Curso 192371 Aula 09 66a2 Completo

Aula 09
Direito
Processual Penal - 2022 (Pós-Edital)
Autor:
Leonardo Ribas Tavares, Equipe
Materiais Carreiras Jurídicas
27 de Janeiro de 2022
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Leonardo Ribas Tavares, Equipe Materiais Carreiras Jurídicas
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Sumário
Prisão temporária............................................................................................................................................... 4
1 - Introdução e origem .................................................................................................................................. 4
Doutrina complementar ................................................................................................................................................... 8
2 - Momento e legitimidade ......................................................................................................................... 10
3 - Cabimento ............................................................................................................................................... 12
Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 18
4 - Pressupostos ou requisitos ...................................................................................................................... 19
5 - Conjugação dos requisitos ...................................................................................................................... 23
6 - Procedimento .......................................................................................................................................... 28
7 - Prazo da prisão temporária .................................................................................................................... 32
8 - Conversão em preventiva e impugnação ................................................................................................ 37
Execução da prisão ........................................................................................................................................... 44
1 - Momento da prisão ................................................................................................................................. 44
1.1 - Cláusula de reserva de jurisdição ........................................................................................................................... 46
1.2 - Período eleitoral ..................................................................................................................................................... 47
2 - Emprego da força .................................................................................................................................... 48
3 - Mandado de prisão ................................................................................................................................. 54
3.1 - Cumprimento do mandado de prisão .................................................................................................................... 58
3.2 - Prisão em outra Comarca ....................................................................................................................................... 62
3.3 - Banco Nacional de Monitoramento de Prisões ...................................................................................................... 63
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3.4 - Diligências práticas no cumprimento ..................................................................................................................... 67
4 - Custódia e separação de presos .............................................................................................................. 80
4.1 - Prisão especial ........................................................................................................................................................ 82
4.2 - Prisão de índios....................................................................................................................................................... 90
Liberdade provisória e fiança ......................................................................................................................... 102
1 - Conceito................................................................................................................................................. 102
2 - Natureza jurídica ................................................................................................................................... 105
Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 113
3 - Espécies ................................................................................................................................................. 114
4 - Liberdade provisória sem fiança ........................................................................................................... 115
5 - Liberdade provisória com fiança ........................................................................................................... 119
5.1 - Fiança: noções gerais............................................................................................................................................ 119
5.2 - Valor da fiança ...................................................................................................................................................... 127
5.3 - Infrações inafiançáveis ......................................................................................................................................... 130
5.4 - Incidentes relativos à fiança ................................................................................................................................. 135
6 - Liberdade provisória obrigatória .......................................................................................................... 141
7 - Liberdade provisória proibida ............................................................................................................... 144
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8 - Liberdade provisória com vinculação .................................................................................................... 149
9 - Liberdade provisória sem vinculação .................................................................................................... 151
10 - Liberdade provisória e recursos .......................................................................................................... 154
11 - Liberdade provisória sem audiência de custódia ................................................................................ 161
Resumo........................................................................................................................................................... 164
1 - Prisão temporária ................................................................................................................................. 164
2 - Execução da prisão ................................................................................................................................ 165
3 - Liberdade provisória.............................................................................................................................. 167
Referências bibliográficas .............................................................................................................................. 172
Questões com comentários ........................................................................................................................... 174
Lista de Questões ........................................................................................................................................... 202
Gabarito.......................................................................................................................................................... 209

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PRISÃO TEMPORÁRIA
1 - INTRODUÇÃO E ORIGEM
A prisão temporária, que está ao lado do flagrante e da preventiva enquanto modalidade de prisão
provisória, “é uma prisão cautelar que tem como finalidade nuclear e primordial auxiliar a investigação de
infrações penais graves” (Mendonça, 2011). Acautela, por assim dizer, interesses pré-processuais. Como se
pode ver abaixo, o próprio Código de Processo Penal, embora não discipline, fazia referência à prisão
temporária, no mesmo artigo de lei em que trata das prisões.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.
O Pacote Anticrime alterou a redação desse artigo, mas nada de relevante em sua essência. A prisão
temporária é uma das modalidades de prisão cautelar. Está dessa forma atualmente:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em
virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de
2019)
O “objetivo primordial da prisão temporária é o de acautelar o inquérito policial, procedimento

administrativo voltado a esclarecer o fato criminoso, a reunir meios informativos que possam habilitar o
titular da ação penal a formar sua opinio delicti e, por outra angulação, a servir de lastro à acusação. Logo,
ocorrendo situação concreta que ponha em risco o êxito dessa atividade investigatória oficial, o Estado deve
intervir, cautelarmente, sacrificando temporariamente a liberdade do investigado” (Cruz, 2018).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI define:
É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial,
quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave. Está prevista na Lei 7.960/89
e foi idealizada para substituir, legalmente, a antiga prisão para averiguação, que a polícia
judiciária estava habituada a realizar, justamente para auxiliar nas suas investigações. A partir da
edição da Constituição de 1988, quando se mencionou, expressamente, que somente a
autoridade judiciária, por ordem escrita e fundamentada, está autorizada a expedir decreto de
prisão contra alguém, não mais se viu livre para fazê-lo a autoridade policial, devendo solicitar a
segregação de um suspeito ao juiz (Nucci, 2018).
BRASILEIRO traz um conceito bem abrangente:
Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante
a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da

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liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para a obtenção de elementos de

informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art. 1º, inciso
III, da Lei nº 7.960/89, assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados (Lei nº
8.072/90, art. 2°, § 4°), viabilizando a instauração da persecutio criminis in judicio. Como espécie
de medida cautelar, visa assegurar a eficácia das investigações - tutela-meio -, para, em momento
posterior, fornecer elementos informativos capazes de justificar o oferecimento de uma
denúncia, fornecendo justa causa para a instauração de um processo penal, e, enfim, garantir
eventual sentença condenatória - tutela-fim (Lima, 2021).
Lembre-se: qualquer ação penal, para ser instaurada, depende de um suporte probatório mínimo (justa
causa) – é na busca dessa justa causa que vai se investigar algum fato supostamente criminoso; afinal, se já
existirem elementos informativos suficientes, sequer é necessária a investigação ou eventual inquérito
(dispensável para a acusação). Pois bem, é no proveito da investigação e somente em razão da estrita
necessidade dela que se legitima a prisão temporária.
Diferente das outras prisões cautelares, a temporária não está disciplinada no Código de Processo Penal,
mas sim em legislação esparsa – a Lei 7.960/1989. Interessante notar que essa Lei foi decorrente da
conversão da Medida Provisória 111, de 24/11/1989; hoje isso seria inviável por força do art. 62, § 1º, I, ‘b’
da Constituição Federal.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) [...]
b) direito penal, processual penal e processual civil;
ANDREY BORGES DE MENDONÇA destaca a Exposição de Motivos 239 (Mensagem 250, de 1989-CN), assinada pelo
então Ministro da Justiça SAULO RAMOS: “a cautelar temporária vem dotar a ordem pública brasileira de
instrumento efetivo no combate à criminalidade” – “para estas investigações, rápidas, enérgicas, eficientes,
o Estado precisa contar com a prisão cautelar temporária”.
Não se trata, pois, de prisão para averiguações – o que equivaleria a ‘prender para ver se algo aconteceu’ –,
mas sim de uma espécie de prisão provisória de caráter cautelar, submetida, portanto, aos pressupostos
genéricos do fumus boni iuris e periculum in mora (Mendonça, 2011).
Como se vê, o principal objetivo da criação da prisão temporária foi o de pôr fim à famigerada
prisão para averiguações, que consiste no arrebatamento de pessoas pelos órgãos de
investigação para aferir a vinculação das mesmas a uma infração, ou para investigar a sua vida
pregressa, independentemente de situação de flagrância ou de prévia autorização judicial. Essa
prisão para averiguação é de todo ilegal, caracterizando manifesto abuso de autoridade, nos
termos do art. 9º, caput da Lei n. 13.869/2019. A prisão temporária, portanto, não se confunde
com a prisão para averiguações. Como destaca DIAULAS COSTA RIBEIRO, ''a prisão temporária é
modalidade de prisão para investigação, porque parte de um fato criminoso, delimitado no
tempo e no espaço, para uma pessoa certa e determinada. Ao contrário, a prisão para
averiguações desenha-se sob um ponto de vista absolutamente diferente, eis que por meio dela
as autoridades prendem, aleatoriamente, pessoas, para depois descobrir crimes que não

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estavam sequer investigando ou para apurar crimes nos quais essas pessoas nem ao menos
figuravam como suspeitas, caracterizando o que vulgarmente se conhece como 'operação
arrastão', realizada em áreas de contingente criminoso e cujo único critério utilizado para limitar
o direito de ir e vir é a simples presença nesses locais. Somente após a implementação de uma
prisão, neste último sentido discorrido, é que as pessoas serão conduzidas a uma Delegacia e, daí
então, se principiará por averiguar eventual envolvimento delas com alguma infração penal, o
que é bem diferente de prender para investigar um crime já conhecido e depois de,
razoavelmente, consolidada e definida a suspeição de alguém" (Lima, 2021).
Embora boa parte da doutrina compreenda a prisão temporária como uma medida de natureza cautelar,
inclusive submetida aos pressupostos genéricos e às diretrizes do art. 282 do Código de Processo Penal,
NORBERTO AVENA tem entendimento diferente, que precisamos conhecer:
A conclusão a que se chega, então, é a de que, no sistema atual, restam como prisões cautelares,
em sua própria essência, apenas a prisão preventiva e a prisão temporária, esta última
regulamentada na Lei 7.960/1989, e, no caso de crimes hediondos, no art. 2º, § 4º, da Lei
8.072/1990. Sendo assim, cabe indagar: diante das alterações introduzidas pela Lei
12.403/2011, a decretação da prisão temporária também passou a estar condicionada à
verificação da necessidade (para a investigação) e da adequação segundo os parâmetros
estabelecidos no art. 282, I e II, do CPP? Cremos que não, em que pese respeitadas vozes em
sentido oposto já se tenham levantado sobre este tema. Como argumento inicial de nosso ponto
de vista, trazemos a literalidade do art. 282, caput, ao limitar a aplicação dos requisitos atinentes
à necessidade e adequação às “medidas cautelares previstas neste Título”, nada havendo, pois,
que conduza à necessidade de interpretação extensiva desta regra e que a faça alcançar os
ditames da Lei 7.960/1989, que disciplina a prisão temporária. Em segundo lugar, ressaltamos as
peculiaridades dessa modalidade de segregação, que, a despeito das três hipóteses de seu
cabimento, tem sido mais utilizada, na prática, como expediente voltado ao êxito das
investigações policiais nos crimes nela contemplados (art. 1º, I e III, da Lei 7.960/1989). Trata-se,
enfim, da prisão temporária fundamentada na imprescindibilidade para as investigações
policiais. Deste modo, relativamente à necessidade, esta é, sim, uma condicionante para a
decretação da prisão temporária. Não, porém, a necessidade prevista no art. 282, I, do CPP, mas
sim a necessidade para as investigações policiais enquanto sinônimo de imprescindibilidade, um
fundamento natural da prisão temporária decretada com base no art. 1º, I, da Lei 7.960/1989.
Situação semelhante ocorre no tocante à adequação. Diante de representação pela prisão
temporária, sem dúvida, deverá o Juiz examinar a pertinência da medida ao caso concreto,
verificando se estão presentes os pressupostos legais que a autorizam. Isto deve ser feito à luz
dos mandamentos insertos à Lei 7.960/1989 e não dos elementos constantes do art. 282, II, do
CPP – gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado –
, que relevam unicamente às medidas cautelares de caráter pessoal previstas no CPP. Note-se,
inclusive, que, segundo a corrente majoritária, a prisão temporária é cabível apenas em relação
aos crimes referidos no art. 1º, III, da Lei 7.960/1989, e desde que presente um dos requisitos
contemplados nos incisos I ou II do mesmo dispositivo. Sendo assim, o elemento gravidade da
infração penal já está objetivamente previsto na lei por meio da previsão dos crimes que
permitem essa forma de custódia. De outra sorte, no tocante às circunstâncias do fato, muitas
vezes são desconhecidas e consistem, exatamente, no motivo pelo qual se pretende o decreto

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da prisão temporária, não sendo, por isso mesmo, razoável que integrem o juízo cognitivo do Juiz
no momento de decretar ou não a prisão temporária do investigado.
E quanto à regra do art. 282, § 6º, estabelecendo que a prisão preventiva será determinada
quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar? Esta disciplina se aplica
à prisão temporária? O art. 282, § 6.º, estabelece a subsidiariedade da prisão preventiva diante
das medidas cautelares diversas da prisão. Decorre daí que a prisão preventiva não será
decretada se houver a possibilidade de serem utilizados os provimentos cautelares alternativos
que não impliquem segregação. Ora, no tangente à prisão temporária, na medida em que tem
por finalidade, de modo geral, assegurar o êxito das investigações policiais, é evidente que deve
se revestir de maior excepcionalidade do que a própria prisão preventiva, cujo objetivo, já vimos,
é a proteção da sociedade, a garantia do resultado prático do processo e a própria execução da
pena. Veja-se que para a decretação da prisão temporária não são exigidos os mesmos requisitos
da preventiva – indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, razão, pois, do
estabelecimento de prazos máximos para sua duração, ao contrário do que ocorre com a prisão
preventiva. Neste contexto, se, a despeito das três hipóteses de cabimento da prisão temporária
previstas no art. 1º da Lei 7.960/1989, ao fim e ao cabo, essa segregação se lastreia na
imprescindibilidade para as investigações policiais, é evidente, até por uma questão de bom
senso, que, havendo outra forma de serem os fatos elucidados, não será ela decretada. Portanto,
é lógico que, sendo possível evitar a decretação da prisão temporária e, no seu lugar, impor uma
das medidas restritivas do art. 319, assim deve proceder o Juiz. Não, porém, por força da regra
do art. 282, § 6º, do CPP, que reputamos não aplicável à prisão temporária, pelos motivos já
examinados, e sim porque esta forma de custódia, efetivamente, apenas deve ser decretada nas
situações de imprescindibilidade para as investigações, ou seja, quando não se afigurar viável
outra solução que não implique privação da liberdade (Avena, 2020).
Portanto, “a prisão temporária será decretada quando se mostrar imprescindível para as investigações de
um fato delituoso já delineado e sempre que houver a presença de elementos indicando a plausibilidade de
ocorrência de um dos crimes indicados no art. 1º, inc. III, da Lei”.
Por outro lado, a prisão para averiguações – realmente vedada pelo nosso ordenamento jurídico
e podendo caracterizar até crime de abuso de autoridade –, é uma prisão sem ordem judicial, na
qual se prende determinada pessoa para, posteriormente, identificar e delinear eventual fato
delituoso por ela praticado. Realmente não se pode admitir que o Estado detenha para, em um
segundo momento, investigar se a pessoa é autora ou partícipe de um delito punível. Em outras
palavras, não se pode prender para ver se algo aconteceu. Somente se deve privar a liberdade,
também no caso da prisão temporária, se já há um juízo suficiente de probabilidade em relação
à autoria [...] (Mendonça, 2011).
Vejamos a objetiva definição de PACELLI, que destaca a cautelaridade e a instrumentalidade da prisão

temporária:
[...] toda prisão, antes do trânsito em julgado, será sempre cautelar e também provisória. A prisão
temporária não poderia fugir à regra. Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento
das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do art. 1º, I, da Lei nº 7.960/89, no

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que cumpriria a função de instrumentalidade, isso é, de cautela. E será ainda provisória, porque
tem a sua duração expressamente fixada em lei [...] (Pacelli, 2018).
Desde o seu nascedouro a prisão temporária sempre encontrou muita resistência doutrinária; até hoje é
relativamente comum a crítica pela doutrina que, inclusive, reclama pela sua inconstitucionalidade. Todavia,
como lembra o Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, “em nenhum momento essas objeções encontraram eco na
jurisprudência dos tribunais, de modo que, atualmente, não faz mais sentido afastar a utilidade e a
legitimidade de o Estado recorrer a essa providência de cunho cautelar para prover, excepcionalmente,
situações que reclamem a pronta intervenção do Poder Público, ante a necessidade de proteger a atividade
investigatória preliminar à ação penal” (Cruz, 2018).
Doutrina complementar
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Antes da
Constituição Federal de 1988, era comum nos meios policiais a prática quase aleatória da
detenção temporária de pessoas que, em razão disso, eram levadas até repartições policiais e lá
submetidas a toda sorte de constrangimento. A detenção era levada a efeito por autoridades
policiais e seus agentes, desprovidos de mandado judicial, sem que estivesse em situação de
flagrante delito a pessoa assim detida. Essa prática antidemocrática que fere o Estado de Direito
tinha nome conhecido: era denominada “prisão para averiguação”. Com o advento da
“Constituição Cidadã” e seu conjunto de princípios fundamentais, especialmente previstos no
art. 5º, tal prática foi abandonada, até porque, conforme dispõe o inc. LXI do mencionado artigo,
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente”. Mas a antiga “prisão para averiguação” acabou ressuscitada
por meio da Medida Provisória n. 111, de 24 de novembro de 1989, depois convertida em lei, e
passou a se chamar prisão temporária, conforme dispõe a Lei n. 7.960/89. Uma vez normatizada,
ingressou no sistema jurídico brasileiro e desde então vem sendo largamente utilizada na prática
da Justiça Criminal”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “A
temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível
exclusivamente na fase do inquérito policial – ou de investigação preliminar equivalente,
consoante art. 283, CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011 –, objetivando o
encarceramento em razão das infrações seletamente indicadas na legislação. A Lei nº 7.960/1989
só indica o cabimento de prisão temporária durante a tramitação de inquérito policial, porém o
CPP ampliou o âmbito de incidência da medida cautelar ao disciplinar o seu cabimento durante
as investigações, sem restringir-se ao inquérito policial (art. 282, § 2º, CPP). A temporária está
disciplinada na Lei nº 7.960/1989, que substituiu a Medida Provisória nº 111/1989. Aí está a
primeira mácula do instituto. A temporária ingressou no ordenamento por iniciativa do
executivo, dissociada não só do fator relevância e urgência, essencial às medidas provisórias, e o
pior, instituiu-se restrição a um direito fundamental – liberdade ambulatorial –, sem lei no
sentido estrito, como ato inerente ao Poder Legislativo. Em que pese a conversão posterior da
medida provisória na lei infante, é de se ressaltar que a mácula não se convalida, e a
inconstitucionalidade perpetua até os dias atuais, apesar de os nossos tribunais não a
reconhecerem, tendo o STF na ADIN 162/DF rejeitado a liminar que poderia sepultar o instituto”.

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AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “A prisão temporária
não foi, diretamente, modificada pela Lei n. 12.403/2011, mas sublinhamos a importância do art.
282, que se aplica a qualquer medida cautelar, inclusive para a prisão temporária, embora
prevista em lei apartada. Significa o estabelecimento de novos parâmetros sobre os quais deve
especial atenção o juiz ao decretar a prisão temporária: necessidade e adequação. Além de
observar se a medida realmente é necessária para a investigação e a coleta dos elementos
probatórios buscados, deve verificar se a prisão temporária é adequada à finalidade apontada
pela autoridade policial. Em última análise, estamos tratando da proporcionalidade da prisão,
que adquire especial relevância agora com o amplo rol de medidas cautelares diversas, previstas
no art. 319. [...] Então, não se pode perder de vista que se trata de uma prisão cautelar para
satisfazer o interesse da polícia, pois, sob o manto da “imprescindibilidade para as investigações
do inquérito”, o que se faz é permitir que a polícia disponha, como bem entender, do imputado.
Inclusive, ao contrário da prisão preventiva, em que o sujeito passivo fica em estabelecimento
prisional e, se a polícia quiser conduzi-lo para ser interrogado ou participar de algum ato de
investigação, deverá necessariamente solicitar autorização para o juiz, a prisão temporária lhes
dá plena autonomia, inclusive para que o detido fique preso na própria delegacia de polícia.
Significa dizer que ele está 24h por dia à disposição de todo e qualquer tipo de pressão ou maus-
tratos, especialmente das ardilosas promessas do estilo “confessa ou faz uma delação premiada
que isso acaba”. A prisão temporária cria todas as condições necessárias para se transformar em
uma prisão para tortura psicológica, pois o preso fica à disposição do inquisidor. É um
importantíssimo instrumento na cultura inquisitória em que a confissão e a “colaboração” são
incessantemente buscadas. Não se pode esquecer que a “verdade” esconde-se na alma do
herege, sendo ele o principal “objeto” da investigação. Daí por que todo cuidado é pouco quando
se pretender utilizar esse tipo de prisão, cabendo aos juízes suma prudência e bastante
comedimento ao lançar mão desse instituto, até porque a cultura inquisitória (de obter uma
confissão a qualquer custo) ainda é dominante”.
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “A Lei no 7.960, de
21/12/1989, instituiu na ordem jurídica a chamada prisão temporária com o escopo de vedar a
chamada prisão para averiguação, muito comum nos meios policiais. A questão que nos parece
interessante, de início, é que a referida prisão foi criada através da Medida Provisória no 111, de
24/11/1989, ou seja, o Executivo, através de Medida Provisória, legislou sobre Processo Penal e
Direito Penal, matérias que são da competência privativa da União (cf. art. 22, I, da CRFB) e,
portanto, deveriam ser tratadas pelo Congresso Nacional, pois o art. 4o da Lei de Prisão
Temporária criou um tipo penal na Lei no 4.898/1965. Nesse caso, entendemos que a lei traz um
vício de iniciativa que não é sanado com a conversão da medida em lei. Há flagrante
inconstitucionalidade por vício formal, qual seja: a iniciativa da matéria. O professor Clèmerson
Merlin Clève chama a isso de inconstitucionalidade orgânica, ou seja, quando a lei é elaborada
por órgão incompetente, pois a inconstitucionalidade decorre de vício de incompetência do
órgão de que promana o ato normativo. Trata-se de uma das hipóteses de inconstitucionalidade
formal. Para o professor quando a lei segue procedimento diverso daquele fixado na Constituição
tem-se a inconstitucionalidade formal propriamente dita. Diz o mestre: “Pode, então, a
inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência” (A fiscalização
abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais,
2000. p. 39). A prisão temporária é também inconstitucional por uma razão muito simples: no
Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para

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investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é
o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo
elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses
elementos sejam encontrados. Percebam que, se houvesse elementos de convicção suficientes,
o inquérito estaria concluído e o Ministério Público poderia oferecer denúncia, iniciando a ação
penal e, se necessário fosse, requereria a prisão preventiva. Contudo, como não há, o Estado
prende, por sua incompetência, para investigar se o indiciado é ou não o autor do fato. Faz-nos
lembrar a famigerada prisão para averiguação da época da ditadura, através do falido instituto
da contravenção de vadiagem (art. 59 da LCP), onde o indivíduo era preso por vadiagem, para
que se pudesse investigar um outro delito em que havia suspeita de sua autoria e/ou
participação. A autoridade policial representa pela prisão do suspeito a fim de investigar os fatos.
O juiz decreta a prisão e quando os autos do inquérito voltam à juízo nada foi feito. Sequer laudos
são anexados. Depoimentos, em regra, do indiciado que “confessa” e da vítima, quando viva, ou
de seus parentes, é o máximo que se consegue. Porém, a polícia prendeu, mas em juízo, recaindo
o ônus da prova sobre o MP, nada se consegue para se comprovar a culpa do acusado que, agora,
nega os fatos. Resultado: a absolvição por falta de provas é medida de justiça, fazendo com que
a sociedade desacredite mais ainda no papel da justiça. Por isso a música: “a polícia prende, a
justiça solta”. Prisão não pode ser uma satisfação à sociedade por mais grave que seja o crime,
mas sim uma necessidade para se assegurar o curso do processo. No caso da temporária, é para
assegurar que se realize uma investigação sobre o fato, dizem, praticado pelo apontado suspeito,
o que, por si só, é inadmissível. Prender um suspeito para investigar se é ele, é barbárie. Só na
ditadura e, portanto, no Estado de exceção. No Estado Democrático de Direito havendo
necessidade se prende, desde que haja elementos de convicção quanto ao periculum libertatis.
Destarte, hodiernamente, não mais admitimos prisão temporária por sua manifesta
inconstitucionalidade em se permitir prisão para investigar e não investigar para, se necessário
for, prender, já com denúncia oferecida. Entretanto, a lei está em pleno vigor, sendo aplicada,
lamentavelmente, por todos os operadores do direito.
2 - MOMENTO E LEGITIMIDADE
“A prisão temporária somente pode ser decretada durante o inquérito policial ou até mesmo
antes dele. É uma prisão vocacionada para as investigações e por isto somente na fase
investigativa é possível sua decretação” (Mendonça, 2011). Não se admite e seria até
incongruente decretar-se uma prisão temporária em fase de processo, ou, melhor, a partir
do momento em que já se tem uma denúncia. Denúncia pressupõe justa causa, justamente
isso que uma eventual temporária buscaria angariar.
Outro aspecto importante a considerar refere-se ao fato de que a prisão temporária não pode
ser decretada ou mantida após o recebimento da denúncia pelo juízo competente. Isso porque,
como já dissemos, visa essa forma de custódia, primordialmente, a assegurar o êxito das
investigações que antecedem ao ajuizamento da ação penal. Logo, se esta já foi ajuizada,
desaparece o móvel que poderia conduzir o juiz a ordenar a custódia. Por outro lado, se a prisão
temporária do investigado já estiver em curso por ocasião do oferecimento da denúncia, ao
receber esta peça deverá o juiz revogar a temporária ou alterar o título da prisão e decretar a
prisão preventiva do acusado, condicionado este último procedimento, obviamente, a que não

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seja possível substituir a privação da liberdade ambulatorial por outra medida diversa da prisão
(art. 282, § 6º, do CPP) (Avena, 2020).
Em outros termos, podemos afirmar que réus e acusados (no sentido técnico dessas palavras) não poderão
sofrer prisão temporária. O sujeito passivo numa persecução penal só recebe essas definições depois de ter
uma acusação formal (denúncia/queixa) contra si recebida. Antes disso, a pessoa pode ser suspeita,
investigada e até indiciada; em qualquer dessas três últimas condições ela pode ter sua liberdade cerceada
pela temporária.
Aliás, até pouco tempo não havia no ordenamento jurídico nenhuma definição legal do que caracterizava o
indiciamento; não era um ato formal – passou a ser. Nesse sentido, o art. 2º da Lei 12.830/2013:
§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante

análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas
circunstâncias.
Assim, somente depois desse ato técnico-jurídico do delegado de polícia é que uma pessoa pode ser
considerada ‘indiciada’. Insistimos: a pessoa não precisa estar indiciada para que tenha a prisão temporária
decretada; nem mesmo que exista um inquérito policial – bastaria uma investigação em curso.
No entanto, sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória,

desde que a justa causa necessária à deflagração da ação penal esteja respaldada por outros
elementos de convicção (CPP, art. 39, § 5°), não sendo a função investigatória uma atribuição
exclusiva da Polícia Judiciária (CPP, art. 4°, parágrafo único), queremos crer que a existência de
inquérito policial em andamento não é indispensável para a decretação da temporária. Há, sim,
necessidade de que haja uma investigação preliminar em curso (v.g., comissão parlamentar de
inquérito, procedimento investigatório criminal presidido pelo órgão do Ministério Público, etc.),
que demande a prisão do investigado para melhor apuração do fato delituoso. Impõe-se, pois,
uma interpretação extensiva do art. 1°, inciso I, da Lei n° 7.960/89, adequando-o à nova realidade
investigatória. [...] Conquanto a lei se refira à figura do "indiciado", como o inquérito policial não
é elemento indispensável à decretação da prisão temporária, forçoso é concluir que o
indiciamento também não é requisito obrigatório para a decretação da medida cautelar. Na
verdade, ao se referir ao "indiciado", quis a lei demonstrar a necessidade da presença de uma
ligação mínima de elementos de informação capazes de vincular alguém à prática de um fato
delituoso delituoso (Lima, 2021).
Somente o juiz que pode decretar a temporária1, nos termos da Constituição Federal e da Lei 7.960/1989:
1
Chega a ser redundante dizer isso; afinal, toda prisão que tiver de ser ‘decretada’ dependerá de uma ordem que somente poderá
ser dada pelo juiz. A única prisão provisória que não depende de ordem (apenas se realiza nas condições legais – art. 302, CPP) é
o flagrante. As demais (preventiva e temporária) vão depender da decretação judicial.

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Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade
policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Não só isso, como também depende o magistrado (como podemos ver no dispositivo legal) de iniciativa da
autoridade policial ou do Ministério Público. Isso se torna coerente diante do sistema acusatório: se a
temporária tutela a investigação e se o juiz, regra geral, não deve se imiscuir nessa fase da persecução penal,
nada mais lógico que não poder o magistrado, nessa etapa, decretar prisão sem que seja formalmente
instado para tanto.
Aliás, por força da última alteração no CPP, operada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), nenhum tipo
de prisão cautelar pode ser decretada de ofício pelo juiz, seja em fase de investigação, seja em fase de
processo.
E porque se destina à proteção das investigações policiais, cujo destinatário é o Ministério

Público, o legislador lembrou-se de que a nossa ordem constitucional de 1988 impõe um modelo
processual de feições acusatórias, na qual não se reserva ao magistrado o papel de acusador e
muito menos de investigador. Assim, corretamente, não contemplou a possibilidade de
decretação ex officio da prisão temporária, somente permitindo-a “em face da representação da
autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público” (art. 2º) (Pacelli, 2018).
Vítima é autorizada a requerer a prisão temporária? NÃO. Em relação à ilegitimidade da vítima e sobre a
possibilidade de o juiz acolher a representação por preventiva como temporária, assim pondera NORBERTO
AVENA:
A lei não prevê legitimidade para o ofendido requerê-la no curso das investigações policiais.
Mais: não sendo possível a decretação da medida depois de ajuizada a ação penal, descabe
qualquer referência à legitimidade do ofendido enquanto querelante (art. 30 do CPP) ou na
condição de assistente do Ministério Público (art. 268 do CPP). Outra questão debatida refere-se
à possibilidade de o Juiz, diante de representação da autoridade policial pela prisão preventiva
do investigado, deixar de impor essa prisão e decretar, em seu lugar, a prisão temporária.
Apesar de entendimentos em sentido contrário, não vemos óbice a que o Magistrado assim
proceda. Afinal, apesar de a representação do delegado inserir pedido de decretação da prisão
preventiva, não há como desconsiderar que tal pronunciamento encerra uma provocação ao Juiz,
não implicando a prisão temporária decretada nessa hipótese, então, em agir de ofício de sua
parte. Além disso, não há como se olvidar que a prisão temporária, possuindo prazo determinado
– cinco ou trinta dias, prorrogáveis por igual período, conforme se trate de crime comum ou
hediondo, respectivamente – é menos gravosa do que a preventiva, já que esta pode ser
prolongada até o trânsito em julgado da sentença penal. Logo, inexiste qualquer prejuízo na
decretação da primeira em detrimento da segunda (Avena, 2020).
3 - CABIMENTO
Assim como a prisão preventiva tem suas hipóteses de admissibilidade (não é para todo crime que a
preventiva pode ser decretada), a temporária, a seu turno, especifica os crimes para os quais terá cabimento.

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Ou seja: prisão temporária não pode ser decretada (por mais que necessária) em relação a qualquer crime;
somente crimes mais graves, expressamente previstos em lei como suscetíveis à medida.
O rol dos crimes está previsto no inc. III do art. 1º da Lei 7.960/1989:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, c/c o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte

(art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889/1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo (Lei 13.260/2016).
A Lei 8.072/1990, no § 4º do art. 2º, amplia o cabimento da prisão temporária para os crimes hediondos e
equiparados. Os crimes hediondos, previstos no art. 1º dessa Lei, são os seguintes:
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no

2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que
cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e
VIII); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

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I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de
morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e
144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou
parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;
II - roubo: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V);
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de
arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B);
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º);
III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou
morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).
VII-A – (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins

terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei
no 9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou

adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo
comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: (Redação dada

pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956;
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei
nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

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III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de
dezembro de 2003;
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18

da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou

equiparado.
 Detalhe interessante: a regulamentação hoje existente (diferente de outrora) faz distinção

entre armas de uso restrito e de uso proibido. A pena, inclusive, é maior para as armas de uso
proibido, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 10.826/2003. A distinção é regulamentada pelo
Decreto 9.847/2019, art. 2º, incisos II e III. Nos termos do inc. II do parágrafo único do art. 1º
da Lei 8.072/90, incluído pelo Pacote Anticrime, somente o crime de posse ou porte ilegal de
arma de fogo de ‘uso proibido’ é considerado hediondo. Não obstante, em verdadeiro paradoxo
(porque a infração é menos grave), somente quem porta arma de fogo de ‘uso restrito’ terá vedação legal
de liberdade provisória, nos termos do § 2º do art. 310 do CPP.
Art. 310. § 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa
armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade
provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Por outro lado (também passíveis de temporária) os crimes equiparados a hediondos são aqueles previstos
no art. 2º da Lei 8.072/1990:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
e o terrorismo são insuscetíveis de:
Questão que se apresenta é a seguinte: qual modalidade de tráfico é equiparada a crime hediondo? Para
qual tipo penal, especificamente, é possível a prisão temporária?
Segundo a melhor doutrina, a resposta, de uma forma mais objetiva e legítima, foi dada pelo legislador no
art. 44 da atual Lei de Drogas (11.343/2006):
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos.
Diante da falta de previsão legal do que se possa entender pela locução tráfico de drogas, uma vez que
nenhum dos tipos penais tem exatamente esse nome, a saída interpretativa foi adotar o art. 44 da Lei
11.343/2016 como parâmetro. O tratamento legislativo mais rigoroso, conferido nessa disposição, faz crer
que os referidos tipos penais são considerados mais graves, portanto equiparados a hediondos.
Em outras palavras: tráfico é um crime equiparado a hediondo; ocorre que existem variadas formas de o
agente incorrer em tráfico; as modalidades previstas no art. 44 da Lei 11.343/2006 (tratadas de forma mais
rigorosa) é que são consideradas como equiparadas a crime hediondo.

