INTERSEÇÕES ENTRE PROCESSO CIVIL

E DIREITO CIVIL

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 NOSSA HISTÓRIA

A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empre-

sários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação
e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade ofere-
cendo serviços educacionais em nível superior.
A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de
conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a partici-
pação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação
contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos
e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber atra-
vés do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação.
A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma
confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base
profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições
modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica,
excelência no atendimento e valor do serviço oferecido.

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Sumário
INTERSEÇÕES ENTRE PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL .................................... 1
NOSSA HISTÓRIA ....................................................................................................... 2
1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 4
2 - DIREITO MATERIAL X DIREITO PROCESSUAL.................................................... 5
2.1 – Direito material .............................................................................................. 5
Conceito .............................................................................................................. 5
2.2 - Direito Processual ......................................................................................... 8
Conceito .............................................................................................................. 8
2.3 - Distinção entre Direito Material e Direito Processual ................................. 9
2.3.1 - Conceitos............................................................................................... 11
2.3.2 – Evolução ............................................................................................... 12
3 – DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO ........................................................... 14
3.1 - Critérios doutrinários de diferenciação entre o direito público e o direito
privado ................................................................................................................... 16
3.1.1 - Critério do interesse ............................................................................. 16
3.1.2 - Critério do sujeito .................................................................................. 17
3.1.3 - Critério da subordinação ...................................................................... 18
4 – DIREITO CIVIL X DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................ 19
5 - A DIFERENÇA ENTRE O CÓDIGO CIVIL E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL .. 21
5.1 –Código Civil – Conceitos e princípios ........................................................ 21
Princípio da eticidade ....................................................................................... 22
Princípio da socialidade ................................................................................... 22
Princípio da operabilidade ............................................................................... 23
Princípio da equidade ...................................................................................... 23
5.2 - A estrutura do Código Civil ......................................................................... 24
Parte Geral do Código Civil ............................................................................. 24
Parte Especial do Código Civil ........................................................................ 24
5.3 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC)........... 25
5.4 – Código de Processo Civil - conceito e princípios .................................... 27
5.5 - O Novo Código de Processo Civil.............................................................. 29
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................... 30

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1. INTRODUÇÃO

A partir desse momento, vamos pensar na interferência do direito processual no

direito material, de maneira positiva, como instrumento que objetiva alcançar a
tutela jurisdicional pleiteada.

Vamos abordar conceitos do direito material e processual, destacar seus princí-

pios, suas finalidades, suas diferenças e circunstâncias que influenciam na so-
lução dos conflitos. Ao final, as peculiaridades e importâncias do direito material
e do direito processual, entendendo a necessidade de estuda-los de maneira
conjunta, associando-as em suas divergências e igualdades, na busca da pres-
tação jurisdicional satisfatória.

O processo na sua principal função é um instrumento para se atingir determinado

fim e não um fim em si mesmo. O direito processual pode influenciar o direito
material tanto em aspectos positivos, viabilizando o alcance do direito subjetivo,
como em aspectos negativos, quando o processo impede o alcance do direito
material. Direito processual e direito material contém autonomia, entretanto, pos-
suem uma necessidade de efetiva aproximação, de modo a proporcionar a rea-
lização da tutela jurisdicional.

A instrumentalidade do processo é um meio de solucionar, em partes, o pro-

blema da concessão da tutela jurisdicional. Simplificando: a instrumentalidade
como forma de facilitar a aplicação do direito.

A interferência do direito processual possibilita o alcance do direito material, nos

processos em que há ausência de pressupostos processuais e condições da
ação. Assim dizendo: mesmo que havendo a ausência de um pressuposto pro-
cessual ou de condição da ação, se o processo alcançou a sua finalidade e não
houve prejuízo algum para nenhuma das partes, deverá ele ser considerado vá-
lido, submetendo o mérito da questão ao poder judiciário. Daí extrai-se uma
forma de facilitar a concessão da tutela jurisdicional.

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Ressalta-se que o operador do direito deve se atentar as constantes mudanças
resultantes das modificações sociais e os valores científicos do nosso ordena-
mento jurídico. Não podendo, apenas, atentar-se a escrita fria da lei. Deverá
atentar-se para as formas instrumentais tentando obter o resultado pleiteado,
qual seja, a paz entre a sociedade.

Desta forma, resta demonstrado que o direito processual e seus preceitos são
frutos da relação jurídica material, visando identificar alguns problemas existen-
tes no âmbito do direito processual e entender os procedimentos adotados.

2 - DIREITO MATERIAL X DIREITO PROCESSUAL

2.1 – Direito material

Conceito

Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambiner, as normas de direito material são

aquelas que:

"criam, regem e extinguem relações jurídicas, definindo

aquilo que é ilícito e não deve ser feito, constituem nor-
mas jurídicas de direito material estas normas das rela-
ções jurídicas que travam no mundo empírico, como, por
exemplo às regras que regulam a compra e venda de
bens, ou disciplinam como deve ocorrer o relaciona-
mento entre vizinhos, ou como se opera um negócio ju-
rídico no âmbito financeiro”.

5
Para de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Ran-
gel Dinamarco o Direito Material “é o corpo de normas que disciplinam as rela-
ções jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, adminis-
trativo, comercial, tributário, trabalhista, etc)."

Para Gelson Amaro de Souza:

"O direito material tem por fim ditar as normas de con-

duta para garantir a paz social, o direito processual tem
por finalidade assegurar o cumprimento dessas mesmas
normas. A finalidade de um ramo é ditar as regras, en-
quanto a finalidade do outro é garantir a obediência des-
sas mesmas regras”.

