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133/2021 NA LICITAÇÕES
REALIZADAS PELAS ESTATAIS DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO E
SEUS RESPECTIVOS CONTRATOS
1 Introdução
1
A existência de uma disciplina privatista concorrente, todavia, pode trazer uma questão aplicativa complexa, sempre que
esta não se disponha paralelamente, mas se entrelace ou se sobreponha a uma questão pública. Nestes casos, é preciso ver
se o ordenamento postula, necessariamente, uma relação de conformidade entre a ordem das apreciações públicas e
privadas; ou fornecendo ‘normas de conflito’, substanciais ou meramente procedimentais, permitindo a prevalência de um
ou de outro”. NAPOLITANO, Giulio. Op. cit., p. 120.
2
NAPOLITANO, Giulio. Pubblico e privato nel diritto amministrativo, p. 53.
3 A abrangência da Lei Federal 14.133/2021 nas licitações realizadas
pelas estatais do Município do Rio de Janeiro.
3
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação
de serviços públicos.
§ 1º O Título I desta Lei, exceto o disposto nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 12 e 27, não se aplica à empresa pública e à
sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita
operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais).
§ 2º O disposto nos Capítulos I e II do Título II desta Lei aplica-se inclusive à empresa pública dependente, definida nos
termos do inciso III do art. 2º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 , que explore atividade econômica, ainda
que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.
§ 3º Os Poderes Executivos poderão editar atos que estabeleçam regras de governança destinadas às suas respectivas
empresas públicas e sociedades de economia mista que se enquadrem na hipótese do § 1º, observadas as diretrizes gerais
desta Lei.
§ 4º A não edição dos atos de que trata o § 3º no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir da publicação desta Lei
submete as respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista às regras de governança previstas no Título I
desta Lei.
§ 5º Submetem-se ao regime previsto nesta Lei a empresa pública e a sociedade de economia mista que participem de
consórcio, conforme disposto no art. 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , na condição de operadora.
§ 6º Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por
empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput .
§ 7º Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas
subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança e
controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes, considerando, para esse
fim:
A Lei das Estatais, conforme inteligência do artigo 91, fixou o prazo de 24
(vinte e quatro) meses para que as empresas públicas e sociedades de economia
mista, promovessem as adaptações necessárias à adequação à nova lei
O Município do Rio de Janeiro – MRJ, considerando a necessidade de
adequação das empresas públicas e sociedades de economia mista municipais às
regras impostas pela Lei Federal nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), editou o
Decreto Rio 44.698/2018, pelo qual internalizou as diretrizes estabelecidas pela
Lei e sua aplicação a todas as estatais municipais e, portanto, desde 01/07/2018,
todas as estatais do Município do Rio de Janeiro passaram a ser regidas pela Lei
Federal nº 13.303/2016 e suas alterações, inclusive no que se refere a licitação e
contratos.
Merece destaque o artigo 91, §3º, da Lei Federal nº 13.303/2016 4, pelo
qual resta previsto que todos os contratos celebrados ou procedimentos
licitatórios iniciados antes da entrada em vigor da Lei, permanecerão sendo
regidos pela legislação anterior.
A Lei das Estatais trouxe grandes avanços no que se refere a governança,
estabelecendo diretrizes para a realização de licitação e celebração de contratos,
dentre elas a padronização, vantagem econômica, e a adoção preferencial da
modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17
I - documentos e informações estratégicos do negócio e demais relatórios e informações produzidos por força de acordo de
acionistas e de Lei considerados essenciais para a defesa de seus interesses na sociedade empresarial investida;
II - relatório de execução do orçamento e de realização de investimentos programados pela sociedade, inclusive quanto ao
alinhamento dos custos orçados e dos realizados com os custos de mercado;
III - informe sobre execução da política de transações com partes relacionadas;
IV - análise das condições de alavancagem financeira da sociedade;
V - avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade;
VI - relatório de risco das contratações para execução de obras, fornecimento de bens e prestação de serviços relevantes
para os interesses da investidora;
VII - informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses da investidora;
VIII - relatório de cumprimento, nos negócios da sociedade, de condicionantes socioambientais estabelecidas pelos órgãos
ambientais;
IX - avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade e dos possíveis riscos de redução da rentabilidade esperada
do negócio;
X - qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela sociedade empresarial investida considerado
relevante para o cumprimento do comando constante do caput
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Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no
prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.
(...)