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BRASILEIRO tem entendimento nesse sentido, ressalvando, todavia, o crime de associação para o tráfico (do
art. 35 da Lei 11.343/2016):
Outro ponto a ser analisado diz respeito à possibilidade de decretação da prisão

temporária no crime de tráfico de drogas. Isso porque, embora referida na Constituição
(art. 5°, inciso XLIII), na Lei dos Crimes Hediondos (art. 2°, caput, da Lei n° 8.072/90), a
expressão tráfico ilícito de entorpecentes não consta expressamente da Lei n° 11.343/06,
na medida em que a nova lei de drogas, assim como a anterior (Lei n° 6.368/76), não traz
um crime cujo nomen iuris seja "tráfico de drogas". De modo a se determinar qual crime
é o de tráfico de drogas, pode-se utilizar como subsídio a interpretação dada pela
jurisprudência na aplicação da Lei nº 8.072/90, que, na vigência da Lei n° 6.368/76,
sempre entendeu que o tráfico abrangeria as condutas dos artigos 12 e 13. A conduta
de associação para o tráfico, então constante do art. 14 da Lei nº 6.368/76, não era crime
equiparado a hediondo. Na nova lei de drogas (Lei n° 11.343/06), portanto, encontra-se
o crime de tráfico de drogas previsto nos artigos 33, caput, e § 1°, e 34, excluído desse
conceito o art. 35, que traz a figura da associação para fins de tráfico. Insere-se também
no conceito de tráfico de drogas, para fins de decretação da prisão temporária, o delito
de financiamento ao tráfico, previsto no art. 36 da Lei n° 11.343/06. Antes da Lei nº
11.343/06, aquele que financiasse o tráfico de drogas ou de maquinários responderia
pelo mesmo crime que o traficante, em concurso de agentes (CP, art. 29, caput). Com a
intenção de punir mais severamente aquele que financia o tráfico, a nova lei de drogas
insere as condutas em tipos distintos, trazendo, assim, mais uma exceção pluralista à
teoria monista. Portanto, apesar de o financiamento estar inserido em dispositivo
diverso, somos levados a crer que tal figura também se equipara ao "tráfico de drogas",
sob pena de patente violação ao princípio da proporcionalidade. Dito de outra maneira:
a lei não pode levar a interpretações absurdas - se o delito previsto no art. 33 comporta
prisão temporária, é inegável que tal atributo também se estende ao delito mais grave,
financiamento ao tráfico, sobretudo se levarmos em consideração que, neste, o móvel
do agente é a obtenção de bens, direitos e valores com a prática do tráfico de drogas
por terceiro. Também se admite prisão temporária em relação ao tipo penal previsto no
art. 37 da Lei nº 11.343/06 ("Colaborar, como informante, com grupo, organização, ou
associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e
§ 1°, e 34 desta Lei"). Ora, esse informante, que colabora com grupo destinado ao tráfico
de drogas, concorre inegavelmente para a prática do tráfico de drogas, dificultando
sobremaneira as investigações, razão pela qual sua prisão temporária apresenta-se
como medida indispensável para o bom êxito da fase investigatória. Todo esse raciocínio
acaba sendo corroborado a partir da leitura do art. 44, caput, da Lei de drogas, que, à
semelhança das restrições previstas na Lei n° 8.072/90 para os crimes hediondos e
equiparados, estabelece uma série de restrições aos crimes previstos nos arts. 33, caput
e § 1°, e 34 a 37 da Lei 11.343/06, a significar, portanto, que tais delitos seriam
equiparados a hediondos, ou seja, ao tráfico de drogas (CF, art. 5°, XLIII). Em outras
palavras, se a tais delitos foi estabelecida uma série de restrições, algumas delas
próprias dos crimes hediondos e equiparados, somos levados a acreditar que, à exceção

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do art. 35 (associação para fins de tráfico), que jamais foi considerado equiparado a
hediondo na vigência da Lei anterior (art. 14 da Lei nº 6.368176), os delitos citados no
art. 44, caput, da Lei n° 11.343/06 (art. 33, caput, e § 1°, art. 34, art. 36 e art. 37) são tidos
como "tráfico de drogas" para fins de decretação da prisão temporária.
O Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que o crime de associação para o tráfico não seria
considerado hediondo:
[...] 1. De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol
do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei
11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado. [...] (AgRg no HC 485.529/RS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019)
[...] 1. O acórdão do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no
sentido de que, independentemente de o crime de associação para o tráfico não se enquadrar
no rol de delitos hediondos, certo é que a Lei nº 11.343/06, em seu art. 44, parágrafo único,
previu expressamente a necessidade do cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, devendo essa
previsão legal prevalecer em relação ao art. 83 do Código Penal, em atenção ao princípio da
especialidade (AgRg no RHC 117.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC
633.872/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021)
Outra questão que já gerou debate foi a seguinte: o tráfico privilegiado, em relação ao qual incide a causa
de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é crime equiparado a hediondo? Num
primeiro momento, inclusive através de Súmula (nº 512, hoje cancelada), o entendimento do STJ foi no
seguinte sentido: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”. Todavia, depois disso, o Pleno do STF assim definiu:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida. (HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016)

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Para arrematar: ao largo de pontuais discussões, o fato

é que a prisão temporária conta com rol expresso e crimes graves previstos na
exaustivo para suas hipóteses de cabimento. Fora Lei 7.960 (art. 1º, III)
dessas hipóteses não é possível a decretação da
medida, sob pena de constrangimento ilegal. “Não se
pode, sequer, utilizar a analogia, uma vez que os
crimes estão expressamente indicados e não há lacuna
Temporária
crimes hediondos
involuntária a ser suprida. Assim, seria ilegal a prisão
temporária, por ausência de previsão legal, no delito
de lavagem de dinheiro, de receptação, de furto, entre
outros” (Mendonça, 2011). equiparados a hediondos -
tortura, terrorismo e tráfico
(modalidades do art. 44 da
Perceba, também, que não cabe prisão temporária em
Lei 11.343 - exceção da
relação a contravenções penais. associação e do tráfico
privilegiado)
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Em segundo lugar,
entendemos que não se admite prisão temporária em ação penal de iniciativa privada, pois o
legislador legitimou apenas o Ministério Público para requerer a medida extrema. Neste caso,
difere também da prisão preventiva, pois, nesta, o legislador legitimou o querelante a requerer
a privação da liberdade do autor do fato. Assim, prisão temporária somente em crime de ação
penal pública”.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “Significa o
estabelecimento de novos parâmetros sobre os quais deve especial atenção o juiz ao decretar a
prisão temporária: necessidade e adequação. Além de observar se a medida realmente é
necessária para a investigação e a coleta dos elementos probatórios buscados, deve verificar se
a prisão temporária é adequada à finalidade apontada pela autoridade policial. Em última análise,
estamos tratando da proporcionalidade da prisão, que adquire especial relevância agora com o
amplo rol de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319. Deve o juiz verificar, portanto,
se os objetivos buscados não podem ser alcançados por meio de medidas cautelares diversas e
menos gravosas para o investigado”.
EUGENIO PACELLI (Curso de processo penal, 22ª ed., São Paulo, Atlas, 2017). “Poder-se-ia indagar:
caberá prisão temporária autonomamente – é claro, já que ela não se presta a garantir a eficácia
de outras cautelares! – para hipóteses em que não seria cabível a preventiva autônoma? Na
verdade, o único caso em que tal ocorre, ou seja, a única hipótese em que os crimes mencionados
na Lei nº 7.960/89 não atingiriam o teto do art. 313, I, CPP (superior a quatro anos) é exatamente
no delito de formação de quadrilha ou bando, conforme art. 288, CP, cuja sanção é de um a três
anos. O citado dispositivo legal recebeu nova redação com a Lei nº 12.850/13, passando a
designar-se por associação criminosa e não mais quadrilha ou bando. E, a nosso ver, a referência
expressa à prisão temporária no art. 283, caput, CPP, tem o condão de manter a sua validade
junto às demais cautelares, nos moldes e com as consequências previstas na Lei nº 7.960/89,
instituindo, por isso mesmo, uma exceção à regra do teto do art. 313, I, e permitindo, não só a
decretação da temporária para tais delitos, mas a própria prisão preventiva, desde que presentes

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os requisitos do art. 312, CPP. Tal decorre, a nosso aviso, da manutenção da eficácia do art. 2º,
§ 7º, da citada Lei nº 7.960/89, que autoriza a preventiva para os crimes para os quais é prevista
a prisão temporária. Não é só. A prisão temporária se justifica diante da complexidade das
investigações nos delitos que arrola. Nesse passo, não há como recusar a pertinência da medida
nos delitos de associação criminosa. A alteração do nomen iures do delito – de quadrilha ou
bando para associação criminosa – não desqualifica a censura ao comportamento ali descrito e
não afasta as demais referências legislativas pertinentes”.
4 - PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS
Na condição de uma prisão cautelar (para os que a compreendem dessa forma), a prisão temporária,
genericamente falando, também se submeteria aos pressupostos genéricos do fumus comissi delicti e
periculum libertatis. Esses pressupostos teriam uma
1 tradução legal mediante requisitos mais específicos,
constantes do art. 1º da Lei 7.960/1989:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; [periculum]
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade; [periculum]
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal,
de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: [fumus]
Assim, o fumus comissi delicti estaria presente no inc. III acima transcrito. A plausibilidade da pretensão se
traduzia na existência de fundadas razões de autoria/participação em determinados crimes. Em outras
palavras: fundadas razões, essa é a locução legal (bastante sintética, é verdade) que traduz a fumaça do bom
direito – e nisso se avalia tanto autoria quanto materialidade (em relação a determinados crimes) – para
efeito de prisão temporária.
[...] somente se deve privar a liberdade, por meio da prisão temporária, se já houver um juízo
suficiente de probabilidade em relação à autoria. Porém, o magistrado deve considerar que
muitas vezes os elementos existentes serão mais tênues que aqueles exigidos para a decretação
da prisão preventiva, uma vez que, no estágio preliminar das investigações a questão da autoria
pode estar ainda um pouco nebulosa. Porém, deve haver ao menos probabilidade de se tratar o
autor do delito ou, como diz a lei, devem estar presentes fundadas razões para se entender que
é o autor do delito. A essa profundidade de cognição (sumária) se pode chegar por prova direta
ou indireta (indícios). Da mesma forma, como se trata de prisão ainda no início das investigações,
nem sempre haverá prova inequívoca da materialidade. Tanto assim que o legislador não utilizou
a mesma expressão da prisão preventiva (que exige “prova da materialidade” do delito, nos
termos do art. 312). Aqui bastam “fundadas razões”. A cognição, no âmbito vertical, é menos
profunda, portanto, na prisão temporária que na preventiva. Porém, embora não seja
imprescindível a existência do exame de corpo de delito, deve haver ao menos elementos
indiciários da existência e da ocorrência de um dos crimes indicados no art. 1º. Por fim, deve

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haver fundadas razões da prática de um dos crimes indicados no art. 1º, inc. III. Ou seja, as
fundadas razões também devem recair sobre a tipificação do delito, a indicar a ocorrência de um
dos delitos constantes do art. 1º, inc. III, da lei. Como ainda estamos na fase investigativa, pode
haver, aqui também, situações nebulosas, em que a tipificação ainda não é tão clara. Justamente
por isto, também para o juízo sobre a tipificação do delito em um dos indicados no rol legal basta
um juízo de probabilidade (Mendonça, 2011).
O periculum libertatis, como fundamento para a prisão temporária, representaria a necessidade e a urgência
dessa medida. Lembremos que toda a prisão tem de ser necessária. Estaria representado nos requisitos dos
incisos I e II do art. 1º da Lei 7.960/1989. Todas as condições ali apresentadas (mesmo as do inc. II), perceba,
estariam voltadas a resguardar a integridade/eficácia das investigações. Afinal, não se pode esperar bom
desfecho de investigações que não elucidam a identidade do agente ou mesmo onde ele possa ser localizado.
Segundo o inc. I do art. 1º da referida lei, é possível

3 a decretação da prisão temporária quando
for imprescindível para as investigações do inquérito policial. Assim, deve-se demonstrar que a
liberdade do réu poderá, de qualquer forma, prejudicar as investigações do inquérito e, de
maneira geral, a própria busca da verdade. Em outras palavras, o magistrado deve indicar e
demonstrar concretamente quais são os obstáculos para o trabalho da autoridade policial que se
buscam superar com a prisão do investigado. Ou, conforme afirmou o ex-ministro do STF Eros
Grau, em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação. Assim, a
imprescindibilidade para a investigação se caracterizará, segundo a jurisprudência, quando
houver indícios de que o investigado ameaçará alguma testemunha ou de que, enfim, destruirá
provas. Também é possível decretar a prisão temporária em caso de fuga ou de indícios de fuga,
pois a ausência do investigado pode prejudicar sobremaneira as investigações e a conclusão do
inquérito, dificultando especialmente eventual reconhecimento pessoal do investigado pela
vítima ou testemunha, a apreensão de documentos e objetos etc. Da mesma forma, se há
participação do investigado em organização criminosa, a qual se dedica, principalmente, ao
tráfico de drogas. Em síntese, como já dito, o magistrado deve indicar, concreta e efetivamente,
por qual motivo a prisão é imprescindível para as investigações. Por outro lado, já decidiu o STJ
que não é possível decretar a prisão temporária para melhor apuração do envolvimento dos
investigados nos fatos ou prender temporariamente para “contenção da escalada criminosa”.
Tampouco se pode admitir a prisão do investigado para ser interrogado conforme já decidiu o
Plenário do STF [...]. Ademais, até mesmo em vista de sua finalidade, a prisão temporária deve
ser reservada para situações próximas, no tempo, à prática delitiva, a indicar a premência da
prisão para as investigações. Neste sentido, o STF já decidiu que a manutenção de mandado de
prisão temporária em aberto, muito tempo após o crime – quatro anos –, em razão da deficiência
da máquina administrativa, levaria à perda de sua finalidade, sem prejuízo da decretação da
prisão preventiva, se presentes os fundamentos. Neste caso, segundo o relator, como o feito
ficou paralisado por quatro anos em razão da deficiência da máquina administrativa – e não em
razão da fuga do investigado – o decreto de prisão temporária deveria ser revogado, pois a prisão
não mais se legitimava. No mesmo sentido, já decidiu o STJ. Situação diversa, porém, ocorre
quando o investigado está foragido e, em razão de sua ausência, não se consegue concluir as
investigações. Neste caso, plenamente justificável a manutenção do decreto de prisão em
aberto, pois, como já decidiu o STJ, “o não cumprimento do mandado de prisão temporária é
justificativa a mais para a preservação da medida constritiva, tendo em vista a dificuldade de
continuidade e conclusão das investigações quando ausente o indiciado”. O segundo

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fundamento para a decretação da prisão temporária está indicado no inc. II do art. 1º, ou seja,
“quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade”. Nestas hipóteses, se o agente não possui residência fixa ou
não fornece elementos para o esclarecimento de sua identidade, as investigações poderão ser
prejudicadas sobremaneira. Se não se sabe quem é o investigado ou se não se sabe onde será
possível encontrá-lo, será extremamente difícil, se não impossível, investigar qualquer delito. Na
verdade, esta situação prevista no inc. II (indiciado não tiver residência fixa ou fornecer
elementos para esclarecer sua identidade) não deixa de ser uma hipótese em que a prisão do
investigado é essencial para as Investigações (inc. I). Há uma relação de gênero e espécie entre o
primeiro e o segundo fundamentos, ou seja, entre os incisos I e II. Como já vimos, embora haja
contatos entre a prisão temporária e a prisão preventiva, não há plena identidade entre os
fundamentos exigidos para a decretação da prisão temporária e da prisão preventiva (Mendonça,
2011).
2
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “O
dispositivo em exame revela a estrita necessidade para que a temporária seja decretada. Não é
a mera conveniência, e sim a essencialidade da medida para que as investigações possam lograr
êxito, já que o indiciado, se em liberdade, será um obstáculo ao desvendamento integral do
crime, pois a sua liberdade é um risco ao sucesso das diligências. É essencial que este fundamento
esteja devidamente demonstrado para que a medida possa ser decretada. Mirabete ressalta que
a referida hipótese “permite a prisão não só do indiciado, como também de qualquer pessoa
(uma testemunha, por exemplo), já que, ao contrário dos demais incisos do art. 1º, não se refere
ele especificamente ao ‘indiciado’”47. Entendemos que o inciso I deve ser lido em consonância
com os demais incisos do art. 1º, e como revelaremos mais adiante, os mesmos obrigatoriamente
precisam ser conjugados, o que restringe em absoluto a temporária à figura do indiciado, e a
ninguém mais. Já Marcellus Polastri Lima, manifesta-se no sentido de que a temporária poderia
ser decretada não apenas no curso do inquérito policial, mas também dentro de outros
procedimentos preliminares de investigação, ressaltando que “como é intuitivo, existem outros
procedimentos administrativos de apuração de crimes, e não só o inquérito policial. Aplica-se,
neste caso, interpretação extensiva do caput do art. 1º da Lei, adequando-a, assim, ao sistema
processual”48. Queremos aqui discordar do ilustre membro do Ministério Público do Rio de
Janeiro, não só por entender que a interpretação extensiva em sede de restrição da liberdade
não seria cabível, mesmo quanto à indicação do procedimento em que a medida teria cabimento,
mas também porque haveria alteração na própria legitimidade. Para requerer a prisão, afinal,
pela referida posição, teríamos que reconhecer que a representação caberia ao presidente da
investigação extra-policial, o que de todo não foi contemplado pela Lei nº 7.960/1989. No
entanto, com o advento da Lei nº 12.403/2011, o Código passou a fazer menção ao instituto da
prisão temporária quando tratou das espécies de prisão possíveis no sistema pátrio, dispondo,
em seu art. 283, que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva” (grifo nosso). De tal maneira, a restrição da decretação da
prisão temporária à existência de inquérito policial em sentido estrito cede diante do novo texto
legal do CPP, bastando haver investigação criminal instaurada, tal como pode ocorrer no âmbito

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do Ministério Público, pelo que se infere a possibilidade de sua decretação a requerimento da

autoridade que estiver conduzindo a respectiva investigação. É o que se depreende não só do
novo texto do art. 283, CPP, mas também do art. 282, CPP, que cuida dos pressupostos gerais
para a decretação de toda e qualquer medida cautelar, estudados anteriormente (item 7.2.1)”.
Em relação à hipótese de cabimento do inc. II, o autor pontua: “Supostamente, por estes
fundamentos, haveria um risco da investigação não se concretizar, em face do provável
desaparecimento do infrator, já que este não possui residência nem está identificado civilmente.
Qualquer prisão cautelar só tem cabimento em razão de sua estrita necessidade, sendo o simples
fato de o indivíduo não ter residência fixa insuficiente para decretar a medida. Queremos crer
que a justificação da prisão temporária neste caso só é possível se houver um risco efetivo do
agente fugir. O simples fato de não ter comprovação de residência certa, como no caso de
ciganos ou sem terra, que levam uma vida itinerante, não poderia justificar medida tão odiosa
quanto a prisão temporária, em face de uma suposta presunção de fuga. Quanto à ausência de
elementos para a identificação civil, o que é comum no interior do país, com famílias inteiras sem
7
nenhum documento de identificação, a saída, dada pela própria Lei nº 12.037/09 (que revogou
a Lei nº 10.054/2000), é a realização da identificação criminal, e não a prisão. Ora, se a suposta
necessidade da prisão seria a ausência de identificação, realizada esta, desaparecido está o
motivo do cárcere. Não cremos viável, ante a ordem constitucional, a prisão temporária pela
simples ausência de identificação, devendo a autoridade, em casos deste jaez, proceder a
identificação criminal, permanecendo o indiciado em liberdade”.
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, São Paulo: RT, 2020). “O inciso I dispõe que: “quando
imprescindível para as investigações do inquérito policial”. Normalmente, a imprescindibilidade
da prisão para a investigação criminal decorrerá de situações concretas nas quais, se o
investigado permanecer em liberdade, poderá dificultar ou impedir a investigação, pela
destruição de provas ou por ameaçar testemunhas ou vítimas. Não poderá fundamentar a prisão
temporária a necessidade de oitiva do investigado. Se pode permanecer calado, sendo este um
direito constitucional, não há sentido em prendê-lo para que seja ouvido. Já o inciso II prevê o
cabimento da prisão temporária “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”. Nesse ponto, é de destacar que,
diversamente da prisão preventiva, na qual o legislador se valeu de uma expressão com conteúdo
jurídico amplo, “assegurar a aplicação da lei penal” (CPP, art. 312, caput ), cabendo ao juiz, no
caso posto, identificar situações concretas que caracterizam o perigo para a aplicação da lei
penal, na hipótese de prisão temporária, o legislador previamente estabeleceu quais as situações
concretas que autorizam a prisão: (1) não ter residência fixa; (2) não fornecer elementos de
identificação. Assim, fora destas hipóteses, não pode o magistrado criar outras, nem pode
invocar uma ‘cláusula genérica’ do perigo de fuga, sob pena de violar o princípio da legalidade da
prisão cautelar, que tem como corolário a taxatividade de suas hipóteses de cabimento. Além
disso, nem sempre a prisão temporária, neste caso, terá por finalidade evitar uma possível fuga.
Muitas vezes – e isto decorre das hipóteses de cabimento do inciso II – seu fundamento será a
dificuldade de localizar o investigado, cuja presença pode ser necessária para algum ato de
investigação, por exemplo, participar de um reconhecimento pessoal. Em linhas gerais, poder-
se-ia identificar a hipótese de prisão preventiva por conveniência da instrução criminal com a
prisão temporária “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial” (Lei
7.960/1989, art. 1º, I). Da mesma forma, a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei
penal apresenta alguma semelhança com a prisão temporária “quando o indicado não tiver

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residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade” (Lei
7.960/1989, art. 1º, II), uma vez que ambas situações caracterizariam um ‘perigo de fuga’.
Todavia, em relação à prisão temporária, não há nenhuma hipótese de cabimento que se
assemelhe à prisão preventiva para “garantia da ordem pública”.
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “A prisão temporária
é uma espécie de prisão cautelar, exigindo, para a sua configuração, os requisitos de toda e
qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e o periculum
in mora (periculum libertatis). Assim, deve-se investigar a presença desses requisitos para a
caracterização, ainda que tênue, da medida cautelar. Os requisitos não são idênticos aos da
prisão preventiva, porém existem e devem estar presentes para que a medida seja decretada.
Quando a Lei diz ser “imprescindível para as investigações do inquérito policial”, claro nos parece
que a imprescindibilidade configura o periculum in mora (periculum libertatis), pois, se não for
decretada a medida odiosa, porém necessária, o inquérito não poderá ser concluído. Assim, a
2
necessariedade repousa no periculum in mora (periculum llibertatis), que está no inciso I do art.
1º.
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “Não teria
cabimento que toda vez que o indiciado não tivesse residência fixa ou que não fornecesse
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade a prisão fosse automaticamente
decretada. Pode ser decretada, mas sê-lo-á se for imprescindível às investigações do inquérito
ou necessária à ordem pública ou à aplicação da lei penal”.
5 - CONJUGAÇÃO DOS REQUISITOS

Nesse ponto, o que queremos esclarecer é a seguinte indagação: existe necessidade de presença
concomitante/conjunta dos três incisos do artigo 1º da Lei 7.960/1989 para que a prisão temporária seja
decretada? NÃO.
Isso já gerou mais controvérsia; todavia, hoje é entendimento amplamente majoritário de que existe
necessidade da presença (sempre, em todos os casos) do inciso III (que traduz o fumus comissi delicti) e pelo
menos de um dos outros dois incisos (afinal, eles que representam o periculum libertatis) – I ou II (são
alternativos).
BRASILEIRO faz um apanhado sobre as correntes doutrinárias e, ao final, coloca seu posicionamento
divergente:
Diverge a doutrina quanto aos requisitos para a decretação da prisão temporária São 05 (cinco)
as correntes sobre o tema:
a) basta a presença de qualquer um dos incisos: tem fundamento em regra básica da

hermenêutica, segundo a qual incisos não se comunicam com incisos, mas somente com o
parágrafo ou com o caput;
b) é necessária a presença cumulativa dos três incisos;

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c) além do preenchimento dos três incisos, é necessária a combinação com uma das hipóteses
que autoriza a prisão preventiva;
d) deve o inciso III estar sempre presente, seja combinado com o inciso I, seja combinado com o
inciso II;
e) sempre serão necessários os incisos I e III.
A primeira corrente, segundo a qual basta a presença de qualquer um dos incisos do art. 1º, nos
conduz a uma interpretação absolutamente descontextualizada da Constituição Federal. Ora,
fosse isso possível, onde estaria o fundamento cautelar da prisão temporária? Meras razões de
autoria ou participação do indiciado em um dos crimes ali elencados autorizaria a privação
cautelar da liberdade do indivíduo? O que dizer, então, quanto à possibilidade de se prender
alguém simplesmente por não ter residência fixa? Interpretação nesse sentido atentaria contra
f
o princípio da presunção de inocência, transformando a prisão temporária em inequívoca forma
de execução antecipada da pena.
Por outro lado, fossem os incisos considerados cumulativamente - segunda corrente -, a prisão
temporária praticamente desapareceria do cenário processual. Com efeito, tomar-se-ia muito
difícil identificar-se uma situação em que alguém cometesse um dos delitos previstos no inciso
III, não possuísse residência fixa ou elementos necessários para esclarecer sua identidade, aliada
à imprescindibilidade de sua segregação para as investigações.
A terceira corrente é sustentada por VICENTE GRECO FILHO. Após analisar os incisos I, II e III, assevera
o autor que, aos requisitos cumulados da Lei no 7.960/89 devem ser acrescidas as hipóteses que
autorizam a prisão preventiva. Segundo ele, "essas hipóteses parecem ser puramente
alternativas e destituídas de qualquer outro requisito. Todavia, assim não podem ser
interpretadas. Apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria
cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário. É preciso, pois,
combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses de prisão preventiva, ainda que em sentido
inverso, somente para excluir a decretação".
De acordo com a quarta corrente (posição majoritária), com o objetivo de consertar a falta de
técnica do legislador, somente é possível decretar a prisão temporária quando houver fundadas
razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes listados no inciso III do art. 1°, associada
à imprescindibilidade da segregação cautelar para a investigação policial ou à situação de
ausência de residência certa ou identidade incontroversa. Tendo em conta tratar-se a prisão
temporária de espécie de prisão cautelar, conjugam-se, assim, seus pressupostos:1) fumus
comissi delicti, previsto no inciso III; 2) periculum libertatis, previsto no inciso I ou no inciso II.
Por fim, a quinta corrente sustenta que serão sempre necessários os incisos I e III, na medida em
que o primeiro demonstra a necessidade da prisão (periculum libertatis) para o sucesso da
investigação, sendo esta a razão primeira do instituto, e o terceiro demonstra o fumus comissi
delicti. É essa, a nosso ver, a posição mais acertada, porquanto a combinação do inciso II com o
inciso III não deve autorizar, por si só, a decretação da prisão temporária, na medida em que
sempre será necessário se demonstrar a imprescindibilidade da adoção da medida para se

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assegurar a eficácia das investigações. É possível que determinado agente não tenha residência
fixa e que, mesmo assim, sua prisão temporária não seja necessária para o inquérito policial, pois
este já se encontra concluído. Nesse caso, poder-se-ia até cogitar da possibilidade de decretação
de sua prisão preventiva, seja para garantir a aplicação da lei penal, a ordem pública ou
econômica, seja por conta da conveniência da instrução criminal, mas não de decretação da
temporária (Lima, 2018).
PACELLI também se reporta à conjugação dos incisos:
A primeira questão: seria necessária a presença de todas as hipóteses arroladas no art. 1º para a
decretação da prisão temporária, ou apenas de uma ou de algumas delas?
Pensamos que a resposta passa necessariamente pelo exame da situação narrada no inciso II,
relativo à incerteza quanto à identidade ou quanto ao endereço do indiciado.
A nosso juízo, o inciso II é absolutamente redundante, no ponto em que expressa uma das várias
hipóteses enquadráveis no inciso I, no qual se afirma a necessidade da prisão temporária com
fundamento na imprescindibilidade da investigação policial.
Ora, se nada se sabe acerca da real identidade do indiciado ou não se tem notícia de seu
endereço, as investigações serão evidentemente prejudicadas. E não porque se possa pensar na
possibilidade de utilização dele (indiciado) unicamente como objeto da prova, mas porque há
determinados meios de prova em que a participação do suposto autor é exigida na Lei. [...] basta
lembrar aqui que ninguém defende a possibilidade de recusa legítima do acusado ao
reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP. A prisão, pelo menos por esse motivo
e até a realização do ato, já estaria justificada. E mais: o conhecimento de seu paradeiro é
necessário até mesmo para permitir a ele eventual contribuição na formação da opinio delicti.
Precisamente por isso, e dada a natureza eminentemente temporal da justificação, a Lei nº

12.403/11 haverá que estender seus efeitos “também para a prisão temporária”, no ponto em
que ela dispõe, no art. 313, parágrafo único, CPP, que “será também admitida a prisão preventiva
quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”.
Ora, se admite o esgotamento da preventiva (quando decretada em função da ausência de

identificação do preso) tão logo ela seja feita (a identificação), não há razão plausível para
manter-se a prisão temporária para além do tempo necessário a esse esclarecimento, quando
decretada sob tal e idêntica fundamentação (art. 1º, II, Lei nº 7.960/89).
Parece-nos, então, que a exigência da presença dos três incisos tem os seguintes inconvenientes:
a) como a hipótese do inciso II revela a imprescindibilidade para a investigação, até que se

esclareça a identidade e o endereço do preso, estando presente esta (a hipótese do inciso II),
nada mais seria exigível em relação ao que contém o inciso I, daí resultando uma restrição
logicamente incompatível na interpretação dos aludidos textos;

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b) restringiria todo o espaço normativo dos incisos I e III à ocorrência de incerteza quanto à
identidade ou paradeiro do acusado, o que tornaria bastante reduzido o âmbito de aplicação da
prisão temporária.
Pensamos, por isso mesmo, que devem estar presentes, necessariamente, tanto a situação do
inciso I, imprescindibilidade para a investigação policial, quanto aquela do inciso III. A hipótese
do inciso II, repetimos, já estaria contemplada pela aplicação do inciso I. Assim, a prisão
temporária somente poderá ser decretada se e desde que presentes também os requisitos
tipicamente cautelares (indícios de autoria e prova da materialidade), seja imprescindível para
as investigações policiais e se trate dos crimes expressamente arrolados no inciso III do art. 1º;
para outros, ali não mencionados, a única prisão cautelar possível seria a preventiva, nunca a
temporária.
A interpretação segundo a qual bastaria a presença de um único inciso para que se pudesse
decretar a temporária parece-nos absolutamente descontextualizada da ordem constitucional
vigente.
Ora, se fosse assim possível, qual seria a fundamentação cautelar da prisão determinada com
fundamento unicamente no inciso III, por exemplo? Indícios de autoria e prova da materialidade?
Nada mais? Basta ver as regras específicas para a decretação de quaisquer medidas cautelares
no atual processo penal brasileiro, conforme art. 282, CPP (com redação dada pela Lei nº
12.403/11) para se recusar semelhante sugestão.
De outro lado, ainda como exemplo, será que seria possível a decretação de prisão temporária
com fundamento único no inciso II, para qualquer infração penal, ainda que a pena cominada
fosse unicamente de multa? Ou para o crime culposo, para o qual não é cabível também a
preventiva? Evidentemente que não! As hipóteses de prisão preventiva demarcam os contornos
da necessidade de prisão cautelar (arts. 312 e 313, CPP), impondo que a (prisão) temporária se
fundamente ao mesmo nível (Pacelli, 2018).
Com relação ao inc. II (quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade), vejamos as seguintes ponderações:
Não ter residência fixa tem sido entendido peta doutrina como sendo a ausência total de um
endereço onde possa o indiciado ser localizado. De fato, alguém pode perambular sempre pelas
mesmas ruas de uma cidade, em um estado de total miserabilidade, sem que isso importe em
presunção de fuga. Daí ter concluído a Suprema Corte ser ilegal a decretação de prisão cautelar
pelo simples fato de o agente não possuir residência fixa, decorrente de sua condição de morador
de rua. Conquanto a lei se refira à figura do “indiciado”, como o inquérito policial não é elemento
indispensável à decretação da prisão temporária, forçoso é concluir que o indiciamento também
não é requisito obrigatório para a decretação da medida cautelar. Na verdade, ao se referir ao
“indiciado”, quis a lei demonstrar a necessidade da presença de uma ligação mínima de
elementos de informação capazes de vincular alguém à prática de um fato delituoso. Para
TOURINHO FILHO, no caso de não ser a prisão imprescindível às investigações e ter apenas a
finalidade de esclarecer a identidade do suspeito, uma simples notificação de comparecimento
ao distrito policial para a identificação dactiloscópica é o bastante e assim não tem justificativa

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prender alguém por 5 (cinco) dias. Com efeito, desde a vigência da Lei nº 10.054/00, ora revogada
pela Lei n 12.037/09, não mais se justificava a prisão temporária por 05 (cinco) dias tão somente
para a obtenção de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do indiciado. Isso
porque, com o advento da Lei n° 10.054/00, uma das hipóteses que autorizava a identificação
criminal se dava quando o indiciado ou acusado não comprovasse, em 48 (quarenta e oito) horas,
sua identificação civil (Lei n° 10.054/00, art. 3º, inciso VI, revogado pela Lei nº 12.037/09). Ora,
se a lei autorizava a identificação criminal nessa hipótese, não se justificava a adoção de meio
mais gravoso (prisão temporária por 5 dias), em estrita observância ao princípio da
proporcionalidade em sentido amplo - subprincípio da necessidade. A nova lei de identificação
criminal também permite a identificação criminal caso o indivíduo não se identifique civilmente
(Lei n° 12.037/09, art. 1º c/c art. 2°). A custódia cautelar sob o argumento de que se destina a
conhecer a identidade do indiciado só pode ser aceitável, portanto, no caso de fracasso das
diligências policiais que devem ocorrer previamente e, mesmo assim, o tempo limite de cárcere
temporário deve ser o estritamente necessário para submeter o indivíduo à identificação
criminal, sem que seja necessário cumprir todo o prazo previsto na lei (Lima, 2021).
Resumindo o entendimento predominante quanto à conjugação dos requisitos:
insiso I ou prisão
Inciso III
inciso II temporária
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Entretanto, mister
se faz, como já dissemos no item 9.1.2 supra, a existência cumulativa do fumus boni iuris (fumus
comissi delicti), representado pelo inciso III, ou seja, a probabilidade do indiciado ser autor ou
partícipe. Desta forma, os incisos I e III do art. 1º devem ser vistos em conjunto, pois configuram
o periculum in mora (periculum libertatis) e o fumus boni iuris (fumus comissi delicti). Portanto,
não se deve dissociar os incisos I e III para se decretar a prisão temporária. O inciso II (“quando o
indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de
sua identidade”) é, também, periculum in mora (periculum libertatis), pois o fato de o indiciado
não ter residência fixa ou haver dúvida quanto à sua identidade, por si só, dificulta as
investigações do inquérito policial. Neste caso, basta verificar se há fundadas razões de autoria
ou participação do indiciado nos crimes elencados no inciso III; havendo, decreta-se a prisão.
Assim, a presença do inciso III é obrigatória, pois, se assim não pensarmos, pergunta-se: por que
o legislador elencou um rol de 13 hipóteses criminosas (a Lei no 11.106/2005 revogou o art. 219
do CP), se elas não são necessárias para a decretação da medida cautelar? Na lei, segundo dizem,
não há palavras inúteis. Trata-se de prisão com fundamentação vinculada, pois, se não for um
dos vários crimes elencados pelo legislador, a prisão temporária será ilegal, passível de ser
atacada por habeas corpus. Contudo, acrescente-se que não são só os crimes do inciso III do art.
1º da Lei no 7.960/1989, mas também os previstos na Lei no 8.072/1990, art. 2º, § 4º (com
redação da Lei no 11.464/2007), ou seja, os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito

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de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Logo, com a Lei no 8.072/1990 houve um

acréscimo do rol dos crimes que admitem prisão temporária. Por conclusão, podemos asseverar
que, obrigatoriamente, devemos combinar os incisos I e III ou os incisos II e III (e os crimes que
estão na Lei no 8.072/1990), sem os quais não teremos os pressupostos de toda e qualquer
medida cautelar: fumus boni iuris e o periculum in mora (fumus comissi delicti e periculum
libertatis). Do contrário, bastaria apenas uma das hipóteses elencadas no art. 1º para que se
pudesse decretar a prisão, e não foi isso que quis o legislador.
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Os incisos I e II representam as hipóteses
de periculum libertatis : o primeiro como uma garantia instrumental e o segundo como uma
garantia final. Já o fumus commissi delicti encontra-se previsto no inciso III que, aliás, traz o rol
dos crimes que admitem a prisão temporária. Assim, para que a prisão seja legítima, deverá haver
a conjugação do inciso III com o inciso I, ou do inciso III com o inciso II. Obviamente, se os três
incisos estiverem presentes, a prisão será cabível. Por outro lado, a presença isolada de qualquer
dos incisos não autoriza a prisão. Certo é, pois, que não é possível a decretação da custódia
temporária com base apenas em um dos incisos do art. 1.º da referida lei. De outro lado, a prisão
temporária somente tem cabimento no caso de investigação de um dos delitos previstos no
inciso III do art. 1.º da Lei 7.960/1989. Além do inciso III, que caracteriza o fumus commissi delicti
, faz-se necessária a ocorrência de uma das hipóteses previstas, ou no inciso I, ou no inciso II, que
consubstanciam o periculum libertatis . Por fim, é preciso demonstrar a ocorrência de situações
fáticas previstas em tais incisos que caracterizam o fumus boni iuris (inc. III) e o periculum
libertatis (inc. I ou II). Obviamente, não basta a mera repetição do texto da lei, posto que
indispensável a demonstração da ocorrência concreta das hipóteses abstratamente previstas em
lei, sempre com base em elementos de provas existentes no inquérito policial”.
6 - PROCEDIMENTO
O rito, o caminho a ser seguido para a decretação da prisão temporária é bastante simples e rápido. Consta,
basicamente, no art. 2º da Lei 7.960/1989:
Já falamos que a prisão temporária, assim como qualquer prisão que dependa de ‘ordem’, só pode ser
determinada pelo juiz. É exemplo de medida submetida à cláusula de reserva de jurisdição. Mais que isso, o
magistrado não pode agir de ofício, deverá ser provocado pela autoridade policial ou pelo Ministério Público,
que são os maiores interessados na investigação.
§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o

Ministério Público.
Nada mais lógico e natural do que ouvir o Ministério Público quanto a medidas que serão aplicadas em fase
de investigação, em relação a crimes de ação penal pública; afinal, o órgão é o titular da ação penal. Se ele
entender dispensável a prisão cautelar, pois já tem elementos suficientes para apresentar a denúncia,

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poderá opor-se à decretação, “tomando as medidas cabíveis para o início da ação penal. Por outro lado, o
membro do Ministério Público atua, durante a investigação policial, como fiscal da lei, devendo, também,
zelar pela integridade e liberdade do suspeito, quando entender não ser o caso de decretação de temporária,
podendo opinar em sentido contrário. Seu parecer, por certo, não vincula o juiz, que pode, mesmo assim,
decretar a prisão” (Nucci, 2014).
Em relação ao último ponto em destaque, ANDREY BORGES DE MENDONÇA tem entendimento diferente. Para ele,
sendo o Ministério Público titular exclusivo da ação penal pública, somente ele poderá decidir se haverá ou
não o processo. Com muito mais razão, “deve possuir legitimidade para decidir se é o caso ou não de
requerimento das medidas cautelares na fase das investigações. [...] Como o MP é o titular exclusivo para a
ação principal, deve sê-lo também para as ações e medidas cautelares, instrumentos para a tutela adequada.
[...] quando o magistrado defere medida cautelar em razão de representação do delegado, durante o
inquérito, sem manifestação do Ministério Público ou com manifestação contrária deste, está, em verdade,
agindo de ofício, pois o delegado não possui verdadeira capacidade postulatória autônoma”, tanto que não
poderia recorrer em caso de indeferimento (Mendonça, 2011).
Se o pedido de prisão temporária formulado pelo Ministério Público for indeferido pelo juiz, o
recurso cabível será o Recurso em Sentido Estrito (CPP, art. 581, inciso V). É bem verdade que o
dispositivo em questão refere-se à decisão que indeferir o requerimento de prisão preventiva.
No entanto, in casu, afigura-se possível interpretação extensiva para também abranger a decisão
que indefere o requerimento de temporária, sobretudo se lembrarmos que, quando da entrada
em vigor do Código de Processo Penal (1° de janeiro de 1942), somente existiam as prisões em
flagrante, preventiva, decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível.
Pragmaticamente, no entanto, diante do indeferimento do requerimento de prisão temporária
formulado pelo Parquet, acreditamos ser bem mais útil e eficaz que o Parquet obtenha novos
elementos de informação quanto à autoria e materialidade, formulando novo pedido ao
magistrado. De fato, optando o Ministério Público pela interposição de um recurso em sentido
estrito, a demora no julgamento do recurso traria prejuízo irreparável às investigações,
esvaziando por completo a utilidade da medida cautelar caso fosse decretada posteriormente
pelo juízo ad quem (Lima, 2021).
§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro
do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do
requerimento.
Não se trata de despacho, mas sim de ‘decisão’ judicial. Nessa condição, nos termos do art. 93, IX da
Constituição Federal, deve ser fundamentada. Exige-se, inclusive e como sempre, fundamentação concreta,
sendo plenamente aplicáveis as exigências incorporadas (pela Lei 13.964/2019) no art. 315, §§ 1º e 2º do
Código de Processo Penal.
Por outro lado, em se tratando de uma medida de urgência, estabeleceu a lei um prazo exíguo (impróprio)
para sua apreciação – 24 horas, inclusive com a previsão de um plantão permanente do Poder Judiciário e
do Ministério Público para isso:

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Art. 5° Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e

quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão
temporária.
A propósito: as decisões proferidas em plantão não geram prevenção. Ao contrário, se o juiz decretar a prisão
temporária em jurisdição normal, estará prevento para o caso, nos termos do art. 83 do Código de Processo
Penal. Estabelece a Lei, ainda:
§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais
será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.
Nenhuma novidade – essa é a regra para as prisões que se executam mediante mandado. Dentre os direitos
do preso está o de saber os motivos da sua prisão; a segunda via serve para isso. Aliás:
§ 5° A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.
Isso para evitar arbitrariedades e abuso de autoridade. Não é possível, de modo algum, portanto, a execução
da prisão para, num segundo momento (depois), pleitear a chancela judicial de um ato arbitrário.
§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da
Constituição Federal.
Art. 3° Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais

detentos.
Também nada fora do usual nessas disposições. O preso sempre deve ser informado dos seus direitos e o
próprio CPP, na atualidade, prevê a separação dos presos provisórios (art. 300). Falaremos mais sobre isso
em outro capítulo. O “preso temporário não poderá ficar junto sequer com os demais presos cautelares
(presos preventivos e em flagrante). Assim somente presos temporários poderão ficar juntos” (Mendonça,
2011).
§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar

que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial
e submetê-lo a exame de corpo de delito.
“Durante o prazo da prisão temporária, a lei assegura ao magistrado a realização de algumas diligências, com
o intuito de preservar e zelar pela integridade física do detido. [...] O que não poderá é o magistrado, segundo
já decidiu o STJ, imiscuir-se nas atividades da polícia judiciária, realizando o interrogatório do investigado,
utilizando como fundamento” a norma em referência (Mendonça, 2011).
Lembre-se: diante do sistema acusatório, o juiz deve ter um papel muito discreto em fase de investigação,
essencialmente atuando nos casos de reserva de jurisdição e para tutelar direitos e garantias individuais do
investigado.

