivado do órgão executor do contrato,
mento previamente à celebração do re- despacho esse ratificado pela autorida-
ferido contrato;
de imediatamente superior. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
d) sejam objeto de despacho motiva-
do pela autoridade superior da admi-
nistração do financiamento.” (VETADO)
§ 4º A documentação encaminhada ao
Senado Federal para autorização do
empréstimo de que trata o § 3º deste
artigo deverá fazer referência às condi-
ções contratuais que incidam na hipóte-
se do referido parágrafo. Sem correspondente
§ 5º As contratações relativas à gestão,
direta e indireta, das reservas interna-
cionais do País, inclusive as de serviços
conexos ou acessórios a essa ativida-
de, serão disciplinadas em ato norma-
tivo próprio do Banco Central do Brasil,
assegurada a observância dos princí-
pios estabelecidos no caput do art. 37
da Constituição Federal.

1 Breves Considerações Sobre a Nova Lei de Licitações.

No dia 1° de abril de 2021, entrou em vigor a Nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos do Brasil (NLLCA), formalmente designada como Lei n°14.133/2021.
O novo diploma, que possui os traços típicos de um verdadeiro Código das
Contratações Públicas Brasileiras à luz da competência legislativa privativa da União
para a criação de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos (artigo
22, XXVII, CF/88), merece elogios pelo conjunto da obra, mas poderia ter ido além1 e
incorporado num só marco normativo outros procedimentos excluídos da sua nor-
matização e que continuam em vigor por força de normas esparsas que por ela não
foram revogadas.

1 A lei, a despeito de atual, possui omissões que deveriam ter sido tratadas pelo legislador (como
o exemplo do Marketplace).

15
Art. 1º DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Isso traria mais racionalidade na uniformização legislativa que claramente se

pretendeu, bem como permitiria maior otimização na pesquisa e atuação profissional.
Mas, não foi isso o que ocorreu, cabendo-nos a tentativa de explicar, na me-
dida do possível e dentro das limitações naturais do presente trabalho, as linhas ge-
rais das licitações e das contratações públicas no Brasil a partir da Lei n°14.133/2021
(Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLCCA).
Faremos isso a seguir, em tópicos que julgamos relevantes para a compreen-
são inicial do alcance da nova legislação licitatória brasileira.

1.1 O Sistema Brasileiro das Contratações Públicas após a Nova Lei de Li-
citações.
O dever constitucional de licitar (previsto no artigo 37, XXI, da Constituição Fe-
deral de 1988) encontra-se regulamentado por diversas leis que foram sendo edita-
das ao longo do tempo e que constituem, por assim dizer, o sistema brasileiro das
contratações públicas.
A seguir, iremos apresentar os principais marcos normativos desse micros-
sistema jurídico e os reflexos que a Nova Lei de Licitações vai operar em cada um
deles. Vejamos:

a) Lei n°8.666/93, chamada de lei geral de licitações e contratos da Adminis-

tração Pública, que continuou em vigor e pôde ser usada regularmente até
1° de abril de 2023, data em que foi automaticamente revogada (vide ar-
tigo 193, II, da NLLCA), salvo na parte criminal (artigos 89 a 108, que foi revo-
gada imediatamente com a Lei n°14.133/2021 (vide artigo 193, I, da NLLCA). É
importante, porém, ressaltar que ela continuará a fazer parte desse micros-
sistema por algum tempo após a sua revogação, haja a vista a autorização le-
gal para continuar a regular os contratos celebrados antes daquele fenômeno.
b) Lei n°8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal,
cujo texto continua em vigor normalmente após a Nova Lei de Licitações,
sendo esta última aplicável subsidiariamente às disposições daquela, como
preceitua o artigo 186 da NLLCA.
c) Lei n°10.520/2002, conhecida como “lei do pregão”, que continuou em vi-
gor e pôde ser usada regularmente até 1° de abril de 2023, data em que foi
automaticamente revogada (vide artigo 193, II, da NLLCA). É importante, po-
rém, ressaltar que ela continuará a fazer parte desse microssistema por algum
tempo após a sua revogação, haja a vista a autorização legal para continuar a
regular os contratos celebrados antes daquele fenômeno.
d) Lei n°11.079/2004, conhecida como “Lei das Parcerias Público-Privadas”,
que continua em vigor normalmente após a Nova Lei de Licitações Pú-
blicas, mas com a determinação expressa de que esse tipo de negócio jurídi-
co seja contratado somente pelas modalidades concorrência ou diálogo
competitivo (nova espécie licitatória), tudo à luz do disposto no artigo 180
da NLLCA. Além disso, o artigo 186 da NLLCA determina a sua aplicação subsi-
diária às disposições da Lei n°11.079/2004.