Para demonstrar a essencialidade do direito material veja-se o acórdão em que

é visível a aplicabilidade do direito material e seu efeitos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REA-

JUSTE DE 3,17%. MP 2.225-45/2001. LIMITAÇÃO. LEI
DE REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA. AUSÊNCIA
DA PROVA DE INCORPORAÇÃO DO ÍNDICE. REVOL-
VIMENTO DO QUADRO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE.
JUROS MORATÓRIOS. PERÍODOS DISTINTOS. AN-
TES E DEPOIS DA MP 2.180/01. INEXISTÊNCIA.
NORMA DE DIREITO MATERIAL. APLICABILIDADE
DO TEXTO LEGAL EM VIGÊNCIA QUANDO DO AJUI-
ZAMENTO DA AÇÃO.
1. O recorrente, ao interpor o recurso especial, não pode
se desincumbir de demonstrar em que consiste a viola-
ção da norma que pretende ver garantida.
2. Assim é que, se a norma apontada como ofendida
pelo agravante é o art. 10 da MP nº 2.225/01, deve
aquele que pugna pela sua aplicação demonstrar o en-
quadramento de tal norma, haja vista que remete ela a

6
 uma condição para sua aplicabilidade, qual seja, a de
que para concessão da limitação do reajuste de 3,17%
a carreira do pleiteante deve ter sido reorganizada ou
reestruturada. 4. Ademais, se o acórdão recorrido che-
gou à conclusão diversa da pretensão do recorrente, ve-
rificar, em sede de recurso especial, se houve ou não a
implementação do reajuste de 3,17% demanda o ree-
xame do conjunto probatório, que é vedado pela Súmula
7/STJ. 5. A quebra de períodos, no tocante à aplicação
dos juros moratórios (antes e depois da MP nº 2.180/01),
é incabível, porquanto estes, ainda que disciplinados em
norma de conteúdo processual, têm efetivamente cará-
ter material. Desse modo, sua aplicação não se dá de
forma imediata (efeito das norma processuais), mas de
acordo com a data do ajuizamento da ação (efeito das
normas materiais). Precedentes. 6. Agravo regimental
improvido
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são par-
tes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por
unanimidade, negou provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs.
Ministros Og Fernandes, Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJ/MG) e Paulo Gallotti votaram com a
Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr.
Ministro Nilson Naves. Presidiu o julgamento a Sra. Mi-
nistra Maria Thereza de Assis Moura.

Entende-se que ao ter o direito material violado, o indivíduo recorrerá ao Judici-

ário para pleitear que a violação seja sanada. Tendo em vista, que por estar
contido em normas expressas, o direito material pode ser violado ou não.
Quando o indivíduo recorre ao Estado, para que este, de forma coercitiva, fará

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valer a imperatividade da norma violada, para tanto deverá ser instaurado o pro-
cesso. Momento no qual não mais se irá falar do direito material e sim do direito
processual, que será o instrumento para fazer valer o direito violado.

2.2 - Direito Processual

Conceito

Como ponto de partida, torna-se de extrema importância ter em mente o conceito

de direito processual. Para tanto, transcreve-se o conceito de Direito Civil, dito
por alguns autores. Como Pedro Lenza que considera o Processo Civil como
sendo:

“o ramo do direito que contém as regras e os princípios

que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação da lei
aos casos concretos, para a solução dos conflitos de in-
teresses pelo Estado-juiz. O conflito entre sujeitos é con-
dição necessária, mas não suficiente para que incidam
as normas de processo, só aplicáveis quando se recorre
ao Poder Judiciário apresentando-lhe uma pretensão.
Portanto, só quando há conflito posto em juízo.

PROCESSO CIVIL: conflito de interesses + pretensão

levada ao Estado-juiz.
Isso é fundamental para que não se confunda a relação
entre as pessoas, nas suas vivências intersubjetivas das
quais podem resultar eventuais conflitos, com a que se
estabelece com a instauração do processo. Nesta, há
um sujeito que não figurava na relação anterior: o juiz,
cuja função será a de aplicar a lei ao caso concreto, na
busca da pacificação social. Só se compreende o pro-
cesso civil como ramo autônomo do direito quando se

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 faz a distinção entre as relações dos envolvidos em con-
flitos não levados à juízo, com as daqueles que são le-
vados. As primeiras são lineares, as segundas triangu-
lares.

Ainda sobre a matéria, Vicente Greco leciona que é o ramo do direito público que
consiste no conjunto sistemático de normas e princípios que regula a atividade
da jurisdição, o exercício da ação e o processo, em face de uma pretensão civil,
entendida esta como toda aquela cuja decisão esteja fora da atuação da jurisdi-
ção penal, penal militar, do trabalho e eleitoral.

Misael Montenegro descreve que o direito processual civil está inserido no ramo
público, juntamente com o direito constitucional, do direito administrativo, fa-
zendo referência a um conjunto de normas jurídicas que regulamentam o pro-
cesso e a ação, alcançando a jurisdição, com o único objetivo de eliminar con-
flitos.

Chiovenda, por sua vez, entende que o "Direito Processual Civil pode ser defi-
nido como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas regula-
doras do exercício da jurisdição civil”.

Conclui-se, portanto, que o processo civil é uma "corrida" a ser percorrida, com
alguns obstáculos a serem superados e por fim alcançar a "linha de chegada".
Sem o emprego da metáfora, o processo civil é um englobado de regras e prin-
cípios para que se possa regular o exercício da jurisdição.