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NORBERTO AVENA (Processo penal, 12ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020).
“Diante de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, o juiz de
direito terá o prazo de vinte e quatro horas para decidir fundamentadamente sobre a prisão.
Caso a postulação tenha sido realizada pelo delegado de polícia, imprescindível, ainda, que, antes
de se manifestar, o magistrado colha o parecer do Ministério Público. Tratando-se de modalidade
de segregação cautelar, apenas pode ser decretada por meio de decisão fundamentada. A
despeito de não se exigir fundamentação exaustiva, ao decretar a prisão temporária, o
magistrado deve demonstrar, efetivamente, quais obstáculos pretende impedir que o imputado
possa causar ao trabalho da autoridade policial66. Meras conjecturas de que o indiciado, em
liberdade, poderá comprometer o desenvolvimento das investigações constituem motivação
insuficiente, causadora de constrangimento ilegal, ensejando a revogação da prisão. Deferida a
segregação, será expedido mandado de prisão em duas vias, sendo uma entregue ao preso, a
qual servirá de nota de culpa. Gize-se que, por ocasião da decisão deferitória da custódia, poderá
o magistrado, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do advogado, determinar que
o preso lhe seja apresentado, solicitar informações da autoridade policial e submetê-lo a exame
de corpo de delito. Efetuada a prisão, a autoridade policial advertirá o detido quanto a seus
direitos constitucionais. Decorrido o prazo legal (decorrente ou não de prorrogação), o detido
deverá ser colocado imediatamente em liberdade, salvo se, no curso da temporária, houver
decretação da prisão preventiva. Contra a decisão que decreta a custódia, se ilegal o
constrangimento daí decorrente, será cabível habeas corpus. Por outro lado, em relação ao
indeferimento, compreende-se possível a interposição de recurso em sentido estrito, por
interpretação extensiva do art. 581, V, do CPP”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “A prisão temporária
pode ser decretada em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do
Ministério Público; – não pode ser decretada de ofício pelo juiz; – no caso de representação da
autoridade policial, o juiz, antes de decidir, tem de ouvir o Ministério Público; – o juiz tem o prazo
de vinte e quatro horas, a partir do recebimento da representação ou requerimento, para decidir
fundamentadamente sobre a prisão; – o mandado de prisão deve ser expedido em duas vias,
uma das quais deve ser entregue ao indiciado, servindo como nota de culpa; – efetuada a prisão,
a autoridade policial deve advertir o preso do direito constitucional de permanecer calado; – ao
decretar a prisão, o juiz poderá (faculdade) determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar
informações da autoridade policial ou submetê-lo a exame de corpo de delito; – o prazo de cinco
(ou trinta) dias pode ser prorrogado uma vez em caso de comprovada e extrema necessidade; –
decorrido o prazo legal, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, a não ser que
tenha sido decretada sua prisão preventiva [...]”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “O
procedimento para a decretação da medida é bastante escorreito, imprimindo celeridade na sua
tramitação, senão vejamos. a) Como não se admite a decretação da temporária de ofício,
contamos com a provocação da autoridade policial, mediante representação, ou requerimento
do Ministério Público. b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho
fundamentado, decidir sobre a prisão, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos originários da
polícia. Em razão da exiguidade do prazo, prevê o art. 5º da Lei nº 7.960/1989 que em “todas as

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comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de 24 (vinte e quatro) horas do

Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de temporária”. c)
Decretada a prisão, o mandado será expedido em duas vias e uma delas, que será entregue ao
preso, serve como nota de culpa, justamente para atender ao mandamento constitucional de
informar a ele os motivos da prisão e quem são os seus responsáveis. d) Efetuada a prisão, a
autoridade policial informará o preso dos direitos assegurados na CF, entre eles o de permanecer
em silêncio, além de assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII, CF); e) Durante o prazo
da temporária, pode o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou defensor, “determinar que o
preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e
submetê-lo a exame de corpo de delito” (art. 2º, § 3º, Lei nº 7.960/1989). Por demais salutar a
preocupação legal com a fiscalização judicial no transcorrer da prisão, aferindo assim eventual
coação do preso temporário, inclusive coibindo a tortura; f) Decorrido o prazo legal (cinco ou
trinta dias, conforme o caso) o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo, como
já visto, se for decretada a preventiva. A liberdade é imediata, por força da lei, não necessitando
o delegado de alvará de soltura para liberar o indiciado. [...] O preso temporário deve
permanecer obrigatoriamente separado dos demais detentos, justamente para evitar as mazelas
no contato com os presos definitivos. Esta exigência decorre não só do art. 3º da Lei nº
7.960/1989, mas também da nova redação do art. 300, CPP, dada pela Lei nº 12.403/2011.
Afasta-se, assim, a antiga redação do Código, que condicionava separação à existência de
estrutura carcerária”.
7 - PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

Eis uma peculiaridade da prisão temporária – ela tem um prazo certo, fixado em lei.
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. [...]
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia

deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso
em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da
decretação da prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)
Não obstante a a lei estabeleça que a prisão temporária terá o prazo de 5 dias, nada impede que o juiz
determine um prazo menor, se a medida for mais adequada ao caso concreto (art. 282, inc. II do CPP). Tudo
vai depender das necessidades investigatórias e das eventuais diligências que se pretende implementar.
“Assim, por exemplo, uma prisão temporária decretada unicamente para a realização do reconhecimento
do réu pode ter um prazo menor que cinco dias”. Daí a necessidade, inclusive, de o juiz consignar o tempo
da prisão temporária na própria decisão.
A Lei nº 13.869, de 2019, inclusive, fez o seguinte acréscimo da Lei 7.960/1989, art. 2º:

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§ 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão

temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser
libertado.
Há necessidade, portanto, de o próprio instrumento formal da prisão (mandado) conter registrada a

informação do tempo de prisão e do exato dia em que o sujeito passivo da medida deverá ser solto. A
disposição em referência facilita o controle dos termos (por todos) e vai ao encontro de uma melhor
transparência e segurança jurídica para a custódia provisória e excepcional.
“A prorrogação não é automática e deve o magistrado indicar concretamente os fundamentos que

demonstram a necessidade da medida ou, ao menos, a permanência dos fundamentos anteriormente
indicados, sob pena de ilegalidade”. Ademais, a prorrogação – que só pode acontecer uma vez – “deve ser
decretada antes que se esgote o prazo de cinco dias, uma vez que, não prorrogado o prazo, o investigado
será colocado imediatamente em liberdade”, independentemente de ordem judicial ou alvará de soltura.
Essa prorrogação do prazo da prisão temporária não é automática, devendo sua

imprescindibilidade ser comprovada com base em elementos colhidos enquanto o acusado
estava preso. Na verdade, apenas diligências novas, diversas daquelas inicialmente pensadas
pela autoridade policial, podem efetivamente autorizar a prorrogação do prazo da prisão
temporária [...] (Lima, 2021).
Não podemos esquecer dos crimes hediondos e equiparados, para os quais a prisão temporária tem um
prazo bastante ampliado (Lei 8.072/1999, art. 2º).
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de

1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável
O que era 5 passa a ser 30, com a mesma disciplina em relação à prorrogação.
Trata-se de prazo limite, ou seja, nada impede que o juiz decrete a prisão temporária por um
período menor que o previsto em lei. Ora, quem pode o mais pode o menos. Se o juiz entende
que 15 (quinze) dias de prisão temporária são suficientes para auxiliar nas investigações de um
crime hediondo, por que seria obrigado a manter o réu preso por mais tempo? Pode-se decretar
a temporária por 10 (dez) dias e prorrogá-la por mais 5 (cinco), assim como se afigura viável
decretá-la por 5 (cinco) dias, prorrogando-a por mais 15 (quinze), em caso de extrema e
comprovada necessidade. Se a prisão temporária tiver sido decretada pelo prazo de 30 (trinta)
dias, concluindo a autoridade policial, posteriormente, que não há mais necessidade de se
manter o indivíduo preso, deve representar à autoridade judiciária competente solicitando a
revogação da prisão temporária. Somente o juiz poderá revogar a prisão temporária, jamais a
própria autoridade policial (Lima, 2021).
Sobre a prorrogação do prazo, AVENA traz um aspecto polêmico:
Aspecto polêmico concerne à possibilidade de o juiz prorrogar o prazo da prisão temporária ex

officio. Duas posições existem:

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Primeira: Embora a Lei 7.960/1989 não preveja expressamente essa possibilidade, não há
qualquer ilegalidade na prorrogação determinada pelo juiz de ofício, desde que constate que se
trata de “caso de extrema e comprovada necessidade”, conforme dispõe o art. 2º, caput, do
referido diploma legal. Trata-se de posição minoritária.
Segunda: Espelhando o pensamento majoritário, compreende que, assim como não pode o
magistrado decretar a custódia sem provocação dos legitimados, também lhe é vedada a
prorrogação ex officio. Considera-se, pois, que essa forma de prisão destina-se às averiguações e
quem deve comprovar a necessidade de prorrogação é a autoridade policial que investiga o crime
e sua autoria, ou o Ministério Público, cabendo ao juiz apenas avaliar se a hipótese concreta
autoriza a prorrogação sem que tal importe em violação ao direito à liberdade. Nesse sentido: “A
prisão temporária é excepcional e restrita às averiguações por curto espaço, comprovado pela
autoridade a extrema necessidade, a fim de que não seja tumultuada a investigação. Incabível
prorrogação de ofício pelo juízo sob pena de tornar-se gratuita e configurar erro judiciário”
(Avena, 2020).
O prazo da prisão temporária só começa a contar a partir da execução da medida – da captura, e não da
ordem judicial ou mesmo da expedição do mandado. Decorrido o prazo, o preso deve ser solto
automaticamente, por força de lei e responsabilidade do agente público encarregado da custódia,
independentemente de alvará de soltura ou qualquer intervenção judicial. Claro, desde que não haja ordem
judicial formal em sentido contrário, como nas situações em que se prorroga a medida ou se decreta a prisão
preventiva.
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia

deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso
em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da
decretação da prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)
Sobre a forma de contagem do prazo, mais uma vez, as precisas colocações de ANDREY BORGES DE MENDONÇA:
Interessante é a forma de contagem do prazo da prisão temporária. Os prazos podem ser

contados segundo a lei penal ou a lei processual penal. De acordo com o art. 10 do CP, que
disciplina o prazo penal, o dia do começo se inclui no cômputo do prazo, excluindo-se o do
vencimento. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Assim, se o agente
iniciou o cumprimento da pena às 23 horas, aquele dia será computado como um dia integral.
Por outro lado, os prazos processuais são computados de maneira diversa, nos termos do art.
798, § 1º: não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
Assim, se alguém for intimado às 15 horas, aquele dia não se computa no prazo, somente fluindo
o lapso a partir do primeiro dia útil seguinte. Em síntese, portanto, o prazo penal é menos lato
(inclui o dia do início), pois privilegia a liberdade. O prazo processual penal, por sua vez, é mais
lato (não inclui o dia do início), para melhor garantir a ampla defesa e a prática dos atos
processuais.
Bem, a questão é saber como se conta o prazo da prisão temporária. Embora esta questão seja
pouco discutida, parece-nos que, tecnicamente, a prisão temporária é uma medida cautelar, com
finalidade processuais, portanto. Desta forma, não diz respeito ao ius puniendi estatal – até

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porque não é antecipação de pena, mas medida cautelar estabelecida à luz de finalidades
cautelares, vinculadas ao processo. Se assim é, em princípio deveria o prazo ser computado de
maneira processual, nos termos do art. 798 do CPP. Porém, majoritariamente se entende que
toda matéria envolvendo prisão seria de direito penal, por envolver o ius libertatis do agente, de
sorte que a norma que trata de prazos da prisão seria de caráter penal, devendo o prazo ser
computado nos termos do art. 10 do CP. Na prática, portanto, recomenda-se que o prazo seja
computado segundo a lei penal (incluindo-se o dia do início e excluindo-se o do final),
especialmente porque a questão traz consequências práticas importantes, nos termos do art. 2º,
§ 7º da Lei 7.960/1989. De qualquer sorte, não há dúvidas de que o prazo é contínuo e fatal, não
sendo interrompido, suspenso ou prorrogado em razão de feriados ou finais de semana
(Mendonça, 2011).
BRASILEIRO exemplifica:
Ademais, sua contagem deve ser feita à luz do art. 10 do Código Penal, incluindo-se no cômputo
do prazo o dia do começo. É nesse sentido, aliás, o art. 2º, § 8º, da Lei 7.960/89, incluído pela
nova Lei de Abuso de Autoridade [...]. Assim, se o agente foi preso no dia 05 (independentemente
do horário - às 08 horas ou às 23h e 59min.), deverá ser colocado em liberdade à 00h00min hora
do dia 10. Como dito antes, o prazo de duração da prisão temporária não começa a fluir a partir
do instante em que o juiz a decreta, mas apenas após a captura da pessoa contra quem foi
emitida a ordem (Lima, 2021).
Diante da superveniência da Lei 13.869/2019, não há mais dúvida quanto a isso – conta-se como
prazo material. A nova redação do art. 2º, § 8º, assim estabelece:
§ 8º Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo de

prisão temporária.
A importância de controle do prazo é tanta que o legislador erigiu a crime de abuso de autoridade a conduta
do resposável pela custódia que prolonga a execução da prisão temporária, deixando de promover a soltura
do preso quando se esgota o prazo legal, nos termos termos do art. 12, parágrafo único, inc. IV da Lei
13.869/2019.
NORBERTO AVENA (Processo penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “Como se vê, se antes
podia, agora é obrigação do delegado determinar a imediata soltura do preso temporário tão
logo expirar o prazo pelo qual decretada. Perceba-se que o fato de, vencido esse período, o
delegado pedir ao juiz a prorrogação da custódia temporária ou representar pela sua conversão
em prisão preventiva apenas o elidirá de ordenar a soltura se tal prorrogação ou conversão já lhe
tiverem sido comunicadas pelo Juiz. Em suma, a simples postulação da prorrogação ou da
conversão, caso ainda não deliberadas pelo magistrado e comunicadas ao delegado, não
justificam a manutenção da custódia”.
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “A prisão temporária
terá um prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada

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necessidade. O prazo conta-se do dia em que se executar a ordem de prisão, nos precisos termos
do art. 10 do CPP, aplicado analogicamente, pois, nesse caso, não há razão para tratar de forma
diferente institutos que têm a mesma razão de ser, qual seja o respeito à liberdade de
locomoção. Portanto, uma coisa é a expedição da ordem de prisão, outra, bem diferente, é o
cumprimento dessa mesma ordem, que pode ser cumprida em data diferente. O leitor não pode
descuidar de que, se for crime hediondo, o prazo será de 30 dias, prorrogável por igual período
em caso de extrema e comprovada necessidade (§ 4o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 com
redação da Lei no 11.464/2007). A Lei no 11.343/2006 (Lei de Drogas – art. 51) aumentou o prazo
de prisão do indiciado para 30 dias para conclusão do inquérito igualando com o prazo de
conclusão quando for prisão temporária. Embora haja, agora, coerência entre os prazos,
pensamos que há um excesso desmedido em ambos os prazos que, na prática, só sacrifica o
indiciado com seu encarceramento desnecessário, deixando o inquérito, muitas vezes, como
estava: sem solução. Questão que nos parece interessante e não é tratada pela maior parte da
doutrina diz respeito à possibilidade de o juiz decretar a prisão por um prazo menor de cinco ou
de 30 dias, se for crime hediondo. Exemplificando: o juiz decreta a prisão pelo prazo de três em
vez de cinco dias, ou 15 em vez de 30 dias. É possível? Sem embargo de opiniões em contrário,
pensamos ser perfeitamente admissível, desde que haja concordância do Ministério Público. A
uma, porque quem pode o mais pode o menos, ou seja: se o juiz pode privar o indiciado da sua
liberdade por cinco dias, por que não o fazer por apenas três dias? A duas, porque a prisão
temporária tem como escopo permitir a apuração de um ilícito penal, ou seja, é prisão com
objetivo único: apurar a prática de um fato previsto em lei como crime. Diferente da prisão
preventiva, que somente pode ser decretada quando houver indício suficiente de autoria e prova
da materialidade do fato (cf. art. 312, in fine, do CPP), a prisão temporária visa exatamente a esta
descoberta: autoria e materialidade. Assim, se o prazo de três dias for suficiente para a
autoridade policial realizar a diligência, imprescindível para concluir o inquérito, não há razão
para sacrificarmos mais a liberdade do indiciado, salvo se houver necessidade de, agora,
concluído o inquérito, ser decretada sua prisão preventiva. A três, porque a interpretação
meramente literal da expressão terá o prazo de 5 (cinco) dias é a pior possível em hermenêutica
jurídica. Seria até interessante que alguém defendesse a tese de que o indiciado tem o direito
subjetivo público de índole processual de permanecer preso pelo tempo de cinco dias e não
apenas de três dias. Ou seja, direito líquido e certo de permanecer preso. Absurdo
incomensurável. O prazo previsto em lei é o que o legislador entendeu suficiente para a
realização de determinadas diligências imprescindíveis à conclusão do inquérito. Portanto,
realizada a diligência (ou diligências), a liberdade do indiciado deve ser concedida.
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, São Paulo: RT, 2020). “É possível que o juiz decrete a prisão
temporária por prazo inferior ao prazo máximo de prisão. Nada impede, por exemplo, no caso
de crime hediondo, que o juiz decrete a prisão temporária por cinco ou dez dias. O cômputo do
prazo deve se dar de acordo com a regra do art. 10 do CP, começando a fluir do dia em que se
deu o encarceramento e encerrando-se no último minuto do quinto dia (por exemplo, se a prisão
se efetuou em uma segunda-feira, vencerá às 23 horas e 59 minutos da sexta-feira). Tal forma
de contagem do prazo da prisão temporária agora restou explicitada pelo novo § 8º do art. 2º da
Lei 7.960/1989, acrescido pela Lei 13.869/2019: “Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de
prisão no cômputo do prazo de prisão temporária”. Por outro lado, uma vez efetivada a prisão
temporária, vencido o prazo de duração, o investigado deverá ser colocado imediatamente em
liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz (Lei 7.960/1989, art.

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2º, § 7º). É possível também que, durante o período de vigência da prisão, a autoridade policial,
já tendo realizado determinada diligência (por exemplo, a oitiva do investigado ou a realização
de seu reconhecimento pessoal), entenda que a prisão se tornou desnecessária. Neste caso, a
autoridade policial não poderá, simplesmente, colocar o investigado em liberdade. Ao contrário,
deverá representar ao juiz que a decretou, para que revogue a prisão temporária que se tornou
desnecessária”.
8 - CONVERSÃO EM PREVENTIVA E IMPUGNAÇÃO

O próprio § 7º do art. 2º da Lei 7.960/1989, antes transcrito, deixa claro a possibilidade de a prisão
temporária ser convertida em prisão preventiva, respeitando-se, evidentemente, todo o regramento,
pressupostos e requisitos da última. Embora se fale em ‘conversão’, na verdade estamos tratando de prisões
autônomas e com regramentos próprios. Só se cogita de ‘conversão’ porque o sujeito já está preso e assim
permanece, não obstante o título prisional seja completamente novo/alterado. Existem semelhanças, mas
as prisões são diferentes e têm requisitos próprios que devem ser atendidos.
Eventual hábeas corpus que tenha sido anteriormente impetrado visando desconstituir a prisão temporária
perde o objeto quando da possível conversão em preventiva; justamente porque, como ponderamos, são
títulos prisionais distintos com requisitos próprios. Até mesmo eventuais irregularidades existentes em
relação à temporária, regra geral não vão atingir a prisão preventiva, medida cautelar outra com disciplina
específica e relativa autonomia.
Caso o pedido de prisão temporária seja indeferido pelo juiz, o MP poderá se valer do recurso
em sentido estrito, por analogia ao art. 581, inc. V, do CPP. Porém, a medida possui baixa eficácia
e raramente é vista na prática, pois quando do julgamento do recurso, a medida provavelmente
não terá mais sentido (Mendonça, 2011).
Embora já tenhamos falado sobre isso em outro momento, recordamos sobre a influência do prazo da prisão
temporária em relação à conclusão do inquérito policial:
Na hipótese de crimes hediondos, como deve ser conciliado o prazo de conclusão do inquérito
policial previsto no art. 10 do CPP com o previsto para a prisão temporária? A controvérsia
decorre da circunstância de que, no caso de crimes hediondos, o prazo da prisão temporária
pode chegar a 60 dias, ao passo que, de acordo com o art. 10 do CPP, encontrando-se preso o
investigado, o inquérito deve ser concluído no prazo de 10 dias. Pois bem, há diversos
entendimentos sobre o assunto. Particularmente, aderimos à posição de que, tratando-se de
investigação de crimes hediondos e equiparados em que decretada a prisão temporária do
suspeito, altera-se a regra geral de prazo de conclusão do inquérito policial. Logo, em tal caso, o
delegado de polícia não ficará submetido ao lapso de dez dias fixado pelo art. 10 do CPP, mas sim
ao determinado pela Lei dos Crimes Hediondos, podendo finalizar o inquérito no prazo de 30
dias, ou, havendo prorrogação da prisão temporária, em até 60 dias (Avena, 2017).
NORBERTO AVENA traz algumas questões controvertidas em relação à prisão temporária:

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1) É possível a decretação da medida com a finalidade de melhor elucidar o envolvimento dos

indiciados na prática do crime? Não. É evidente o constrangimento ilegal se a prisão temporária
foi determinada tão somente “para uma melhor apuração de seus envolvimentos”, sem a
demonstração concreta da imprescindibilidade da medida. [...]
3) Na hipótese de constar, no mandado de prisão temporária, a determinação de que, vencido
o prazo legal, libere-se o preso, poderá o delegado de polícia, independente de alvará de
soltura, liberá-lo antes desse lapso, caso alcance os resultados pretendidos já nos primeiros
dias da segregação? Não. A nosso ver, nesta hipótese, dependerá a autoridade policial de alvará
de soltura emitido por ordem judicial, pois a ordem incorporada ao mandado de prisão autoriza
a liberação do preso no final do período legal de prisão e não antes desse lapso.
Para finalizar o tópico, segue tabela comparativa entre as espécies de prisão estudadas, de autoria de ANDREY
BORGES DE MENDONÇA (Mendonça, 2011):
PRISÃO PREVENTIVA PRISÃO TEMPORÁRIA PRISÃO EM FLAGRANTE

a) Prisão preventiva
autônoma: arts. 312/313
Art. 1º da Lei
CPP.
Fundamentação 7.960/1989, e art.
b) Prisão preventiva Art. 302 do CPP.
legal 2º, § 4º, da Lei
substitutiva: art. 282, §
8.072/1990.
4º c.c o art. 312,
parágrafo único.
Juiz, vedada a decretação
Juiz, mas não de Qualquer do povo poderá e as
Quem decreta? de ofício durante o
ofício. autoridades policiais deverão.
inquérito.
Situação de flagrância (decorrente
Pressupostos – Fundadas razões
da certeza visual do delito, de sua
Quais indícios da de autoria ou
Prova da materialidade e perseguição logo após ou do
prática de crime participação em
indício de autoria. encontro logo depois com
(fumus comissi um dos crimes
objetos, armas, papéis ou
delicti)? indicados.
instrumentos).
Quando
a) Garantia da ordem imprescindível
pública, garantia da para as
ordem econômica, investigações e
assegurar aplicação da lei quando o
Motivos penal e conveniência da investigado não
Reação social e acautelamento
(periculum instrução criminal (prisão tiver residência
das provas.
libertatis)? preventiva autônoma). fixa ou não
b) Descumprimento das fornecer
medidas alternativas à elementos
prisão (prisão preventiva necessários ao
substitutiva). esclarecimento de
sua identidade.

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No momento que está cometendo

Em que Durante o inquérito Só durante o a infração ou acabou de cometê-
momento? policial e/ou ação penal. inquérito policial. la, ou, ainda, em momento
próximo ao delito.
Critério da razoabilidade Até cinco dias, Até 72 horas. Nesse prazo, em
(a) complexidade do prorrogáveis por regra, a prisão em flagrante será
assunto; (b) atividade mais cinco. No convertida pelo juiz em
Prazo? processual do caso dos crimes preventiva, será relaxada ou será
interessado; e (c) hediondos, de 30 concedida a liberdade provisória,
conduta das autoridades dias, prorrogáveis com ou sem fiança, ou liberdade
judiciais. por mais 30. incondicional (art. 310).
I) Prisão preventiva
autônoma:
Regra: crime doloso com
pena máxima superior a
quatro anos
Exceções: crime com
pena igual ou inferior a
quatro anos nas
seguintes hipóteses:
- reincidente em crime
Crimes previstos
doloso.
Condições de no art. 1º, inc. III,
- violência doméstica ou
admissibilidade da Lei 7.960/1989 Qualquer infração penal (salvo
familiar contra a mulher,
(em quais e art. 1º da Lei dos algumas exceções)
criança, adolescente,
infrações penais)? Crimes Hediondos
enfermo ou pessoa com
(Lei 8.072/1990)
deficiência crime doloso).
- dúvida sobre identidade
civil (crime doloso ou
culposo).
II) Prisão preventiva
subsidiária:
descumprimento de
qualquer das obrigações
impostas nas medidas
alternativas à prisão.
Jurisprudência pertinente
Supremo Tribunal Federal – STF
[...] 2. Esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido que a prisão temporária possui
o condão de facilitar as investigações bem como de impedir sua obstrução, e deve ser
considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real
indispensabilidade para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado não tiver
residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, e

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quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos na
Lei n. 7.960/1989, dentre eles o de homicídio doloso (HC n. 468.271/SP, Ministro Felix Fischer,
Quinta Turma, DJe 4/12/2018). Precedente. (STF - HC: 180031 AC 0035529-30.2019.1.00.0000,
Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 11/02/2021).
[...] 2. A custódia temporária, a ser implementada nos termos do artigo 1º, incisos I e III, da Lei
nº 7.960/1989, pressupõe demonstração, mediante dados concretos, do risco, representado pela
liberdade do investigado, à obtenção de provas. O Juízo, ao determiná-la, concluiu indispensável,
reportando-se ao risco de interferência na colheita de provas. Deixou de apontar dado concreto,
limitando-se a destacar, genericamente, a conveniência para a investigação, não indicando de
que forma o paciente, solto, poderia comprometer a realização de diligência voltada a esclarecer
os fatos. Tem-se a insubsistência das premissas lançadas. 3. Defiro a liminar. [...] (STF - HC:
196439 SP 0112243-94.2020.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento:
27/01/2021).
HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando

de impugnação a ato de colegiado ou individual. INQUÉRITO – TRANCAMENTO –
EXCEPCIONALIDADE. O trancamento de inquérito surge excepcional, pressupondo ilegalidade
inequívoca. PRISÃO TEMPORÁRIA – REQUISITOS – ATENDIMENTO. O envolvimento em
organização criminosa estruturada, com divisão de tarefas, direcionada ao tráfico de
entorpecentes, a teor de conteúdo extraído de aparelho celular, revela cumpridos os requisitos
previstos no artigo 1º, incisos I e III, da Lei nº 7.960/1989, combinado com o 2º, § 4º, da Lei nº
8.072/1990. (STF - HC 174092 / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento:
18/02/2020).
[...] O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido

perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da medida. A primeira indagação a ser feita no
curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à
investigação? Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a
Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII), o que faz com
que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende
alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da liberdade a mais grave das
constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua
disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se
o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de
prisão. Ordem concedida. (HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
06/11/2008).
[...] PRISÃO TEMPORÁRIA. FATOS OCORRIDOS HÁ MAIS DE QUATRO ANOS. RÉU FORAGIDO.
INQUÉRITO POLICIAL AINDA NÃO RELATADO POR DEFICIÊNCIA DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA.
[...]. Nos termos da Lei n° 7.960/89, a prisão temporária tem por única finalidade legítima a
necessidade da custódia para as investigações. A deficiência da máquina administrativa retira a
legitimidade do decreto prisional impugnado. [...] (RHC 92873, Relator(a): Min. JOAQUIM
BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008).
Superior Tribunal de Justiça – STJ

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. SÚMULA N. 691 DO STF.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA
FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO AMPARADO EM ELEMENTOS SUFICIENTES
PARA A DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO DO RECORRENTE NO FATO
DELITUOSO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. Não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ,
salvo no caso de flagrante ilegalidade. Incidência da Súmula n. 691 do STF. 2. Justifica-se a
imprescindibilidade da prisão temporária com o preenchimento dos requisitos previstos no art.
1º da Lei n. 7.960/1989. 3. Tendo a necessidade da prisão temporária sido exposta de forma
fundamentada e concreta, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas. 4.
O reconhecimento fotográfico realizado de acordo com os ditames legais, assegurado o exercício
pleno do contraditório e da ampla defesa, é apto a configurar indício suficiente de autoria. 5.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 663.109/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PECULATO. LAVAGEM

DE CAPITAIS. FRAUDE À LICITAÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
INADMISSIBILIDADE. ILEGALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO
PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. NECESSIDADE DE DESARTICULAÇÃO DE GRUPO
CRIMINOSO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONTEMPORANEIDADE. NATUREZA PERMANENTE
DO CRIME. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não se admite impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário. 2. Inviável o
conhecimento neste STJ de matérias não apreciadas na instância antecedente, sob pena de
supressão de instância. 3. É possível a decretação da prisão temporária, nos termos do art. 1º,
I e III, se demonstrada a imprescindibilidade da medida para investigação de crime de
organização criminosa. 4. Considera-se idônea a fundamentação do decreto de prisão preventiva
assentado na periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e na necessidade de
interromper atuação de líder de organização criminosa. 5. Dada a natureza permanente do crime
de organização criminosa, não há cogitar de ausência de contemporaneidade quando
demonstrados indícios de que o grupo criminoso ainda estava em operação na data do
cumprimento do mandado de prisão cautelar. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC
632.752/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em
04/05/2021, DJe 07/05/2021).
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMANDO. PRISÃO

TEMPORÁRIA. ÉDITO CONSTRITIVO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. PRESENÇA DOS
REQUISITOS AUTORIZATIVOS EXPRESSOS NA LEI N.º 7.960/1989. PACIENTE FORAGIDO.
INQUÉRITO EM ANDAMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. ORDEM DE HABEAS
CORPUS DENEGADA. 1. O decreto de prisão temporária foi satisfatoriamente motivado pelo
Juízo processante, pois consignou fatos concretos que revelam a imprescindibilidade da prisão
do Paciente, a teor do disposto no art. 1.º, incisos I, II e III, alínea a, da Lei n. 7.960/1989. 2. No
caso, foi decretada a prisão temporária do Paciente, no dia 28/04/2020, nos autos do inquérito
policial instaurado para apurar a prática de homicídio consumado, ocorrido em 31/05/2019. Ao
que se tem dos autos, a Vítima foi torturada e morta a mando do Paciente, que é traficante,
porque teria furtado entorpecentes. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no

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sentido de que é possível decretar a prisão temporária quando imprescindível para as

investigações do inquérito policial e houver indícios de autoria ou participação do indiciado em
crime de homicídio, mormente em se tratando de delito de exacerbada gravidade, como no
caso. 4. Noticiado que o mandado de prisão encontra-se em aberto até a presente data, estando
o Paciente na condição de foragido da justiça sem que tenha sido completamente elucidada a
dinâmica dos fatos, evidenciada a necessidade da cautela determinada pelo Juízo condutor da
investigação. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 611.999/MG, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).
[...] II - Não há se falar em prisão preventiva decretada de ofício quando, embora seja decretada
por ocasião do exame da representação da autoridade policial pela prisão temporária, o
Ministério Público local, dominus litis, em seu parecer, manifesta-se pela decretação da
primeira, cumprindo, assim, seu mister constitucional. III - In casu, o Parquet ao ser intimado
para se manifestar sobre a representação da autoridade policial pela decretação da prisão
temporária, bem como quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, pugnou pela
decretação e pela manutenção da prisão preventiva, respectivamente. Diante do pleito do
titular da ação penal - dominus litis - o d. Juiz de primeiro grau, ressalta-se, após provocado,
decidiu pela imposição da segregação cautelar e, posteriormente, por sua manutenção. IV -
Observa-se que a segregação cautelar do paciente está devidamente fundamentada em dados
concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão
para garantia da ordem pública, notadamente a forma pela qual o delito foi em tese praticado,
consistente em tentativa de homicídio qualificado, cometido mediante concurso de agentes, que
espancaram a vítima indefesa, e, conforme destacaram as instâncias ordinárias, "os agressores
continuaram a bater na vítima mesmo não esboçando qualquer reação ou capacidade de
defender-se, estando ainda, aparentemente, desacordada", circunstâncias que revelam a
gravidade concreta da conduta e justificam a imposição da medida extrema. [...] (AgRg no HC
574.109/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe
09/06/2020).
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

PRISÃO TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. AUSÊNCIA
DE ILEGALIDADE. 1. A prisão temporária demanda motivação lastreada em elementos
concretos para a sua decretação, bem como o preenchimento dos requisitos formais previstos
na Lei n. 7.960/1989. 2. No caso em tela, o decreto prisional demonstrou a necessidade
premente de se resguardar a investigação criminal de possível delito de estupro de vulnerável,
em que o agente teria tocado as partes íntimas da adolescente de 12 anos, tendo inclusive se
masturbado em sua presença por mais de uma vez, além de lhe enviar diversas mensagens
telefônicas de cunho romântico; há ainda informação de o recorrente ter se evadido do distrito
da culpa após a instauração do procedimento criminal e encontrar-se foragido até a presente
data. 3. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem "a
existência de indícios de que o recorrente é o autor do crime de estupro de vulnerável
praticado contra contra adolescente de 12 (doze) anos e encontra-se em local incerto e não
sabido denota a necessidade da prisão temporária para a investigação criminal". 4. Recurso
ordinário desprovido. (RHC 118.284/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 04/02/2020).

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[...] 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter

excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão
judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade
do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais
pressupostos do artigo 1º da Lei n. 7.960/1980, que dispõe sobre a prisão temporária. 2. No
caso, as decisões que decretaram/mantiveram a prisão temporária do paciente demonstraram
a necessidade da medida extrema, destacando o modus operandi (o indiciado teria golpeado
a vítima com uma faca, perto da residência da mesma, em plena luz do dia, em princípio por
motivo fútil), revelador da periculosidade social do agente. Ressalta-se, ainda, a
imprescindibilidade da prisão para a elucidação dos fatos, reconhecimento pessoal do
indiciado pelas testemunhas e conclusão do inquérito policial. Ademais, há necessidade de
proteger as testemunhas e o recorrente ainda não foi localizado; os mandados de prisão
expedidos em seu desfavor, ainda não foram cumpridos. 3. O fato de o mandado de prisão
expedido em 21/2/2018 ainda não ter sido cumprido reforça a necessidade da prisão temporária,
tendo em vista a dificuldade de continuidade e conclusão das investigações criminais.
Precedentes. 4. Recurso improvido. (STJ - RHC: 116985 RJ 2019/0250193-2, Relator: Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 26/11/2019).
[...] 1. A prisão temporária, por sua própria natureza instrumental, é permeada pelos princípios
do estado de não culpabilidade e da proporcionalidade, de modo que sua decretação só pode
ser considerada legítima caso constitua medida comprovadamente adequada e necessária ao
acautelamento da fase pré-processual, não servindo para tanto a mera suposição de que o
suspeito virá a comprometer a atividade investigativa (HC n. 286.981/MG, Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, DJe 1º/7/2014). 2. In casu, verifica-se que a instância ordinária, baseada nas
informações até então obtidas, decretou a prisão temporária do paciente, com o intuito de
garantir o eficaz desenvolvimento da investigação criminal, destacando que ele está
atrapalhando as investigações policiais por ser pessoa temida pela população, o que dificulta
o relato de testemunhas. Acrescenta-se que o Juiz singular informou que a testemunha sigilosa
n. 2 disse que foi ameaçada e perseguida pelo réu, assim como a vítima sobrevivente. 3. O fato
de o paciente ter ficado foragido por mais de 6 meses reforça a necessidade da prisão, tendo
em vista a dificuldade de continuidade e conclusão das investigações criminais. [...] (STJ - HC:
576435 PR 2020/0096866-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2020).
[...] 2. O art. 1º da Lei n. 7.960/1989 evidencia que o objetivo primordial da prisão temporária
é o de acautelar o inquérito policial, procedimento administrativo voltado a esclarecer o fato
criminoso, a reunir meios informativos que possam habilitar o titular da ação penal a formar
sua opinio delicti e, por outra angulação, a servir de lastro à acusação. 3. O Juiz de Direito não
se ateve aos requisitos legais, pois deixou de apontar a imprescindibilidade da prisão
temporária para as investigações dos crimes de associação criminosa, furto e estelionato
atribuídos inicialmente ao paciente, ou mesmo de evidenciar a imperiosidade do
interrogatório do acusado, em tese não localizado pelas autoridades policiais. 4. Habeas corpus
concedido para revogar a ordem de prisão temporária do paciente. (HC 400.390/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018).