16
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º

e) Lei Complementar n°123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da

Empresa de Pequeno Porte), que, entre os artigos 42 a 49, trata do acesso ao
mercado público por essas pessoas jurídicas, conferindo-lhes alguns benefí-
cios licitatórios e preferência na contratação pelo Poder Público em caso de
empate com outros tipos de sociedades empresárias (vide artigos 42, 44 e 48
do citado diploma2). É importante frisar que essa regra foi mantida em vigor
pelos artigos 4° e 60, §2°, da NLLCA.
f) Lei n°12.232/2010, que trata das normas gerais para a licitação e contrata-
ção pela Administração dos serviços de publicidade prestados por intermé-
dio de agências de propaganda, cujo texto continua inteiramente em vigor
após a NLLCA, sendo a nova lei aplicável a tal diploma apenas de forma subsi-
diária, com diz o já citado artigo 186.
g) Lei n°12.462/2011, cujos artigos 1° a 47-A (que tratam do regime de di-
ferenciado de contratações públicas) continuaram em vigor e puderam ser
usados regularmente até 1° de abril de 2023, data em que foram automati-
camente revogados (vide artigo 193, II, da NLLCA).
(vide artigo 193, II, da NLLCA). É importante, porém, ressaltar que ela continu-
ará a fazer parte desse microssistema por algum tempo após a sua revogação,
haja a vista a autorização legal para continuar a regular os contratos celebra-
dos antes daquele fenômeno.
h) Lei n°13.303/2016, chamada de “lei das estatais”, que continua inteira-
mente em vigor após a NLLCA, merecendo destacar que os novos crimes li-
citatórios inseridos no Capítulo II-B do Código Penal (artigos 337-E a 337-O)
aplicam-se às contratações das empresas estatais por força do disposto no
artigo 1°, §1° c/c artigo 185, ambos da NLLCA. Além disso, podem ser usados
os critérios de desempate da NLLCA (previstos no artigo 60) nos certames
das estatais, diante do disposto no artigo 55, II, da Lei n°13.303/206, também
devendo ser observada a preferência do pregão para a aquisição de bens e
serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho
e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de espe-
cificações usuais no mercado (vide artigo 32, IV, da mesma lei).
i) Lei n°13.334/2016, que criou o Programa de Parcerias de Investimento (PPI)
no âmbito da Presidência da República, destinado à ampliação e fortalecimen-
to da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de

2 Em síntese, os benefícios e preferências das EPP’s e ME’s são os seguintes: I) A comprovação de

regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente
será exigida para efeito de assinatura do contrato (art. 42). II) Preferência de contratação para as
microempresas e empresas de pequeno porte, no caso de empate (art. 44). Entende-se por em-
pate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classi-
ficada. Se for pregão, o percentual é de 5%. III) Processo licitatório destinado exclusivamente à
participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo va-
lor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), conforme art. 48, I. IV) Possibilidade da Adminis-
tração Pública, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços,
exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 48,
II). V) Estabelecimento, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até
25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pe-
queno porte (art. 48, III).