2.3 - Distinção entre Direito Material e Direito Processual

Nas palavras de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

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 "a lei atribui numerosos direitos aos membros da coleti-
vidade. As normas de direito material são aqueles que
indicam quais os direitos de cada um. Por exemplo, a
que diz que determinadas pessoas têm direito de postu-
lar alimentos de outras é material: atribui um interesse
primário ao seu titular. As normas de processo são me-
ramente instrumentais. Pressupõe que o titular de um di-
reito material entenda que ele não foi respeitado, e re-
corra ao Judiciário para que o faça valer. O direito mate-
rial pode ser espontaneamente respeitado, ou pode não
ser. Se a vítima quiser fazê-lo valer com força coercitiva,
deve recorrer ao Estado, do que resultará a instauração
do processo. Ele não é um fim em si mesmo, nem o que
almeja quem ingressou em juízo, mas um meio, um ins-
trumento, para fazer valer o direito desrespeitado. As
normas de direito processual regulamentam o instru-
mento de que se vale o Estado-juiz para fazer valer os
direitos não respeitados dos que a ele recorreram“.

Na antiguidade direito material e processual eram confundidos, pensamento já

superado. Nos dias atuais, o processo é considerado como um ciência autô-
noma, passando a ter institutos próprios, princípios, sem deixar de atender a sua
principal função de instrumentalidade a paz social.

No contexto histórico,

Os esforços dedicados à conquista da autonomia do pro-

cesso civil levaram ao surgimento da ciência processual,
ramo independente do direito. Mas alguns institutos de di-
reito processual só são compreensíveis quando examina-
dos à luz da relação que deve haver entre o processo e o
direito material. É o caso, por exemplo, da ação e de suas

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 condições. É impossível examinar a legitimidade ad cau-
sam dos litigantes, sem referência ao direito material ale-
gado.

A importância desta distinção residirá no momento em que enfrentarmos as in-

terferências do direito processual no direito material e nas problemáticas a serem
discutidas.

Ao entender que o direito material são as normas ditadas pelo Estado e o pro-
cesso é o instrumento utilizado para proteger a violação daquelas normas, pas-
saremos a enfrentar a instrumentalidade do processo.

Importante destacar, que para alguns estudiosos essa distinção não se coaduna
mais com os moldes da atual CF, segundo Rodrigo Mazzei:

“em tempos pretéritos prevalecia a ideia de rigorosa sepa-

ração entre os preceitos de cunho processual e os de es-
sência material. Não se tolerava que diplomas normativos
trouxessem no seu bojo regras de índole material ao lado
de comandos de caráter processual .”

Para entender mais sobre a independência do processo torna-se necessário

identificar o objeto do processo, qual seja o pedido. O pedido é formulado pela
parte interessada da relação material controvertida. O julgamento da relação
será feito pelo órgão jurisdicional de acordo com sua atribuição e nos limites
necessários para a solução da controvérsia. A partir da análise da relação mate-
rial existente, será analisado o pedido, que poderá ser acolhido ou rejeitado.

2.3.1 - Conceitos

Segundo a obra literária Teoria Geral do Processo de Antonio Cintra, Ada Gri-
nover e Cândido Dinamarco direito material pode ser conceituado como:

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 “O corpo de normas que disciplinam as relações jurídi-
cas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil,
penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista
etc.)”

Assim, podemos dizer que o direito material são os bens jurídicos que são titu-
lados por uma pessoa.

A mesma obra diz que o direito processual é o:

“complexo de normas e princípios que regem tal mé-

todo de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da ju-
risdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e
da defesa pelo demandado.”

Em outras palavras, o direito processual é um conjunto de normas e princípios

que regulamentam a maneira da aplicação do direito material.

O direito processual e o direito material caminham juntos diante de uma situa-

ção de conflito de interesses (lide). Sendo o direito processual um instru-
mento que tem como função servir ao direito material que por sua vez carrega
os fundamentos do direito.

2.3.2 – Evolução

Se tratando de direito processual, é visível uma evolução, no decorrer de todo

o período histórico.

Na Roma antiga os processos eram puramente orais, o que deixava o processo

ágil, porém, existia uma grande insegurança nos recursos por não existirem
documentos que registrassem as decisões. Posteriormente, os processos pas-
saram a ser escritos, o que aumentou a segurança jurídica e o tempo para
resolução.

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Foi então que surgiu o modelo processual que se utiliza hoje no Brasil, onde
parte do processo é realizado através da escrita e parte realizado através de
reuniões entre as partes e o juiz, chamadas de audiências. Este modelo é teo-
ricamente o mais eficiente, pois, nele existe documentação comprovando os
fatos e também o diálogo entre as partes o que facilita uma melhor decisão.

A evolução do direito material se dá de uma maneira diferente, suas modifica-

ções ocorrem a partir de circunstâncias históricas que marcam a existência da
sociedade, trazendo direitos e deveres em um formato escrito através da Cons-
tituição e de leis infraconstitucionais.

Um exemplo é a revolução francesa, que representada pelo pelos burgueses

trouxe direitos hoje guardados pela Constituição como o direito a igualdade en-
tre os cidadãos, liberdade e de propriedade, onde é possível localizar no Artigo
5º da Constituição Federal:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual-

quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos es-
trangeiros residentes no País a inviolabilidade do di-
reito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade...” lembrando que este é apenas um exem-
plo, pois o direito material pode ser encontrado em
qualquer lei do ordenamento jurídico.

Quando se tem qualquer direito violado, é necessário informar ao Estado, para

que assim se possa dar início a união do direito processual e do material.