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[...] Havendo dois ou mais juízes competentes para o processo e julgamento de determinado
crime, torna-se prevento o juiz que tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do
processo ou medida a este relativa (art. 83 do CPP). No caso, a decretação da prisão temporária
firma a competência por prevenção. [...] (RHC 10.630/CE, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,
QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2001).
[...] 1. A prisão temporária é excepcional, de curta duração, e objetiva garantir a integridade da

investigação criminal, mas não é cumprimento antecipado de condenação e nem pode
estender-se ou prolongar-se no tempo, transpondo o limite que a lei lhe estabelece. 2.
Constatando-se pelas informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, bem
como por pesquisa no endereço eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que o
paciente está preso, há mais de seis meses, em razão de prisão temporária decretada no
âmbito de Inquérito Policial, sem a convolação em preventiva ou o oferecimento da denúncia,
revela-se flagrante o excesso de prazo. [...] (HC 78.376/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2007).
[...] A mera indicação de que já foram reconhecidos pela vitima não justifica a necessidade da
prisão temporária para as investigações. [...] (HC 444.416/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018).
EXECUÇÃO DA PRISÃO
Aqui neste tópico, trataremos de várias questões e incidentes relacionados à execução da prisão,
principalmente aquela relacionada ao cumprimento dos respectivos mandados.
1 - MOMENTO DA PRISÃO
Quando se fala do momento ou da oportunidade da prisão, a regra é aquela estabelecida no art. 283 do
Código de Processo Penal:
§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições
relativas à inviolabilidade do domicílio.
Aliás, os próprios atos processuais penais, de um modo geral, não têm muitas restrições em relação a isso:
Art. 797. Excetuadas as sessões de julgamento, que não serão marcadas para domingo ou dia
feriado, os demais atos do processo poderão ser praticados em período de férias, em domingos
e dias feriados. Todavia, os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão pela
superveniência de feriado ou domingo.
A legislação apenas proíbe expressamente que sejam marcadas sessões de julgamento

(em primeiro grau ou perante órgãos colegiados) para esses dias. Não há empeço algum
para que, iniciados em dia útil, sejam prorrogados para dia subsequente, mesmo que

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seja dia em que não haja expediente forense. Normalmente os julgamentos iniciados
em dia útil e que se prorrogam sobre feriados ou domingos se dão em sessões do
tribunal do júri de feitos absolutamente complexos ou quando envolvam inúmeros réus
(Pacelli, et al., 2018).
Tirante as audiências (sessões de julgamento), se necessário, os demais atos do processo (citação e

intimação, por exemplo) poderão ser realizados em dia que não seja útil e fora do horário que se compreende
como de expediente.
A prisão pode ser efetuada, portanto, a qualquer momento – de dia, à noite, de madrugada, nos feriados,
férias ou mesmo nos finais de semana. Considerando o caráter instrumental da medida em prol de interesses
sociais e do Estado, com a urgência que lhe é inerente, nenhuma restrição, que não tenha amparo legal,
poderá ser erigida pelo sujeito passivo como impeditivo para a concretização do ato.
Imaginem o absurdo do pensamento contrário: o agente é foragido, está com a prisão decretada (mandado
expedido), é encontrado durante alguma festividade de final de ano, de madrugada e em praça pública, e
não será preso aguardando-se momento oportuno? Isso não seria lógico e consentâneo com a natureza da
medida cautelar máxima.
O ordenamento, portanto, considera sempre urgente a prisão cautelar, até mesmo em vista das
finalidades para as quais foi criada, especialmente porque há sempre o periculum in mora. Em
outras palavras, as restrições estabelecidas aos demais atos processuais aqui não se aplicam.
Pode, portanto, ser executada a ordem de prisão de dia, de noite, de madrugada e sem qualquer
tipo de restrição. Assim, mesmo que a pessoa esteja durante o casamento, em luto, em núpcias,
durante festividades natalinas ou religiosas, final de semana etc., não há qualquer impedimento
para o cumprimento da prisão (Mendonça, 2011).
Uma das grandes restrições que existem não é exatamente quanto ao momento, mas sim quanto ao local:
inviolabilidade do domicílio. Eis os termos da Constituição Federal, art. 5º:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia, por determinação judicial;
Já falamos sobre isso, quando do estudo da busca e apreensão.
Aqui, apenas reforçamos o seguinte: a prisão, quando não é em flagrante, depende de determinação judicial.
Essa ordem do juiz é formalizada e traduzida num mandado de prisão que pode ser cumprido em qualquer
dia e a qualquer hora. Todavia, se o cumprimento depender do ingresso em alguma casa, isso só poderá
acontecer durante o dia; a não ser que haja consentimento do morador.
A título de revisão, quanto às hipóteses de ingresso na residência, trazemos a tabela elaborada por ANDREY
BORGES DE MENDONÇA:
HIPÓTESE MOMENTO

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Consentimento Dia e a noite

Prestar socorro Dia e a noite
Desastre Dia e a noite
Flagrante delito Dia e a noite
Ordem judicial Somente durante o dia
Repare: havendo o consentimento do morador ou mesmo o flagrante, o ingresso pode ocorrer a qualquer
momento; não se caracterizando essas situações (inclusive aquelas de desastre ou socorro), a entrada
dependerá, necessariamente, de ordem do juiz, que só poderá ser cumprida durante o dia.
1.1 - Cláusula de reserva de jurisdição
Como vimos, então, o ingresso na residência (tirante o flagrante e as situações excepcionais de perigo), sem
a autorização do morador, só pode acontecer por determinação judicial e durante o dia. Temos aí uma
cláusula de reserva de jurisdição.
Muito comum o uso dessa locução jurídica; mas o que significa reserva de jurisdição?
Significa que existem algumas medidas que, por imposição constitucional, são restritas à esfera jurisdicional;
representa, em outras palavras, que existem cláusulas que resguardam e demarcam a atuação exclusiva do
Poder Judiciário – só a autoridade judicial que pode deliberar sobre essas questões, com exclusão de
qualquer outra, como, por exemplo, delegados, deputados, dentre outras autoridades de outros Poderes.
Veja a definição vinda do próprio Supremo Tribunal Federal:
POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA PENDENTE DE

DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O postulado da reserva constitucional de
jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de
determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio
texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a
quem se haja eventualmente atribuído o exercício de "poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais". A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre
determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF,
art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF,
art. 5º, LXI) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não
apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo,
a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria
Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros
órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina. [...] (MS 23452, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999)
BRASILEIRO refere a CANOTILHO para definir:
[...] conforme observa J.J. GOMES CANOTILHO, importa em "submeter à esfera única de decisão dos
magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de verdadeira
discriminação material de competência jurisdicional fixada no texto da Carta Política, somente

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pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente
atribuído poderes de investigação próprios das autoridades judiciais", como ocorre com as
Comissões Parlamentares de Inquérito. Logo, por expressa previsão constitucional, compete
exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão
estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais: a) violação ao
domicílio durante o dia (CF, art. 5°, inciso XI); b) prisão, salvo nas hipóteses de flagrante delito
(CF, art. 5°, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. 5°, inciso XII); d) afastamento de sigilo
de processos jurisdicionais (Lima, 2021).
1.2 - Período eleitoral
Estamos tratando sobre execução de prisão, quanto ao seu momento. Nesse contexto, não podemos
esquecer das restrições estabelecidas pelo Código Eleitoral.
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas
depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito
ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por
desrespeito a salvo-conduto.
§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas

funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia
gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz

competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a
responsabilidade do coator.
Com a evidente intenção de resguardar o pleito eleitoral e o sufrágio universal, o Código Eleitoral (veiculado
em lei bastante antiga) impede que os eleitores sejam presos no período de uma semana (5 dias antes e até
48 horas depois da eleição), com exceção do flagrante (única prisão que independe de ordem judicial) ou em
caso de desrespeito a salvo-conduto (que é a ordem concedida em hábeas corpus preventivo).
A outra exceção, atualmente, não teria aplicação prática, na medida em que não existe mais a prisão
decorrente de sentença condenatória (existente na época).
Vale destacar que a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e a prisão

decorrente de pronúncia eram, pela redação original do CPP, espécies autônomas de prisão
cautelar. Dentro da ideia de presunção de culpabilidade que guiou a edição do CPP em 1941,
estas prisões eram, em princípio, efeito automático de uma sentença condenatória ou de uma
decisão de pronúncia. Realmente, até 1988, o acusado seria preso, como regra, em caso de
decisão de pronúncia ou condenatória.
Em outras palavras, uma vez condenado em primeira instância – mesmo que estivesse solto
durante todo o processo e sem qualquer alteração dos fatos – ou pronunciado, haveria expedição
do mandado de prisão contra o réu condenado ou pronunciado. Apenas em três hipóteses havia
exceção a esta regra: se a infração fosse afiançável e o agente prestasse fiança, se fosse primário

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e de bons antecedentes, ou se condenado por crime de que se livrasse solto. Fora destas
hipóteses, seria expedido mandado de prisão contra o réu [...] (Mendonça, 2011).
Note que os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido também não poderão ser detidos durante
o exercício de suas funções. Para os candidatos, a garantia é maior ainda, e começa quinze (15) dias antes
da eleição.
Exemplo: suponha que um determinado eleitor esteja foragido há muito tempo, com mandado de prisão
preventiva expedido. Se um determinado policial, dentro desse período de uma semana nas eleições, o
encontrar, em tese estará impedido de cumprir o mandado. Essa é a ultrapassada disposição legal que
encontra, em alguma doutrina, resistências:
Ainda em relação ao preceito do art. 236 do Código Eleitoral, na medida em que a finalidade do
dispositivo do Código Eleitoral é a preservação do direito ao voto, afigura-se ilegítima sua
aplicação quando não estiver caracterizado o fim ao qual se destina. Nessa linha, segundo FÁBIO
RAMAZZINI BECHARA, '"no caso do estrangeiro residente no país ou ainda daquele que está com a
prisão preventiva decretada e é surpreendido tentando embarcar no aeroporto para o exterior,
não se vislumbra a finalidade da lei eleitoral, não sendo vedada, portanto, a privação da liberdade
aquém das hipóteses legalmente autorizadas" (Lima, 2018).
Uma dica para aqueles eleitores que estão foragidos da Justiça: querem visitar a família com tranquilidade?
Aproveitem a época do pleito, não deverão ter problemas!
2 - EMPREGO DA FORÇA
A disciplina essencial em relação ao tema está resumida em dois artigos do CPP:
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência
ou de tentativa de fuga do preso.
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar
dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto
subscrito também por duas testemunhas.
Daí se conclui que, pela lei, o uso da força é proibido, a não ser que se evidencie, pelas
circunstâncias do caso concreto, ser ela imprescindível para vencer resistência/violência ou
impedir fuga do preso.
A regra, portanto, é a vedação do emprego de qualquer tipo de força. Porém, em duas

situações excepcionais é admissível [o uso] de força: em caso de resistência ou tentativa de fuga.
O uso da força deve ser moderado e pautar-se pela adoção do princípio da proporcionalidade.
Assim, deve ser apenas na medida e intensidade estritamente necessárias para atingir a
finalidade – que é executar a prisão. Ademais, deve-se verificar a necessidade da medida e,

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especialmente, a sua adequação – ou seja, se há ineficácia de outros meio[s] menos gravosos

(Mendonça, 2011).
Trata-se, o emprego de força, de medida de natureza excepcional, devendo o agente limitar seu
emprego àquilo que for indispensável para vencer a resistência ativa do preso ou sua tentativa
de fuga. Assim agindo, não há falar em conduta ilícita por parte do responsável pela prisão, eis
que sua ação está acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal (agente público) ou pelo
exercício regular de direito (particular), podendo, a depender do caso concreto, caracterizar
inclusive legítima defesa. De modo algum, todavia, autoriza-se o emprego de violência extrema,
consubstanciada na morte do preso, como ainda sói ocorrer em hipóteses de tentativas de fuga
com uso de veículos automotores. Obviamente, na hipótese de resistência ativa por parte do
preso, com a prática de agressão injusta em face do responsável pela prisão, pode este agir
amparado pela legítima defesa, desde que se socorra dos meios necessários de maneira
moderada e proporcional (CP, art. 25) (Lima, 2021).
Diante da necessidade de “orientação e padronização dos procedimentos da atuação dos agentes de

segurança pública aos princípios internacionais sobre o uso da força”, e, com “o objetivo de reduzir
paulatinamente os índices de letalidade resultantes de ações envolvendo agentes de segurança pública”, foi
editada a Portaria Interministerial nº 4.226, de 31/12/2010. Transcrevemos aqui os itens mais relevantes:
Art. 1º Ficam estabelecidas Diretrizes sobre o Uso da Força pelos Agentes de Segurança Pública,
na forma do Anexo I desta Portaria. [...]
Art. 2º A observância das diretrizes mencionadas no artigo anterior passa a ser obrigatória pelo
Departamento de Polícia Federal, pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal, pelo
Departamento Penitenciário Nacional e pela Força Nacional de Segurança Pública. [...]
ANEXO I.
1. O uso da força pelos agentes de segurança pública deverá se pautar nos documentos
internacionais de proteção aos direitos humanos [...].
2. O uso da força por agentes de segurança pública deverá obedecer aos princípios da legalidade,
necessidade, proporcionalidade, moderação e conveniência.
3. Os agentes de segurança pública não deverão disparar armas de fogo contra pessoas, exceto
em casos de legítima defesa própria ou de terceiro contra perigo iminente de morte ou lesão
grave.
4. Não é legítimo o uso de armas de fogo contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que,
mesmo na posse de algum tipo de arma, não represente risco imediato de morte ou de lesão
grave aos agentes de segurança pública ou terceiros.
5. Não é legítimo o uso de armas de fogo contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via
pública, a não ser que o ato represente um risco imediato de morte ou lesão grave aos agentes
de segurança pública ou terceiros.

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6. Os chamados "disparos de advertência" não são considerados prática aceitável, por não
atenderem aos princípios elencados na Diretriz n.º 2 e em razão da imprevisibilidade de seus
efeitos.
7. O ato de apontar arma de fogo contra pessoas durante os procedimentos de abordagem não
deverá ser uma prática rotineira e indiscriminada. [...]
10. Quando o uso da força causar lesão ou morte de pessoa(s), o agente de segurança pública
envolvido deverá realizar as seguintes ações:
a. facilitar a prestação de socorro ou assistência médica aos feridos;
b. promover a correta preservação do local da ocorrência;
c. comunicar o fato ao seu superior imediato e à autoridade competente; e
d. preencher o relatório individual correspondente sobre o uso da força, disciplinado na Diretriz

n.º 22.
24. Os agentes de segurança pública deverão preencher um relatório individual todas as vezes
que dispararem arma de fogo e/ou fizerem uso de instrumentos de menor potencial ofensivo,
ocasionando lesões ou mortes. O relatório deverá ser encaminhado à comissão interna
mencionada na Diretriz nº 23 e deverá conter no mínimo as seguintes informações: [...]
Ainda com base nessa Portaria, força é definida como “intervenção coercitiva imposta à pessoa ou grupo de
pessoas por parte do agente de segurança pública com a finalidade de preservar a ordem pública e a lei”.
De modo algum, todavia, autoriza-se o emprego de violência extrema, consubstanciada na morte

do preso, como ainda sói ocorrer em hipóteses de tentativas de fuga com uso de veículos
automotores. Obviamente, na hipótese de resistência ativa por parte do preso, com a prática de
agressão injusta em face do responsável pela prisão, pode este agir amparado pela legítima
defesa, desde que se socorra dos meios necessários de maneira moderada e proporcional (CP,
art. 25) (Lima, 2018).
“Questão sensível é a possibilidade de o agente de polícia atirar para matar, em caso de uma prisão. É
possível? A resposta deve ser negativa”.
Em caso de resistência, com a utilização de arma, ou para salvar a vida de terceiros, é possível
atirar apenas para se defender ou para a legítima defesa de terceiros (e jamais para matar).
Assim, se a pessoa a ser presa resiste e atira em direção aos executores, será possível atirar com
o intuito de defender-se, observados todos os requisitos da legítima defesa, especialmente o uso
moderado dos meios necessários. Da mesma forma, se houver alguma situação de legítima
defesa de terceiro (quando se utiliza de escudos humanos, por exemplo). Portanto, pode atirar
para se defender e para defender terceiros, desde que preenchidos todos os pressupostos da
legítima defesa, sobretudo o risco de perigo iminente de morte ou lesão grave. Mas não se pode
admitir que se atire para matar, sobretudo quando a pessoa a ser detida está desarmada. Em

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caso de fuga, não se pode admitir também disparos em direção ao que foge, especialmente pelas
costas e em regiões letais, como a cabeça. Tampouco devem ser admitidos “disparos de
advertência”, com o mero efeito de intimidar, pois os efeitos são imprevisíveis e há outros meios
de autoridade impedir a fuga (Mendonça, 2011).
Dentro desse contexto bastante restritivo do uso da força, poderíamos indagar: o sujeito passivo tem o
direito de fugir? Para responder essa indagação, as ponderações de PACELLI & FISCHER:
A coação física: No imaginário popular, sobretudo daqueles acostumados às imagens do cinema

e da televisão mundo afora, a tentativa de fuga é vista quase como um ilícito autônomo. Do que
decorreria um direito para as autoridades policiais, não só de seguirem no encalço do então
fugitivo, como também de utilizar quaisquer meios disponíveis para semelhante finalidade.
Disparos de arma de fogo incluídos. Talvez por isso, como reação, já se tenha dito que o
aprisionado teria direito de fugir. Erro conceitual manifesto: eventual direito de fuga imporia
verdadeiro dever de respeito a ela (fuga) às autoridades policiais, o que, evidentemente, não
faria e não faz qualquer sentido. O que há ou o que se quer ver é um juízo de menor reprovação,
ou mesmo de justificação do comportamento daquele que vê ameaçada a sua liberdade.
Sabemos que as chamadas causas de justificação no Direito Penal, aptas a excluírem a ilicitude,
não constituem direitos subjetivos, mas comportamentos aceitos e tolerados, diante da
contingência da reação humana em situações de adversidade. De modo que se espera das
autoridades públicas, e também de qualquer pessoa do povo que pretenda efetuar prisão em
caso de flagrante delito (autorizado pelo art. 301, CPP), o estrito respeito à integridade física e
aos demais atributos inerentes à dignidade da pessoa a ser aprisionada. O que não significa que
atos de coação física estejam afastados. Evidentemente que não, se e somente quando houver
reação de idêntica natureza por parte daquele a ser preso. O ato de prisão, em si mesmo,
constitui um ato de violência, dado que implica coação à vontade alheia. Por isso, há que se
exercer tal poder com extrema cautela, a ser aferida, sobretudo, diante das condições pessoais
(idade, compleição física etc.) do aprisionado (Pacelli, et al., 2018).
Assim já se manifestou o STJ em relação ao tema:
[...] 1. O artigo 284 do Código de Processo Penal é norma de exceção, enquanto permissiva de
emprego de força contra preso, que não admite, por força de sua natureza, interpretação
extensiva, somente se permitindo, à luz do direito vigente, o emprego de força, no caso de
resistência à prisão ou de tentativa de fuga do preso, hipótese esta que em nada se identifica
com aqueloutra de quem, sem haver sido alcançado pela autoridade ou seu agente, põe-se a
fugir. 2. Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei proíbe
à autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revólver ou pistola
contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido
preso efetivamente. (REsp 402.419/RO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA,
julgado em 21/10/2003)
Mais recentemente sobreveio a Lei nº 13.060, de 22/12/2014, que disciplina o uso dos instrumentos de
menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública:

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Art. 1º Esta Lei disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de
segurança pública em todo o território nacional.
Art. 2º Os órgãos de segurança pública deverão priorizar a utilização dos instrumentos de menor
potencial ofensivo, desde que o seu uso não coloque em risco a integridade física ou psíquica
dos policiais, e deverão obedecer aos seguintes princípios:
I - legalidade;
II - necessidade;
III - razoabilidade e proporcionalidade.
Parágrafo único. Não é legítimo o uso de arma de fogo:
I - contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que não represente risco imediato de morte
ou de lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros; e
II - contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, exceto quando o ato
represente risco de morte ou lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros.
Art. 3º Os cursos de formação e capacitação dos agentes de segurança pública deverão incluir
conteúdo programático que os habilite ao uso dos instrumentos não letais.
Art. 4º Para os efeitos desta Lei, consideram-se instrumentos de menor potencial ofensivo
aqueles projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões
permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas.
Art. 5º O poder público tem o dever de fornecer a todo agente de segurança pública instrumentos
de menor potencial ofensivo para o uso racional da força.
Art. 6º Sempre que do uso da força praticada pelos agentes de segurança pública decorrerem
ferimentos em pessoas, deverá ser assegurada a imediata prestação de assistência e socorro
médico aos feridos, bem como a comunicação do ocorrido à família ou à pessoa por eles indicada.
Art. 7º O Poder Executivo editará regulamento classificando e disciplinando a utilização dos

instrumentos não letais.
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
No que se refere à caracterização de crime por parte do capturando, tem-se que aquele que se opõe pode
incorrer em crime de resistência (art. 329, Código Penal) e o que não atende em desobediência (art. 330).
Efetuada a prisão pode ocorrer o crime do art. 352 do Código Penal (evasão mediante violência).
[...] é possível que, no momento da prisão em flagrante ou de prisão preventiva e/ou temporária,
não só o capturando, como também terceiros ofereçam resistência, opondo-se à execução de

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ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem
lhe esteja prestando auxílio (CP, art. 329). Nesse caso, o próprio Código de Processo Penal
autoriza que o executor e as pessoas que o auxiliam usem dos meios necessários para se
defender ou vencer a resistência, lavrando-se, em seguida, auto de resistência, subscrito também
por duas testemunhas. Essa resistência à prisão pode se dar de forma ativa ou passiva. Por
resistência ativa entende-se aquela praticada mediante violência (vis corporalis) ou ameaça (vis
compulsiva). Nesse caso, o executor é autorizado a usar a força necessária para vencer a
resistência, bem como se defender, usando moderadamente dos meios necessários, sob o
amparo da legítima defesa (CPP, art. 284, caput). A depender do caso concreto, o acusado e
terceiros que oferecem resistência ativa, mediante violência ou ameaça, poderão ser presos em
flagrante pelo crime de resistência (CP, art. 329). Vale lembrar que só há falar no crime de
resistência se a violência ou ameaça é dirigida ao funcionário ou a quem lhe esteja prestando
auxílio. Assim, se o flagrante for efetuado somente pelo particular (flagrante facultativo, art. 301
do CPP), não há falar em crime de resistência, em virtude de manifesta atipicidade, subsistindo,
todavia, a possibilidade de eventual crime de lesão corporal e/ou ameaça. Por outro lado, a
resistência também pode se dar de forma passiva, quando o capturando empreende fuga, agarra-
se a um obstáculo ou queda-se inerte no chão, para não ser preso ou removido de determinado
local, autorizando-se o executor a usar dos meios necessários para vencê-la, amparado que
estará pelo estrito cumprimento do dever legal. Seja na hipótese de resistência ativa, seja na
hipótese de resistência passiva, o executor deve agir de maneira proporcional e moderada, sob
pena de responder pelo excesso doloso ou culposo (CP, art. 23, parágrafo único) (Lima, 2021).
Existem precedentes da jurisprudência no sentido de que a fuga sem violência não seria crime porque
inspirada no instinto de liberdade e não na vontade de transgredir a ordem. Com o mesmo raciocínio,
entendimento do STJ em relação à não configuração do crime de dano ao patrimônio público:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO QUALIFICADO PRATICADO

CONTRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO. TENTATIVA DE FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS NOCENDI). NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO. 1 -
Consoante jurisprudência desta Corte, para a configuração do crime de dano previsto no art.
163 do Código Penal, mostra-se imprescindível a presença do elemento subjetivo específico,
qual seja, o animus nocendi, que consiste na vontade deliberada de causar prejuízo ao
patrimônio alheio. 2 - "A destruição de patrimônio público (buraco na cela) pelo preso que
busca fugir do estabelecimento no qual encontra-se encarcerado não configura o delito de
dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III do CP), porque ausente o dolo específico
(animus nocendi), sendo, pois, atípica a conduta" (HC n. 260.350/GO, Relª. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/5/2014). 3 - Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 409.417/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 24/10/2017, DJe 06/11/2017)
[...] 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para que se possa falar em crime de dano
qualificado contra patrimônio da União, Estado ou Município, mister se faz a comprovação do
elemento subjetivo do delito, qual seja, o animus nocendi, caracterizado pela vontade de
causar prejuízo ou dano ao patrimônio público. 5. Conquanto tenha a denúncia narrado que o
ora paciente destruiu o vidro traseiro de um veículo de propriedade do Município de Criciúma, o
Parquet olvidou-se de descrever a sua vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial ao

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erário, ou seja, o animus nocendi exigido para a configuração do tipo penal do art. 163, parágrafo
único, III, do Código Penal. 6. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para
restabelecer a decisão do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Criciúma-SC, que rejeitou a
denúncia ofertada contra o ora paciente, em razão da atipicidade da conduta a ele imputada.
(HC 420.013/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018)
3 - MANDADO DE PRISÃO
O mandado de prisão é o instrumento escrito e formal que materializa a ordem judicial de captura e custódia.
A ordem do magistrado, normalmente proferida dentro de um procedimento (que por vezes é sigiloso e tem
acesso restrito), chega ao conhecimento dos sujeitos ativos e passivos mediante esse expediente que, dentre
outros objetivos, faz conhecer ao preso, grosso modo, os motivos pelos quais está sendo detido.
A compreensão desse instrumento processual ganha importância quando se lembra que, no Brasil, as
pessoas só podem ser presas, basicamente e excluindo a área militar, em duas situações: flagrante e ordem
judicial. Pois bem, na última hipótese será imprescindível o mandado de prisão, sem o qual estará
inviabilizada a custódia. Nesse sentido:
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo
diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia
expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com
declaração de dia e hora.
Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o
documento exibido.
Ou seja: para que a custódia se efetive, exige a lei um documento formal; será o mandado para as prisões
provisórias e será a guia de execução ou de recolhimento (por vezes também acompanhada de mandado de
prisão) para que as penas sejam cumpridas.
O dispositivo parece se referir a duas situações distintas. A primeira, relativamente às prisões

cautelares, cujo instrumento de controle será o mandado judicial de prisão, a ser entregue,
contra recibo, à pessoa a quem competir a formalização da prisão. A segunda, ao se referir à guia
e ao diretor (do presídio), abrangeria a prisão decorrente de sentença condenatória passada em
julgado, ou seja, a fase de execução (de sentença) (Pacelli, et al., 2018).
Sobre a guia de execução/recolhimento, vejamos o disposto no art. 107 da Lei 7.210/84:
Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia
expedida pela autoridade judiciária.
A única autoridade constitucionalmente legitimada a prolatar ordem de prisão (reserva de jurisdição) é o

juiz. Diante da importância do instrumento e considerando as restrições por ele impostas, a lei estabeleceu
alguns requisitos a serem observados:

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Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.
Parágrafo único. O mandado de prisão:
será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;
[...] nada impede que o mandado seja lavrado por um escrevente ou por um funcionário
da justiça. O que é indispensável é a assinatura da autoridade judiciária competente,
elemento essencial à existência do mandado de prisão. Cuida-se de pressuposto de
validade que comprova a autenticidade da ordem emanada. Sem a assinatura do juiz, o
mandado jamais prestará para prender, pois a desconformidade com o modelo legal é
tão imensa que se pode falar em inexistência do ato;
designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;
[...] de maneira semelhante ao que ocorre na denúncia (CPP, art. 41), não são
necessários todos os dados referentes à qualificação da pessoa que tiver de ser presa
(RG, filiação, alcunha, sexo, cor da pele, data de nascimento, naturalidade, endereço
residencial). No entanto, diante dos frequentes casos de homônimos, deve-se buscar
individualizá-la da melhor maneira possível, a fim de se evitar abusos e/ou erros;
mencionará a infração penal que motivar a prisão;
[...] impõe-se, aqui, uma interpretação extensiva, eis que a lei disse menos do que queria
dizer. Isso porque, em se tratando de prisão civil do devedor de alimentos, não há
infração penal. Destarte, o dispositivo em questão deve ser lido: mencionará a infração
penal ou o motivo legal que der ensejo à prisão;
declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;
[...] tendo em conta que a Constituição Federal preceitua que ninguém será levado à
prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança,
do mandado deve constar o valor da fiança se a infração for afiançável [...]. O conceito
de infrações afiançáveis deve ser feito a partir de uma interpretação a contrario sensu
dos arts. 323 e 324 do CPP;
Na prática, os mandados de prisão não costumam declarar o valor da fiança. Isso porque fiança, hoje, é uma
medida cautelar (diversa, art. 319 do CPP) que normalmente substitui a prisão cautelar, como ocorre, por
exemplo, quando o sujeito está preso em flagrante e se concede liberdade provisória com fiança. Em outros

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termos, de duas uma: o sujeito está/será preso ou será concedida fiança, que implica em liberdade provisória
com o implemento da caução.
Por outro lado, para constar o valor da fiança no mandado, é necessário que antes ela seja arbitrada. Quando
se determina prisão não se costuma arbitrar fiança. Podemos, em tese e excepcionalmente, conceber uma
hipótese de determinação de prisão (e expedição de mandado) com arbitramento de fiança na situação em
que o agente está solto, o juiz fixa essa medida cautelar e ele não recolhe.
De um modo geral, na atualidade (considerando as alterações do CPP ao longo dos anos), fiança e prisão são
institutos que repelem um ao outro. Ou o sujeito está preso (e medida cautelar não é possível) ou se lhe
concede/aplica fiança. Até porque, no final das contas, ninguém pode ficar preso quando comprovadamente
não tem condições de pagar eventual fiança arbitrada pela autoridade.
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.
[...] quem tem atribuição para fazer cumprir o mandado de prisão é o oficial de justiça,
a autoridade policial ou seus agentes. Particulares ou funcionários públicos de outras
categorias não detêm autorização para efetuar o cumprimento de mandado de prisão,
nem mesmo por delegação (Lima, 2018).
Dentre esses requisitos legais, a doutrina costuma dar ênfase aos três primeiros, dizendo que são nulos e
inexequíveis mandados que (i) não contenham assinatura do juiz, (ii) não identifiquem/individualizem a
pessoa e (iii) não contenham o fundamento da prisão. Quanto aos demais, prega-se a validade e o
aproveitamento do mandado, tanto que a medida atinja sua finalidade, nos termos do art. 572, II do CPP.
Por vezes a praxe forense adota e a doutrina recomenda, sem qualquer consectário legal, outros requisitos
ao mandado de prisão, como a indicação da origem (Vara, Comarca), número do procedimento, natureza da
decisão (preventiva, temporária, execução de pena), data da decisão, validade, prescrição etc.
Por outro lado, o Conselho Nacional de Justiça regulamenta, mediante a Resolução 251/2019,
o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões – BNMP, “para fins de registro dos mandados
de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias, e de outros documentos relevantes para a
criação do Cadastro Nacional de Presos”. Dentre outras, essa Resolução traz as seguintes
disposições:
Art. 5º Toda pessoa privada de liberdade, procurada ou foragida será cadastrada no Banco
Nacional de Monitoramento de Prisões e receberá um número de registro único, denominado
Registro Judicial Individual (RJI) [...].
Art. 11. O mandado de prisão ou de internação deverá ser expedido diretamente no BNMP 2.0,
que poderá ter caráter aberto, restrito ou sigiloso.
Parágrafo único. A autoridade judicial poderá, excepcionalmente, determinar que o mandado de

prisão seja expedido em caráter reservado, sem prévio registro no BNMP 2.0, hipótese na qual
deverá efetuar a inclusão do mandado de prisão e da respectiva certidão de cumprimento, com

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a devida justificativa, imediatamente após a efetivação da prisão ou quando for afastado esse
caráter por decisão judicial.
Art. 12. O agente público responsável pelo cumprimento da ordem de prisão ou de internação
deve comunicar imediatamente o fato ao juízo do local de cumprimento do mandado, nos termos
do art. 289-A, § 3º do Código de Processo Penal.
Art. 14. Em caso de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, nos termos do art.
310, inciso II, do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011), deverá ser expedido mandado de prisão
ou de internação, que será registrado como autocumprido, dispensando a certidão de
cumprimento.
Art. 16. Em caso de revogação do mandado de prisão ou internação, pendente de cumprimento,

será obrigatória a expedição no sistema BNMP 2.0 do respectivo contramandado de prisão ou de
internação, observados os requisitos previstos no anexo I da presente Resolução.
Art. 17. Se for revogada ou revista a ordem de prisão ou de internação, após seu cumprimento,
será obrigatória a expedição do alvará de soltura, ordem de liberação ou ordem de
desinternação, ainda que decretada medida cautelar diversa da prisão de monitoramento
eletrônico ou prisão domiciliar, observadas as regras previstas no anexo I presente Resolução.
Art. 20. A guia de recolhimento e a de internação do acervo da execução, previstas nos incisos X
e XI, do art. 7º da presente Resolução, objetivam cadastrar a pessoa privada de liberdade, cujo
processo esteja em fase de execução penal ou de medida de segurança, ao tempo da implantação
do sistema.
Art. 25. Cabe à autoridade responsável pelo cumprimento de mandado de prisão ou de

internação, alvará de soltura, ordem de liberação e ordem de desinternação, constantes do
BNMP 2.0, averiguar a autenticidade do documento e assegurar a identidade da pessoa.
Art. 26. As autoridades judiciais devem se certificar de que toda pessoa recolhida a
estabelecimento penal tenha uma ordem de prisão regularmente expedida e vigente no sistema
BNMP 2.0.
Mais especificamente em relação aos requisitos do mandado de prisão, disciplina:
ANEXO: II - Mandado de prisão, que conterá:
1. a qualificação da pessoa a que se refere o documento;
2. o número único do mandado de prisão, gerado automaticamente pelo sistema;
3. o número do processo ou procedimento, na forma da Resolução n. 65/2008 do CNJ;
4. a data de expedição do mandado;
5. a data de validade do mandado;

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6. a denominação do órgão judiciário em que foi expedido o mandado;
7. a indicação da existência de sigilo ou restrição, nos termos desta Resolução;
8. a espécie da prisão decretada, que deve ser selecionada de acordo com o rol do sistema
BNMP2: preventiva; preventiva decorrente de conversão de prisão em flagrante; preventiva
decorrente de decisão condenatória; temporária; definitiva; para fins de deportação, extradição
ou expulsão; para fins de recaptura, em caso de fuga; civil; conversão da temporária em
preventiva; prisão aguardando pagamento de fiança.
1. a UF, município e estabelecimento da custódia e data da prisão, quando se tratar da espécie

de prisão preventiva decorrente de conversão de prisão em flagrante ou da espécie prisão
aguardando pagamento de fiança;
2. o prazo da prisão;
3. o local de ocorrência da infração;
4. a tipificação penal, com exceção da prisão civil;
5. a síntese da decisão;
6. o regime prisional aplicado, quando for o caso;
7. a pena imposta, quando for o caso;
8. o teor do documento;
9. as observações;
10. o nome e o cargo do servidor; e
11. o nome do magistrado expedidor.
Aguns pontos merecem destaque: cada pessoa e cada procedimento exigirá um respectivo mandado, não
sendo possível a expedição de mandados de prisão coletivos ou conjuntos; há necessidade de o agente
comunicar o cumprimento; existe o ‘contramandado de prisão’ para as medidas que ainda não foram
cumpridas; o agente cumpridor é encarregado de verificar a autenticidade do documento; a prisão civil,
assim como para deportação, extradição e expulsão exigem a expedição de mandado.
3.1 - Cumprimento do mandado de prisão
Uma segunda via do mandado ficará com o preso, o que serve como espécie de nota de culpa.
Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da
prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá

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o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato
será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.
É importante que se certifique com relação a dia e hora da diligência porque desde esse primeiro momento,
para todos os efeitos legais – inclusive detração –, já se considera do sujeito preso.
Será o mandado expedido em duplicata, devendo o executor entregar uma via ao preso, logo
após a prisão, com indicação do dia, hora e lugar da diligência. A menção a esses dados permite
um controle em relação ao prazo da prisão cautelar. Caso o preso se recuse a passar recibo, não
souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas
testemunhas que tenham presenciado a entrega do mandado (Bonfim, 2015).
A exigência de entrega de cópia do mandado ao acusado, mediante recibo, de resto inerente ao

cumprimento de qualquer ordem judicial escrita e ainda mais justificada no caso de prisão, é
requisito de validade do ato. De outro lado, o registro da data e horário da prisão, embora de
óbvia realização, é importantíssimo para fins de contagem de determinados prazos processuais,
no que toca ao tempo de prisão provisória (cada minuto é relevante, na medida em que o dia se
completa nas 24 horas subsequentes, e, assim, também o ano), e, também, para fins de eventual
cumprimento da pena (Pacelli, et al., 2018).
Nesse contexto, o CNJ passou a exigir (Resolução 251/2019) certidão de cumprimento de mandado de prisão
(art. 7º) a ser expedida no BNMP.
Art. 13. Recebida, por qualquer meio, a comunicação de prisão ou internação de pessoa
procurada ou foragida, a Secretaria do órgão judiciário que tenha decretado a prisão deve, após
validada a informação, providenciar imediatamente a expedição da certidão de cumprimento de
mandado de prisão ou de internação no BNMP 2.0.
ANEXO III - Certidão de cumprimento do mandado de prisão ou de internação, que conterá:
1. a qualificação da pessoa a que se refere o documento;
2. o número único da Certidão de Cumprimento, gerado automaticamente pelo sistema;
3. o número do processo ou procedimento, na forma da Resolução n. 65/2008 do CNJ;
4. a data da expedição do documento;
5. o número do mandado de prisão ou internação o qual se dá o cumprimento;
6. a denominação do órgão judiciário em que foi lavrada a certidão;
7. a data de cumprimento do mandado de prisão ou internação;
8. o responsável pela prisão ou internação da pessoa;

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9. o local, UF e município em que a pessoa foi detida ou internada;
10. o teor do documento;
11 as observações;
12. o nome e o cargo do servidor.
Diante da premência de situações que podem se apresentar, o CPP permitiu que nas infrações mais graves
(inafiançáveis) a captura possa ser realizada sem a exibição do respectivo mandado. O que a lei permite,
note, é que se faça a captura sem a imediata apresentação, sem que se mostre o mandado que naquele
momento não esteja disponível.
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e
o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.
Diante desse dispositivo, poderíamos indagar: pode a prisão ser efetivada sem que a
decisão tenha sido prolatada? Pode a prisão ser efetivada sem que o mandado esteja
pronto (expedido)? A resposta é NÃO para as duas perguntas. Em nenhuma hipótese
a autoridade policial pode, por exemplo, executar a prisão para depois legitimar essa
medida, buscando ordem judicial ou mesmo a expedição do mandado.
Diante da excepcionalidade da prisão, mas sem descuidar da urgência e do próprio interesse público na
captura, nossa lei procurou equacionar. Nesse sentido, deverá preexistir ordem judicial de prisão, com
mandado pronto e expedido. Todavia, se o crime for inafiançável (poucos, hoje, diante da atual redação do
art. 323 do CPP) e no momento da execução o mandado não estiver em mãos, disponível para o executor,
isso não impedirá que cumpra seu ofício, que realize a captura e apresente o sujeito “ao juiz que tiver
expedido o mandado”.
Essa previsão de apresentação do preso ‘para o juiz’ teria como finalidade a verificação sobre a autenticidade
da ordem e a legitimidade da medida. Ocorre que atualmente, ainda mais com a existência do Banco
Nacional de Monitoramento de Prisões - BNMP, perdeu muito da sua utilidade prática.
Cabe anotar que o art. 289-A, CPP, instituído pela Lei nº 12.403/11, prevê a hipótese de criação
de um banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, para fins de registro de
mandados de prisão. Assim, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão em qualquer local,
mesmo fora da competência do juiz que expediu o mandado (art. 289-A, § 1º, CPP). Com isso,
qualquer que seja a infração, havendo registro do mandado de prisão no citado banco de dados,
o seu cumprimento estará autorizado. Não havendo registro do mandado, será de rigor a sua
apresentação nos crimes afiançáveis, diante da menor gravidade de tais delitos. E, mais.
Realizada a prisão por mandado expedido e ainda sem o registro no banco de dados, deverá o
juiz ser comunicado imediatamente da prisão, para promover o respectivo cadastramento (art.
289-A, § 2º, CPP) (Pacelli, et al., 2018).
BRASILEIRO defende que diante da alteração da redação do art. 299 do CPP, pela Lei 12.403/2011, existe
possibilidade de captura sem exibição do mandado para qualquer infração (mesmo que afiançável):

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Com raciocínio semelhante, antes do advento da Lei n° 12.403/11, o art. 299 do CPP também
dizia que, na hipótese de infração inafiançável, a captura podia ser requisitada, à vista de
mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizesse a requisição, as
precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. Perceba-se que ambos os
dispositivos legais autorizavam a efetivação da prisão sem a exibição do mandado de prisão (sine
mandado ad capiendum) apenas em relação às infrações inafiançáveis. Ocorre que a Lei n°
12.403/11 deu nova redação ao art. 299 do CPP, que passou a dispor: "A captura poderá ser
requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela
autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a
autenticidade desta". Perceba-se que, ao contrário da antiga redação, o novo art. 299 do CPP
não restringiu sua aplicação às infrações inafiançáveis, daí por que também pode ser aplicado
aos crimes afiançáveis. Diante dessa nova redação do art. 299 do CPP, autorizando a captura sem
a exibição imediata do mandado de prisão, independentemente da natureza da infração penal
(afiançável ou inafiançável), forçoso é concluir que o art. 287 do CPP foi objeto de revogação
parcial tácita, devendo doravante ser lido nos seguintes termos: "A falta de exibição do mandado
não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver
expedido o mandado" (Lima, 2021).
Referido autor ainda complementa:
Tais dispositivos legais são plenamente compatíveis com a Constituição Federal, pois não se
referem à efetivação de prisão sem mandado judicial, mas sim à prisão sem a imediata exibição
do mandado existente. Ou seja, houve a expedição prévia de um mandado judicial, mas ele não
está fisicamente disponível, pois o executor não se encontra com a cópia dele. Outra hipótese de
prisão que pode ser realizada sem a exibição imediata do mandado de prisão (sine mandado ad
capiendum) é aquela prevista no art. 684, caput, do Código de Processo Penal [...].
Também não há necessidade de ordem judicial, nem tampouco de mandado de prisão nas
seguintes hipóteses: a) prisão em flagrante; b) transgressões militares e crimes propriamente
militares (art. 5°, LXI, CR); c) durante o Estado de Defesa (art. 136, § 3°, CR); d) durante o Estado
de Sítio (art. 139, CR). À exceção dessas hipóteses, em que sequer é necessária prévia autorização
judicial, não se admite, em hipótese alguma, [...] a efetivação de prisão sem mandado, cuja
expedição seja levada a efeito pelo juiz tão somente após a captura” (Lima, 2021).
Situação outra que permite a captura sem a ordem judicial específica é a dos foragidos (afinal, se estava
preso era porque havia uma ordem judicial e um mandado anterior), conforme consta no art. 684 do CPP 2:
2
Não obstante a disposição legal, a Res. 251/2019-CNJ estabelece que o mandado de prisão deve conter “a espécie da prisão
decretada”, uma delas é aquela “para fins de recaptura, em caso de fuga” (ANEXO II).