17
Art. 1º DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de in-

fraestrutura e de outras medidas de desestatização, cuja licitação para imple-
mentação (que pode ser na modalidade leilão) independe de lei autorizativa
geral ou específica (artigo 13) e deve seguir os parâmetros da Lei n°9.491/97
(Programa Nacional de Desestatização) e Lei n°11.079/2014 (Parceria Público-Pri-
vada). Tal norma continua em vigor normalmente após a NLLCA.
j) Lei n°14.011/2020, que trata dos contratos de “facilities” pela Administração
Pública, cuja permanência em vigor é inquestionável diante da omissão da
NLLCA em indica-la como um dos diplomas por ela revogados e, também, pelo
fato do artigo 3° ter ressalvado a vigência de todas as contratações sujeitas a
normas previstas em legislação própria.

Não bastasse isso, destaco que o artigo 184 da NLLCA diz que “aplicam-se as dis-
posições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acor-
dos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Ad-
ministração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.”
Pode-se esquematizar a questão da seguinte maneira:

18
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º

1.2 A Ausência de Vacatio Legis, a Possibilidade de Alternância de Regimes

Licitatórios durante 2 Anos e a Duração de Contratos Celebrados sob a Égide
da Legislação Revogada.
O artigo 194 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos deixou
claro que ela entrou em vigor no dia da sua publicação (01/04/2021), isto é, sem
qualquer vacatio legis.
Considerando o tamanho da lei e a gama de novidades por ela trazidas, tal pro-
vidência seria extremamente temerária, não fosse a regra de transição dos artigos
191 e 193, II, in verbis:

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput

do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar
diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis ci-
tadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada
expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contra-
tação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as ci-
tadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Admi-
nistração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inci-
so II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será
regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na
data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17
de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de
agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação ofi-
cial desta Lei.

De antemão, é bom frisar que algumas leis anteriores à NLLCA que tratam
do assunto permaneceram vigendo até o dia 1° de abril de 2023, conforme o artigo
193, II, da Lei n°14.133/2021. Foi o caso da Lei n°8.666/93, da Lei n°10.520/2002 e
da Lei n°12.462/2011.
Houve o estabelecimento de um regime de transição, em que todas as pesso-
as obrigadas a licitar puderam escolher, livremente, o regime licitatório que usa-
riam nesses dois anos (01/04/2021 a 01/04/2023).
Tal regra está disposta no caput do artigo 191 da NLLCA, merecendo o destaque
que tal decisão (sobre qual lei usar) era totalmente discricionária e insuscetível de
controle a priori pelo Poder Judiciário ou por qualquer órgão de controle, salvo
algum desvio de finalidade a ser provado no caso concreto. Além disso, destaco não se
fazia necessária qualquer motivação concreta específica, bastando a indicação da opção
feita no respectivo edital ou no aviso ou instrumento de contratação.
Outro dado importante é que a escolha de um regime licitatório para determi-
nada contratação não gerava o dever de o administrador seguir aquele tipo para a(s)

19
Art. 1º DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

próxima(s) que ocorreri(am), permitindo um movimento de experimentação da nova

lei aos poucos pelos gestores públicos, o que, no ponto, era muito recomendável que
se fizesse para que os erros fossem diminuídos ao máximo possível.
Diferente, contudo, era a hipótese de combinação de regras da Nova Lei de
Licitações com qualquer das outras leis por ela revogadas. Tal expediente sempre es-
teve taxativamente proibido à luz da parte final do artigo 191 da NLLCA, muito em-
bora vários editais nesse período tenham incorrido nesse erro crasso.
Também chamo atenção que se for o caso de adoção de qualquer das leis a
serem revogadas futuramente, o parágrafo único do artigo 191 da NLLCA diz ex-
pressamente que o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas
durante toda a sua vigência, o que permite, a bem da verdade, que tais diplomas
legais possuam eficácia legal após 1° de abril de 2023 e até o fim do contrato celebra-
do sob a égide de qualquer das leis em questão. Não custa lembrar que, em deter-
minados casos, a Lei n°8.666/93 possibilita que os contratos possam ter vigência por
até 60 (sessenta) ou 120 (cento e vinte) meses, como prescrevem os incisos IV e V, do
artigo 57, da Lei n°8.666/93, respectivamente.
Há, porém, uma dúvida objetiva a ser sanada: qual o marco para que a Admi-
nistração Pública pudesse escolher qual diploma licitatório iria regular uma fu-
tura contratação na iminência do dia 01/04/2023?
Sobre o tema, três correntes se formaram:

i) Assinatura do Contrato;
ii) Publicação do Edital3 (defendemos essa posição na 1ª edição, mas muda-
mos na presente);
iii) Manifestação da autoridade na fase preparatória quanto ao regime
aplicável4, a qual reputamos mais coerente com a ratio legis, pois a “optar por
licitar” (citada no artigo 191, parágrafo único) pressupõe decisão administrati-
va prévia à própria publicação do edital, que concretiza essa escolha anterior.
E essa escolha prévia seria, via de regra, pelo Termo de Referência5.

3 Essa, também, é a posição de Marçal Justen Filho, Rafael Sérgio de Oliveira e Comunicados n°s
10 e 13 da SEGES.
4 Parecer n°06/22 da AGU, Fernanda Marinela e Prof. Joel de Menezes Niebuhr.
5 Essa posição foi expressada pela área técnica do Tribunal de Contas da União (TCU) no iní-
cio de 2023, após provocação formal do Ministro Antônio Anastasia. No documento em questão,
foi fixado o seguinte entendimento: 73. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à conside-
ração superior propondo: 1- declarar a compatibilidade do Parecer 6/2022 da Câmara Nacional
de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia-Geral da União com a jurisprudência do
Tribunal de Contas da União, consubstanciada no Acórdão 2.279/2019-Plenário, da relatoria do
Ministro Augusto Nardes; 2 - firmar o entendimento de que a opção pelo regime antigo para li-
citar ou contratar (Lei 8.666/93, Lei 10.520/2002 e arts. 1o a 47-A da Lei 12.462/2011), que será
revogado em 1o/4/2023, somente poderá ser feita por cada órgão ou pelos órgãos centrais da
Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de
materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos, na etapa preparatória da contratação,
até o dia 31/3/2023, sem prejuízo de que seja fixada uma data limite para a publicação do edi-
tal.” (TC 000.586/2023-4). Frise-se que, até o fechamento da presente edição, o Plenário do TCU
ainda não havia se manifestado expressamente sobre esse parecer técnico.

20
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º

1.3 A Carência Eficacial para Pequenos Municípios Aplicarem Pontos Específicos

da Nova Lei de Licitações e a sua Manifesta Inconstitucionalidade.
Esclarecida a vigência da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos,
bem como a possível duração de contratos celebrados sob a égide de leis revogadas, é
preciso trazer à baila regra específica para os Municípios com até 20 mil habitantes.
Antes, porém, de explicar esse ponto, uma premissa deve ser deixada bem cla-
ra diante de várias instruções erradas: Tais municípios devem seguir, fielmente, a
Nova Lei de Licitações a partir de 01/04/2023, salvo específicas situações previs-
tas na lei.
É sobre isso que iremos discorrer logo abaixo.
De acordo com o artigo 176 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administra-
tivos, tais entes políticos possuem o prazo de 06 (seis) anos para o cumprimento
de algumas regras que, após os 2 anos do regime de transição, devem ser cumpri-
das por todos os demais entes obrigados a licitar.
Vejamos, pois, o teor desse preceito legal:

Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes te-
rão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta
Lei, para cumprimento:
I - dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º
desta Lei;
II - da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma ele-
trônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei;
III - das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial.
Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios
a que se refere o caput deste artigo deverão:
I - publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige
que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a pu-
blicação de extrato;
II - disponibilizar a versão física dos documentos em suas repar-
tições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao
fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será
superior ao custo de sua reprodução gráfica.