O direito processual diz como o processo deve tramitar, mostrando às partes

quem é o responsável pelo julgamento, quais os possíveis meios de provas, os
prazos para manifestações e todas as etapas do processo, enquanto o direito
material se preocupa com o bem jurídico que foi violado, e aonde está enqua-
drado no ordenamento jurídico, a partir dele que o advogado a realiza a defesa
de seu cliente.

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3 – DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO

Quando se fala em direito público e em direito privado, quer-se, com isso, indicar
campos próprios da realidade cujo regime jurídico será diferente, conforme se
trate de um ou outro ramo. Assim, quando o Estado decide, unilateralmente, de-
sapropriar um imóvel privado (em que há o exercício de um poder público de
autoridade), a forma de produção e os efeitos jurídicos daí decorrentes são dife-
rentes daqueles verificados num contrato de compra e venda do mesmo imóvel.
Logo, saber que tipos de atos são de direito público e de direito privado é algo
extremamente relevante. No primeiro caso, vigora o princípio do interesse pú-
blico (em suas duas vertentes: a de supremacia e de indisponibilidade). Já no
direito privado, o princípio de liberdade, de autonomia privada.

Suponha que duas pessoas jurídicas resolvem se associar para realizar um em-
preendimento, como, por exemplo, a construção de um edifício comercial. Dentro
desse objetivo, elas podem escolher o instrumento jurídico que lhes pareça mais
adequado para tanto para a formalizar a associação. Podem fazer um consórcio
ou criar uma sociedade de propósito específico, na forma de sociedade limitada,
por exemplo. Feita a associação, além de uma parcela pequena de recursos
próprios, passam a buscar recursos de terceiros para financiar o projeto. Assim,
vão a bancos e celebram contratos de mútuo (contratos de financiamentos). To-
dos esses atos estão situados no domínio privado, e o direito privado é o regime
jurídico aplicável. Feito isso, passam a buscar as autorizações necessárias para
tanto. Buscam a aprovação do projeto no âmbito do Município, que lhes concede
uma licença para construir. Esta licença só será concedida se todos os parâme-
tros urbanísticos fixados em leis e atos administrativos normativos forem obser-
vados. Do contrário, os empreendedores terão que alterar o projeto. Agora su-
ponha que, iniciada a construção (após a devida emissão da licença), o empre-
endedor passa a construir o edifício fora das especificações devidas e os agen-
tes públicos acabam por fiscalizar. Verificada a desconformidade, editam um
auto de infração e iniciam um processo administrativo sancionador. Ao final, uma

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vez concedido o contraditório e a ampla defesa, é aplicada uma sanção de
multa.

Aqui, não há dúvidas de que os atos do Município citados estão todos situados
no âmbito do direito público. Os limites dos dois campos acabam ficando mais
confusos quando, por exemplo, o contrato de financiamento é celebrado entre
os empreendedores e o Banco Nacional de Desenvolvimento Nacional –
BNDES, que é uma empresa estatal. E mais: quando o edifício está inserido num
projeto associado de uma concessão administrativa de revitalização urbana, que
é um contrato administrativo celebrado com o Poder Público. Mais precisamente
com uma sociedade de economia mista (uma empresa estatal) que atuará como
“Poder Concedente”. Para que se possa ter clareza desses limites, é preciso
eleger um critério de identificação do regime jurídico, se público ou privado. Em
suma, é preciso indicar um critério que se mostre útil. Convém avaliar os princi-
pais critérios utilizados pela doutrina, antes de indicar aquele que se mostra mais
adequado.

Quando nós falamos de direito público, nós estamos falando de algumas prerro-
gativas que o Estado tem de impor sua vontade aos particulares, em nome do
bem comum, do interesse da coletividade, como a possibilidade de cobrar tribu-
tos, de prender os criminosos, de interditar estabelecimentos comerciais, de apli-
car multas, e assim por diante. Tudo isso está ligado ao que se chama de “jus
imperii”, quer dizer, o direito de império, a imperatividade da atuação estatal (o
direito que o Estado tem de, em determinadas situações, impor sua vontade aos
particulares). Obviamente que, num estado de Direito, estas situações são regu-
lamentadas pela Constituição e pela lei.

Quando nós pensamos no direito privado, a ideia básica que temos, historica-
mente, é que os sujeitos estão em pé de igualdade. Essa era a ideia que havia
em Roma, e esta foi a ideia de igualdade formal que prevaleceu na Revolução
francesa.

O primeiro fator é que o Estado, hoje, pode travar, ele mesmo, relações que são
típicas de direito privado. O Estado não apenas intervém no domínio econômico

15
para regular as relações de mercado, mas muitas vezes ele mesmo atua no mer-
cado, seja prestando um serviço público de natureza econômica, seja contra-
tando produtos ou serviços que ele mesmo necessita para o seu funcionamento.
Nesse último caso, embora haja um regramento básico, indicado, no Brasil, pela
Lei 8.666/1993, a lei de licitações, os contratos que o Estado celebra são espé-
cies de contratos de direito privado.

O segundo fator é que mesmo nas relações privadas, nas relações entre os par-
ticulares, hoje o Direito não considera mais a igualdade como uma igualdade
puramente formal, utópica, como nós vimos especialmente com o iluminismo e
a Revolução Francesa. Não, hoje, a nossa ideia de igualdade é diferente, é igual-
dade material, e o Direito procura tratar desigualmente os desiguais.