§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final
do prazo previsto no caput.
de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços de natureza comum,
conforme inteligência do artigo 32, inciso IV5.
Contudo, o Município do Rio de Janeiro, ao regulamentar o Lei das Estatais
em âmbito municipal, em nosso entender, em razão de reconhecer a importância
da modalidade pregão no contexto de trazer maior competitividade e
vantajosidade econômica, estabeleceu a obrigatoriedade da adoção da
modalidade licitatória denominada pregão, instituída pela Lei Federal nº
10.520/2002, na forma do inciso IV do artigo 43 6, nas contratações realizadas
pelas estatais municipais.
A Lei Federal nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade de licitação
denominada pregão trouxe regras gerais para realização da licitação, silenciando
quanto aos demais aspectos da contratação, não havendo vedação expressa à
sua aplicação nas licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de
5
Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:
I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com
normas internas específicas;
II - busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e
benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao
desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância;
III - parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que
não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II;
IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de
2002 , para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;
V - observação da política de integridade nas transações com partes interessadas.
§ 1º As licitações e os contratos disciplinados por esta Lei devem respeitar, especialmente, as normas relativas à:
I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;
II - mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de compensação ambiental, que serão definidas
no procedimento de licenciamento ambiental;
III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos
naturais;
IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto
ou indireto causado por investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista;
VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
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Art. 43 Nas licitações e contratos de que trata este Decreto serão observadas as seguintes diretrizes:
(...)
IV - adoção obrigatória da modalidade de licitação denominada pregão, em sua forma eletrônica, instituída pela Lei nº
10.520, de 17 de julho de 2002 e regulamentada pelo Decreto Municipal nº 30.538, de 17 de março de 2009, salvo nos
casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente, para a aquisição de bens e prestação de
serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;
economia mista, estabelecendo em seu artigo 9º7 a aplicação subsidiária da Lei
Federal 8.666/1993.
Contudo, com o advento da Lei das Estatais, restou impossibilitada a
aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993 às empresas públicas e sociedades de
economia mista, conforme estabelece o Enunciado nº 17 aprovado na I Jornada
de Direito Administrativo organizada pelo Conselho Nacional de Justiça: "Os
contratos celebrados pelas empresas estatais, regidos pela Lei nº 13.303/2016,
não possuem aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993. Em casos de lacuna
contratual, aplicam-se as disposições daquela Lei e as regras e os princípios de
direito privado". No mesmo sentido se posicionou o Plenário do TCU no Acórdão
739/2020: "Não se aplica subsidiariamente a Lei 8.666/1993 a eventuais lacunas
da Lei 13.303/2016 [Lei das Estatais], exceto nas hipóteses nela expressamente
previstas (arts. 41 e 55, III, sob pena de violação aos arts. 22, XXVII, e 173,
§1°, III, da Constituição Federal".
Como se percebe, em havendo lacunas na Lei das Estatais, seja por
omissão ou dubiedade, não se deve buscar socorro na Lei Federal nº 8.666/1993,
pois pertencem a regimes jurídicos distintos.
Porém, a impossibilidade de aplicação subsidiária não afasta a apropriação
de conceitos jurídicos desenhados em razão da Lei nº 8.666/1993, seja pela
doutrina, seja pela jurisprudência, de forma a valer-se de entendimentos das
Cortes de Contas, de forma a suprir eventual lacuna.
Não obstante, com a devida vênia, peço licença para discordar da
assertiva acima quanto impossibilidade de aplicação subsidiária da lei Federal nº
8.666/1993. Como já discorremos, o regime jurídico das estatais deve ser
observado sob o prisma da natureza dos serviços prestados, ou seja, quanto
maior for a dependência financeira da estatal em relação do ente controlador
menor será a incidência de Direito Privado.
O Decreto Lei 200 define empresa pública como a “entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital
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Lei Federal nº 10.520/2002; Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993.
exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que
o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito”.
Importante destacarmos que precipuamente as empresas públicas foram
idealizadas para a exploração de atividade econômica e, assim sendo
absolutamente vinculada ao regime do Direito Privado sob pena de acarretar
desequilíbrio concorrencial, podendo trazendo vantagens injustas à estatal, bem
como, à luz do Direito Público, “engessar” a entidade tornando-se não
competitiva. Contudo, há empresas públicas 100% dependentes financeiramente
do ente controlador e, para essas empresas seria necessário um olhar
diferenciado,
Como já discorremos, o regime jurídico das empresas estatais deve ser
percebido à luz de um alinhamento entre o Direito Privado e o Direito Público.