Quando se pensa num prazo de 06 (seis), sendo 02 cobertos pelo regime de

transição, poder-se-ia imaginar que as obrigações excepcionadas pelo legislador se-
riam complexas e que, diante da realidade dos pequenos municípios (muitas vezes
sem pessoal qualificado ou qualquer resquício de uma gestão profissional), um tem-
po a mais do que o biênio 2021/2023 seria realmente necessário.
Ocorre que a leitura amiúde das exceções revela que tal prazo é, sem dúvidas,
exagerado temporalmente e que vai de encontro aos princípios constitucionais da
moralidade administrativa, eficiência administrativa (artigo 37, caput, CF/88), ao prin-
cípio da tutela mínima anticorrupção (artigo 65, n°2, da Convenção de Mérida) e, sobretu-
do, ao propósito declarado da Nova Lei de Licitações de promover um ambiente com

21
Art. 1º DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

maior profissionalização dos agentes públicos que com ela terão de lidar, cujo norte
apontado para os gestores é o da governança e da gestão de competências, o que ga-
rante, por sua vez, a tutela da probidade nas contratações públicas (sub-princípio de-
corrente da moralidade administrativa)6.
Vejamos, portanto, o teor dessas normas que os Prefeitos precisarão de, até
um mandato e meio (eleição e metade da reeleição), para dar cumprimento.

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou

a quem as normas de organização administrativa indicarem, pro-
mover gestão por competências e designar agentes públicos
para o desempenho das funções essenciais à execução desta
Lei que preencham os seguintes requisitos:
I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado
público dos quadros permanentes da Administração Pública;
II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos
ou possuam formação compatível ou qualificação atestada
por certificação profissional emitida por escola de governo cria-
da e mantida pelo poder público; e
III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contra-
tados habituais da Administração nem tenham com eles víncu-
lo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, traba-
lhista e civil.
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá obser-
var o princípio da segregação de funções, vedada a designação
do mesmo agente público para atuação simultânea em fun-
ções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilida-
de de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respec-
tiva contratação.
§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os re-
quisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de asses-
soramento jurídico e de controle interno da Administração.
................................................................................................................
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contrata-
ção, pessoa designada pela autoridade competente, entre ser-
vidores efetivos ou empregados públicos dos quadros per-
manentes da Administração Pública, para tomar decisões,
acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimen-
to licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias
ao bom andamento do certame até a homologação.
........................................................................................................
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em
sequência:

6 Para o estudo aprofundado dos citados princípios e do direito fundamental anticorrupção, reco-
mendamos a leitura da obra “Improbidade Administrativa no STF e STJ”, de nossa autoria e pu-
blicado pela Editora Mizuno (2021).

22
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º

(...)
§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a
forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial,
desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada
em ata e gravada em áudio e vídeo.

Não há razão juridicamente plausível e razoável para se conceder longos 06

(seis) anos com vistas ao cumprimento de regras sem qualquer complexidade, como
dar prioridade a designação de servidores ou empregados públicos pertencentes ao
quadro permanente para funcionarem como agentes públicos voltados para a exe-
cução da lei (artigo 7°, I, NLLCA).
O mesmo se diga para que sejam necessários 06 (seis) anos até que se promo-
va a capacitação daqueles que trabalham no âmbito das comissões de contratação
(artigo 7°, II, NLLCA).
O abuso legislativo (rectius: a desproporcionalidade) fica mais claro ainda quando
se vê que será preciso igualmente 06 (seis) anos para que simplesmente aqueles mu-
nicípios cumpram uma regra elementar de moralidade no sentido de proibir que os
agentes públicos incumbidos das contratações públicas não sejam cônjuge ou com-
panheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração, nem tenham com
eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natu-
reza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil (artigo 7°, III, NLLCA).
Ora, se o Supremo Tribunal Federal (STF) já disse, em sede de repercussão
geral7, que medidas voltadas para a implementação da moralidade administrativa,
como a vedação ao nepotismo – e temos aí claramente uma hipótese de vedação ao
nepotismo ou conflito de interesses licitatório -, decorrem do próprio texto constitu-
cional e dispensam norma específica, parece-nos que nenhuma lei pode excepcionar
o cumprimento de um princípio estruturante da Administração Pública.
Não vemos como sustentar esse prazo para as demais regras, tais como: a)
o dever de observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do
mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos,
de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes
na respectiva contratação (artigo 7°, §1°, NLLCA); b) a necessidade de regulamento
para tratar regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio,
ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de
contratos de que trata a lei (artigo 8°, §3°, NLLCA); c) a obrigatoriedade da licitação
sob a forma eletrônica (artigo 17, da NLLCA); d) a adesão ao Portal Nacional das Con-
tratações Públicas (PNCP).