3.1 - Critérios doutrinários de diferenciação entre o direito público e

o direito privado

De todos os critérios utilizados, três costumam ter mais destaque: o do interesse,

do sujeito e da subordinação. Não é pacífica essa classificação, surgindo alguma
polémica no que diz respeito aos traços que caracterizam cada uma delas. Ao
longo dos tempos, outros critérios foram surgindo, sem contudo, se ter encon-
trado um critério totalmente satisfatório.

3.1.1 - Critério do interesse

O interesse dos sujeitos é talvez o critério mais antigo e conhecido. É possível

encontrar essa distinção em Ulpiano. “Hujus studii duae sunt positiones, publi-
cum et privatum. Publicum jus est, quod ad Tum rei Romanae spectat, privatum
quod ad singulorum utilitatem.” Essa passagem significa, basicamente, que o
estudo do direito possui dois aspectos: o público e o privado.

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Nessa perspectiva, o direito público se refere aos interesses do Estado (ou da
sociedade representada pelo Estado); o direito privado, por sua vez, regula o
interesse dos sujeitos privados.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello é um dos autores que se filia explicitamente

à lição de Ulpiano. O publicista brasileiro assevera que o direito público é o que
diz respeito à organização e a ação do Estado-poder, enquanto tal, sendo o di-
reito privado o ramo que disciplina a existência e a atividade dos particulares, no
seu recíproco convívio social.

Pontes de Miranda também se filia à teoria do interesse, ao asseverar que o

direito privado cuida dos indivíduos e suas relações; porém, quando o interesse
geral passa à frente, o direito é público, porque admite a situação de poder dos
entes coletivos que correspondem àqueles interesses.

A crítica feita a esse critério é o seguinte: nem sempre é possível determinar se

o interesse protegido é do Estado ou dos particulares. São inúmeras as regras
que visam ao interesse geral, embora pertençam ao direito privado. É o caso do
direito de família.

3.1.2 - Critério do sujeito

Outro critério bastante conhecido é o que se funda na natureza dos sujeitos. É a

teoria dos sujeitos. Assim, se a relação jurídica tem o Estado como parte, será
aplicado o direito público. Em se tratando de relações entre sujeitos privados,
incidirá o direito privado. É a posição de Pimenta Bueno, Arnaldo de Valles,
Agustín Gordillo, dentre outros. José Oliveira Ascensão critica esse critério, pois,
segundo ele, o Estado e demais entes públicos também podem atuar nos mes-
mos termos que qualquer outra pessoa, “utilizando as mesmas armas que os
particulares”. Aliás, pode-se acrescentar que a doutrina de direito administrativo
costuma indicar as atividades administrativas de direito privado, isto é, tarefas
realizadas pela Administração submetidas ao direito privado.

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De fato, esse critério não se mostra útil. A atuação do BNDES – ao celebrar
contratos de financiamento – é fundada no direito privado. De igual modo,
quando o Estado cria empresas estatais de intervenção no domínio econômico
(ex.: Banco do Brasil, Petrobrás, dentre outras), são inúmeros os atos jurídicos
privados por elas praticados. Por isso, o critério do sujeito não se mostra útil.

3.1.3 - Critério da subordinação

Outra teoria é a fundada na relação de subordinação. De acordo com essa con-

cepção, nas relações de direito público há a presença do poder público de auto-
ridade, o jus imperii do Estado. Ou seja, o Estado deverá estar na posição jurí-
dica de alterar unilateralmente a situação jurídica de terceiros. É nesse sentido
que se diz que o Estado se coloca em posição superior em relação aos entes
privados.

Por sua vez, quando a relação jurídica for de paridade, de igualdade, está-se
diante do direito privado. Para Radbruch, quando uma obrigação provém da or-
dem de um terceiro, ela é, usualmente, de direito público. Entretanto, quando a
obrigação deriva de uma autossujeição, normalmente está em pauta o direito
privado.

Wolff, Bachof e Stober criticam a teoria da subordinação tal como acima formu-
lada. Para os autores, o Estado constitucional democrático não reconhece uma
superioridade jurídica do Estado sobre seus “súditos”.

Contudo, toda essa diferença entre direito público e direito privado hoje em dia
é muito mais uma diferença didática do que uma questão jurídica propriamente.

Em resumo, essa distinção entre direito público e direito privado é válida do ponto
de vista histórico e didático (quer dizer, retrata algo que se verificou ao longo do
tempo e nos ajuda a visualizar de forma mais ampla o panorama do Direito), mas
já não se sustenta mais diante da atuação do Estado praticamente como um
sujeito de direito privado em muitos casos, e também não se sustenta de forma

18
muito clara diante de relações de direito privado que sofrem forte regulamenta-
ção pelo Estado.

4 – DIREITO CIVIL X DIREITO PROCESSUAL CIVIL

De modo geral, pode-se dizer que o Direito Civil é a área do Direito que regula
as relações privadas de pessoas, jurídicas ou naturais, entre si e entre coisas
(bens materiais ou imateriais, móveis ou imóveis, e assim em diante). Vale lem-
brar que a relação entre pessoas e animais, para a grande maioria do meio jurí-
dico, é vista com uma relação entre pessoa e coisa, muito embora possa ter suas
particularidades em decorrência de leis específicas.

O Código Civil é a legislação (atualmente a Lei 10.406/2002), que regula as re-

lações de natureza privada. E está para o direito material, da mesma forma que
o Código de Processo Civil está para o direito processual.

O Direito Processual, conforme Ada Pelegrini, é o conjunto de normas e prin-

cípios que regem o exercício da jurisdição. Ou seja, determina as bases para os
procedimentos judiciais e extrajudiciais. Nesse sentido, portanto, o Direito Pro-
cessual Civil é a segmentação que regula os procedimentos de Direito Civil.