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Art. 684. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada
por qualquer pessoa.
Interessante notar que embora a captura possa ser realizada sem a apresentação imediata do mandado, a
custódia (recolhimento à prisão) somente poderá ocorrer à vista desse documento, que deve ser exibido ao
respectivo diretor ou carcereiro:
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo
diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia
Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o
documento exibido.
Entre a captura e o efetivo recolhimento à prisão, as autoridades ou agentes envolvidos terão, então, algum
tempo para providenciar o mandado que não estava disponível, inclusive tomando medidas (como prevê o
art. 288 do CPP) para formalizar a custódia (recibo, cópia assinada, declaração).
3.2 - Prisão em outra Comarca
É possível, evidentemente, que a prisão ocorra em outra Comarca ou Estado. Para essas situações, o meio
ortodoxo e originário previsto no CPP é a carta precatória (expediente que deve observar os requisitos do
art. 354 do CPP):
Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante,
será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.
Em casos de urgência, a formalidade da precatória pode ser dispensada, devendo a autoridade requisitada
tomar as cautelas necessárias para verificar a autenticidade da ordem que cumprirá:
§ 1º Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação,
do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.
§ 2º A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar

a autenticidade da comunicação.
Diante da desburocratização operada pela Lei 12.403/2011, nada impediria, hoje em dia, que num caso de
urgência a prisão fosse requisitada por e-mail, por exemplo.
Questão que não era bem resolvida e foi disciplinada pela referida Lei, é sobre a atribuição de remoção do
preso – de quem é a responsabilidade pela transferência do detido. Discutia-se se o responsável por isso era
o juiz processante ou o juiz do local da execução do mandado.
Assim estabelece, agora, o Código de Processo Penal:

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§ 3º O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta)

dias, contados da efetivação da medida.
Não só regulamentou a reponsabilidade do juiz processante (aquele que decretou a prisão), como também
estabeleceu um prazo razoável para que essa diligência aconteça – 30 (trinta) dias. Decorrido esse tempo
configura-se o constrangimento ilegal passível de ser sanado mediante habeas corpus.
Essa norma, vale o registro, pode ser aplicada em analogia para o caso de réus foragidos que estavam
cumprindo pena (prisão definitiva) e são recapturados fora da jurisdição do juízo de execução penal. Nessa
situação, este será o juízo processante (encarregado do cumprimento da pena) e dele será a responsabilidade
de providenciar a remoção do preso.
Nada disse a lei quanto às consequências decorrentes da inobservância desse prazo. Aliás,
durante a tramitação legislativa do projeto de lei que deu origem à Lei nº 12.403/11, chegou a
ser incluída na parte final do dispositivo a seguinte consequência em caso de descumprimento
do prazo: "sob pena de a autoridade requisitada ou deprecada colocá-lo em liberdade
independentemente de qualquer formalidade''. Ocorre que, durante a tramitação do projeto,
essa parte final acabou sendo suprimida. Logo, pensamos que a inobservância do prazo de 30
(trinta) dias para as providências pertinentes à remoção do preso não autoriza, de per si, o
relaxamento da prisão (Lima, 2021).
Embora o meio ortodoxo de cumprimento das prisões em outros locais seja a carta precatória, com a
implementação do Banco Nacional de Mandados de Prisão o expediente em questão perdeu muito da sua
utilidade prática, como se verá.
3.3 - Banco Nacional de Monitoramento de Prisões
As mudanças operadas visaram “possibilitar a utilização dos meios eletrônicos de comunicação no processo
penal, imprimindo maior celeridade e dinamismo à troca de informações, notadamente no tocante ao
cumprimento de mandados de prisão”. O “art. 289-A foi inserido no bojo do Código de Processo Penal com
a finalidade de otimizar o sistema de comunicação e de troca de informações entre autoridades policiais e
judiciais” (Lima, 2021).
Outrora os mandados de prisão costumavam ser registrados tão somente no Estado de sua origem, de
maneira que a prisão decretada em outras unidades da Federação era bastante dificultada e burocrática, de
regra não sendo acessível aos agentes policiais de localidades distantes.
Buscando acabar com isso, a Lei 12.403/2011 concebeu um banco de dados a ser regulamentado e mantido
pelo Conselho Nacional de Justiça.
Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco
de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.
§ 1º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão

registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que
o expediu.

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§ 2º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no
Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade
do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o
registro do mandado na forma do caput deste artigo.
§ 3º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o

qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará
ao juízo que a decretou.
§ 4º O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição
Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria
Pública.
§ 5º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre
a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2º do art. 290 deste Código.
§ 6º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se

refere o caput deste artigo.
O objetivo do art. 289-A foi “unificar, em um só sistema, todos os mandados de prisão expedidos no país,
possibilitando o seu cumprimento por qualquer agente público em qualquer localidade do território
nacional, evitando, assim, que os limites territoriais das cidades e dos Estados sejam utilizados por pessoas
foragidas como ferramentas para a fuga e para a clandestinidade. Em outras palavras, o mandado de prisão
registrado no sistema passará a ter executoriedade em todo o território nacional” (Lima, 2021).
Segundo a previsão legal, expedida a ordem de prisão e o respectivo mandado para o seu
cumprimento, deverá o mandado ser imediatamente registrado no banco de dados, com a
finalidade de permitir que agente de polícia, em qualquer lugar do território nacional, possa
promover a captura do investigado, processado ou condenado. Mesmo que o mandado não
tenha sido registrado no banco do CNJ, ainda assim será possível realizar a prisão,
independentemente da competência da autoridade responsável pela ordem, devendo, porém, o
executor comunicar imediatamente o juiz, a quem caberá, por sua vez, determinar o registro do
mandado no banco de dados. Nunca é demais referir que, em razão de ainda não haver o registro,
o agente executor deverá adotar todas as cautelas recomendáveis no que se refere à verificação
da autenticidade do mandado. Nos termos do § 3º, naquelas situações em que a prisão for
realizada fora da competência (territorial) do juiz que a decretou, o agente responsável pela
execução terá o dever de comunicar o juiz local, o qual, por sua vez, providenciará: (a) a
expedição de certidão confirmatória do registro no CNJ (se e quando houver); (b) a comunicação
à autoridade que determinou a prisão. Reproduzindo dispositivo constitucional (art. 5º, LXIII), no
§ 4º tem-se reiteração da regra que confere garantia ao preso de ser informado de todos os seus
direitos. Na hipótese de o preso não informar nome de seu advogado, para se garantir a
efetividade de outro comando constitucional (ampla defesa – art. 5º, LV), o ato deverá ser
comunicado imediatamente à Defensoria Pública, que, por óbvio, deverá envidar todos os
esforços para proteger os interesses do detido. Por fim, tem-se determinação (§ 6º) de competir
ao CNJ a regulamentação do registro do mandado no banco de dados (Pacelli, et al., 2018).

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Destaca-se que “toda prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida,
se não for ele o próprio responsável pela sua decretação. Se a prisão for feita em território diverso daquele
em que tem curso a investigação ou o processo, o juiz do local comunicará imediatamente àquele perante
quem ficará o aprisionado à disposição (juiz que decretou a prisão)” (Pacelli, et al., 2018). Isso se dá para
evitar a clandestinidade e em razão da necessária tutela judicial das liberdades individuais.
Aliás, o art. 12 da Resolução 251/2019 do CNJ (que institui o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões
– BNMP) regulamentou a questão, exigindo, além da comunicação ao juízo do local da captura, uma certidão
de cumprimento do mandado, de responsabilidade do juízo que decretou a ordem:
Art. 12. O agente público responsável pelo cumprimento da ordem de prisão ou de internação
deve comunicar imediatamente o fato ao juízo do local de cumprimento do mandado, nos termos
do art. 289-A, § 3º do Código de Processo Penal.
Art. 13. Recebida, por qualquer meio, a comunicação de prisão ou internação de pessoa
procurada ou foragida, a Secretaria do órgão judiciário que tenha decretado a prisão deve, após
validada a informação, providenciar imediatamente a expedição da certidão de cumprimento de
mandado de prisão ou de internação no BNMP 2.0.
§ 1º A certidão de cumprimento altera o mandado de prisão ou de internação e de todos os

outros mandados existentes para o mesmo Registro Judicial Individual, de pendente de
cumprimento, para cumprido, modificando o status da pessoa de procurada ou foragida para
presa.
§ 2º Se a prisão ou a internação for efetivada em local distinto da comarca ou seção judiciária em

que se situa o órgão que emitiu a ordem, o juízo que recebeu a comunicação da prisão ou da
internação deverá noticiar o ato imediatamente ao juízo que o tenha decretado, sendo deste a
obrigação pela expedição da competente certidão de cumprimento.
Quanto à prisão temporária, BRASILEIRO entende extensível a ela a possibilidade de execução sem a exibição
do mandado:
Ante o disposto no art. 299 e, considerando-se a nova redação do art. 289-A, ambos do CPP,
forçoso é concluir que houve a revogação tácita do quanto disposto no art. 2°, § 4°, da Lei no
7.960/89 (Lei da prisão temporária). Ao se referir ao registro do mandado de prisão em banco de
dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, o art. 289-A não fez qualquer restrição à prisão
preventiva, daí por que referido mandado também pode ser pertinente à prisão temporária.
Destarte, o cumprimento da prisão temporária pode ser levado a efeito mesmo sem a obrigatória
exibição do mandado de prisão, desde que haja registro de prévio decreto prisional no Conselho
Nacional de Justiça, ou que a autoridade policial adote as precauções necessárias para averiguar
a autenticidade da ordem judicial (Lima, 2018).

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Apenas a título de curiosidade, traduzindo a quantidade de mandados cumpridos e mandados

de prisão aguardando cumprimento (pendentes), vejam os seguintes números anotados3, ano
a ano, do BNMP.
DATA MANDADOS CUMPRIDOS MANDADOS PENDENTES

18/02/2013 200.828
12/05/2014 267.292 366.201
27/04/2015 462.796 449.764
11/05/2016 736.688 515.075
24/04/2017 1.034.558 596.819
29/06/2018 1.518.146 602.908
08/04/2020 n/c 362.189
17/03/2021 n/c 336.502
Em março de 2021 teríamos, então, mais de 330 mil mandados de prisão aguardando cumprimento. No
mesmo levantamento, segundo os números apontados no sítio oficial, teríamos o total de 902.163 presos.4
Na análise desses números, é preciso lembrar que o BNMP está sendo paulatinamente implementado nas
mais variadas regiões e tribunais do país – isso deve ser uma das razões do aumento vertiginoso. Também
não se pode esquecer que muitos presos têm mais de um mandado de prisão expedido e cumprido contra
si, na medida em que cada prisão, em cada processo, depende de um mandado. Além disso, dentro desses
números podem constar mandados de presos definitivos e demais situações previstas na Resolução do CNJ.
O Departamento Penitenciário Nacional (Depen), órgão vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança

Pública5, no mais recente do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) – com dados
consolidados referentes a jan/junho de 2019, apontou os seguintes números:
TOTAL DE PRESOS 752.277

Regime fechado 347.661 (46,21%)
Presos provisórios 248.929 (33,09%)
Regime semiaberto 125.686 (16,71%)
Regime aberto 2.406 (0,32%)
O Infopen mostra também que 33% dos encarcerados são formados por presos provisórios. Todavia, é
preciso lembrar que no Brasil (diferente de muitos países) o sujeito pode estar com condenação confirmada
3
Trata-se apenas de uma anotação particular, deste professor, sem critérios científicos, mediante simples consulta ao site do
BNMP.
4
https://portalbnmp.cnj.jus.br/#/estatisticas
5
http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen.

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em várias instâncias e ainda assim é considerado preso provisório – porque não transitou em julgado a
condenação. Isso, com certeza, eleva significativamente esse percentual.
Esses números do Depen são muito questionados, por várias outras instituições, em razão de vários motivos.
O fato é que, até agora, não se sabe ao certo o número de presos no Brasil e o BNMP, assim como o DEPEN,
estão trabalhando para precisar esses números.
3.4 - Diligências práticas no cumprimento
De longa data e hoje sem muita utilidade (diante do acesso on line), prevê o artigo 297 a possibilidade de
extração de cópias dos mandados de prisão:
Art. 297. Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade
policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser
fielmente reproduzido o teor do mandado original.
Especificamente com relação ao modo usual de cumprimento do mandado e ao específico momento da

captura, assim estabelece o CPP:
Art. 291. A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se
conhecer do réu, lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo.
Se não houver resistência, temos aí o modo ordinário de cumprir os mandados de prisão. O “fazendo-se
conhecer do réu” compreenda-se como a necessária identificação do executor assim como da pessoa a ser
presa, de modo a evitar equívocos e arbitrariedades. É prerrogativa do preso conhecer os responsáveis pela
sua prisão; é dever do executor tomar as cautelas necessárias para identificar o preso.
Expedido o mandado de prisão, a sua execução deverá observar alguns procedimentos. Estes
procedimentos que cercam o cumprimento do mandado de prisão podem ser chamados de
requisitos extrínsecos do mandado de prisão. Uma vez expedido o mandado e encontrada a
pessoa a ser presa, a autoridade responsável pelo seu cumprimento se apresentará e se
identificará à pessoa a ser presa, lhe mostrará o mandado e a intimará a acompanhá-lo, nos
termos do art. 291. A partir deste instante a pessoa está juridicamente presa. Embora o art. 291
seja silente sobre o momento em que se considera efetuada a prisão em flagrante, deve-se
entender que é a partir do momento em que o agente dá voz de prisão (art. 307) – que nada
mais é do que o aviso de captura, nas palavras de Frederico Marques – e intima a pessoa a
acompanhá-lo (Mendonça, 2011).
Esse artigo 291 do CPP se relaciona e atende ao seguinte comando do art. 5º da Constituição Federal:
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;
Por outro lado, a disposição do art. 291 estabelece o marco temporal de início da prisão para todos os efeitos
legais.

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O momento da prisão é relevante para vários fins e aspectos. Primeiro, para contagem
do prazo de prisão. Segundo, porque a partir deste momento a pessoa está sob
responsabilidade do Estado e qualquer evento poderá levar à responsabilização
estatal (inclusive responsabilidade objetiva). Terceiro, pois é a partir deste instante
que deve ser contado o prazo de 24 horas para entrega da nota de culpa, na prisão
em flagrante, e para a contagem dos prazos referentes à prisão em geral (para
comunicar o magistrado e o MP em 24 horas etc.). Quarto, se houver uso da violência antes da
prisão com o intuito de fuga, caracterizará o delito de resistência, capitulado no art. 329 do CP.
Por sua vez, se a violência ocorrer com o intuito de fuga após a prisão já ter sido consumada, o
delito será o do art. 352 do CP, de evasão mediante violência contra a pessoa (Mendonça, 2011).
Visa o dispositivo do art. 291 do CPP a determinar com precisão o momento em que o capturando
por mandado deve ser tido como preso. A importância do preceito diz respeito à contagem de
prazo, sejam eles processuais (oferecimento da denúncia, excesso de prazo na formação da
culpa, etc.), sejam eles penais (v.g., detração). A partir desse momento em que o indivíduo está
preso, afigura-se possível a prática dos crimes de resistência (CP, art. 329), fuga de pessoa preso
ou submetida a medida de segurança (CP, art. 351), evasão mediante violência contra pessoa
(CP, art. 352), e arrebatamento de preso (CP, art. 353). Além disso, se o preso for vítima de algum
crime, incide a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, "i", do CP, qual seja, quando
o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade, desde que não constitua ou qualifique
a infração (Lima, 2021).
Nosso Código também disciplina a prisão em perseguição, nas situações em que o foragido passa de uma
comarca ou município para outro.
Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o
executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente
à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para
a remoção do preso.
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo,
em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
Em uma situação de flagrância, ou também nas hipóteses em que se dá cumprimento a um

mandado de prisão, se o capturando se puser em fuga, e ultrapassar os limites territoriais de uma
comarca, ou até mesmo de um Estado da Federação, nada impede que a autoridade policial dê
prosseguimento à perseguição, efetuando a prisão no local em que alcançar o preso,
independentemente da expedição de precatória, telegrama ou telefonema da autoridade
competente (Lima, 2021).

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A lei, então, autoriza o ingresso do executor em município alheio diante de uma perseguição, com o objetivo
de efetivar a captura (seria um absurdo o contrário), e, ainda, define o que se entende por perseguição.
Naturalmente, não se há de exigir, aqui, para fins de se determinar a imediatidade

da perseguição, este ou aquele critério temporal ou cronológico. Para que se possa
falar em perseguição, bastará que (a) a autoridade policial tenha avistado a pessoa
em fuga, seguindo imediatamente no seu encalço; ou, (b) que, embora não a tenha
avistado, saia na imediata perseguição da pessoa em fuga, a partir de informações
daqueles que presenciaram o fato praticado ou que apontaram a direção tomada. A relação de
imediatidade haverá que ser aferida em cada caso concreto, de tal modo que se preserve a
idoneidade da perseguição. De outro lado, não se exige um acompanhamento direto e visual da
rota de fuga. Impõe-se, apenas, que não haja solução de continuidade (paralisação temporária)
na atividade de perseguição. O mais importante aqui, para legitimação da ação policial, é que as
medidas de perseguição sejam adotadas tão logo acionada a autoridade, imediatamente após a
prática do delito [nos casos de flagrante]. Nesse passo, será fundamental a existência de
testemunhas, não necessariamente presenciais do fato, mas ao menos da empreitada de fuga,
após a constatação do crime. Exigir-se que a perseguição se mantenha sempre na direção da fuga
é ignorar as dificuldades de captura, sobretudo em um país de dimensões continentais como o
Brasil, aliado às inúmeras facilidades de deslocamento atualmente disponíveis (Pacelli, et al.,
2021).
Ok, e se o foragido estiver em flagrante delito, quem deve lavrar o auto? O próprio caput do artigo
responde, a autoridade policial local, por mais que o crime tenha ocorrido em outro município ou comarca.
Em se tratando de situação de flagrância, o auto de flagrante delito será lavrado pela autoridade
policial do local em que o ocorreu a captura, expedindo-se a comunicação da prisão ao juiz local,
a fim de que verifique sua legalidade. Nessa hipótese, posteriormente, os autos serão
encaminhados ao juízo competente (Lima, 2021).
Como as autoridades policiais têm suas atribuições limitadas a determinadas circunscrições, o

que, de resto, ocorre com a maioria dos servidores, a Lei prevê que a prisão seja comunicada às
autoridades locais, quando em outro município ou Estado, com a imediata apresentação do
preso. Após o que, deverá ser feita a sua remoção para o juízo da culpa (local e jurisdição do
crime), cabendo semelhante providência ao juiz do processo (e não àquele do local da prisão),
segundo o art. 289, § 3º, CPP (Pacelli, et al., 2021).
Convém pontuar que, não obstante o descumprimento da lei, não haverá nulidade caso o auto de prisão em
flagrante seja lavrado em outra localidade que não aquela da captura. Polícia não tem competência, tem
atribuições.
RHC. PRISÃO EM FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. LAVRATURA. AUTO. AUTORIDADE

DIVERSA. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52 DO STJ. 1. Não há falar em ilegalidade da prisão em
flagrante, decorrente do fato de o respectivo auto ter sido lavrado por autoridade diversa
daquela que efetivou a custódia, porquanto a polícia não exerce ato de jurisdição, não restando
caracterizada a incompetência "racione loci". 2. Encerrada a instrução, com o feito em fase de

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alegações finais, incide na espécie o verbete da Súmula 52 do STJ. 3. Recurso improvido. (RHC
8.342/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/1999)
Nos casos de mero cumprimento do mandado, BRASILEIRO sustenta que “a apresentação à autoridade policial
do local é tida como válida, comunicando-se a autoridade judiciária local em seguida” (Lima, 2021).
Na sequência, o mesmo art. 290 do CPP disciplina sobre os casos de dúvida:
§ 2º Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da

pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o
réu, até que fique esclarecida a dúvida.
O CPP prevê cautela quanto à legitimidade do ato prisional, relativamente aos executores,
dispondo ser possível às autoridades locais a manutenção da custódia do preso, sob sua
responsabilidade, até o esclarecimento da identificação dos executores da prisão. A dúvida pode
surgir, não só em relação à fidedignidade do mandado de prisão, mas também relativamente à
identificação funcional dos executores (sobretudo, em se tratando de prisão em flagrante). No
entanto, há que se fazer um necessário reparo. Não podem as autoridades policiais locais
determinar a custódia do preso. Quem deve fazê-lo, e imediatamente, é o juiz local. Mesmo que
aqui não se cuide de decisão judicial para apreciar a legalidade da prisão e a necessidade cautelar
de sua manutenção, há que se exigir manifestação da autoridade judiciária, até em razão de se
tratar de divergência entre autoridades administrativas, a que não pode ficar à mercê o
jurisdicionado (no caso, o preso). Nesse ponto, portanto, há que se dar interpretação conforme
(a Constituição) ao dispositivo.
Se houver dúvida quanto à legitimidade do executor da prisão ou da legalidade do mandado

apresentado, o preso poderá ser posto em custódia até que o problema seja resolvido (CPP, art.
289-A, § 5°). Essa custódia a que se refere o § 2° do art. 290 do CPP deve ser compreendida como
a manutenção de alguém detido, em local seguro, fora da esfera do executor da captura, até que
essa dúvida seja dissipada (Lima, 2021).
Mudando um pouco de assunto, já comentamos que, de regra, as prisões podem ser executadas a qualquer
momento (art. 283, § 2º, CPP), respeitando-se as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio (CF, art.
5º, XI)6.
6
Falamos disso quando do tema busca e apreensão (inclusive distinguindo o que seria considerado noite e dia) e também quando
tratamos do momento da prisão.

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Na existência de um mandado de prisão pendente de cumprimento, o que o executor pode fazer se o

foragido ingressar em alguma casa? A resposta é dada pelo artigo 293 do Código de Processo Penal:
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra
em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for
obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força
na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao
morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e,
logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Diante da inviolabilidade do domicílio, percebemos então que, se for noite, não há muito que o executor
possa fazer sem a colaboração dos moradores; não pode ingressar à força na casa; a própria Constituição
Federal não permite isso ao estabelecer que o ingresso, sem o consentimento, por determinação judicial,
deve ocorrer durante o dia (art. 5º, XI, CF).
Sendo dia, como estabelece a regra, o ingresso poderá ser forçado, com o acompanhamento de duas
testemunhas.
Não podemos descuidar da premissa maior: o consentimento do morador permite o ingresso na casa a
qualquer momento (dos policiais ou quem quer que seja), mesmo à noite ou de madrugada. Aqueles que
queremos entram nas nossas casas quando nós bem entendermos. O que se discute é quando não há a
concordância – aí, sim, a entrada só será permitida durante o dia e com determinação judicial (salvo
flagrante, desastre ou socorro).
Uma questão se apresenta: estando de posse do mandado de prisão de foragido que entrou em determinada
casa, seria necessário o mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência e execução da captura?
RENATO BRASILEIRO entende que SIM, ao pregar a necessidade de “uma ordem certa e determinada quanto à
casa a ser invadida”.
À vista do preceito em questão, a violação do domicílio durante o dia sem consentimento do

morador somente é possível nas seguintes hipóteses: a) flagrante delito; b) desastre; c) para
prestar socorro; d) por determinação judicial. Mas não é toda e qualquer autorização judicial que
autoriza a violação do domicílio, e sim uma ordem certa e determinada quanto à “casa” a ser
invadida. Veja-se, nesse sentido, que o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 243, inciso
I, ao se referir aos requisitos do mandado de busca e apreensão, estipula que este deverá indicar,
o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo
proprietário ou morador. Portanto, mesmo com um mandado de prisão em mãos, o executor
não pode invadir casa alheia, devendo guardar todas as saídas, de modo a impedir eventual fuga,
enquanto providencia a obtenção de mandado específico para aquele domicílio. Do contrário,
conferir-se-ia à autoridade executora ampla liberdade de escolha e de opções acerca dos locais
a serem invadidos e vasculhados, sob a justificativa de que o capturando estaria naquele
domicilio, esvaziando-se, por demais, a proteção constitucional à inviolabilidade do domicílio.
Aliás, como dito acima, essa é a inteligência a ser emprestada ao art. 243, § 1º, do CPP, que
estabelece que, sendo deferida a diligência investigatória, bem assim a captura de alguém, deve
constar do mandado de busca a ordem de prisão (“Se houver ordem de prisão, constará do

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próprio texto do mandado de busca”). Exatamente por esse motivo, em alguns casos, o juiz, por
força de decisão motivada, manda expedir mandado de busca, apreensão e prisão (Lima, 2021).
MIRABETE entende que NÃO, inclusive fazendo alusão ao art. 150 do Código Penal:
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra
diligência;
Sustenta o mestre que diante da Constituição Federal (art. 5º, XI) e dos dispositivos infraconstitucionais que
“havendo mandado de prisão, a captura pode ser efetuada durante o dia [...], mesmo sem o consentimento
do morador, seja esse o capturando ou terceiros e, a contrario sensu, que não é possível contra a vontade
do morador, a execução do mandado de prisão à noite. Por força da própria lei, o mandado de prisão
pressupõe a autorização judicial para a entrada na casa, durante o dia, como meio para que ele seja cumprido
[...]” (Mirabete, 2002).
ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO compreendem da mesma forma. Sustentam que caso o
morador “não entregue o réu e, sendo dia, estará autorizado o ingresso do executor, manu militari, na casa
de refúgio, cabendo, inclusive, o arrombamento de portas, caso necessário”. Entendem que não há motivo
“para que, do mandado de prisão, conste uma determinação específica, autorizando o ingresso na casa
alheia. A simples expedição da ordem judicial, determinando que se cumpra a prisão, torna inerente ao ato
a possibilidade desse ingresso, durante o dia” (Cunha, et al., 2018).
Os últimos entendimentos nos parecem mais acertados, sob pena de fazer letra morta o quanto disposto no
art. 293. Por ele se autoriza, durante o dia e depois da intimação do morador, o ingresso ‘imediato’ na
residência, independentemente de consentimento ou de determinação judicial outra que não aquela já
constante do mandado.
Outra questão que se coloca diz respeito à recusa do morador: quais as consequências se o morador nega
o ingresso dos executores do mandado em sua residência? Em tese, poderia ele incorrer em alguns crimes
previsto no Código Penal, conforme as circunstâncias do caso:
Favorecimento pessoal. Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de
crime a que é cominada pena de reclusão: [...] § 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente,
descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.
Resistência. Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a
funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
Desobediência. Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

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Segundo entendimento predominante na doutrina, o morador não incorrerá nesses crimes caso
sua recusa ocorra à noite. Isso porque não haveria nenhuma obrigação legal de o morador
permitir o ingresso nesse período; ao contrário, diante da prerrogativa estabelecida no art. 5º,
inc. XI da Constituição Federal, estaria ele acobertado por uma excludente de ilicitude prevista
no Código Penal:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
[...] deve-se verificar se o morador estava ou não exercendo um direito constitucional. Se a

situação caracteriza flagrante, em qualquer horário, ou cumprimento de mandado de prisão
durante o dia, o morador não pode se recusar a entregar a pessoa procurada, sob pena de
caracterizar o delito de resistência ou até de favorecimento pessoal. Porém, se for caso de
cumprimento de mandado de prisão durante a noite, o morador pode se recusar a permitir a
entrada e a prisão, sem que se possa falar na prática de crime. Isto porque a própria Constituição
assegura essa garantia ao cidadão, ao vedar a entrada em domicílio, por ordem judicial, durante
o período noturno. Nesta hipótese, portanto, se houver recusa em entregar o detido para
cumprimento do mandado de prisão, durante a noite, não haverá qualquer crime, mas sim
exercício regular de um direito (Mendonça, 2011).
Ao contrário, caso a negativa se opere durante o dia esses crimes poderiam se configurar, com possibilidade,
inclusive, de flagrante (situação que, por si, já autoriza o ingresso na casa). Nesse sentido é a previsão do
parágrafo único do art. 293:
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à
presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.
Regra peculiar é a do art. 294 do Código de Processo Penal:
Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for
aplicável.
Esse dispositivo diz que o procedimento (previsto no art. 293) para o ingresso em residências deve ser
aplicado ao flagrante, naquilo que for compatível. Mas em relação a qual situação seria aplicável ou
compatível?
Lembremos que no caso de flagrante, a própria Constituição Federal já autoriza o ingresso na casa, inclusive
durante a noite (art. 5º, XI). Significa que se o sujeito estiver fugindo da polícia, ingressar em casa de terceiro
e lá sequestrar o morador ou de qualquer forma constrangê-lo, fatalmente incorrerá em algum crime (cuja
vítima é o morador), no mínimo violação de domicílio, ou fará surgir necessidade de prestar socorro – o que
já autorizaria o ingresso, independentemente de qualquer consentimento ou determinação judicial. Não é
para essa situação, decerto, a previsão do art. 294.

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O procedimento do art. 293 é compatível com situação de perseguição do sujeito que se encontra em
flagrante e entra na casa de terceiro com o consentimento deste. É para aquela situação do art. 302, inciso
III c/c o § 1º do art. 290 do CPP. Por exemplo: o sujeito é flagrado em crime, foge desesperadamente, com
policiais no seu encalço, e entra na casa de um amigo que lhe dá refúgio. Nessa hipótese, deve a autoridade
policial adotar o procedimento do art. 293, nos termos do art. 294. Nesse sentido, EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:
[...] pode a pessoa procurada, ou a encontrada na prática de infração penal, ser presa em
qualquer lugar onde se ache, ou a que se tenha refugiado. Nem mesmo a circunstância de haver-
se refugiado em casa habitada constitui obstáculo a que tenha cumprimento o mandado de
captura, ou seja a detenção efetivada. Esse fato apenas impõe a obrigação de respeitar certas
formalidades, estabelecidas em homenagem à inviolabilidade do domicílio. [...] Assim, munido
de mandado de prisão (art. 293), ou perseguindo a pessoa surpreendida na flagrância de infração
penal (art. 294), quem deva, ou possa lhe efetuar a prisão, terá de intimar, a entregá-la, o
morador da casa, em que viu, com segurança, entrar aquela, ou tenha a certeza de que aí está.
A intimação será instruída com a exibição da ordem de prisão, ou, se o caso for de prisão em
flagrante, com a explicação do motivo determinante da perseguição. Atendendo o morador da
casa, tornar-se-á um fato a prisão, sem incidentes, salvo o caso de resistência da parte do preso,
ou de terceiros. Sem prejuízo de sofrer, o responsável pela desobediência, os efeitos da sua
atitude, quando for autoridade que exigir a entrega, ou esta for reclamada em razão de ordem
escrita de juiz, pelo que, nos termos do art. 293, parágrafo único, será levado à presença da
autoridade, para se tomarem as medidas de lei [...] (Filho, 1980).
PACELLI & FISCHER, embora sustentem a necessidade de mandado de busca para o ingresso na residência,
distinguem bem as situações de flagrante para esse efeito:
A ressalva atinente ao flagrante delito, tal como consta da norma a que já nos referimos, art. 5º,
XI, da Constituição da República, há que ser bem entendida, para fins de cumprimento de prisão.
Uma coisa é a violação – legítima – do domicílio, quando em situação de flagrante delito. É dizer:
o que autoriza o ingresso na residência, independentemente da vontade do morador, é a
situação de urgência. Do mesmo modo que se permite o ingresso para prestar socorro (em caso
de desastre ou outra tragédia), autoriza-se também o ingresso em caso de flagrante delito. É que,
em tal situação, menos que a imediata captura do autor de um fato criminoso, interessa mais a
proteção a ser dada às pessoas que se encontrarem no interior da casa. O que estamos
assentando é que apenas o flagrante delito no interior da residência é que autoriza o ingresso
para a prisão. No caso de fato praticado anteriormente, fora da residência, a eventual fuga do
autor para aquele local (no interior da residência) não autoriza, em princípio, o ingresso da
autoridade na casa, sem a observância das regras da inviolabilidade domiciliar. Nesse caso,
referida autoridade deverá proceder do mesmo modo que por ocasião do cumprimento de
mandado de prisão, devendo aguardar o amanhecer do dia, tempo necessário para a obtenção
do mandado judicial (de prisão), não sem antes cercar a residência, de modo a impedir a fuga
por quaisquer saídas existentes. Feito isso, poderá efetuar a prisão, podendo, aí sim, empregar
os meios necessários, tanto para o ingresso na residência quanto para o aprisionamento do réu.
No entanto, se o ingresso e ou a permanência do agente (do fato praticado fora da residência)
não forem autorizados pelo morador, as autoridades policiais poderão ingressar imediatamente
no local, ainda quando à noite, em razão de se tratar, na hipótese dada, de flagrante delito, nos
termos do art. 150, CP (violação de domicílio).