7 Teses de Repercussão Geral: - “Não é privativa do chefe do Poder Executivo a competência para
a iniciativa legislativa de lei sobre nepotismo na administração pública: leis com esse conteúdo
normativo dão concretude aos princípios da moralidade e da impessoalidade do art. 37, caput,
da Constituição da República, que, ademais, têm aplicabilidade imediata, ou seja, independente
de lei. Precedentes. Súmula Vinculante 13.” [RE 570.392, rel. min. Cármen Lúcia, j. 11-12-2014, P,
DJE de 19-2-2015, Tema 29.]; - “Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do
CNJ, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. A vedação do nepotismo não exige a
edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios con-
tidos no art. 37, caput, da CF. (...) Recurso extraordinário conhecido e parcialmente provido para
anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comis-
são.” [RE 579.951, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-8-2008, P, DJE de 24-10-2008, Tema 66.]

23
Art. 1º DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Vejam o absurdo: o gestor de cada município com até 20 mil habitantes terá
um mandato inteiro (4 anos) e, no caso de reeleição, até a metade do segundo man-
dato (mais 2 anos) para a implementação de regras básicas e condizentes com o mí-
nimo de moralidade, publicidade e eficiência que se espera na área das contratações
públicas. Não obstante isso, os demais gestores de municípios, com mais de 20.001
(vinte mil e hum) habitantes não possuem essa prerrogativa inconstitucional!
Tem-se, no caso, uma clara violação ao princípio da proporcionalidade, na sua
vertente da proibição da proteção deficiente8, bem como aos princípios da moralida-
de administrativa, publicidade administrativa e eficiência administrativa, motivo pelo
qual reputamos o artigo 176 totalmente inconstitucional.

1.4 O Papel dos Regulamentos na Nova Lei de Licitações.

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA) trouxe uma sé-
rie de dispositivos que carecem de regulamentação para a sua completa implemen-
tação prática9.
Assim, caberá ao Chefe do Poder Executivo de cada unidade federada, e so-
mente a ele10, editar esses atos administrativos, que devem se manter nos limites da
implementação de regras que visem à fiel execução da lei, mas sem criar direitos,
obrigações ou restringir indevidamente a esfera jurídica de particulares ou licitantes,
sob pena de manifesta ilegalidade por violação ao princípio da reserva legal (artigo 5°,
II c/c artigo 37, caput c/c artigo 84, IV, todos da CF/88).
Pois bem, considerando a autonomia político-administrativa dos entes fede-
rados, cada um deve editar seu próprio regulamento, mas, na omissão, a NLLCA
abre-se a possibilidade de Estados e Municípios fazerem uso subsidiário dos re-
gulamentos da União, in verbis:

Art. 187. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão

aplicar os regulamentos editados pela União para execução des-
ta Lei.