Permite assim, que os conflitos de interesses de natureza civil – discussões

acerca de Direito material civil – sejam atendidos conforme padrões formais, pre-
viamente estabelecidos, pelo judiciário. Resguarda, portanto, o direito de ação
das partes da relação. Mas também garante que ambas tenham suas alegações
apreciadas em uma igualdade formal.

Por fim, as normas de Direito Processual Civil são aplicadas subsidiariamente a

outras áreas do Direito, como o Direito Penal e o Direito do Trabalho.

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Fontes do Direito Processual Civil

As fontes do Direito são os meios de produção ou expressão da norma. Dessa

forma, as fontes do Direito Processual Civil informam as bases pelas quais as
normas de Processo Civil são formuladas e auxiliam não apenas na interpreta-
ção das normas formais, mas também nas hipóteses de lacunas da lei.

A principal fonte do Direito Processual Civil consiste no Novo Código de Pro-

cesso Civil (Lei 13.105/2015). Nele se encontram, então, as principais normas
norteadores do Processo Civil. Apesar disso, existem regulamentações especí-
ficas na legislação extravagante. É o caso, por exemplo, da Lei dos Juizados
Especiais (Lei 9.099/95) e da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85).

Contudo, não é a única fonte. Pelo contrário, as fontes da norma processual

podem ser abstratas ou concretas. As fontes abstratas são comuns ao Direito
de modo geral. E configuram-se, desse modo:

 a lei (em sentido amplo, englobando a Constituição Federal e a legislação

extravagante);
 os costumes;
 a doutrina;
 a jurisprudência.

Já as fontes concretas do Direito Processual Civil referem-se às fontes que per-

mitem a efetivação das normas processuais abstratas.

20
5 - A DIFERENÇA ENTRE O CÓDIGO CIVIL E O CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL

5.1 –Código Civil – Conceitos e princípios

O Código Civil foi instituído pela Lei nº10.406/2002 com o objetivo de substituir
o antigo Código Civil de 1916 (lei nº3.071/1916) — conhecido como Código de
Bevilacqua, Esse regramento legal entrou em vigor no território nacional so-
mente em 2003, depois de decorrido o período de vacatio legis de 1 ano.

O Código Civil determina normas envolvendo o Direito privado. Isso significa que
ele regula os direitos e deveres que regem as pessoas, os seus bens e as rela-
ções inerentes a elas — nascimento, casamento, contratos, obrigações, suces-
são etc. Sendo assim, os seus dispositivos regulamentam as relações que são
firmadas entre particulares e também entre o particular e o Estado — desde que
este não esteja atuando com interesse público, ou seja, com o poder público de
império.

Por outro lado, o Código Civil não vai incidir sobre as relações que têm como
parte o Estado sob a condição de pessoa jurídica de direito público e atuando
com o poder de império. Isso porque nesses casos, o interesse público vai se
sobressair em detrimento dos interesses individuais.

De fato, o Código Civil se trata de uma ferramenta que representa o estado da

pessoa (em suas diversas nuances) e todas as relações jurídicas que os indiví-
duos estabelecem no decorrer de toda a sua vida. Os artigos refletem a atuação
da pessoa em diversos momentos. Essa amplitude de temas é que torna o Có-
digo Civil tão rico e interessante. É por isso que as suas normas devem ser es-
tudadas, analisadas e interpretadas, a de modo a de se obter uma aplicabilidade
adequada.

Os princípios de um código nem sempre estão explícitos, muito embora alguns,

como o CDC, destinem seus primeiros artigos a essa abordagem. Então, a visão

21
principiológica varia de acordo com a doutrina por trás da abordagem. E o
mesmo ocorre em relação aos princípios do Código Civil.

O atual Código Civil é consubstanciado por alguns princípios considerados bási-

cos. São eles: eticidade, socialidade, operabilidade, autonomia privada e
equidade, entre outros.

Princípio da eticidade
A eticidade promove a importância de aliar os valores éticos com os jurídicos,
em uma clara forma de destacar as regras e leis morais para a convivência har-
mônica e íntegra em sociedade. Nesse sentido, os negócios jurídicos que são
celebrados em obediência ao Código Civil devem ser pautados sempre no ideal
de probidade, boa-fé e honestidade entre as partes.

Confira alguns artigos que consagram o princípio da eticidade:

 art. 113: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-
fé e os usos do lugar de sua celebração."
 art. 422: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão
do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."

Princípio da socialidade
Esse preceito defende a prevalência dos interesses coletivos sobre os individu-
ais, não se esquecendo de preservar os direitos fundamentais da pessoa hu-
mana. Nesse sentido, o ideal da ordem social e a sociabilidade ganha destaque.
Os maiores exemplos são o princípio da função social do contrato e da proprie-
dade.

Esse princípio está consagrado em vários dispositivos do Código Civil, como:

 art. 421: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites
da função social do contrato...".

22
Princípio da operabilidade
O Princípio da operabilidade, também conhecido como princípio da concretude,
busca deixar o Direito mais viável e prático. Ele determina soluções possíveis e
simples para garantir a efetividade na aplicação do direito, proporcionando o
cumprimento das normas e garantindo uma interpretação mais ampla da lei.
Um exemplo que está incluído nessa ideia é o princípio da concretude, ou seja,
a necessidade de resolver a situação do modo mais prático possível.