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O presente dispositivo [referem-se ao art. 294 do CPP] se refere à hipótese de prisão em

flagrante, não descendo a detalhes quanto ao local do flagrante. Se o crime estiver sendo
praticado no interior da residência, deverá a autoridade ingressar no local, independentemente
do horário e de autorização judicial ou do morador. Se tratar-se de prisão em flagrante, na qual
o agente do crime tenha se refugiado em determinada residência, abrem-se duas possibilidades,
a saber: (a) se o seu ingresso for consentido pelo morador, as autoridades deverão buscar
autorização judicial para o ingresso na residência e aguardar o amanhecer do dia para efetuar a
prisão, se à noite, ressalvada a responsabilidade penal do morador (art. 348, CP); (b) sendo dia,
ainda na hipótese anterior, poderão ingressar na residência, à força, desde que observados os
requisitos do art. 293, CPP; (c) se a residência for do agente em fuga, segue-se a regra geral,
iniciando-se pela obtenção do mandado. Importante assinalar, então, uma necessária distinção.
A situação de flagrante autoriza a prisão sem ordem judicial. Isso é certo. Mas não autoriza o
ingresso em residência, sem o consentimento do morador, exceto quando o crime (em
flagrante) for praticado no interior da moradia. Assim, quando o crime for praticado fora da casa
ou residência, a situação de flagrante permanecerá enquanto as autoridades estiverem
aguardando a saída do suposto autor da citada residência. No entanto, o ingresso nela (no
interior da moradia) dependerá de ordem judicial. De outro lado, se o agente sair
espontaneamente do local, a sua prisão poderá ser feita imediatamente, ainda em flagrante e
independentemente de ordem judicial. Valem as observações inclusive para os crimes
permanentes. Se eles estiverem sendo praticados, incluídas as ações meio, no interior da
residência, a prisão poderá ser feita independentemente de mandado, a qualquer hora do dia.
Exemplos: extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas, cárcere privado etc (Pacelli, et al.,
2018).
De tudo o quanto visto neste ponto da matéria, notamos que a doutrina não diverge sobre a necessidade de
observar o procedimento previsto no art. 293 do CPP, respeitando-se rigorosamente a inviolabilidade do
domicílio durante a noite. Também é assente que o flagrante de crime ocorrido dentro da residência autoriza
o ingresso a qualquer tempo e independentemente de consentimento do morador ou ordem judicial. A
questão que realmente gera divergências é sobre a necessidade de específico mandado de busca para que
o ingresso ocorra durante o dia.
Para os que entendem que existe a necessidade de mandado de busca, o mandado de prisão não seria
suficiente (em caso de custódia determinada pelo juiz), assim como a situação de flagrante ocorrida fora da
residência (com eventual perseguição).
Para finalizar o tópico, uma questão dissertativa que já caiu no concurso para Delegado da Polícia Federal:
CESPE - Delegado de Polícia Federal/2013. PEÇA PROFISSIONAL. Almir foi preso em

flagrante no aeroporto Antônio Carlos Jobim, na cidade do Rio de Janeiro – RJ, após
adentrar em território nacional com duas malas repletas de roupas, relógios e
eletroeletrônicos não declarados à Receita Federal do Brasil e cujo imposto de
importação não fora devidamente recolhido. Os produtos foram apreendidos e Almir,
encaminhado à delegacia da Polícia Federal. Na posse do conduzido, foram
apreendidos os seguintes objetos: i) diversas passagens aéreas Rio-Miami-Rio em nome de Geraldo e
Gabriel; ii) caderno de notas com nome de diversos funcionários do aeroporto; e iii) inúmeras notas
fiscais de produtos adquiridos no estrangeiro, que somavam mais de R$ 60.000,00. Durante seu

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depoimento extrajudicial, na presença de seu advogado, João, Almir afirmou que as roupas e joias não
haviam sido adquiridas no exterior, que os eletroeletrônicos realmente eram importados, mas estariam
dentro da cota de isenção de imposto de importação e que Geraldo e Gabriel eram apenas seus amigos.
Após pagar fiança arbitrada pela autoridade policial, Almir foi solto e, dentro do prazo legal, recorreu
administrativamente do auto de infração de apreensão das mercadorias e de arbitramento do imposto
devido, recurso ainda pendente de julgamento pelo órgão Fazendário. Instaurado inquérito policial,
Almir foi formalmente indiciado. Dando continuidade às investigações, o delegado de polícia requereu
ao juiz criminal competente a interceptação telefônica do indiciado, o que foi deferido pelo prazo de
quinze dias. O conteúdo das interceptações apontou que Geraldo e Gabriel combinaram que viajariam
aos Estados Unidos da América para comprar mercadorias, que seriam revendidas no Brasil por preços
inferiores aos de mercado, sendo o preço das passagens aéreas e os lucros das vendas repartidos por
todos. Constatou-se que as viagens ocorreram durante os últimos três anos e que os envolvidos não
pagavam o respectivo imposto, dissimulando a importação das mercadorias. Com a venda das
mercadorias, o trio teria arrecadado mais de R$ 12.000.000,00, e Geraldo adquirido um imóvel na rua
Vieira Souto, no bairro de Ipanema, na cidade do Rio de Janeiro – RJ, utilizando os ganhos com a
infração penal, muito embora tenha constado do instrumento de aquisição do bem o nome de seu filho,
Cléber. Além disso, em conversa travada entre Geraldo e João, seu advogado, verificou-se que os
documentos e arquivos digitais contábeis do grupo estariam arquivados no escritório do causídico,
onde seriam destruídos por Gabriel em poucos dias. Verificou-se, ainda, que o pagamento dos
honorários de João era realizado mediante a entrega de parte das mercadorias importadas. Apurou-
se, também, que os indiciados contavam com a colaboração de Paulo, que, na qualidade de funcionário
da Receita Federal do Brasil, os auxiliava a burlar a fiscalização fazendária, e que, como retribuição,
participava no lucro do grupo com a venda das mercadorias, sendo o pagamento da propina de
responsabilidade de João. Surgiram indícios, ainda, da participação de outras pessoas no grupo,
inclusive de funcionários públicos, bem como de utilização de empresas-fantasmas no esquema
criminoso, o que, diante do fim do prazo das interceptações telefônicas, não pôde ser suficientemente
apurado. Em seguida, os autos do inquérito policial foram conclusos ao delegado da Polícia Federal
para análise. Em face da situação hipotética acima apresentada, redija, na condição de delegado
responsável pela investigação do caso concreto, a peça profissional a ele adequada, direcionando-a à
autoridade competente. Exponha a fundamentação jurídica pertinente, tipifique os crimes cometidos
e requeira o que entender de direito, no que se refere às investigações.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “A
Constituição Federal assegura, no art. 5º, inciso LXI que “ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifo nosso). O
mandado judicial é o título a viabilizar a realização da prisão, ressalvadas as hipóteses que o
dispensam, devendo atender aos seguintes requisitos: • será lavrado pelo escrivão e assinado
pela autoridade, que obrigatoriamente deve ser a competente, sob pena de ilegalidade
manifesta da prisão; • designará a pessoa que tiver de ser presa pelo nome, alcunha ou sinais
característicos, o que deve ser feito de forma clara e objetiva, para que se preserve a eficiência
na execução; • indicará o valor da fiança, nas infrações que a comportem, evitando assim o
cárcere em razão daqueles que têm direito à liberdade provisória; • será dirigido ao responsável
pela execução da prisão. O mandado será passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso,

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informando dia, hora e o local da diligência (nota de culpa). A outra ficará com a autoridade,
devidamente assinada pelo preso, como recibo. Caso o preso não possa, não queira ou não saiba
assinar, esta omissão será suprida com a utilização de duas testemunhas, que assinarão
declaração mencionando tal circunstância. Considera-se realizada a prisão em virtude de
mandado quando o executor, identificando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa a
acompanhá-lo. Nada impede, contudo, em se tratando de infração inafiançável, que a prisão seja
realizada sem a apresentação do mandado, sendo que nesta hipótese, o preso será
imediatamente apresentado à autoridade que tenha expedido a ordem. Saliente-se que o
mandado já existe, apenas não foi apresentado na efetivação da prisão, pressupondo-se que o
preso seja imediatamente apresentado ao magistrado competente e autor da medida para dar
efetividade ao cumprimento dos mandados expedidos pela autoridade judiciária, poderá a
autoridade policial expedir tantos outros quantos necessários à realização da diligência,
respeitando integralmente o conteúdo do mandado original. Visando conferir ainda maior
efetividade à ordem de prisão, o juiz deverá providenciar o registro do respectivo mandado no
banco de dados do Conselho Nacional de Justiça a ser criado com essa finalidade, conforme
preconiza o art. 289-A, do CPP (acrescido pela Lei nº 12.403/2011). O registro do mandado no
banco de dados do CNJ facilitará o cumprimento da prisão por qualquer agente policial, mesmo
fora da jurisdição do juiz processante, eis que confere, de um lado, ampla publicidade ao
mandado e, de outro, segurança à fonte de informação sobre a decisão judicial prisional
(autenticidade presumida). E se o mandado não estiver registrado? Mesmo assim qualquer
agente poderá prender, mas deve se precaver para verificar a autenticidade do mandado,
devendo tomar as providências para registrá-lo junto ao CNJ. De todo modo, a prisão efetivada
deve ser comunicada imediatamente ao juiz do local do cumprimento da medida que, por sua
vez, deve providenciar certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça, bem como
comunicará a prisão ao juiz que a decretou. O registro do mandado de prisão passou a ser
providência necessária para que o cumprimento da ordem se revista de maior clareza,
publicidade e segurança, tornando mais eficiente a atuação policial e reduzindo a possibilidade
de dúvidas quanto a sua legitimidade, cabendo ao CNJ regulamentá-lo (§ 6º, do art. 289-A, CPP),
o que efetivamente foi feito, através da Resolução nº 137/2011 do Conselho No entanto,
persistindo dúvida quanto à legitimidade da pessoa do executor ou da identidade do preso,
continua possível a colocação do agente em custódia até ser dirimida a incerteza (§ 5º, do art.
289-A, e do § 2º, do art. 290, do CPP)”.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “Conforme
já se viu, excetuando-se as situações de estado de defesa e de sítio, a prisão que não se efetuar
em flagrante delito somente será legal se fundada em ordem escrita e fundamentada do juiz. A
referida ordem será expedida na forma de mandado de prisão (art. 285, caput, do CPP), que, por
força do art. 285, parágrafo único: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade; b)
designará a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos; c)
mencionará a infração penal que motivar a prisão; d) declarará o valor da fiança arbitrada, se
afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para executá-lo (oficial de Justiça,
delegado de polícia ou agentes policiais). Outros requisitos legais podem ser estabelecidos em
situações específicas, como no caso da prisão civil. O mandado será passado em duplicata,
devendo o executor entregar um dos exemplares ao preso, logo após a prisão (art. 286). A
exibição do mandado não será obrigatória nos casos de infrações inafiançáveis, mas, nessa
hipótese, tão logo capturado, o preso deverá ser apresentado ao juiz que houver expedido a

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ordem (art. 287). Quando a pessoa a ser presa estiver em território nacional, mas em local
diverso da comarca do juiz que expediu o mandado, a prisão poderá ser realizada: a) por carta
precatória, em que deverá constar o inteiro teor do mandado (art. 289, caput); ou b) mediante
requisição por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem
como o valor da fiança, se arbitrada (art. 289, § 1º, CPP, modificado pela Lei n. 12.403, de 4 de
maio de 2011). [...] A lei permite à autoridade policial, quando da execução da ordem de prisão:
a) extrair tantas cópias reprográficas do mandado quantas julgar necessárias para o
cumprimento da ordem (art. 297); b) requisitar a captura, por via postal ou telegráfica, e também
por fax, à autoridade da circunscrição onde se encontra a pessoa diante de quem foi expedido o
mandado, declarando o motivo da prisão e o valor da fiança, se for o caso (art. 298); c) se a
infração for inafiançável, requisitar a captura, à vista do mandado judicial, por qualquer meio de
comunicação — e não apenas por via telefônica, como previa o dispositivo antes da reforma —,
à outra autoridade, cabendo a esta as devidas precauções para averiguar a autenticidade da
ordem (art. 299). Se estiver em perseguição ao réu, o executor do mandado poderá efetuar a
prisão em território de outro município ou comarca. Tão logo logre capturar o perseguido,
entretanto, deverá apresentar-se à autoridade local (art. 290). Conquanto a lei mencione apenas
a figura do “réu”, é certo que o dispositivo também abrange o “indiciado”, aplicando-se a
interpretação extensiva, expressamente permitida pelo art. 3º do CPP. Tendo as autoridades
locais fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do
mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida (art.
290, § 2º). A aplicação do art. 290, determina o § 1º do mencionado dispositivo que se
considerará em perseguição a autoridade que: a) tendo avistado o perseguido, permaneça em
seu encalço, ainda que depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações
fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que
o procure, for no seu encalço”.
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Questão tormentosa
refere-se à necessidade da expedição de alvará de soltura, uma vez expirado o prazo. Alguns
profissionais do direito entendem que, como a lei fala posto imediatamente em liberdade, não
haveria necessidade da expedição da ordem de liberdade. Porém, assim não pensamos e já
tivemos oportunidade de nos manifestar neste sentido no artigo denominado “Pequenas
Considerações sobre a Lei no 7.960/89” publicado na Revista do Ministério Público do Estado do
Rio de Janeiro no 5, ano 1997, jan./jun., p. 168, como abaixo transcrevemos: “Juízes, promotores
de justiça e delegados de polícia têm entendido que, expirado o prazo de cinco dias (com ou sem
prorrogação), o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, independentemente da
expedição de alvará de soltura, em face da letra da lei. Com a devida vênia, ousamos divergir. A
Lei deve ser interpretada não de forma literal ou gramatical, mas, sim, de forma sistemática e/ou
teleológica. O art. 4º da Lei objeto de comentários acrescentou a letra i ao art. 4º da Lei no
4.898/65 [revogada], criando uma nova figura típica de abuso de autoridade. Diz o citado
dispositivo: Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: i – prolongar a execução de prisão
temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou
de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Ora, o elemento objetivo do tipo é prolongar, e
este só pode ocorrer em duas hipóteses: a) deixando de expedir em tempo oportuno ordem de
liberdade ou b) deixando de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Assim, verifica-se que
duas são as autoridades que podem responder pelo crime de abuso de autoridade, quando
houver o prolongamento da execução de prisão temporária: o juiz e a autoridade policial, pois

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somente estes podem deixar de expedir (o juiz) ordem de liberdade e de cumprir (o delegado)
ordem de liberdade. Portanto, parece-nos imprescindível a expedição do competente alvará de
soltura para que o preso temporário possa ser colocado em liberdade, pois, se isto não acontecer,
incide a norma do art. 4º, letra i, da Lei de Abuso de Autoridade. Do contrário, o mencionado
dispositivo legal cairia no vazio, pois, sempre que expirasse o prazo, a autoridade policial
colocaria o preso em liberdade, livrando o juiz, em tese, do crime de abuso de autoridade. Não
haveria, assim, o suporte fático para que a norma pudesse incidir, pois o crime somente se
consuma quando há o efetivo prolongamento da execução da prisão temporária, e este só se dá
com a negativa (dolosa) de deixar de expedir ou deixar de cumprir a ordem de liberdade”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Registrado o mandado
no banco de dados do CNJ, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no
mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência
territorial do juiz que o expediu, conforme dispõe o art. 289-A, § 1º, do CPP. Não deixa de ser
curioso que mesmo sem o registro no banco de dados do CNJ poderá haver a prisão do agente.
Com efeito, conforme determina o § 2º do art. 289-A do CPP: qualquer agente policial poderá
efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as
precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que
a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado no banco de dados
do CNJ. Assim, parece ficar evidenciado que o sentido do registro no banco de dados do CNJ
ocorre prevalentemente para fins estatísticos. Os mandados de prisão envolvendo prisão
preventiva também podem ser comunicados para a Interpol, conforme dispõe a Instrução
Normativa 1 de 2010 da Corregedoria do CNJ. Dispõe o art. 1º que ao expedirem ordem de prisão
por mandado ou qualquer outra modalidade de instrumento judicial com esse efeito, tendo
ciência própria ou por suspeita, referência, indicação, ou declaração de qualquer interessado ou
agente público, que a pessoa a ser presa está fora do país, vai sair dele ou pode se encontrar no
exterior, nele indicarão expressamente essa circunstância e encaminharão o mandado para o
Superintendente Regional da Polícia Federal – SR/DPF no respectivo estado, com vista à difusão
vermelha. Esta difusão vermelha (red notice no original) será encaminhada pela Interpol para os
demais países membros para que seja feita a captura do indiciado ou suspeito. [...] Notices são
pedidos internacionais de cooperação ou alertas emitidos pela polícia e, no Brasil, o mais
conhecido é o “Red Notice”, embora não seja o único. Nos casos em que os réus ou
condenados sejam foragidos e estejam possivelmente no exterior, deverá constar do mandado
de prisão a referência de que a pessoa a ser presa está fora do país, vai sair dele ou pode se
encontrar no exterior. Este mandado de prisão, contendo esta informação, será encaminhado
para o Superintendente Regional da Polícia Federal no respectivo Estado para que seja efetivada
a chamada difusão vermelha, conforme disposto no art. 2º da Instrução Normativa 01, de
Fevereiro de 2010 da Corregedoria Nacional da Justiça. Este mecanismo de difusão vermelha (red
notice) na verdade integra sistema maior desenvolvido pela Interpol. E, na verdade, é importante
observar que há vários tipos de “notices”, com diferentes cores. Assim, temos as seguintes
notices: a) red notice – consiste em procurar e prender pessoas procuradas com vistas à
extradição da pessoa ou medida similar; b) blue notice – consiste em coletar informações
adicionais sobre determinada pessoa acerca de sua identidade, localização ou atividades
relacionadas com um crime; c) green notice – consiste em informar a inteligência criminal dos
países sobre pessoas que cometeram determinado crime e que podem vir a cometê-lo

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novamente; d) yellow notice – consiste em pedido de ajuda para localizar pessoas, menores de
idade com frequência ou com a finalidade de identificar pessoas que não são capazes de
identificar a si mesmas; e) black notice – consiste em pedido de ajuda para informações acerca
de corpos não identificados; f) orange notice – consiste em avisar sobre um evento, uma pessoa,
um objeto ou um processo referente a séria e iminente ameaça para a segurança pública; g)
purple notice – consiste em pedido de ajuda para informações sobre modus operandi, objetos,
aparelhos ou métodos utilizados por criminosos. Esta forma de cooperação entre os Estados é
importante e faz parte daquilo que mencionamos sobre a ideia de Estado Constitucional
Cooperativo [...]”.
4 - CUSTÓDIA E SEPARAÇÃO DE PRESOS

Realizada a prisão, analisaremos um segundo momento, o da custódia, lembrando do quanto disposto no
art. 288 do CPP:
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor
ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia
Essa regra se aplica ao caso de prisão decorrente de mandado; no caso de flagrante, como sabemos, lavra-
se o respectivo auto.
Também já pontuamos que o preso mantém todos os direitos que não sejam incompatíveis com a privação
da liberdade, devendo o cárcere ter condições mínimas de dignidade, com respeito à integridade física e
moral. A Constituição Federal (art. 5º) ainda estabelece o seguinte:
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito,
a idade e o sexo do apenado;
Por outro lado, no que diz respeito à prisão cautelar, assim estabelece o CPP:
Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem
definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.
Diante da premissa constitucional de que o preso provisório deve ser considerado um inocente, com a ideia
de salvaguardá-lo com maior rigor em sua integridade e dignidade, nossa legislação, com a redação
determinada pela Lei 12.403/2011, impôs a separação entre ele e o preso definitivo (aquele que cumpre
pena). “O que se busca, ao separar o preso cautelar e o definitivo, é evitar influências deletérias e
criminógenas entre eles” (Mendonça, 2011).
O CPP remete a disciplina da separação para a Lei de Execução Penal que, a seu turno e com as alterações da
Lei 13.167/2015, estabelece:
Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.

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§ 1º Os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios:
I - acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;
II - acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;
III - acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos

apontados nos incisos I e II.
§ 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça

Criminal ficará em dependência separada.
§ 3º Os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios:
I - condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;
II - reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à
pessoa;
III - primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à
pessoa;
IV - demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das
previstas nos incisos I, II e III.
§ 4º O preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência
com os demais presos ficará segregado em local próprio.
Embora a lei imponha a separação e, ainda, estabeleça critérios para isso, não houve previsão de nenhuma
sanção para o caso de descumprimento, nem se estabeleceu o relaxamento da prisão.
A Lei 12.403/2011 também acrescentou o parágrafo único ao art. 300 do CPP, para consignar a separação
dos militares quando das prisões:
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais,
será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das
autoridades competentes.
Chamamos atenção para o § 2º do art. 84 da LEP. Presos que eram funcionários da Administração Criminal
ficarão, durante todo o tempo de prisão provisória e também da definitiva, em dependência separada. O
que se pretende aqui, por razões óbvias (retaliação, vingança dos demais presos), é a tutela da integridade
física e da vida desses agentes. Não é difícil de imaginar o que poderia acontecer se um policial, por exemplo,
fosse colocado em custódia no mesmo local daqueles que ajudou a prender.
Uma ressalva importante deve ser feita em relação àqueles que, em virtude da função exercida
antes de serem presos, possam ter sua integridade física e moral ameaçadas quando colocados

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em convivência com outros presos, tais como juízes, membros do Ministério Público, policiais,
defensores, funcionários da Justiça, etc. A eles, sim, deve-se reservar o direito à prisão especial
(vide art. 84, § 2º, da Lei de Execução Penal). Nesse caso, há uma razão razoável para o discrimine.
Mantê-las presas em celas comuns equivaleria a instituir, do ponto de vista prático, verdadeira
pena de morte (Lima, 2021).
4.1 - Prisão especial
Não vamos entrar na crítica (e haveria muito espaço para isso), mas o fato é que nossa legislação, até hoje,
prevê a prisão especial para determinadas categorias de pessoas, normalmente detentores de determinados
cargos. E são muitos os contemplados, tanto pelo Código de Processo Penal quanto em leis esparsas.
Assim consigna o Código de Processo Penal, em seu art. 295, caput:
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade

competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
A prisão especial constitui uma prerrogativa, um modo diferenciado de cumprimento da prisão cautelar que
atende algumas categorias profissionais. Não é, em si, uma nova modalidade de prisão (ao lado da preventiva
e da temporária); está muito mais para uma forma diferenciada/privilegiada de se cumprir a custódia
provisória.
O objetivo é separar dos demais detentos essas pessoas, evitando-se os malefícios e perigos do contato com
os presos comuns. Todavia, a prisão especial (fazendo essa separação) só perdura enquanto não transitar
em julgado a condenação – como diz a lei, antes de condenação definitiva. Para o cumprimento da pena,
ordinariamente o preso se submeterá às regras comuns.
Lembre-se que são coisas distintas: a separação de presos provisórios prevista no art. 300 (que a todos
socorre) e a prisão especial (que na prática também implica a separação) prevista no art. 295 do CPP.
AVENA define o instituto e ainda lembra que para algumas categorias a separação dos presos comuns vai
persistir para o cumprimento da pena:
Em que pese a Constituição Federal, no seu art. 5º, caput, estabelecer o princípio da
igualdade, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza”, o Código de Processo Penal e a legislação especial asseguram a determinadas
categorias o direito de permanecerem em celas ou estabelecimentos penais distintos da
prisão comum até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Trata-se da
prisão especial, assim considerada a modalidade de segregação que se justifica no
cargo ou função exercida pelas pessoas beneficiadas. A prisão especial não configura
uma modalidade específica de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento
dessa prisão. Em tese, pode alcançar apenas o agente que estiver sujeito à prisão antes
de condenação definitiva, vale dizer, o preso provisório. Portanto, com o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, deixa de existir o direito à prisão especial,
devendo o condenado submeter-se ao regime normal de cumprimento da pena. Sem

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embargo desta regra, existem determinadas hipóteses legais em que terão os

respectivos presos direito a cela separada dos outros mesmo após a condenação
definitiva, a fim de evitar constrangimentos e intimidações físicas e morais durante a
execução da pena:
• Art. 84, § 2.º, da Lei de Execuções Penais, relativo ao preso que, ao tempo do fato, era
funcionário da Administração da Justiça Criminal;
• Art. 18, II, “e”, da Lei Complementar 75/1993, relativo aos membros do Ministério
Público da União;
• Art. 44, III, da Lei Complementar 80/1994, relativo aos membros da Defensoria Pública
da União; e
• Art. 40, § 3.º, da Lei 4.878/1965, relativo aos integrantes da Polícia Civil do Distrito
Federal e da União.
Além dessa prerrogativa de separação, assim estabelece o § 4º do art. 295 do CPP:
§ 4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.
Quanto aos demais direitos e deveres:
§ 5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.
Nesse sentido, resguardando a possibilidade de progressão de regime para o preso especial (em caso de
cumprir os requisitos), eis a Súmula 717 do STF:
Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em
julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
Não é incomum presos provisórios responderem a mais de um processo. Se em algum deles houver
condenação definitiva a pena privativa de liberdade, perder-se-á a prerrogativa, passando a ficar preso em
cumprimento da pena juntamente com os demais.
Situação por vezes ocorrente é a de se encontrar o segregado provisório em prisão especial por
força de um determinado crime e sobrevir condenação definitiva a pena privativa de liberdade
em razão de outro. Nesta hipótese, passando ele a ostentar condenação criminal com trânsito
em julgado, ainda que em outra ação penal, perderá o direito à prisão especial. Isto ocorre
porque o paciente que possui condenações criminais com trânsito em julgado deixa de ser preso
provisório, ainda que tenha contra si outras ações penais em andamento (Avena, 2017).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. PRISÃO ESPECIAL. PACIENTE QUE OSTENTA
CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRESO DEFINITIVO. EXECUÇÃO DA
PENA IMPOSTA. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCESSO EM TRÂMITE. IRRELEVÂNCIA. PRISÃO
ESPECIAL INDEFERIDA. 2. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente que ostenta condenações criminais

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com trânsito em julgado deixa de ser preso provisório, ainda que tenha contra si outras ações
penais em andamento, perdendo, assim, o direito à prisão especial. 2. Ordem denegada. (HC
56.208/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
14/04/2009)
Pelo Código de Processo Penal, art. 295, as seguintes categorias são beneficiadas:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal,

seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias

Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos
da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.
O rol do art. 295 do CPP já é extenso e, ainda assim, não é exaustivo. Não há necessidade de “apreciação
casuística de cada ofício, profissão, função ou benemerência. Há até um Livro de Méritos, do longínquo ano
de 1939 (Decreto-lei nº 1.706), cuidando de registros oficiais de boas ações, reconhecidas como tal pelo
Presidente da República. Lembra Guilherme NUCCI, Comentários ... cit., p. 591, que até mesmo a viúva do
ex-presidente da República, Tancredo Neves, Dona Risoleta G. T. Neves mereceu o reconhecimento de suas
ações, no ano de 1985”.
Dentro do previsto no inc. IV do art. 295 do CPP, olha só o que estabelece o art. 1º do Decreto-Lei 1.706/1939:
Art. 1º Fica instituído o Livro do Mérito, destinado a receber a inscrição dos nomes das pessoas
que, por doações valiosas ou pela prestarão desinteressada de serviços relevantes, hajam
notoriamente cooperado para o enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação
e merecido o testemunho público do seu reconhecimento.

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O próprio § 1º do art. 295 faz referência a outras leis que preveem o benefício.
Logo, por força de legislação específica, outras categorias também poderão usufruir da prisão
especial, como é o caso:
a) dos dirigentes de entidades sindicais e representativas de empregados, empregadores,
profissionais, liberais, agentes e trabalhadores autônomos (Lei 2.860/1956);
b) dos servidores do departamento federal de segurança púbica com exercício de atividade
estritamente policial (Lei 3.313/1957);
c) dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei 3.988/1961);
d) dos policiais civis da União e do Distrito Federal (Lei 4.878/1965);
e) dos funcionários da polícia civil dos Estados e Territórios (Lei 5.350/1967);
f) dos oficiais da marinha mercante (Lei 5.606/1970);
g) dos vigilantes e transportadores de valores (Lei 7.102/1983);
h) dos professores de 1.º e 2.º graus (Lei 7.172/1983); e
i) dos Conselheiros tutelares (Lei 8.069/1990) (Avena, 2017).
Quanto aos conselheiros tutelares, referidos por NORBERTO AVENA, cumpre referir que a Lei 12.696, de 2012,
alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente, retirando deles a prisão especial. Atualmente, portanto, não
têm mais essa prerrogativa. Compare a redação anterior e atual do art. 135 do ECA:
Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante,
estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime
comum, até o julgamento definitivo.
Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e
estabelecerá presunção de idoneidade moral. (Redação dada pela Lei nº 12.696, de 2012)
Não bastasse o benefício da prisão especial, algumas outras categorias ainda têm direito de serem recolhidas
em sala de Estado-Maior.
Lei 8.906/1994. Art. 7º São direitos do advogado:
V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado
Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB7, e, na sua falta,
em prisão domiciliar;
LC 75/1993. Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: [...] II -
processuais:
7
A parte riscada foi declarada inconstitucional pelo STF na ADIN 1.127-8.

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e) ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e
à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão
final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;
Lei 8.625/1993. Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de
outras previstas na Lei Orgânica:
V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem
e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;
LC 80/1994. Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:
III - ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade
e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada,
no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;
Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a
lei local estabelecer:
III - ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade
e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada,
no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;
LC 35/1979. Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:
III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição
do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;
Como podemos perceber, são várias as categorias contempladas com o privilégio. Privilégio que, outrora,
era regulamentado pelo Decreto nº 38.016/1955, que, além do alojamento condigno, assegurava uma série
de direitos ao preso especial. O excesso de beneficiados, aliado às precárias condições do sistema carcerário
fizeram com que, em dois momentos, a legislação desse um ‘jeitinho brasileiro’ para resolver o impasse entre
o direito previsto e as condições reais que se apresentam.
Primeiro com a Lei 5.256/1967, que estabeleceu a prisão domiciliar para as localidades em que não haja
estabelecimento adequado:
Art. 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que
tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias do crime,
ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na
própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial.
Art. 2º A prisão domiciliar não exonera o réu ou indiciado da obrigação de comparecer aos atos
policiais ou judiciais para os quais for convocado, ficando ainda sujeito a outras limitações que o
juiz considerar indispensáveis à investigação policial e à instrução criminal.

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Art. 3º Por ato de ofício do juiz, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial,
o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser submetido a vigilância policial, exercida sempre
com discrição e sem constrangimento para o réu ou indiciado e sua família.
Art. 4º A violação de qualquer das condições impostas na conformidade da presente Lei implicará
na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o réu ou indiciado ser recolhido a
estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos.
Parágrafo único. Neste caso, o diretor do estabelecimento poderá aproveitar o réu ou indiciado
nas tarefas administrativas da prisão.
Depois com a Lei 10.258/2001, que alterou o CPP, definindo a prisão especial como mero recolhimento em
local distinto da prisão comum ou cela distinta, que poderá estar em alojamento coletivo. Vejamos no Código
de Processo Penal, art. 295:
§ 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no

recolhimento em local distinto da prisão comum.
§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela
distinta do mesmo estabelecimento.
§ 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de

salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequados à existência humana.
Ou seja: a partir dessa Lei, exige-se muito pouco para que se tenha uma cela especial; ter direito a prisão
especial passa a não representar muita coisa. Ao invés de acabar com o privilégio, o que seria mais razoável,
o legislador preferiu desnaturá-lo, autorizando que presos especiais fiquem no mesmo estabelecimento,
apenas em cela diferente. Mesmo nisso, diga-se de passagem, há uma grande dificuldade de cumprimento,
por falta de vagas e de estrutura do sistema carcerário brasileiro.
Na atualidade, portanto, embora vigente a Lei 5.265/1967, o espaço de aplicação da prisão domiciliar
substitutiva da prisão especial diminuiu bastante – basicamente, só nas localidades em que nem mesmo cela
distinta se conseguir para os presos especiais.
Há quem defenda que a referida Lei tenha sido revogada:
[...] parecenos que a Lei 10.258/2001 revogou tacitamente a Lei 5.256/1967. Aquela lei
remodelou inteiramente a prisão especial no CPP e não mais faz menção à previsão da prisão
domiciliar, de sorte que, segundo nos parece, houve revogação tácita da Lei 5.256/1967, nos
termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, agora chamada de Lei de Introdução
às normas do Direito brasileiro. [...] Se a intenção fosse manter a prisão domiciliar para as
hipóteses de prisão especial, teria incluído tal possibilidade no CPP. Não bastasse, com a nova Lei
12.403/2011, muito maior razão para se defender a revogação tácita da Lei 5.256/1967. A nova
lei, como veremos, disciplinou a prisão domiciliar nos arts. 317 e 318, sendo que as hipóteses
que admitem referida prisão foram as indicadas nesse último artigo. Dentre elas não está a prisão

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domiciliar para os casos em que não houver estabelecimento para a prisão especial. De qualquer
sorte, a partir do momento em que a Lei 10.258/2001 permitiu que a prisão especial fosse
cumprida em cela distinta, diminuiu-se muito a aplicação da prisão domiciliar prevista na Lei
5.256/1967 (Mendonça, 2011).
Outros, por outro lado, sustentam que a Lei 12.403/2011 (que alterou o CPP), ao permitir a substituição da
prisão preventiva pela domiciliar (art. 317) ampliou as possibilidades de utilização da Lei 5.256/1967. Em
outras palavras: a Lei 5.256/67 poderia ser utilizada tanto para o detento com direito a prisão especial,
quanto para o preso provisório que teve substituída a prisão preventiva pela domiciliar.
O fato é que somente ante a demonstração inequívoca de que os estabelecimentos prisionais não dispõem
de condições para o recolhimento de presos provisórios que façam jus à prisão especial é que o juiz, nos
termos da Lei nº 5.256/67, poderá conceder a prisão domiciliar, evitando-se o convívio com presos de
acentuada periculosidade em cela comum, atendendo à gravidade do delito e às condições pessoais do réu.
A situação muda para os que têm direito a sala de Estado-Maior. Esse tipo de recinto não se encontra em
qualquer lugar. Mas o que seria, propriamente, sala de Estado-Maior? É uma prisão ‘especialíssima’,
diríamos, cuja definição vem do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR. PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. INCISO V DO ART. 7º DA LEI

8.906/94. SALA DE ESTADO-MAIOR. PRISÃO ESPECIAL. DIFERENÇAS. ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA
DO PACIENTE EM CELA ESPECIAL. Aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de
confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença
condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do
Código de Processo Penal. A prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior tem o escopo de
mais garantidamente preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem
à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa
de contrapartes processuais e da própria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão
coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional, que já é um
compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro. A Sala de
Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa,
instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar,
Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída
de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente
concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do paciente para
sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de
Segurança Pública. (HC 91089, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em
04/09/2007, DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007 PP-00046 EMENT
VOL-02294-02 PP-00357)
I. Reclamação: alegação de afronta à autoridade da decisão plenária da ADIn 1127, 17.05.06, red.
p/acórdão Ministro Ricardo Lewandowski: procedência. 1.Reputa-se declaratória de
inconstitucionalidade a decisão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma
ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da
Constituição. 2. A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto
dos Advogados, indeferiu a transferência do reclamante - Advogado, preso preventivamente em

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cela da Polícia Federal, para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão de prisão
domiciliar. 3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na
ADIn 1127 (17.05.06, red.p/acórdão Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o
art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos advogados
em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar. 4. Reclamação julgada procedente
para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar - cujo local deverá ser especificado
pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado Maior. II. "Sala de Estado-
Maior" (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ
184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante
de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia
Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior" é o compartimento de qualquer unidade militar
que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. 2. A
distinção que se deve fazer é que, enquanto uma "cela" tem como finalidade típica o
aprisionamento de alguém -e, por isso, de regra contém grades -, uma "sala" apenas
==13272f==
ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer "instalações
e comodidades condignas", ou seja, condições adequadas de higiene e segurança. (Rcl 4535,
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2007)
Note que a última decisão reconhece o direito de o preso ficar em domicílio quando não existir sala de
Estado-Maior. “O STF já afirmou que a norma do art. 7º, inc. V, da Lei 8.906 é especial em relação ao art. 295
e foi mantida mesmo após a alteração pela Lei 10.258/2001. De qualquer sorte, a prisão diferenciada para o
advogado cessa com o trânsito em julgado” (Mendonça, 2011).
Entretanto, importante referir que não é totalmente pacífica esta vinculação de sala de Estado-
Maior a um recinto dentro do Quartel. Basta ver que, no julgamento, pelo STF, da Reclamação
5.826/PR13, chegou-se a ventilar a possibilidade de mudança da jurisprudência para o fim de
ampliar a abrangência da expressão “sala de Estado-Maior” e, via de consequência, afastar a
mencionada restrição (Avena, 2020).
Todavia, “o próprio Supremo Tribunal Federal tem considerado válida, a depender das circunstâncias do caso
concreto, a manutenção de profissionais da advocacia em penitenciária que possua celas individuais, com
condições regulares de higiene e instalações que impeçam o contato do paciente com presos comuns. Não
seria razoável interpretar a prerrogativa conferida aos advogados como passível de inviabilizar a própria
custódia” (Lima, 2021).
EMENTAS: 1. PRISÃO PREVENTIVA. Cumprimento. Definição do local. Transferência determinada

para estabelecimento mais curial. Competência do juízo da causa. Aplicação de Regime
Disciplinar Diferenciado - RDD. Audiência prévia do Ministério Público e da defesa.
Desnecessidade. Ilegalidade não caracterizada. Inteligência da Res. nº 557 do Conselho da Justiça
Federal e do art. 86, § 3º, da LEP. É da competência do juízo da causa penal definir o
estabelecimento penitenciário mais curial ao cumprimento de prisão preventiva. 2. PRISÃO
ESPECIAL. Advogado. Prisão preventiva. Cumprimento. Estabelecimento com cela individual,
higiene regular e condições de impedir contato com presos comuns. Suficiência. Falta, ademais,
de contestação do paciente. Interpretação do art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da
Advocacia, à luz do princípio da igualdade. Constrangimento ilegal não caracterizado. HC
denegado. Precedentes. Atende à prerrogativa profissional do advogado ser recolhido preso,