Dito isso, trazemos à baila alguns dispositivos que exigem regulamentação

nos termos da Nova Lei de Licitações:

8 “Há, porém, um outro lado da protecção que, em vez de salientar o excesso, releva a proibição
por defeito (Untermassverbot). Existe um defeito de proteção quando as entidades sobre quem
recai um dever de proteção (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma
protecção constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais. Podemos formular esta
ideia usando uma formulação positiva: o estado deve adoptar medidas suficientes, de natureza
normativa ou de natureza material, conducente a uma protecção adequada e suficiente dos di-
reitos fundamentais. A verificação de uma insuficiência de juridicidade estatal deverá atender à
natureza das posições jurídicas ameaçadas e à intensidade do perigo de lesão de direitos funda-
mentais.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coim-
bra: Almedina, 7ª edição, 2003, p.273).
9 Há 45 (quarenta e cinco) menções à regulamentos na Nova Lei de Licitações.
10 No caso, até os chefes dos Poderes Legislativo e Judiciário, no exercício de sua função adminis-
trativa de promover licitações ou realizar contratações diretas, ficam vinculados aos termos do
Decreto regulamentar oriundo do Poder Executivo. Essa é a diretriz fixada pelo Tribunal de Con-
tas da União (TCU) há muito tempo (Vide Acórdão n°3274/2011-Plenário).

24
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º

AGENTE DE CONTRATAÇÃO E EQUIPE DE APOIO

Art. 8º, § 3º: As regras relativas à atuação do agente de contratação
e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contra-
tação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata
esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser pre-
vista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos
de assessoramento jurídico e de controle interno para o desem-
penho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.

Nesse caso específico, chamo atenção para o fato de que a Nova Lei de Licita-
ções não repetiu a proibição expressa de recondução dos membros das antigas co-
missões de licitação11 (hoje, comissão de contratação12), deixando transparecer que a
intenção do legislador foi permitir que isso ocorra. Assim, sendo o silêncio já bastante
indicativo dessa conclusão, nada obsta (aliás, a prudência recomenda) que essa pos-
sibilidade seja fixada em lei local, ou em regulamento próprio, pois a atuação dar-se-
-á em clara omissão legislativa e diante de fato que possui nítido interesse específico.
O postulado da gestão de competência, a diretriz da governança e o princípio
do planejamento apontam mesmo para esse caminho, pois não faz sentido tolher al-
guém que vem exercendo uma função específica tão delicada e complexa com base
em legislação pretérita, ou com base em mero discurso retórico de princípios, sob
pena de violação à autonomia administrativa do Poder Executivo.
Também merecem destaque os seguintes dispositivos que reclamam ato
regulamentar:

CONTRATAÇÕES DE REPARTIÇÕES PÚBLICAS BRASILEIRAS

NO EXTERIOR
Art. 1°, §2º: As contratações realizadas no âmbito das repartições
públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais
e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de re-
gulamentação específica a ser editada por ministro de Estado.

PLANO ANUAL DE CONTRATAÇÕES

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
VII – a partir de documentos de formalização de demandas, os
órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo
poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contra-
tações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos
órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamen-
to com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração
das respectivas leis orçamentárias.

11 Vide artigo 51, §4°, da Lei n°8.666/93, segundo o qual “a investidura dos membros das Comis-
sões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus mem-
bros para a mesma comissão no período subseqüente.”
12 Vide artigo 6°, L, da NLLCA: Comissão de contratação: conjunto de agentes públicos indicados
pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e
julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares;

25
Art. 1º DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

CATÁLOGO ELETRÔNICO DE PADRONIZAÇÃO

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regula-
mentares relativas às atividades de administração de materiais,
de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
II – criar catálogo eletrônico de padronização de compras, servi-
ços e obras13, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo
federal por todos os entes federativos;
§ 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo pode-
rá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de
menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documen-
tação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações,
assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme
disposto em regulamento.

AQUISIÇÃO DE ITENS DE LUXO

Art. 20. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas
das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade
comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às
quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo.
§1º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário definirão em
regulamento os limites para o enquadramento dos bens de
consumo nas categorias comum e luxo.