Esse regime jurídico híbrido é necessário pois em determinadas relações poderá
ser necessário resguardar os interesses coletivos de forma mais intensa,
nascendo a possibilidade de ser observado o Direito Público, porém, em relações
onde figurem apenas interessas privados, deverá ser afastado o regime de
Direito Público.
Podemos citar como exemplo a Rescisão Unilateral prevista no inciso I do
artigo 79 da Lei Federal nº 8.666/1993. Trata-se de uma “cláusula exorbitante”,
uma prerrogativa da Administração que afastam normas consagradas no direito
privado conferindo uma situação sui generis aos contratos administrativos para
que possam ser unilateralmente rescindidos. Tal instituto, por não pertencer ao
direito privado, não encontra-se previsto na Lei das Estatais, não podendo ser
aplicado pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.
A Lei Complementar nº 101/2000 – LRF, define empresa estatal
dependente aquela “que receba ente controlador recursos financeiros para
pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital,
excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação
acionária”8.
Destarte, podemos perceber que as estatais dependentes são aquelas que
não possuem receita própria, ou seja, dependem totalmente de repasses do
Tesouro Municipal para o pagamento de suas despesas. Logo, considerando que
a totalidade dos recursos provem do Ente controlador, afastar a incidência do
Direito Público dessa equação seria, para dizer o mínimo, a materialização da
flexibilização na execução de recursos públicos através das estatais.
Prosseguindo, podemos observar que nas contratações realizadas pelas
empresas públicas e sociedades de economia mista do Município do Rio de
Janeiro – MRJ, para aquisição de bens e serviços comuns, deve-se adotar
obrigatoriamente a modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela
Lei Federal 10.530/2002. Contudo, destaca-se o entendimento doutrinário
predominante segundo o qual a adoção da modalidade pregão pelas estatais
limita-se aos aspectos procedimentais, não excluindo a observância da Lei nº
13.303/2016 no que diz respeito aos demais aspectos substanciais do rito
licitatório e do contrato.
A problemática surge em razão da revogação da Lei Federal nº
10.520/2002 pelo inciso II, do artigo 193, da Lei Federal nº 14.133/2021,
estabelecendo normas gerais de licitação e contratação para as Administrações
Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluindo a modalidade pregão, trazendo já no
artigo 1º, §1º, que o afastamento de sua abrangência às estatais:
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LRF – Art. 2, Inciso III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos
financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso,
aqueles provenientes de aumento de participação acionária;
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
abrange:
(...)
§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e as suas
subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de
junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178
desta Lei.
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Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
Porém, em aparente dicotomia, o artigo 189, da NLLC, estabelece que
“Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência
expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho
de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
Assim, ao revogar a Lei nº 10.520/2002, a Lei Federal nº 14.133/2021
substitui a Lei do Pregão na regência desta modalidade, determinando, pelo
comando do seu art. 189, que a Lei nº 14.133/2021 seja aplicada às hipóteses
previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 10.520/2002.
Como consequência, sendo o caso da adoção do pregão como modalidade de
licitação pelas estatais municipais, o regime a ser aplicado será o da nova Lei de
Licitações. Porém, seguindo a doutrina, a aplicação da NLLC limitar-se-á aos
aspectos procedimentais.
Portanto, entendemos que a interpretação mais adequada ao artigo 189
da NLLC, limita-se a observância da Lei Federal nº 14.133/2021 quanto aos
aspectos procedimentais (inciso IV do art. 32 da Lei nº 13.303/2016), aos
critérios de desempate (art. 55, III da Lei nº 13.303/2016) e às disposições
do Código Penal (§ 1º do art. 1º c/c art. 178 da Lei Federal nº 14.133/2021),
sendo obrigatória a contratação através da Lei Federal nº 13.303/2016.
O Município do Rio de Janeiro editou o Decreto nº 51.078/2022
regulamentando a licitação na modalidade pregão, na forma eletrônica, no
âmbito da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, estabelecendo em seu
artigo 99, que:
Art. 99. Este Decreto entrará em vigor no prazo de
90 (noventa) dias a contar da data de sua
publicação, data a partir da qual as licitações na
modalidade pregão, na forma eletrônica, utilizando
ou não do sistema de registro de preços, no âmbito
do Município do Rio de Janeiro somente serão feitas
com base na Lei Federal nº 14.133/2021.