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antes de sentença transitada em julgado, em cela individual, dotada de condições regulares de

higiene, com instalações sanitárias satisfatórias, sem possibilidade de contato com presos
comuns. (HC 93391, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008)
4.2 - Prisão de índios
A Constituição Federal assim consigna:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
O Estatuto do Índio (Lei 6.001/1973), a seu turno, assim estabelece:
Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua
aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.
Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime

especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios
mais próximos da habitação do condenado.
Essa medida iria ao encontro do que estabelece a Convenção nº 169 da Organização Internacional do
Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, adotada em Genebra, em 27 de junho de 1989 – Decreto
10.088/2019 (consolidação).
Artigo 9º. 1. Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos
quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos
pelos seus membros.
2. As autoridades e os tribunais solicitados para se pronunciarem sobre questões penais deverão

levar em conta os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto.
Portanto, deve-se assegurar que o cumprimento da prisão processual também seja feito em
observância das condições culturais indígenas. Se a pena de prisão, aplicada após o trânsito em
julgado, deve ser cumprida em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento
do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado, com
muito maior razão a prisão processual. [...] é decorrência do princípio da proporcionalidade que
a medida cautelar não seja mais gravosa que a própria pena aplicada ao final do processo
(Mendonça, 2011).
ANDREY BORGES DE MENDONÇA ainda lembra de precedente do STJ sobre isso:

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[...] 4. Sendo assegurado aos silvícolas o benefício de cumprimento de penas privativas de

liberdade em órgão de assistência ao índio, tem-se como plenamente plausível a concessão de
tal benefício ao paciente para que cumpra a prisão provisória no referido estabelecimento. 5.
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido tão-somente para assegurar
ao paciente, índio pataxó, que permaneça durante o período da prisão preventiva, recolhido
junto à órgão federal de assistência ao índio mais próximo de sua aldeia ou residência. (HC
55.792/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2006)
[...] 4. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de

semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistências aos índios mais
próximos da habitação do condenado. (art. 56, parág. único da Lei 6.001/73). [...] 6. Ordem
parcialmente concedida, para que, caso a FUNAI ateste a viabilidade em receber o paciente, seja
possibilitado ao mesmo o cumprimento de sua custódia cautelar na unidade administrativa mais
próxima de sua habitação. (HC 124.622/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2009)
BRASILEIRO refere quanto à necessidade (ou não) de comunicação à FUNAI:
Outrossim, na hipótese de índios não integrados, entende-se que, por força do art. 231 da
Constituição Federal e do Estatuto do índio (Lei nº 6.001/73), que assegura aos índios e às
comunidades indígenas ainda não integrados verdadeiro regime tutelar (art. 7°), deve haver a
comunicação à FUNAI, órgão que exerce a tutela do índio em nome da União. De todo modo, é
bom destacar que, na visão do Supremo, a tutela que a Constituição Federal cometeu à União
Federal no art. 231 é de natureza civil, e não criminal, consoante arts. 7° e 8º da Lei n° 6.001/73
e art. 4°, parágrafo único, do Código Civil. Logo, não haveria necessidade de comunicação à FUNAI
(STF, 1ª Turma, HC 79.530/PA, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 16/12/1999, DJ 25/02/2000, p. 53) (Lima,
2021).
NORBERTO AVENA (Processo penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017).
“São as seguintes as categorias beneficiadas com a prisão especial pelo art. 295 do CPP: I-–-os
ministros de Estado; II-–-os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito
do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os
chefes de Polícia: • Quanto aos “interventores de Estado”, trata-se da previsão incorporada ao
art. 36, § 1.º, da Constituição Federal, dispondo que “o decreto de intervenção, que especificará
a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será
submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo
de vinte e quatro horas”. Referido parágrafo relaciona-se com os arts. 34 e 35, os quais
preceituam as hipóteses de intervenção da União nos Estados, Distrito Federal e Municípios, e
dos Estados nos Municípios. • Não existe mais a figura do “Prefeito do Distrito Federal”, devendo-
se entender como tal o “Governador do Distrito Federal”. III-–-os membros do Parlamento
Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; • Por
“membros do Parlamento Nacional” compreenda-se os “membros do Congresso Nacional”. • O
“Conselho de Economia Nacional” foi extinto na organização constitucional em vigor. IV-–-os
cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”; • Instituído pelo Decreto-lei 1.706/1939, o “Livro de

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Mérito” destina-se a receber a inscrição dos nomes das pessoas que, por doações valiosas ou
pela prestação desinteressada de serviços relevantes, hajam notoriamente cooperado para o
enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação e merecido o testemunho público
do seu reconhecimento (art. 1.º). V-–-os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados,
do Distrito Federal e dos Territórios; • O dispositivo abrange os oficiais das Forças Armadas e os
oficiais das Policias Militares, aí se incluindo, obviamente, os pertencentes ao Corpo de
Bombeiros. Por outro lado, quanto aos militares que não se enquadrem na categoria de “oficiais”,
aplica-se a regra do art. 296, devendo ser colocados, na hipótese de prisão provisória, em
estabelecimentos militares. Muito embora a lei não se refira a estes como “prisão especial”, a
verdade é que o são, na prática, pois se tratam de estabelecimentos diversos daqueles
destinados aos presos comuns. VI-–-os magistrados; VII-–-os diplomados por qualquer das
faculdades superiores da República; VIII-–-os ministros de confissão religiosa; IX-–-os ministros
do Tribunal de Contas; X-–-os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado,
salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; • O
dispositivo contempla a prisão especial para os cidadãos que tiverem exercido efetivamente a
função de jurado. A respeito do cabimento da prisão especial, neste caso, sempre houve
controvérsias. Alguns entendiam que o exercício efetivo da função de jurado exigia a participação
em julgamento pelo júri, vale dizer, uma das sete pessoas sorteadas. Outros, ao contrário,
aderiam à orientação de que bastava o comparecimento do jurado no dia da sessão, ainda que
não fosse sorteado para compor o Conselho de Sentença. Na atualidade, essa diversidade de
orientações não apresenta relevância eis que tacitamente revogada, a nosso ver, a prisão
especial do art. 295, X, do CPP, em face da alteração determinada pela Lei 12.403/2011 ao art.
439 do CPP. Basta observar que, antes da vigência desse diploma legal, dispunha o art. 439 que
o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá
presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o
julgamento definitivo. Com a nova redação que lhe foi conferida, foi suprimida esta última parte
do dispositivo, limitando-se a regrar que o exercício efetivo da função de jurado constituirá
serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. Neste contexto,
impossível não cogitar da revogação tácita da prisão especial para os jurados, ressalvando-se a
manutenção desse benefício para aquelas pessoas que já exerceram efetivamente a função de
jurado antes do surgimento da Lei 12.403/2011. XI-–-os delegados de polícia e os guardas-civis
dos Estados e Territórios, ativos e inativos. Observe-se que o rol do art. 295 não é taxativo. Tanto
é que, em seu § 1.º, faz referência à previsão incorporada em outras leis. Logo, por força de
legislação específica, outras categorias também poderão usufruir da prisão especial, como é o
caso: a) dos dirigentes de entidades sindicais e representativas de empregados, empregadores,
profissionais, liberais, agentes e trabalhadores autônomos (Lei 2.860/1956); b) dos servidores do
departamento federal de segurança púbica com exercício de atividade estritamente policial (Lei
3.313/1957); c) dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei 3.988/1961); d) dos policiais
civis da União e do Distrito Federal (Lei 4.878/1965); e) dos funcionários da polícia civil dos
Estados e Territórios (Lei 5.350/1967); f) dos oficiais da marinha mercante (Lei 5.606/1970); g)
dos vigilantes e transportadores de valores (Lei 7.102/1983); h) dos professores de 1.º e 2.º graus
(Lei 7.172/1983); e i) dos Conselheiros tutelares (Lei 8.069/1990). Sem embargo destas situações,
existem categorias de presos provisórios para as quais leis especiais asseguram o direito de
ficarem detidos em sala de Estado-Maior das Forças Armadas, o que vem a ser, também, uma
forma de prisão especial que, na visão da doutrina, afigura-se ainda “mais especial”. O que é sala
de Estado-Maior? Considerando que Estado-Maior das Forças Armadas é o conjunto de Oficiais

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que tem por objetivo assessorar as decisões de um Comandante militar, infere-se como sala de
Estado-Maior qualquer recinto ou compartimento que, localizado no âmbito de uma instituição
militar, possa vir a ser utilizado por este grupo para o exercício de suas funções. Trata-se, como
o nome sugere, de uma ‘sala’ e não de uma ‘cela’12. Entretanto, importante referir que não é
totalmente pacífica esta vinculação de sala de Estado-Maior a um recinto dentro do Quartel.
Basta ver que, no julgamento, pelo STF, da Reclamação 5.826/PR13, chegou-se a ventilar a
possibilidade de mudança da jurisprudência para o fim de ampliar a abrangência da expressão
“sala de Estado-Maior” e, via de consequência, afastar a mencionada restrição. Entre as
hipóteses que ensejam o recolhimento a sala de Estado-Maior, arrola-se: • Art. 7.º, V, da Lei
8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil): Assegura ao advogado o direito de
não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-
Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar. Note-se
que o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.127-8, afastou do mundo
jurídico a expressão “assim reconhecidas pela OAB”, antes incorporada ao dispositivo na sua
redação original; • Art. 40, V, da Lei 8.625/1993, estatuindo como prerrogativa do membro do
Ministério Público a de “ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de
Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes
do julgamento final”. No mesmo sentido, o art. 18, II, e, da LC 75/1993, assegurando ao membro
do Ministério Público da União a prerrogativa de “ser recolhido à prisão especial ou à sala
especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para
o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no
estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”. • Art. 33, III, da Lei Complementar
35/1979, garantindo, como prerrogativa do magistrado, “ser recolhido a prisão especial, ou a
sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial
competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final”; e • Arts. 44, III, e 128, III, da LC
80/1994, garantindo ao membro da Defensoria Pública a prerrogativa de “ser recolhido à prisão
especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito à privacidade e, após sentença
condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no
estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “O CPP
nos artigos 295 e 296 traz um extenso rol de pessoas que gozam da prisão especial, sem prejuízo
de vasta legislação extravagante a respeito, a exemplo da Lei nº 8.625/1993 (Lei Orgânica
Nacional do MP), prevendo no art. 40, inciso V, a prisão especial para os membros do Ministério
Público Contudo, a prisão especial em casos de crimes comuns, até o trânsito em julgado da
sentença condenatória, que era assegurada a quem efetivamente tivesse exercido a função de
jurado (tribunal do júri), caiu com o advento da Lei nº 12.403/2011, que alterou a redação do art.
439 do Código, não mais prevendo o instituto. Vale notar que há divergência doutrinária sobre a
revogação da prisão especial para o jurado, em razão da Lei nº 12.403/2011 não ter revogado
expressamente o inciso X, do art. 295, do CPP, embora tenha suprimido intencionalmente a
previsão contida no texto anterior do seu art. 439. Pensamos que tende a ser majoritária a
corrente que defende a revogação tácita da prisão especial para quem tenha exercido
efetivamente a função de jurado. A reedição do citado artigo 439, cuja redação já era “nova”
(conferida pela Lei nº 11.689/2008), demonstrou a intenção legislativa derrogatória contida na
Lei 12.403/2011, que, por sua vez, teve, como temática central, as “prisões processuais e
medidas cautelares”, razão pela qual, é plausível interpretar que a alteração de artigo específico

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do rito do júri (capítulo diverso do de prisões) visou expurgar do sistema a prisão especial para
os jurados, haja vista que manteve, no mais, os demais direitos para quem, efetivamente, vier
exercer a função de jurado. Guilherme Nucci, fazendo crítica contundente ao instituto, adverte
que todo preso cautelar deveria ficar separado do preso definitivo, ao invés da disseminação de
um critério eminentemente elitista, lecionando que “a prisão especial é, em nosso sentir,
afrontosa ao princípio da igualdade previsto na Constituição Federal. Criou-se uma categoria
diferenciada de brasileiros, aqueles que, presos, devem dispor de um tratamento especial, ao
menos até o trânsito em julgado da sentença condenatória”6. A Lei nº 12.403/2011 deu nova
redação ao art. 300, do CPP, para acompanhar o que já estabelece a Lei de Execução Penal, dando
ênfase a que as pessoas presas provisoriamente devem ficar separadas das definitivamente
condenadas por sentença transitada em julgado). Tratando-se de militar preso em flagrante
delito, após a lavratura dos procedimentos legais, deve ser ele recolhido a quartel da instituição
a que pertencer, onde ficará preso à disposição da autoridade competente. Por fim, saliente-se
que, tentando evitar represálias, o art. 84, § 2º da LEP dispõe: “o preso que, ao tempo do fato,
era funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência separada”. Mesmo
após o trânsito em julgado da sentença, a separação perdurará”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “É importante notar que
estas duas modalidades especiais de cumprimento da prisão [prisão especial e Sala de Estado-
Maior] terão incidência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isto é,
transitada em julgado a sentença, não mais haverá a prisão especial ou em sala do estado maior,
em regra. Digo em regra, pois há exceção prevista no art. 84, § 2º, da LEP que dispõe que o
preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em
dependência separada. O STJ entendeu que se o acusado foi excluído dos quadros da Polícia
Militar perde o direito à prisão especial: “I – Nos termos do que já estabelecido pela
jurisprudência dessa Corte Superior de Justiça, a perda da condição de policial militar impossibilita
o recolhimento a quartel ou prisão especial nas hipóteses de custódia cautelar. Com maior razão,
esse entendimento se aplica às prisões definitivas, como a do caso em tela. Precedente.” (STJ,
RHC 44.380/ES, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 10.02.2015)”.
Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio
de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Súmula 717, STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença
não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
[...] 2. O direito à intimidade e ao sigilo de dados de terceiros gozam de proteção constitucional

qualificada por cláusula de reserva de jurisdição, relativizada somente nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII,

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CF/88). 3. A decisão combatida, a um só tempo, protege direitos fundamentais de terceiros e

viabiliza o pleno exercício do direito de defesa pelos investigados e acusados, atendendo aos
vetores da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. 4. Aquilo que não
disser respeito ao investigado ou acusado e, por conseguinte, tiver sido excluído de seu âmbito
de conhecimento, não poderá ser objeto de cognição judicial para fins de formação de eventual
juízo condenatório contra si, o que afasta a alegação de prejuízo à sua esfera jurídica material ou
processual. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 25872 AgR-AgR, Relator (a): Min.
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG
05-03-2020 PUBLIC 06-03-2020). (STF - AgR-AgR Rcl: 25872 SP - SÃO PAULO 0063466-
20.2016.1.00.0000, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 17/12/2019, Primeira
Turma).
[...] Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a
natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente
conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta,
ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando,
ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a)
relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade
provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal
ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código
Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes
os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de
custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do
custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do
representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental,
assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu
(Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno
de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito
ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que
venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da
audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico
(Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada
motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-
la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl
36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de
custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que
se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com
o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa (STF - HC
186490 / SC - SANTA CATARINA - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 10/10/2020).
[...] Mandado de prisão expedido por magistrado canadense contra pessoa residente no Brasil,
para cuja execução foi solicitada a cooperação da INTERPOL - Brasil. Inexistência de pedido de
extradição. 3. Competência do STF - Art. 102, I, g, da Constituição Federal. 4. Em face do mandado
de prisão contra a paciente expedido por magistrado canadense, sob a acusação de haver

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cometido o ilícito criminal previsto no art. 282, a, do Código Penal do Canadá, e solicitada à
INTERPOL sua execução, fica caracterizada situação de ameaça à liberdade de ir e vir. 5. Habeas
corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido, para assegurar à paciente salvo
conduto em todo o território nacional. Em se tratando de pessoa residente no Brasil, não há de
sofrer constrangimento em sua liberdade de locomoção, em virtude de mandado de prisão
expedido por justiça estrangeira, o qual, por si só, não pode lograr qualquer eficácia no país. 6.
Comunicação da decisão do STF ao Ministério da Justiça e ao Departamento de Polícia Federal,
Divisão da Interpol, para que, diante da ameaça efetiva à liberdade, se adotem providências
indispensáveis, em ordem a que a paciente, com residência em Florianópolis, não sofra restrições
em sua liberdade de locomoção e permaneça no país enquanto lhe aprouver. 7. Habeas corpus
não conhecido, no ponto em que se pede a cessação imediata da veiculação dos nomes e
fotografias da paciente e de seus filhos menores no portal eletrônico da Organização
Internacional de Polícia Criminal (O.I.P.C.) - Interpol, porque fora do alcance e controle da
jurisdição nacional, tendo sido a inclusão das difusões vermelha e amarelas, relativas à paciente
e seus filhos, respectivamente, solicitadas pela IP/Ottawa à IPSC, em Lyon, França. (HC 80923,
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2001).
[...] PRISÃO - GOVERNADOR - LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. Porque declarada

inconstitucional pelo Supremo - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.024-4/DF, Relator
Ministro Celso de Mello -, não subsiste a regra normativa segundo a qual a prisão do Governador
pressupõe sentença condenatória. PRISÃO PREVENTIVA - GOVERNADOR - INQUÉRITO - LICENÇA
DA CASA LEGISLATIVA - PROCESSO. A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição
da procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de
apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de
inquérito. HABEAS CORPUS - ADITAMENTO - ABANDONO DA ORTODOXIA. O habeas corpus está
imune às regras instrumentais comuns, devendo reinar flexibilidade maior quando direcionada à
plena defesa. PRISÃO PREVENTIVA VERSUS SENTENÇA CONDENATÓRIA - FORMA - PEÇA DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. Cabe distinguir a adoção de arrazoado do Ministério Público como razões
de decidir considerada sentença condenatória, quando então verificado vício de procedimento,
da referente ao ato mediante o qual imposta prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA -
GOVERNADOR - ARTIGO 51, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - APLICAÇÃO ANALÓGICA -
INADEQUAÇÃO. A interpretação teleológica e sistemática do artigo 51, inciso I, da Carta da
República revela inadequada a observância quando envolvido Governador do Estado. PRISÃO
PREVENTIVA - INSTRUÇÃO CRIMINAL - ATOS CONCRETOS. A prática de atos concretos voltados a
obstaculizar, de início, a apuração dos fatos mediante inquérito conduz à prisão preventiva de
quem nela envolvido como investigado, pouco importando a ausência de atuação direta,
incidindo a norma geral e abstrata do artigo 312 do Código de Processo Penal. PRISÃO
PREVENTIVA - CIÊNCIA PRÉVIA DO DESTINATÁRIO. A prisão preventiva prescinde da ciência
prévia do destinatário, quer implementada por Juiz, por Relator, ou por Tribunal. PRISÃO
PREVENTIVA - INQUÉRITO - AUSÊNCIA DE OITIVA. O fato de o envolvido no inquérito ainda não
ter sido ouvido surge neutro quanto à higidez do ato acautelador de custódia preventiva.
FLAGRANTE - DEFESA TÉCNICA - INEXIGIBILIDADE. A documentação do flagrante prescinde da
presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade
policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e
com profissional da advocacia, e de permanecer calado. (HC 102732, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2010).

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HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. ACUSADO QUE EXERCIA AS FUNÇÕES

DE CÔNSUL DE ISRAEL NO RIO DE JANEIRO. CRIME PREVISTO NO ART. 241 DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90). PENA DE RECLUSÃO, CUJO INÍCIO DEVE SE DAR
EM ESTABELECIMENTO DE SEGURANÇA MÁXIMA OU MÉDIA (REGIME FECHADO).
CIRCUNSTÂNCIA QUE, SOMADA AO DISPOSTO NO ART. 61, II, h DO CÓDIGO PENAL, ENFATIZA O
CARÁTER GRAVE DO CRIME, O QUE É REALÇADO PELA EXISTÊNCIA DE DIVERSOS DIPLOMAS
PROTETIVAS DA INFÂNCIA SUBSCRITOS PELO BRASIL: DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DA
CRIANÇA (1959), CONVENÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA (1989), 45ª SESSÃO DA ASSEMBLÉIA
GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, DECLARAÇÃO PELO DIREITO DA CRIANÇA À SOBREVIVÊNCIA, À
PROTEÇÃO E AO DESENVOLVIMENTO, CONVENÇÃO DE NOVA YORK SOBRE OS DIREITOS DA
CRIANÇA E CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES.
INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULO À PRISÃO PREVENTIVA, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ART. 41
DA CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RELAÇÕES CONSULARES. ATOS IMPUTADOS AO PACIENTE QUE
NÃO GUARDAM PERTINÊNCIA COM O DESEMPENHO DE FUNÇÕES CONSULARES. NECESSIDADE
DA PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM INDEFERIDA. (HC
81158, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, Primeira
Turma, julgado em 14/05/2002).
[...] PRISÃO CAUTELAR. SENADOR DA REPÚBLICA. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRESENÇA DOS

REQUISITOS DE PRISÃO PREVENTIVA. INAFIANÇABILIDADE. CABIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR
(ART. 53, § 2º, DA CF). DECISÃO REFERENDADA. (AC 4039 Ref, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Segunda Turma, julgado em 25/11/2015).
[...] Não assiste a prerrogativa da imunidade processual ao Deputado estadual, licenciado, à

época do fato, para o exercício do cargo de Secretário de Estado (cfr. Inq. 104, RTJ 99/487),
mesmo havendo, após, reassumido o desempenho do mandato (cfr. Inq. 105, RTJ 99/487). (HC
78093, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 11/12/1998).
Extradição. Prisão especial. Não se estende a membro de Parlamento de Estado estrangeiro a

prerrogativa inscrita no art. 295, III, do Código de Processo Penal brasileiro. (PPE 315 AgR,
Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/199800001).
[...] POLICIAL MILITAR. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

TRÂNSITO EM JULGADO. PACIENTE RECOLHIDO EM PRESÍDIO COMUM. ALEGAÇÃO DE RISCO À
INTEGRIDADE FÍSICA. IMPROCEDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. ORDEM
DENEGADA. I – A superveniência do trânsito em julgado da condenação faz cessar o direito de
policial militar ser recolhido em prisão especial, nos termos do art. 295 do Código de Processo
Penal. II – Não logrou o impetrante demonstrar a existência de risco à incolumidade física do
paciente, uma vez que o juízo da execução determinou seu recolhimento em cela separada dos
demais presos. III - Ordem denegada. (HC 102020, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, julgado em 23/11/2010).
[...]. "Sala de Estado-Maior" (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T.,
20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que
assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo
de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior" é o compartimento de

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qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para
exercer suas funções. 2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma "cela" tem como
finalidade típica o aprisionamento de alguém -e, por isso, de regra contém grades -, uma "sala"
apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer
"instalações e comodidades condignas", ou seja, condições adequadas de higiene e segurança.
(Rcl 4535, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2007).
[...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o

“recolhimento de advogado em local que, embora não configure Sala de estado maior, possua
instalações condignas, não viola a autoridade do que decidido na ADI 1.127/DF” (Rcl 16.011, Rel.
Min. Luiz Fux). Na mesma linha: Rcl 18.185, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; e Rcl 15.815, da Rel.
Min. Luiz Fux. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 149104 AgR, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/03/2018).
[...] 1. É pacífico o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à

prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende
com a prisão evitar (HC 493.463/PR, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/6/2019). 2. Na
hipótese, o paciente teve ordem de prisão suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal -
decorrente do recolhimento do mandado de execução provisória -, com exceção feita à
existência de prisões cautelares ou condenações definitivas (RHC n. 177.127/BA). Assim, o réu
foi posto em liberdade. Em razão de recente decisão da Corte de origem, houve cumprimento
de mandado de prisão preventiva expedido no ano de 2017, que, por falha administrativa, não
se encontrava registrado no BNMP - Banco Nacional de Monitoramento de Prisões. 3. O
restabelecimento da custódia cautelar do réu, com fundamento na necessidade de cumprir
ordem de prisão expedida há mais de três anos e não cadastrada no sistema competente, por
razões que não se lhe podem imputar, somada à ausência de qualquer esboço de
fundamentação sobre o risco atual que o estado de liberdade do paciente possa causar,
recomenda a substituição de sua prisão preventiva por medidas cautelares alternativas,
sobretudo diante da situação de pandemia pela Covid-19, em que é preciso reduzir os fatores de
propagação e aglomerações nas unidades prisionais. 4. Ordem concedida para substituir a prisão
preventiva do acusado por medidas cautelares alternativas, a serem implementadas pelo
Desembargador relator, consistentes em: a) comparecimento em juízo para informar e justificar
suas atividades; b) proibição de ausentar-se da comarca sem autorização judicial; c)
monitoramento eletrônico - isso, sem prejuízo da aplicação de outras cautelares pelo referido
Juízo ou de decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de quaisquer das
obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ - HC:
627210 BA 2020/0300704-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
09/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021).
[...] a Constituição protege a intimidade e a vida privada (art. 5º, X da CF), que abrangem uma
série de dados pessoais (bancários, fiscais etc), e também a comunicação de dados (art. 5º, XII,
da CF), por via telefônica, telemática ou outro meio. Nesse contexto se insere a busca e
apreensão domiciliar, que se sujeita à reserva absoluta de jurisdição (art. 5º, XI, da CF). A validade
da busca e da apreensão somente é considerada legal quando imprescindíveis às investigações

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e condicionadas à existência de elementos concretos que as justifiquem. Precedentes. 4. A

cláusula absoluta de reserva de jurisdição se limita à comunicação dos dados - que deve ser
compreendida como informações dinâmicas -, e não aos dados em si - considerados como
informações estáticas -, que possuem proteção distinta, conforme entendimento
jurisprudencial. Isso significa que a existência de sigilo não deve ser confundida com cláusula
de reserva de jurisdição. 5. Na hipótese de o equipamento (computador, pen drive, HD externo
etc) haver sido apreendido em busca e apreensão domiciliar, o próprio mandado judicial pode
facultar o acesso às informações que nele constem. Por isso, não há óbice para que a
autoridade policial ou o Ministério Público solicite, em sua representação pela autorização de
busca e apreensão, que seja deferido o acesso aos dados estáticos contidos no material
coletado. [...] (STJ - HC: 444024 PR 2018/0078245-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
Data de Julgamento: 02/04/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2019).
[...] 2. Encontrando-se o paciente - advogado - preso em cela especial, com instalações

condignas e separado dos demais detentos, não há falar em constrangimento ilegal, sendo
descabido o deferimento da prisão domiciliar, sob o argumento de inexistência de Sala do
Estado-maior, nos termos previstos pelo art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94. Precedentes. 3. Habeas
corpus denegado. (STJ - HC: 431689 CE 2017/0335514-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data
de Julgamento: 05/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2018).
[...] I - Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de
Justiça, encontrando-se o segregado, advogado militante, em dependência especial, com
instalações e comodidades condignas, a princípio cumprindo a mesma função da sala de Estado
Maior, não restaria configurado qualquer constrangimento ilegal, sendo inclusive irrelevante
a existência ou não de grades no local. II - Nos termos da jurisprudência das Turmas integrantes
da Terceira Seção desta Corte "a ausência, simplesmente, de sala do Estado Maior não autoriza
seja deferida prisão domiciliar ao paciente, advogado, preso preventivamente, dado que
encontra-se segregado em cela separada do convívio prisional, em condições dignas de higiene
e salubridade, inclusive com banheiro privativo" (HC n. 270.161/GO, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, DJe 25/8/2014). [...] IV - Pelas informações prestadas, o paciente está
em cela especial, sem registro de eventual inobservância das condições mínimas de salubridade
e dignidade humanas, e sem o rigor e a insalubridade do cárcere comum, não havendo falar em
constrangimento ilegal, porquanto não subsiste mais prisão em cela comum. Agravo regimental
desprovido. (STJ - AgRg no HC: 414652 SP 2017/0221857-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data
de Julgamento: 24/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2018).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. PRISÃO ESPECIAL. PACIENTE QUE OSTENTA
CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRESO DEFINITIVO. EXECUÇÃO DA
PENA IMPOSTA. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCESSO EM TRÂMITE. IRRELEVÂNCIA. PRISÃO
ESPECIAL INDEFERIDA. 2. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente que ostenta condenações criminais
com trânsito em julgado deixa de ser preso provisório, ainda que tenha contra si outras ações
penais em andamento, perdendo, assim, o direito à prisão especial. 2. Ordem denegada. (HC
56.208/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
14/04/2009, DJe 04/05/2009).

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[...] Diante da confirmação da condenação pela instância revisora, e determinada a execução

provisória da pena, não mais subsiste o direito à prisão especial do paciente em Sala de Estado
Maior por ser advogado (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94), porquanto não se trata mais de prisão
cautelar. Precedentes. 6. Em razão dos aspectos da segurança e da saúde do paciente (já idoso),
deve ser mantida sua permanência no Complexo Médico Penal, conforme já ordenado, em
revisão, pelas instâncias ordinárias. Tal situação pode ser alterada pelo Juízo das Execuções
Penais por razões outras (exemplos: benefícios da LEP, saúde, etc.). A hipótese é de execução
provisória da pena. 7. Habeas Corpus denegado. (HC 381.071/PR, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017).
[...] MÉDICO. PRISÃO ESPECIAL. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ESPECÍFICO.

CELA DISTINTA DA PRISÃO COMUM. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. [...] O direito subjetivo
do médico, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de
recolhimento em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1º do CPP). Não havendo
estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum (art.
295, § 2º do CPP), observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da pessoa
humana. [...] (HC 87.933/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
15/05/2008, DJe 23/06/2008).
[...] PRISÃO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 295 DO CPP ATENDIDOS. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL NÃO RECONHECIDO. ORDEM DENEGADA. 1. Recolhido o paciente em cela distinta de
estabelecimento de prisão comum, consistindo em alojamento coletivo para os internos que
se encontram na mesma condição, ou seja, com direito à prisão especial, não há falar em
constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que atendidos os requisitos do art. 295 do CPP.
2. Ordem denegada. (HC 56.160/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 03/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 339).
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SOLDADO REFORMADO DA POLÍCIA MILITAR.

PRISÃO ESPECIAL. EXTENSÃO DO ARTIGO 296 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DO PRESO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em
hipóteses extremas e atento ao princípio constitucional que assegura a "integridade física e
moral dos presos" (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLIX), razão não há para negar, ao
praça reformado, a extensão do benefício da prisão especial disposto no artigo 296 da Lei
Adjetiva Penal. 2. Ordem concedida para, convolando em definitiva a medida liminar deferida,
determinar que o paciente fique custodiado em estabelecimento militar até o trânsito em
julgado de sua condenação. (HC 17.718/GO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA
TURMA, julgado em 18/12/2001, DJ 06/05/2002, p. 320).
[...] O EFETIVO EXERCICIO DE FUNÇÕES DE COMANDO DE AERONAVES MERCANTES

NACIONAIS, ASSEGURAM O BENEFICIO DA PRISÃO ESPECIAL PREVISTO NO ART. 295 DO
CODIGO DE PROCESSO PENAL, NOS TERMOS DA LEI N. 3.988/61. [...] (RHC 1.916/SP, Rel.
Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 13/05/1992, DJ 08/06/1992,
p. 8624).
[...] INDÍGENA. POSSIBILIDADE DE CUMPRIR A CUSTÓDIA EM ESTABELECIMENTO DA FUNAI. ART.

56, PARÁG. ÚNICO DA LEI 6.001/73 (ESTATUTO DO ÍNDIO). PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO

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PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA, CASO A FUNAI ATESTE A

VIABILIDADE EM RECEBER O PACIENTE, POSSIBILITAR AO MESMO O CUMPRIMENTO DA SUA
CUSTÓDIA CAUTELAR NA UNIDADE ADMINISTRATIVA MAIS PRÓXIMA DE SUA HABITAÇÃO. [...] 4.
As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de
semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistências aos índios mais
próximos da habitação do condenado. (art. 56, parág. único da Lei 6.001/73). [...] 6. Ordem
parcialmente concedida, para que, caso a FUNAI ateste a viabilidade em receber o paciente,
seja possibilitado ao mesmo o cumprimento de sua custódia cautelar na unidade
administrativa mais próxima de sua habitação. (HC 124.622/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 13/10/2009).
[...] Sendo assegurado aos silvícolas o benefício de cumprimento de penas privativas de

liberdade em órgão de assistência ao índio, tem-se como plenamente plausível a concessão de
tal benefício ao paciente para que cumpra a prisão provisória no referido estabelecimento. 5.
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, concedido tão-somente para assegurar
ao paciente, índio pataxó, que permaneça durante o período da prisão preventiva, recolhido
junto à órgão federal de assistência ao índio mais próximo de sua aldeia ou residência. (HC
55.792/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 21/08/2006,
p. 267).
[...] Embora os funcionários da Administração Criminal possuam direito à prisão especial

mesmo após o trânsito em julgado da condenação, a execução de suas penas dar-se-á em
estabelecimento penal sujeito ao mesmo sistema disciplinar e carcerário de outros presos com
o mesmo regime prisional, em dependência isolada dos demais reclusos, a teor do disposto no
§ 2º do art. 2º do art. 84 da Lei nº 7.210/84. [...] (REsp 744.857/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 304).
[...] 3. O artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, que instituiu a denominada incoercibilidade
pessoal relativa, refere-se a deputados federais e senadores, disposição estendida a deputados
estaduais por determinação do artigo 27, § 1º, do texto constitucional e por incidência do
princípio da simetria, não estando os vereadores incluídos em tais disposições. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal (ADI 371/SE e HC n. 94.059/RJ). 4. Possível, pois, juridicamente, que
o Juiz de primeiro grau, fundamentadamente, imponha aos parlamentares municipais as
medidas cautelares de afastamento de suas funções legislativas sem necessidade de remessa
à Casa respectiva para deliberação. 5. As medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código
de Processo Penal exigem, tal qual a prisão preventiva, a demonstração concreta do fumus
comissi delicti e a presença de uma das hipótese previstas no artigo 312 do CPP, não constituindo
efeito automático da infração penal. [...] 7. A medida cautelar de afastamento das funções
públicas prevista no artigo 319, VI, do CPP, exige a demonstração cumulativa do nexo funcional
entre o delito praticado e a atividade funcional desenvolvida pelo agente e sua
imprescindibilidade para evitar a continuidade da utilização indevida do
cargo/emprego/mandato pelo autor para a consecução de seus objetivos espúrios em
usurpação aos interesses públicos inerentes à função. [...] (RHC 88.804/RN, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017).

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[...] HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PACIENTE ADVOGADO. DIREITO AO

RECOLHIMENTO EM SALA DO ESTADO-MAIOR. PRISÃO PREVENTIVA EM CELA INDIVIDUAL,
SEPARADA DE OUTROS PRESOS. [...] 1. O art. 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/1994, que teve sua
constitucionalidade confirmada em julgamento realizado pela Suprema Corte, assegura aos
advogados presos provisoriamente o recolhimento em sala de Estado Maior ou, na sua falta,
em prisão domiciliar (Precedentes). 2. A alteração havida no Código de Processo Penal pelas Leis
nº 10.258/2001 e 12.403/2011 (arts. 295 e 318), no tocante à prisão especial e à prisão domiciliar
respectivamente, não alteram a prerrogativa de índole profissional, qualificável como direito
público subjetivo do advogado regularmente inscrito na OAB, quanto à prisão provisória em Sala
de Estado Maior. 3. Nos termos da jurisprudência das Turmas integrantes da Terceira Seção
desta Corte "a ausência, simplesmente, de sala do Estado Maior não autoriza seja deferida
prisão domiciliar ao paciente, advogado, preso preventivamente, dado que encontra-se
segregado em cela separada do convívio prisional, em condições dignas de higiene e
salubridade, inclusive com banheiro privativo" (HC n. 270.161/GO, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, DJe 25/8/2014). 4. Pelas informações prestadas, o recorrente está em
cela especial, sem registro de eventual inobservância das condições mínimas de salubridade e
dignidade humanas, separado dos outros presos e sem o rigor e a insalubridade do cárcere
comum, não havendo falar em constrangimento ilegal, porquanto não subsiste mais prisão em
cela comum. [...] (RHC 86.758/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017).
LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA
1 - CONCEITO
Observe atentamente os seguintes incisos do art. 5º da Constituição Federal:
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança;

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LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Como se pode perceber da leitura conjunta desses incisos, a liberdade é um direito fundamental de
elevadíssima importância para o ordenamento jurídico brasileiro. Justamente em razão disso, só poderá
sofrer mitigação em casos excepcionais, e isso o próprio inciso LXVI deixa bem claro:
com ou sem fiança;
No processo penal, pois, liberdade é regra; a prisão, exceção (já falamos disso). Dessa visão, afirma-se que a
liberdade provisória constitui direito subjetivo do imputado, “que não pode ser negado se estiverem
presentes os motivos que a autorizam” (Rangel, 2018).
O nome do instituto (liberdade provisória) está completamente desatualizado e isso pode gerar alguma
dificuldade na sua compreensão; é do tempo em que a regra era a manutenção da prisão para aqueles que
fossem flagrados – o que era exceção era justamente a liberdade, daí a razão de ser definida como provisória.
Nesse sentido, vejamos a explicação de PACELLI, que traz um recorte histórico do nosso sistema:
[...] se as medidas cautelares podem ser impostas tanto antes da prisão em flagrante, quanto
depois dela, o que significaria a liberdade provisória?
Um pequenino recorte histórico nos ajudará a chegar às conclusões adiante expostas, no sentido
de que a liberdade provisória passa a ser apenas a explicitação de diferentes maneiras da
restituição da liberdade daquele que tenha sido preso em flagrante, ou preventivamente.
Já vimos que, em sua redação primitiva, de 1941, a prisão em flagrante tinha como consequência
uma antecipação do resultado final do processo, fundada, sobretudo, na presunção de
culpabilidade, decorrente do próprio flagrante, mas também de uma antecipação do juízo de
necessidade, decorrente de uma presunção de fuga.
Com efeito, desde antes da legislação imperial, ao tempo, portanto, da vigência das Ordenações
do Reino, particularmente as Filipinas, do século XIV, o nosso ordenamento processual ocupou-
se da privação da liberdade antes do trânsito em julgado, justificada a partir do risco de não
apresentação do acusado para julgamento.
As cartas de seguro, a homenagem, os fiéis carcereiros e já a fiança constituíam modalidades de

liberdade provisória, de natureza fidejussória (confiança!), por meio das quais era garantida a
apresentação do preso no dia do julgamento.
A liberdade provisória, àquele tempo, era uma exceção à regra da prisão, concedida mediante
certas garantias, não como direito do preso, mas como faculdade do Poder Público.
Na legislação imperial, a Constituição de 1824 e, posteriormente, o Código de Processo Criminal

de 1832 resumiram todas as diversas modalidades de liberdade provisória a uma única: a

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liberdade mediante o pagamento de fiança, já transformada, então, em garantia real, e não mais
fidejussória.
Foi nesse cenário que se implantou o regime de prisão e liberdade do Código de Processo Penal
de 1941, no qual, como regra, foi mantida, como única modalidade de liberdade provisória,
aquela realizada mediante o pagamento de fiança, salvo quando se pudesse comprovar, desde
logo, que o crime tinha sido praticado por meio de conduta penalmente justificada, isto é,
quando presente alguma excludente de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.).
O Código de Processo Penal partia, então, inequivocamente, de uma presunção de culpa de quem
fosse preso em flagrante delito. A liberdade provisória, com fiança ou sem ela, portanto, somente
tinha cabimento a partir da prisão em flagrante, e encontraria nessa (prisão em flagrante) a sua
legitimação.
E, a nosso juízo, assim devem permanecer as coisas, enquanto não se varrer do mapa de nossa
legislação a inapropriada expressão (liberdade provisória) (Pacelli, 2018).
Especificamente sobre o seu conceito, segundo NORBERTO AVENA, liberdade provisória é “o instituto por meio
do qual, em determinadas situações, concede-se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do
processo. A liberdade provisória poderá estar ou não vinculada ao cumprimento de condições” (Avena,
2017).
Ainda, nas palavras de HÉLIO TORNAGHI:
A liberdade provisória é uma situação do acusado; situação paradoxal em que ele é, ao mesmo
tempo, livre e vinculado. Livre de locomover-se, mas vinculado a certas obrigações que o
prendem ao processo, ao juízo e, eventualmente, a lugar predeterminado pelo juiz (Tornaghi,
1997).
GUSTAVO BADARÓ pondera da seguinte maneira:
No regime originário do CPP, a liberdade provisória era o gênero do qual são espécies a liberdade
provisória com fiança e a liberdade provisória sem fiança.
Tal liberdade é denominada provisória, posto que é diversa da situação do acusado que responde
ao processo preso cautelarmente, mas também não se confunde com o acusado que responde
ao processo em liberdade plena, seja porque não foi preso em flagrante delito ou teve tal prisão
relaxada, seja porque não teve decretada contra si a prisão preventiva, ou esta foi revogada. O
acusado que está em liberdade provisória, possui vínculos com o processo que, se
descumpridos, poderão acarretar, em último caso, prisão cautelar. [...]
A principal finalidade da liberdade provisória é impedir a manutenção de uma prisão cautelar

desnecessária, ao mesmo tempo em que o acusado permanece vinculado ao processo. A
liberdade provisória é uma situação intermediária entre a liberdade plena e a prisão cautelar. O
acusado fica vinculado ao processo, sem os males da prisão cautelar (Badaró, 2017).