Confira alguns exemplos do Código Civil que incorporam o princípio da operabi-

lidade:

 art. 520: "O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos her-
deiros";
 art. 575: "Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto
a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano
que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito".

O princípio da autonomia privada determina que os indivíduos têm a liberalidade

de manifestarem as suas próprias vontades, estipulando o conteúdo das rela-
ções jurídicas que fazem parte. Ou seja, há a vontade livre e consciente de con-
tratar. No entanto, a autonomia privada não pode se sobressair em detrimento
dos interesses coletivos.

Princípio da equidade
A equidade defende a necessidade de adequar uma norma ao caso concreto,
sendo que para isso são utilizados os critérios de igualdade, adequação e pro-
porcionalidade. Essa ideia também apresenta um objetivo corretivo, quando se
trata de aplicar o direito positivo na área contratual.
Do mesmo modo, a equidade também pode ser observada em sua função quan-
tificadora ou quantificativa, quando se refere à quantificação e mensuração dos
efeitos de aplicação da lei, como no momento de fixação do valor referente à
indenização a ser paga pelo réu ao autor.

23
5.2 - A estrutura do Código Civil

O Código Civil é um ordenamento bastante amplo que trata sobre assuntos re-
lacionados com o setor privado, ou seja, rege os direitos e as obrigações de
todas as pessoas. Ele apresenta um total de 2.046 artigos que estão divididos
em: Parte Geral e Parte Especial. Além disso, a parte final contém um Livro Com-
plementar que traz as Disposições Finais e Transitórias sobre o Código.

Parte Geral do Código Civil

A parte geral é formada por 232 artigos, distribuídos em 3 livros:

Das Pessoas (art. 1º ao art. 78)

Dispõe sobre as pessoas naturais e as pessoas jurídicas. O art. 1º, do Código
Civil determina que: "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil".
Trata-se da capacidade de gozo ou de direito, inerente à pessoa humana".

Dos Bens (arts. 79 a 103)

Essa seção aborda sobre o conceito de bens: são as coisas que apresentam
interesse econômico e jurídico, e que interessam ao Direito.

Dos Fatos Jurídicos (arts. 104 a 232)

Essa seção trata sobre os fatos jurídicos, ideia que abrange os conceitos de: fato
jurídico, ato jurídico e negócio jurídico (vícios e defeitos do negócio, entre outras
questões).

Parte Especial do Código Civil

A parte especial apresenta os atributos mais detalhados e específicos sobre o
desenrolar das relações jurídicas pela Lei. Essa parte está dividida em 5 seções.

Direito das Obrigações (arts. 233 a 965)

Essa parte é a mais ampla e abrange as questões envolvendo a relação jurídica
obrigacional (vínculo entre credor, devedor e a prestação) e os contratos, con-
substanciados pelo acordo de vontade entre as partes.

24
Direito de Empresa (arts. 966 a 1195)
Trata das atividades que são desenvolvidas por empresários e sociedades em-
presariais., incluindo estabelecimento, patrimônio, falência, recuperação judicial,
entre outras questões.

Das coisas (arts. 1196 a 1510)

Trata das normas envolvendo a relação entre os seres humanos e as coisas,
especialmente no que se refere à posse e aos direitos reais (Posse, Direitos
Reais, Propriedade, Superfície, Servidões, Usufruto, Uso, Habitação, Direito do
Promitente Comprador, Direitos de Garantia etc).

Direito de Família (arts. 1511 até 1783)

O Direito de família rege as relações familiares: casamento, proteção dos filhos,
regimes de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela.

Direito das Sucessões (arts. 1784 a 2027)

A última parte trata sobre a transferência do patrimônio do falecido para os seus
sucessores, pela lei ou testamento. Esse livro abrange: Sucessões em Geral,
Sucessão Legítima e Testamentária, Inventário e Partilha.

O Código Civil Brasileiro é, sem dúvidas, uma das leis mais importantes do or-
denamento jurídico do país. A reunião de seus dispositivos veio para regulamen-
tar as relações que se dão no Direito Privado entre particulares ou entre particu-
lares e o estado, imbuído sob a condição de um agente particular. O Código foi
editado com o objetivo de trazer segurança jurídica para as relações privadas e
reduzir os riscos de instabilidade social e a incidência de condutas ilegais e an-
tiéticas.

5.3 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC)

Indispensável ao estudo do Código Civil é também o estudo da Lei de Introdução

às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil (LICC),

25
cujo título foi alterado em 2010. A LINDB, portanto, é a norma que dá as diretrizes
gerais para interpretação das demais normas brasileiras, independentemente de
sua natureza. Ou seja, aplica-se para questões civis, penais ou de qualquer outro
ramo jurídico.

Entre as questões abordadas pela LINDB estão a vigência geral das leis (45 dias
após a sua publicação) e a forma de atuação em face às lacunas da lei.

Afinal, como dispõe o art. 4º da LINDB:

“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso

de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins soci-
ais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Não obstante, é também a LINDB que fornece panoramas para a polêmica dis-
cussão sobre o início e o fim da personalidade. Dessa maneira, o caput do art.
7º da LINDB prevê que:

“Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa de-

termina as regras sobre o começo e o fim da personali-
dade, o nome, a capacidade e os direitos de família.”

Vale, desse modo, novamente mencionar os seguintes princípios do Código Civil

de 2002:

 socialidade – visível, sobretudo, na atribuição de uma função social à pro-

priedade, embora o CC/2002 também seja conhecida pela sua individua-
lidade;
 eticidade – vide o princípio da boa-fé;
 operabilidade ou concretude – princípio este que, de certa maneira, con-
cede flexibilidade para efetivar a aplicabilidade das normas e oferecer pro-
teção jurídica aos casos concretos;

26
Por fim, não se pode esquecer que também as normas civis devem obedecer
aos princípios constitucionais, em proteção aos direitos e garantias fundamen-
tais.