VALOR ESTIMADO PARA AQUISIÇÃO DE BENS E

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL OU DE ENGENHARIA
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá
ser compatível com os valores praticados pelo mercado, consi-
derados os preços constantes de bancos de dados públicos e as
quantidades a serem contratadas, observadas a potencial eco-
nomia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação
de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado
será definido com base no melhor preço aferido por meio da uti-
lização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combina-
da ou não:
(...)
I - composição de custos unitários menores ou iguais à media-
na do item correspondente no painel para consulta de preços ou
no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de
Contratações Públicas (PNCP);

13 Vide artigo 6°, LI, da NLLCA, que traz a definição do catálogo eletrônico de padronização de com-
pras, serviços e obras, nos seguintes termos: sistema informatizado, de gerenciamento centraliza-
do e com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem adquiridos
pela Administração Pública e que estarão disponíveis para a licitação.

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DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em

execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data
da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro
de preços, observado o índice de atualização de preços corres-
pondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializa-
da, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Exe-
cutivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio
amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, me-
diante solicitação formal de cotação, desde que seja apresen-
tada justificativa da escolha desses fornecedores e que não te-
nham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de
antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na for-
ma de regulamento.
§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços
de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acres-
cido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de
referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por
meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:

COMPLIANCE LICITATÓRIO NAS LICITAÇÕES DE GRANDE

VULTO
Art. 25, § 4º: Nas contratações de obras, serviços e fornecimen-
tos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de
implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor,
no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato,
conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem
adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu
descumprimento.

PERCENTUAL MÍNIMO DA MÃO DE OBRA

Art. 25, §9º: O edital poderá, na forma disposta em regulamen-
to, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável
pela execução do objeto da contratação seja constituído por:
I – mulheres vítimas de violência doméstica;
II – oriundos ou egressos do sistema prisional.

MARGEM DE PREFERÊNCIA
Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem
de preferência para:
(...)

27
Art. 1º DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme re-

gulamento.
§ 1º A margem de preferência de que trata o caput deste artigo:
(...)
II – poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens
e serviços que não se enquadrem no disposto nos incisos I ou II
do caput deste artigo;
§ 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais
resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País,
definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a
margem de preferência a que se refere o caput deste artigo po-
derá ser de até 20% (vinte por cento).

PROCEDIMENTOS OPERACIONAIS DO LEILÃO

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a ser-
vidor designado pela autoridade competente da Administração,
e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos opera-
cionais.

MENSURAÇÃO DOS CUSTOS INDIRETOS PARA DEFINIÇÃO DO

MENOR DISPÊNDIO
Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e,
quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispên-
dio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de
qualidade definidos no edital de licitação.
§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manu-
tenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental
do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de
vida, poderão ser considerados para a definição do menor dis-
pêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dis-
posto em regulamento.

AFERIÇÃO DO DESEMPENHO PRETÉRITO DE CONTRATOS

COM A ADMINISTRAÇÃO
Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior
pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores ob-
jetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de
técnica e de preço da proposta.
(...)
§ 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Ad-
ministração Pública deverá ser considerado na pontuação técni-
ca, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em
regulamento.

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DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º

CONTRATAÇÃO DE SOLUÇÕES COM BASE EM SOFTWARES DE

USO DISSEMINADOS
Art. 43, § 2º: As contratações de soluções baseadas em softwa-
re de uso disseminado serão disciplinadas em regulamento que
defina processo de gestão estratégica das contratações desse
tipo de solução.

AÇÕES DE EQUIDADE ENTRE HOMENS E MULHERES COMO

CRITÉRIO DE DESEMPATE
Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, se-
rão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
(...)
III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre
homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regu-
lamento.

NEGOCIAÇÃO DE MELHORES CONDIÇÕES APÓS O

RESULTADO
Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração po-
derá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colo-
cado.
§ 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, se-
gundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quan-
do o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclas-
sificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço
máximo definido pela Administração.
§ 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou
comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois
de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e
anexado aos autos do processo licitatório.

HABILITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO

Art. 65, §2º: A habilitação poderá ser realizada por processo ele-
trônico de comunicação a distância, nos termos dispostos em re-
gulamento.

PROVAS ALTERNATIVAS DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-

PROFISSIONAL E TÉCNICO-OPERACIONAL
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissio-
nal e técnico-operacional será restrita a:

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