A vigência do supracitado decreto foi alterada na forma do artigo 4º, do
Decreto RIO nº 51.427/2022 para a partir de 01/01/2023.
Considerando todo o exposto quanto a interpretação sobre o artigo 189,
da NLLC e, considerando a inteligência do artigo 99, do Decreto RIO nº
51.078/2022, entendo que a partir de 01/01/2023, as licitações, na modalidade
Pregão, na forma eletrônica, no âmbito do Município do Rio de Janeiro, isso inclui
todas as estatais municipais, somente poderão ocorrer observados o rito da
Lei Federal nº 14.133/2021.
No que concerne as contratações pelas estatais municipais, através da
modalidade Pregão, na forma eletrônica, a partir de 01/01/2023, podemos
perceber que somente poderão ser processadas observando com fundamento no
artigo 32, inciso IV, da Lei Federal nº 13.303/2016 c/c a Lei Federal nº
14.133/2021 quanto aos aspectos procedimentais (inciso IV do art. 32 da Lei
nº 13.303/2016), aos critérios de desempate (art. 55, III da Lei nº
13.303/2016) e às disposições do Código Penal (§ 1º do art. 1º c/c art. 178
da Lei Federal nº 14.133/2021).
Contudo, em que pese a possibilidade de que sejam observados os
procedimentos para realização do Pregão, na forma eletrônica, estabelecidos no
Decreto RIO nº 51.078/2022, desejável que as estatais municipais editem
regulamento próprio para realização de suas licitações, incluindo a modalidade
pregão.
5 – Conclusões
Assim, conclui-se que a abrangência da Lei Federal nº 14.133/2021 nas
contratações realizadas pela empresa estatais pertencentes aos Município do Rio
de Janeiro, limita-se aos aspectos procedimentais (inciso IV do art. 32 da Lei nº
13.303/2016), aos critérios de desempate (art. 55, III da Lei nº 13.303/2016) e
às disposições do Código Penal (§ 1º do art. 1º c/c art. 178 da Lei Federal nº
14.133/2021), sendo obrigatória a contratação através da Lei Federal nº
13.303/2016.
Considerando a regulamentação da modalidade de licitação denominada
pregão, pelo Município do Rio de Janeiro, através do Decreto RIO 51.078/2022, à
luz do entendimento doutrinário que a quanto à possibilidade, em razão da
tratar-se de rito mais severo, de ser observados a regulamentação do rito da
modalidade pregão, concluímos que as estatais do Município do Rio de Janeiro
poderão se utilizar da regulamentação. Porém, entendemos como recomendável
a futura edição de regulamentação específica para a realização de licitação, na
modalidade pregão, por cada uma das estatais municipais e suas subsidiárias.
Naquilo que concerne a efetiva contratação pelas empresa estatais do
Município do Rio de Janeiro, concluímos que em razão da Lei Federal nº
14.133/2021 versar sobre normas de direito público, trazendo mecanismos
próprios do regime de direito público, como por exemplo as “clausulas
exorbitantes”, não podem ser abrangidos pela NLLC as contratação efetivamente
realizadas pelas estatais municipais, as quais deverão ser obrigatoriamente
regidas pela Lei das Estatais, especificamente apoiada nas diretrizes estampadas
nos artigos 68/84 da Lei Federal nº 14.133/2021
Contudo, entendemos que a Lei Federal n 13.303/2016 foi idealizada sob i
prisma do desenvolvimento de atividade econômica, trazendo a governança e
conferindo agilidade e flexibilidade para um atuar mais adequado e competitivo
como mercado. Porém, a realidade de diversas empresas públicas afasta-se
destes contornos em razão da não incidência de atividades econômica e da
prestação de serviços públicos essenciais.
Para tais empresas estatais, entendemos que futuramente deverá ser
proposto uma segunda via onde haverá uma maior aproximação com as normas
do direito público objetivando uma maior garantia ao efetivo cumprimento das
politicas publicas envolvidas e, de certo modo, conferindo ao atuar desses entes
um prestígio maior sob o mento protetor do direito público.
Acreditamos, no entanto, que, no que se refere aos estatais que exercem
atividades econômicas (concorrencial), a discussão acabará por ir ao caminho de
uma “mudança cultural”. Especialmente pela aceitação que a Lei n° 13.303/2016
pode existir, por si só, sem depender de outros normativos para condução de
todo e qualquer tipo de procedimento. Até mesmo o pregão.
6 – Referências