5.4 – Código de Processo Civil - conceito e princípios

O Código de Processo Civil (CPC), determinado pela lei nº13.105/2015, regula-

menta as consequências e procedimentos processuais decorrentes dos direitos
consagrados no Código Civil. Isso significa que os dispositivos do CPC regem
os processos que tramitam em sede judicial. Assim, em regra, a morte de uma
pessoa pode ensejar o ajuizamento da ação de inventário a fim de analisar como
será feita a partilha do patrimônio que pertencia ao de cujus. Esse procedimento
será regido pelas normas presentes no CPC.

O CPC regulamenta a forma de aplicabilidade das leis, normas e princípios —

desde a análise da existência de um direito, o estudo sobre preliminares de mé-
rito, o ajuizamento da petição inicial, a contestação, a prolação da sentença, a
interposição de recursos, publicação de acórdão e o trânsito em julgado, por
exemplo.

Desde que o processo civil alcançou a posição de ciência autônoma, se fez ne-
cessário à elaboração de seus princípios.
Portanto, durante a aplicação e a interpretação da lei processual os princípios
gerais do processo civil, jamais poderão deixar de serem observados.

O princípio estabelece uma orientação, se entende como uma direção para se

estabelecer e classificar determinadas condutas, porém essa orientação não é
concisa. Nesse sentido principio é bem conceituado por Celso Antônio Bandeira
de Mello (1981.p. 230.):

27
 “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamen-
tal que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
espírito e servindo de critério para sua exata compreen-
são e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere
a tônica e lhe dá sentido harmônico”

Entendemos serem os princípios gerais do processo civil na constituição federal

premissas que servem como um verdadeiro ponto de partida, ou seja, um sus-
tentáculo, uma direção para melhor aplicação e interpretação da ciência proces-
sual.

Os princípios do Direito Processual Civil podem ser tanto de natureza constituci-

onal (ou fundamental), previstos na Constituição Federal e aplicáveis, portanto,
a todas as áreas do Direito, quanto de natureza infraconstitucional e, portanto,
previsto no Novo CPC. O primeiro visa, então, proteger os direitos fundamentais
do Direito brasileiro e garantir o acesso à justiça a todos. Ou seja, a garantia de
que terão seus direitos tutelados. Já o segundo indica as diretrizes próprias a
área do Processo Civil.

Os princípios constitucionais do Processo Civil dividem-se em:

1. Garantia de ingresso e acompanhamento em juízo:
1. inafastabilidade da jurisdição;
2. juiz natural ;
3. assistência jurídica integral e gratuita;
4. indispensabilidade e inviolabilidade do advogado;
2. Garantia de celeridade: duração razoável do processo;
3. Garantia de adequação dos procedimentos e prestação jurisdicional ob-
jetiva e efetiva
1. devido processo legal;
2. isonomia;
3. publicidade dos atos processuais;
4. contraditório e ampla defesa;

28
 5. licitude das provas;
6. fundamentação das decisões judiciais;
7. duplo grau de jurisdição;
4. Garantia de segurança jurídica processual: coisa julgada.

Precisamos compreendermos que os princípios gerais do processo civil assegu-

rados pela Constitucional Federal, funcionam como um alicerce a ser obedecido
quando da aplicação e da interpretação das normas processuais não podendo
jamais passarem despercebidos pelo operador do direito.

5.5 - O Novo Código de Processo Civil

A edição do novo CPC foi um marco para as relações jurídicas instauradas e

desenvolvidas em âmbito judicial. Esse conjunto de dispositivos legais é uma
ferramenta de grande importância para regulamentar os procedimentos que
ocorrem perante o ordenamento jurídico.

Nesse sentido, as normas e regras contidas nesse diploma legal devem ser es-
tritamente obedecidas por advogados, juízes, servidores e todos os demais fun-
cionários que atuam na área do judiciário. Afinal, os artigos presentes
no CPC vão determinar o modo que os atos e procedimentos processuais serão
realizados, como prazos, audiências, recursos etc.

O Código apresenta mais de mil artigos, alguns foram introduzidos, outros foram
modificados e outros continuam em sua totalidade. É por isso que os profissio-
nais que atuam nesse meio devem estudar suas disposições e conhecer quais
foram as mudanças trazidas, em relação ao CPC de 1973, além de entender o
que as mudanças significam para o adequado desenvolvimento dos processos.

O CPC auxilia na regulamentação e aplicação dos procedimentos processuais

de caráter civil. As principais funções desse diploma legal são:
 regulamentar as demandas que correm em sede judicial;
 estabelecer conceitos que serão utilizados no processo civil e outros di-
plomas;

29
 auxiliar o doutrinador na explicação de conceitos;
 suprir as lacunas de lei presentes nas leis especiais;
 ser aplicado como analogia em processos de natureza penal e trabalhista;
 servir de consulta essencial para a aplicação da lei.

A interferência do Direito processual no Direito Material trata das circunstâncias

em que o processo influencia na obtenção, ou não, do direito material, e por fim
se obtenha a prestação jurisdicional.

Temos que ter em mente, a importância do direito material e do direito proces-

sual estudadas como ciências autônomas que são, entretanto, compreender a
necessidade de atrelar as duas matérias para se obter a satisfação jurisdicional.

BIBLIOGRAFIA

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