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2 - NATUREZA JURÍDICA
Algumas questões se apresentam quando estudamos a liberdade provisória:
 em que situações ela se apresenta? Somente quando o sujeito é preso em flagrante?
 Quando o sujeito responde um processo em liberdade e o juiz lhe impõe uma medida cautelar ele está,
tecnicamente, em liberdade provisória?
 A liberdade provisória é uma medida cautelar ou uma contracautela, qual a sua natureza jurídica?
Existe dificuldade doutrinária em definir a natureza jurídica da liberdade provisória. Isso ocorre, como já
advertia TORNAGHI (há anos atrás), porque as leis, ao tratar do instituto, “não se portam todas da mesma
forma. Em algumas a liberdade substitui qualquer prisão provisória, inclusive a preventiva já efetivada. Em
outras [...], a escolha é feita antecipadamente em lei, de tal forma que ou cabe prisão preventiva ou se
admite liberdade provisória. Se é caso da primeira, não se pode pensar na outra” (Tornaghi, 1977).
No Brasil, como advertia o mestre, já foi assim: a liberdade provisória não poderia substituir a prisão
preventiva já decretada. Diferente, por exemplo, do Direito alemão, que permite a substituição da preventiva
nos casos em que se busca garantir a presença do acusado no processo.
E como nosso sistema se encontra agora? Essa é a questão crucial! Uma norma da Constituição Federal e
dois artigos do Código de Processo Penal merecem a transcrição para interpretação e elucidação dessas
questões:
CF. Art. 5º LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança;
CPP. Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e
quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a
presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro
do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada
pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - relaxar a prisão ilegal;
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do

art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art.
319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

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Veja que o art. 310 do CPP fala em liberdade provisória como medida que substitui a prisão em flagrante, ao
passo que o art. 321 refere a liberdade provisória como medida oposta à prisão preventiva, que se aplica
quando os requisitos desta não estão presentes.
Analisando estes dispositivos, parte da doutrina passou a entender que, se por um lado o
regramento do art. 310, III, do CPP continua relacionando a liberdade provisória ao flagrante, por
outro o art. 321 permite que se compreenda, também, como em liberdade provisória o indivíduo
que, mesmo não se encontrando preso em flagrante, tem a ele impostas pelo juiz as medidas
cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320. Sob a ótica desta orientação a liberdade
provisória traduz tanto o benefício concedido ao preso em flagrante de aguardar em liberdade o
resultado da investigação policial e do processo criminal (art. 310, III), como a situação da pessoa
que se encontra em cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão (interpretação de
que o art. 321 alcança o indivíduo que não se encontra preso por ocasião da aplicação de tais
provimentos) (Avena, 2020).
Duas (2) correntes, essencialmente, se vislumbram na doutrina:
1ª) entende que a liberdade provisória só tem aplicação quando vinculada à prisão em flagrante e, nessa
condição, se apresenta como uma medida de contracautela. Esse é o entendimento mais ortodoxo:
Segundo sempre se entendeu, a liberdade provisória era espécie de contracautela, sucedâneo

ou substitutivo da prisão em flagrante, exigindo, como pressuposto fundamental a existência de
estado coercitivo legal anterior. Assim, uma vez preso em flagrante, dever-se-ia verificar se era o
caso de manter a prisão em flagrante, analisando se estavam ou não presentes os requisitos e
fundamentos para a decretação da preventiva. Não os havendo, era o caso de concessão de
liberdade provisória. Deste entendimento decorriam duas consequências. A primeira é que se
entendia, majoritariamente, que era inviável conceder liberdade provisória – com ou sem fiança
– para alguém que tivesse sido preso preventivamente ou em razão de prisão temporária. A
referida contracautela era ligada apenas à prisão em flagrante, por ausência de previsão legal, e,
no caso da prisão preventiva ou temporária, não se imporia a liberdade provisória. A segunda
consequência é que se entendia inviável a imposição de liberdade provisória ao investigado ou
réu solto. A liberdade provisória era vista apenas como contracautela ou sucedâneo de uma
prisão anterior (a prisão em flagrante, como visto).
Assim, em resumo, prevalecia, na antiga sistemática, a necessidade de dois pressupostos para a

concessão da liberdade provisória: a existência de uma prisão prévia e que esta prisão fosse em
flagrante (Mendonça, 2011).
Antes das reformas operadas no CPP ao longo dos últimos anos, esse era o entendimento que prevalecia. A
liberdade provisória tinha menor amplitude, servia para substituir a prisão em flagrante (como sucedâneo)
e, na época, também a decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível (hoje as duas últimas
modalidades de prisão não existem mais).
2ª) Entende que a liberdade provisória tem maior amplitude, servindo tanto para substituir a prisão em
flagrante como também evitar ou afastar outras prisões provisórias, especialmente a preventiva (quando

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estão ausentes os seus requisitos, nos termos do art. 321 do CPP); nessa condição, pode vir acompanhada
de medidas cautelares, assumindo essa natureza jurídica.
[...] a liberdade provisória pode se aplicar também no caso da prisão preventiva (não apenas
como contracautela). Especialmente em razão do caráter subsidiário da prisão preventiva,
poderá o juiz, ao invés de decretar a prisão preventiva, conceder liberdade provisória mediante
restrições. Veja que o art. 282, § 6º é claro ao asseverar que “a prisão preventiva será
determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. Como estas
outras medidas cautelares serão concedidas mediante liberdade provisória, nos termos do art.
310, inc. III, do CPP, não há mais dúvidas de que a liberdade provisória não substitui apenas a
prisão em flagrante. Isto vem expressamente indicado pela nova redação conferida ao art. 321
pela Lei 12.403/2011 [...]
Em verdade, desde a Constituição de 1988 não havia motivos para restringir a liberdade
provisória ao flagrante. O art. 5º, inc. LXVI, afirma que ninguém será levado à prisão quando a lei
admitir a liberdade provisória. Veja que ao Poder Constituinte não interessa qual é essa
modalidade de prisão cautelar, pouco importando se é flagrante, temporária ou preventiva. O
que o texto constitucional assevera e impõe é que a liberdade provisória deve ser a regra, como
verdadeira garantia do acusado, que não deve ser levado ao cárcere sempre que a liberdade
provisória for suficiente.
Do quanto dito, portanto, não há mais dúvidas de que o magistrado poderá substituir a prisão
preventiva anteriormente decretada por liberdade provisória, mediante condições. Da mesma
forma, nada impede que o juiz, após a prisão temporária, imponha restrições, mediante
liberdade provisória.
Mas não é só. A liberdade provisória não possui mais caráter apenas de contracautela, podendo
ser aplicada independentemente de qualquer estado prisional anterior. Do art. 5º, inc. LXVI, da
CF já se deflui que a liberdade provisória não deve ser entendida apenas e tão somente como
sucedâneo da prisão. É verdade que uma de suas facetas, a de substituir alguma prisão cautelar
(qualquer delas!) anteriormente decretada, afigura-se como verdadeira garantia do réu. Porém,
a liberdade provisória é muito mais do que medida apenas de contracautela, ou seja, de
substituição da prisão. Pode ser decretada de maneira autônoma, justamente impedindo a
decretação de uma medida cautelar prisional. Veja que o texto constitucional é claro ao asseverar
que ninguém será levado à prisão quando couber a liberdade provisória (art. 5º, inc. LXVI).
Portanto, não apenas a liberdade provisória substitui a medida cautelar, mas também impede a
sua decretação. Não depende, portanto, que uma prisão cautelar já tenha sido decretada. Pensar
na liberdade provisória apenas como medida de contracautela fazia sentido na sistemática
originária de nosso CPP, que partia da presunção de culpabilidade e, portanto, da concepção de
que a prisão processual deveria ser a regra. Como se partia de uma ideia de presunção de culpa
de todo acusado, a regra era que houvesse a prisão em todo e qualquer processo, como
consequência natural de uma simples acusação. Ou o agente já era preso em flagrante (e assim
era mantido), ou quando do recebimento da denúncia (prisão preventiva obrigatória), ou, no
máximo, quando se prolatasse a sentença condenatória (prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível). Nesta senda, a liberdade provisória era a exceção, e somente poderia
ter, realmente, caráter substitutivo do encarceramento (que era a regra). Em outras palavras, se

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na maioria dos processos o réu ficava preso, o natural era ver a liberdade provisória como seu
sucedâneo. Não havia espaço para a liberdade provisória sem uma prisão anterior, pois esta,
como dito, era a regra. E se fosse necessária a imposição de qualquer restrição ao acusado
durante o processo, o juiz lhe imporia a prisão preventiva. Era sem sentido, portanto, àquela
altura, falar em conceder liberdade provisória para impedir uma prisão quando, em verdade, a
prisão era a regra e já tinha sido anteriormente decretada.
Porém, esse raciocínio está superado. A liberdade provisória não é mais apenas medida de
contracautela ou um sucedâneo da prisão cautelar, mas também cautela originária. [...] Nesta
senda, poderá ser concedida a liberdade provisória com ou sem fiança mesmo sem ter ocorrido
uma prisão anterior, pois “nada impede que sirva (...), também, para manter o status libertatis
do investigado ou acusado que responde solto ao processo, e não apenas para restituí-la”. [...]
Verifica-se que a prisão preventiva e a liberdade provisória possuem âmbitos de aplicabilidade e

hipóteses de cabimento diversas, a indicar claramente que são medidas autônomas. Ou seja, é
possível aplicar a liberdade provisória mesmo que não seja admissível, para a situação, a prisão
preventiva. Em outras palavras, mesmo que não cabível a prisão preventiva ou se não for o caso
de sua decretação, poderá o magistrado impor a liberdade provisória. Tanto assim que, segundo
a disciplina instituída pela Lei 12.403/2011, é possível aplicar a liberdade provisória mesmo em
casos em que não é cabível a prisão preventiva. Relembre-se que, em geral, somente será cabível
a prisão preventiva autônoma em crimes dolosos cuja pena máxima seja superior a quatro anos
(art. 313, inc. I). Por sua vez, a liberdade provisória é admissível a todos os delitos em que a pena
privativa de liberdade seja cominada, nos termos do art. 283, § 1º. Assim, para todos os delitos
que possuam pena privativa cominada, igual ou inferior a quatro anos, será possível a aplicação
de uma gama variada de medidas cautelares (observando-se, é claro, o princípio da
proporcionalidade), mas não será cabível, em princípio, a prisão preventiva originária autônoma
ou sequer a conversão da prisão em flagrante nela. Somente será possível a decretação da prisão
preventiva substitutiva (art. 282, § 4º, c.c. o art. 312, parágrafo único) em caso de
descumprimento das obrigações impostas na liberdade provisória, conforme já visto. Se é
possível decretar a liberdade provisória mesmo quando não cabível, em princípio, a prisão
preventiva autônoma, inegável que a liberdade provisória não será, necessariamente, medida de
contracautela, podendo ser, também, cautela originária. [...]
Em síntese, cabe a liberdade provisória originária – sem a existência de uma prisão anterior –
ou a liberdade provisória como substitutiva (sucedânea) de prisão cautelar anteriormente
decretada (Mendonça, 2011).
Vamos exemplificar para entender as diferenças entre as duas correntes. Suponha um réu que não foi preso
em flagrante e, em determinado momento da persecução penal, o juiz fixou a monitoração eletrônica (ou
qualquer outra medida cautelar). Nessa condição, para a primeira corrente não haveria liberdade ‘provisória;
para a segunda, estaria o acusado em liberdade provisória.
NORBERTO AVENA, adepto da primeira corrente, compreende que liberdade provisória só pode existir quando
vinculada ao flagrante:

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[...] a liberdade provisória, mesmo com as alterações da Lei 12.403/2011, persiste como um
benefício que apenas pode ser concedido ao indivíduo preso em flagrante. Isto porque não
vislumbramos no art. 321 do CPP uma regra desvinculada da prisão em flagrante, mas sim uma
norma que complementa o art. 310, III, do CPP. Perceba-se que o dispositivo refere-se a conceder
liberdade. Ora, concede-se liberdade a quem não a tem. E se não a tem, é porque, na situação
tratada no art. 321, está pressupondo o legislador hipótese em que esteja preso em flagrante o
indivíduo. Fosse o caso de deixar alguém em liberdade, condicionando esta situação ao
cumprimento de medidas alternativas diversas da prisão, não teria dito o legislador que o “juiz
deverá conceder liberdade provisória”, mas sim “manter a liberdade provisória, impondo, se for
o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319”. E não foi isto que fez (Avena, 2017).
No mesmo sentido GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
É a liberdade concedida, em caráter provisório, ao indiciado ou réu, preso em decorrência de

prisão em flagrante, que, por não necessitar ficar segregado, em homenagem ao princípio da
presunção de inocência, deve ser liberado, sob determinadas condições.
A liberdade provisória, com ou sem fiança, é um instituto compatível com a prisão em flagrante,
mas não com a prisão preventiva ou temporária. Nessas duas últimas hipóteses, vislumbrando
não mais estarem presentes os requisitos que as determinaram, o melhor a fazer é revogar a
custódia cautelar, mas não colocar o réu em liberdade provisória, que implica sempre o respeito
a determinadas condições (Nucci, 2018).
RENATO BRASILEIRO (filiado à segunda corrente), por outro lado, entende que a liberdade provisória pode
ocorrer em duas situações e não somente vinculada ao flagrante:
Em síntese, por força das mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 12.403/11, a liberdade
provisória deixa de ser tratada apenas como medida de contracautela, substitutiva apenas da
prisão em flagrante, e passa a ser dotada também de feição cautelar, desempenhando o mesmo
papel que é atribuído à prisão cautelar, porém com menor grau de sacrifício da liberdade de
locomoção do agente. Sua aplicação pode se dar de duas formas: a) poderá o juiz tanto
condicionar a manutenção da liberdade do acusado ao cumprimento de uma das medidas
elencadas no art. 319, sob pena de decretar a prisão preventiva, quer originalmente (art. 311 c/c
art. 312), quer como sanção processual, justificada pela verificada insuficiência da medida menos
gravosa para proteção do interesse ameaçado, decorrente do descumprimento da providência
cautelar alternativa (CPP, art. 282, § 4º); b) poderá o juiz substituir a situação de prisão em
flagrante, ou mesmo a prisão preventiva ou temporária, por uma das medidas menos gravosas
arroladas no art. 319, que funcionarão como alternativas para obviar a providência extrema,
somente justificada ante a constatação de que essa medida seja igualmente eficaz e idônea para
alcançar os mesmos fins, porém com menor custo para a esfera de liberdade do indivíduo (Lima,
2021).
Compartilhando do mesmo entendimento, ANDREY BORGES DE MENDONÇA defende a natureza jurídica da

liberdade provisória como medida cautelar:

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A liberdade provisória é uma situação intermediária entre a prisão cautelar e o normal estado
de liberdade do cidadão. Durante o período em que é concedida a liberdade provisória, o
indivíduo fica afastado do cárcere, mas com a necessidade de observância de certos deveres
processuais, mais ou menos graves, vinculando-o ao processo. Por isto deve-se verificar que
também a liberdade provisória restringe os direitos do acusado, submetendo-o e vinculando-o
ao processo penal. Tanto assim que em caso de descumprimento de tais vínculos ou deveres
processuais, a liberdade provisória poderá ser revogada, sendo passível sua conversão em prisão
preventiva. Como restringe direitos do acusado antes do trânsito em julgado, não se pode negar
que a liberdade provisória, em suas inúmeras facetas, possui natureza de medida cautelar. A
corroborar que a liberdade provisória se trata de medida cautelar, o art. 321, na nova redação
dada pela Lei 12.403/2011, assevera que “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da
prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as
medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do
art. 282 deste Código”. Veja que o legislador expressamente determinou a aplicação da
principiologia das medidas cautelares à liberdade provisória. Ademais, o caráter cautelar
também é reforçado quando se verifica que a liberdade provisória está disciplinada no título IX,
ao lado das demais medidas cautelares. Inclusive, o art. 282, caput, assevera que “as medidas
cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se” as finalidades indicadas
no inc. I do referido artigo. Nem se alegue que o título IX, por estar intitulado “Da prisão, das
medidas cautelares e da liberdade provisória”, estaria colocando a liberdade provisória fora das
medidas cautelares. Isto porque o que deve definir o instituto – e, portanto, seu caráter cautelar
– é a sua natureza e finalidade. E a liberdade provisória possui esta natureza de proteção aos
bens jurídicos do processo, impondo ao acusado diversos deveres processuais. Mesmo que assim
não fosse, a denominação dada ao Título IX também nomeia a prisão separadamente das
medidas cautelares. Porém, nada obstante, todos reconhecem o caráter cautelar da prisão
processual. Assim, não há dúvidas do caráter cautelar da liberdade provisória, de acordo com a
nova disciplina legal (Mendonça, 2011).
Até mesmo FREDERICO MARQUES já sustentava o caráter cautelar da liberdade provisória:
Sob o nomen juris de liberdade provisória, disciplina o Código de Processo Penal medida
de caráter cautelar em prol da liberdade pessoal do réu ou do indiciado, no curso do
procedimento. Essa medida é admitida para fazer cessar prisão legal do acusado ou para
impedir a detenção deste em casos em que o carcer ad custodiam é permitido. [...]
Dúvida não pode subsistir, realmente, de que as restrições que, na liberdade provisória,
são impostas ao réu, constituem providências cautelares de vinculação do acusado ao
processo condenatório. Todavia, esse aspecto apresenta-se secundário na referida
tutela cautelar, pois o que nela existe, de predominante, é a possibilidade que dá ao réu
de poder solto se livrar. O exercício, em liberdade, do direito processual de defesa – eis
o escopo fundamental da liberdade provisória concedida ao acusado nos casos em que
a lei o permite.

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Há se reconhecer que a discussão doutrinária quanto à natureza jurídica da liberdade provisória não tem
grande utilidade prática. Importa muito mais compreender a principiologia e as diretrizes do sistema de
acordo com as inovações operadas pela Lei 12.403/2011.
De qualquer modo, há se arrematar a discussão doutrinária com algumas ponderações conclusivas:
Liberdade provisória ≠ liberdade plena/total/desvinculada (esta que é a regra no nosso sistema). A doutrina,
de forma amplamente majoritária, compreende que só se pode falar em liberdade provisória quando a
liberdade for ‘vinculada’ a deveres ou obrigações por parte do acusado8; a ponto de FREDERICO MARQUES dizer
que a melhor denominação seria de liberdade vinculada.
Como anota Weber Martins Batista, "a liberdade vinculada do acusado denomina-se provisória,
portanto, porque sujeita-o a deveres que, descumpridos, podem acarretar sua prisão ou sua volta
à prisão. A medida não é provisória porque quem é colocado em liberdade ainda está sujeito a
ser condenado, e, portanto, a ser preso. A provisoriedade se liga à situação durante o processo,
e não ao fim do mesmo'' (Lima, 2021).9
De acordo com a ideia traçada por TORNAGHI, podemos pensar a liberdade provisória como uma “situação do
acusado” ou o seu estado jurídico.
Constitucionalmente (art. 5º, LXVI), funciona como uma garantia dos acusados ou investigados em geral (um
direito processual), a eles permitindo que não fiquem presos durante a persecução penal.
A liberdade provisória pode ser vista como o lado

oposto da prisão cautelar (se observamos o inciso LXVI PRISÃO
do art. 5º da CF e o art. 321 do CPP) ou como uma
situação intermediária entre a prisão e a liberdade
plena (se atentarmos para as obrigações/deveres que
lhe acompanham).
LIBERDADE
Sua natureza jurídica varia conforme a situação em 'PROVISÓRIA'
que se verifica: se vier em substituição ao flagrante
8
Hoje, diante dos termos da Constituição Federal e de acordo com as reformas do CPP, talvez a melhor compreensão fosse de que
a liberdade provisória pode sim ser desvinculada/incondicionada (e o termo ‘provisória’ tem a ver com o processo e possível
condenação). Todavia, este livro digital (preparatório para concursos) não é o meio ideal para desenvolver ideias relativamente
inovadoras perante a doutrina – ainda mais quando isso não tem grandes reflexos práticos.
9
“Porque o adjetivo ‘provisória’? Porque pode ser revogada a qualquer tempo, além do que vigora apenas até o trânsito em
julgado da sentença final. Em sendo absolutória, a liberdade provisória é transformada em definitiva” (Coleção Roteiros de Prova
Oral. Magistratura Estadual. Adriano Camargo Patussi e outros. Ed. JusPodivm. 2018, p. 167).

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será contracautela; se vier para evitar uma possível prisão ou tão somente manter a liberdade, implicando
em restrições ao sujeito passivo, apresentar-se-á na forma de uma medida cautelar;
Para finalizar, trazemos uma tabela elabora por BRASILEIRO, na qual destaca semelhanças e diferenças entre
o relaxamento da prisão, a revogação e a liberdade provisória:
RELAXAMENTO DA PRISÃO REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR LIBERDADE PROVISÓRIA

Incide nas hipóteses de prisão Incide nas hipóteses de prisão Incide nas hipóteses de prisão
ilegal. legal. legal.
Cabível em face de toda e Cabível em face da prisão Por força da Lei nº 12.403/11,
qualquer espécie de prisão, temporária e da prisão passou a ser cabível em face de
desde que ilegal. preventiva. qualquer prisão.
Trata-se de medida de
contracautela, em que se sub-
roga o carcer ad custodiam
Não se trata de medida Não se trata de medida cautelar, decorrente da prisão cautelar
cautelar, mas sim de medida de mas sim de medida de urgência (CPP, art. 310, III, c/c art. 321), e
urgência baseada no poder de baseada no poder de polícia da também de medida cautelar
polícia da autoridade judiciária. autoridade judiciária. autônoma, que pode ser aplicada
com a imposição de uma ou mais
das medidas cautelares diversas
da prisão (CPP, art. 321).
Acarreta a restituição de
liberdade plena. Todavia, na
hipótese do relaxamento da Acarreta a restituição de
prisão em flagrante, presentes o liberdade plena. Todavia,
fumus comissi delicti e o presentes o fumus comissi delicti Acarreta a restituição da
periculum libertatis, é possível a e o periculum libertatis, é possível liberdade com vinculação. *
imposição de medidas a imposição de medidas
cautelares, inclusive a própria cautelares diversas da prisão.
prisão preventiva ou
temporária.
Há dispositivos legais de duvidosa
constitucionalidade que vedam a
liberdade provisória, com ou sem
Cabível em relação a todo e Cabível em relação a todo e
fiança, em relação a alguns
qualquer delito. qualquer delito.
delitos, o que, todavia, não
impede a aplicação das medidas
cautelares diversas da prisão.
A competência para revogar a A liberdade provisória pode ser
Só pode ser decretado pela
prisão recai, originariamente, concedida tanto pela autoridade
autoridade judiciária
sobre o órgão jurisdicional que policial (CPP, art. 322), como pela
competente. **
decretou a medida cautelar. autoridade judiciária.
* [...] para que se possa falar em liberdade provisória, é indispensável que o agente fique sujeito ao
cumprimento de certas condições. Logo, as hipóteses em que o agente se livrava solto (CPP, antiga

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redação do art. 321) não eram consideradas propriamente uma espécie de liberdade provisória, pois,
nesse caso, não havia qualquer espécie de vinculação ao processo e ao juízo.
** [...] há doutrinadores que entendem que é cabível o relaxamento da prisão pela autoridade policial.
Assim, interpretando-se a contrario sensu o art. 304, § 1º, do CPP, quando não resultar fundada suspeita
contra o conduzido, poderá a autoridade policial determinar o relaxamento da prisão em flagrante.
Dispositivo semelhante é encontrado no arts. 246 e 247, § 2º, do CPPM (Lima, 2021).
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 3, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010). “É
uma medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade completa. A liberdade
provisória, de conseguinte, não é completa. Por duas razoes: a) se o autor da infração, que estava
provisoriamente em liberdade, vier a ser punido com pena privativa de liberdade sem sursis ou
qualquer medida alternativa, cessa a liberdade, e ele será recolhido a prisão, b) durante o tempo
em que o indiciado ou réu estiver em liberdade provisória, essa liberdade não é completa. Vejam-
se, a propósito, as restrições previstas no art. 310 e seu respectivo parágrafo único, e nos arts.
327, 328 e 343, todos do CPP. Diz-se provisória tal liberdade porque é revogável e se encontra
sujeita a condições resolutórias de natureza e caracteres vários, como teremos oportunidade de
ver. Enquanto não findar o processo, aquele que estiver no gozo de liberdade provisória continua
vinculado ao processo, cumprindo as obrigações que lhe foram impostas, sob pena de revogação.
Quando terminar aquele, sendo o réu absolvido e transitada em julgado a decisão absolutória,
fica ele desvinculado definitivamente do processo, voltando a adquirir, sem que haja qualquer
pronunciamento nesse sentido, sua liberdade definitiva”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Instituto processual
que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o
trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer
tempo, diante do descumprimento das condições impostas”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020).
“Por liberdade provisória entende-se o instituto por meio do qual, em determinadas situações,
concede-se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do processo. A liberdade
provisória poderá estar ou não vinculada ao cumprimento de condições. Uma vez deferida, nada
impede venha a ser revogada, por exemplo, pelo não cumprimento das condições
estabelecidas”.
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Assim, a
Constituição, ao garantir como direito que somente haja prisão em flagrante delito, ou por ordem
escrita e fundamentada do juiz competente, garante também que ninguém será levado para ela
se a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (cf. art. 5o, LXI e LXVI). A liberdade
provisória é um direito constitucional que não pode ser negado se estiverem presentes os
motivos que a autorizam. Em verdade, ao tratarmos de liberdade será ela sempre definitiva, pois
essa é a regra num Estado Democrático de Direito. A prisão sim, lato senso falando, será
provisória, ou seja, mesmo que condenado a 15 anos de reclusão essa pena será provisória.
Todavia, “o uso do cachimbo deixa a boca torta”, isto é, de tanto que falaram em “liberdade
provisória” e “prisão provisória” para distinguir a contracautela e a cautela, respectivamente,

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acabaram criando a falsa ideia de que a liberdade no sistema brasileiro é provisória, e que a
prisão, em decorrência de sentença penal, condenatória irrecorrível é definitiva. Equívoco fruto
do autoritarismo que informou todo o sistema processual penal brasileiro ao longo dos últimos
70 anos, desde a vigência do CPP de 1941. Doravante, vamos enfrentar essa expressão e tratar a
liberdade como ela merece: liberdade é a regra; prisão é a exceção. Liberdade é definitiva até
que apareça um motivo legal para cerceá-la por tempo e modo determinados. Prisão é exceção,
medida de caráter excepcional, temporária, que somente pode ser imposta quando houver
extrema e comprovada necessidade.
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “A liberdade provisória
é uma medida alternativa, de caráter substitutivo em relação à prisão preventiva, que fica
efetivamente reservada para os casos graves, em que sua necessidade estaria legitimada”. [...]
“Relaxamento da prisão em flagrante ou preventiva: é sinônimo de ilegalidade da prisão,
aplicando-se tanto à prisão em flagrante como também à preventiva. Toda prisão cautelar ou
pré-cautelar (flagrante) que não atenda aos requisitos legais anteriormente analisados é ilegal e
deve ser imediatamente relaxada (art. 5º, LXV, da CF), com a consequente liberdade plena do
agente. Revogação da prisão preventiva ou da medida cautelar diversa: a revogação ocorre
quando não mais subsistem os motivos que legitimaram a segregação ou a restrição imposta por
meio de medida cautelar diversa (art. 319). Está intimamente vinculada com a provisionalidade
das medidas cautelares, ou seja, com a marca genética de serem elas “situacionais”, na medida
em que tutelam uma situação fática de perigo. Desaparecido o periculum libertatis que autorizou
a prisão preventiva ou medida cautelar diversa, cessa o suporte fático que a legitima, devendo o
juiz revogar a prisão ou medida cautelar e conceder a liberdade plena do agente. Concessão de
liberdade provisória com ou sem fiança: disposta como uma medida cautelar (na verdade, uma
contracautela), alternativa à prisão preventiva, nos termos do art. 310, III, do CPP. No sistema
brasileiro, situa-se após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva, como medida
impeditiva da prisão cautelar. Não é uma medida originária, senão substitutiva da prisão (em
flagrante) já efetivada. É a liberdade provisória uma forma de evitar que o agente preso em
flagrante tenha sua detenção convertida em prisão preventiva. Daí por que, quando um juiz nega
o pedido de liberdade provisória da defesa, homologa a prisão em flagrante e decreta a prisão
preventiva atendendo o requerimento do Ministério Público, o habeas corpus impetrado será
para obter a concessão de liberdade provisória (que deveria ter sido concedida antes, mas não o
foi) e não para revogação da prisão preventiva; ou ainda para obter a substituição da prisão
preventiva por uma medida cautelar diversa”.
3 - ESPÉCIES
Embora a doutrina divirja quanto ao método de classificação, BRASILEIRO concebe uma forma deveras
completa para fazê-lo. Segundo o autor, a liberdade provisória pode ser classificada de acordo com três
critérios: quanto à fiança, quanto à possibilidade de concessão e quanto ao cumprimento de obrigações
(Lima, 2017).
Desta forma, têm-se:

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a) quanto à fiança:
• liberdade provisória sem fiança com fiança

(arts. 310, § 1º e 350 do CPP);
• liberdade provisória com fiança FIANÇA
(arts. 322 a 349 do CPP); sem fiança
b) quanto à possibilidade de concessão:

proibida
• liberdade provisória obrigatória; LIBERDADE
• liberdade provisória proibida; POSSIBILIDADE
PROVISÓRIA
obrigatória
c) quanto ao cumprimento de obrigações:
• liberdade provisória com condicionada

vinculação;
• liberdade provisória sem OBRIGAÇÕES
vinculação. incondicionada
Em outros termos e esquematizando:
4 - LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

Com a nova redação conferida aos arts. 310 e 321 do CPP pela Lei nº 12.403/2011, passaram a ser raras as
hipóteses de concessão da liberdade provisória sem fiança. Vejamos as duas situações previstas na lei
processual penal elencadas pela doutrina:
1) Liberdade provisória nas hipóteses de descriminantes: encontra fundamento no art. 310, § 1º do CPP,
que dispõe:
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer
das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos
processuais, sob pena de revogação.
O dispositivo da lei penal mencionado no artigo diz respeito às causas excludentes de ilicitude, também
denominadas “descriminantes”. Confira a redação do art. 23 do CP:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;

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III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Desta forma, caso o magistrado entenda que o agente praticou o fato supostamente delituoso amparado
por excludente de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou
exercício regular de direito), deverá conceder-lhe liberdade provisória sem recolhimento de fiança.
Ademais, interessante a observação de BRASILEIRO quanto ao silêncio legislativo sobre as causas excludentes
de culpabilidade; silêncio esse que não representaria total óbice à extensão da abrangência do art. 310,
parágrafo único do CPP a tais casos:
A nosso ver, ressalvada a hipótese de inimputabilidade do art. 26, caput, do Código Penal, essa
liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único, do CPP, também é aplicável quando
o juiz verificar pelas provas constantes do auto de prisão em flagrante ter o agente praticado
o fato acobertado por uma causa excludente da culpabilidade, como obediência hierárquica,
coação moral irresistível, inexigibilidade de conduta diversa, etc. Ora, se o próprio Código de
Processo Penal autoriza a absolvição sumária do agente quando o juiz verificar a existência
manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (CPP, art. 397,
II), seria de todo desarrazoado negar-se a concessão de liberdade provisória em tal hipótese.
Ademais, admitindo a legislação processual penal comum o emprego da analogia (CPP, art. 3º,
caput), afigura-se possível a aplicação do art. 253 do Código de Processo Penal Militar, segundo
o qual é cabível a concessão de liberdade provisória sem fiança nos casos de coação moral
irresistível e obediência hierárquica (CP, art. 22, caput) (Lima, 2017).
2) Liberdade provisória sem fiança em razão da situação financeira (ou da miserabilidade jurídica) do
agente: dispõe o art. 350 do CPP:
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso,
poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e
328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou
medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código.
A lei objetivou, neste caso, evitar o temerário caso em que eventual situação financeira desfavorável pela
qual passe o imputado constitua obstáculo à restauração do seu estado de liberdade.
Assim, constatando o magistrado (a lei não permitiu que a autoridade policial fizesse o mesmo) que a
situação de pobreza do agente o impossibilita(ria) de prestar a fiança para ver restituída sua liberdade,
poderá conceder esta àquele sem a necessidade do pagamento da garantia.
Não prestará fiança, mas ficará o agente sujeito às mesmas obrigações naturalmente impostas quando há a
sua prestação (arts. 327 e 328 do CPP), que, em suma, compreendem:
✓ comparecimento perante a autoridade (policial ou judicial) sempre que intimado para tanto;
✓ prévia comunicação de mudança de residência ou do lugar em que poderá ser encontrado quando
necessitar ausentar-se da residência por mais de 8 (oito) dias. Confira a literalidade dos dispositivos:

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Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade,
todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o
julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência,
sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de
sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
No caso de descumprimento das condições impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público,
do seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, determinar a sua cumulação com outra, ou
mesmo decretar a prisão preventiva.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Pela
sistemática anterior à Lei nº 12.403/2011, a liberdade provisória sem a prestação de fiança tinha
sido despida de maiores formalidades. Soava estranho ao intérprete perceber que havia uma
maior facilidade, em razão do menor índice de exigências, de permanecer em liberdade sem
pagar fiança, do que pagando. A fiança, pelo que tinha sido disciplinado no Código, findava por
ser um instituto em desuso, de segundo plano, pois intuitivamente, em face do menor ônus,
acabava-se lançando mão da liberdade provisória sem a prestação de fiança. A liberdade
provisória, por sua vez, podia ser condicionada a obrigações, ou incondicionada. Com o novo
texto do Código, conferido pela Lei nº 12.403/2011, a fiança foi revigorada. Agora, em tese, todo
delito é afiançável. Só não o será nas hipóteses da seletividade expressa de proibição para sua
concessão, como ocorre em alguns crimes (racismo, tortura, tráfico, terrorismo, hediondos,
delitos cometidos por grupos armados civis ou militares e contra o Estado Democrático de Direito
– art. 323, CPP) ou nos caso em que, embora não haja previsão de inafiançabilidade, o não
cabimento da fiança decorre de impedimento legal a sua concessão, seja por motivos de quebra
da fiança, de prisão civil ou militar, seja quando presentes os requisitos da preventiva (art. 324,
CPP)”.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Nos casos em que
couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe a liberdade
provisória, sujeitando- o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código e a outras
medidas cautelares, se for o caso (CPP, art. 350, caput). A autoridade policial não poderá se valer
desse dispositivo legal. Nessa situação, ainda que a infração tenha a pena igual ou inferior a
quatro anos, o Delegado deverá representar ao magistrado para que este conceda a liberdade
provisória, acompanhada das obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código e a outras
medidas cautelares, se for o caso. Na hipótese de descumprimento, sem justo motivo, das
obrigações ou medidas impostas, incidirá a regra do art. 282, § 4º (CPP, art. 350, parágrafo
único)”.
FILHO, TORON & BADARÓ (Código de processo penal comentado, 3ª ed., São Paulo: RT, 2020). “O §
1º do dispositivo em exame [art. 310] vem desde a versão original do CPP de 1941. Naquele
momento era de extrema importância, pois era o meio pelo qual o indiciado e o acusado
poderiam livrar-se da prisão ante tempus. Hoje, se o juiz divisar a presença de alguma excludente

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de ilicitude prevista no art. 23 do CP, ele simplesmente poderá não converter o flagrante em
preventiva. Não o fazendo, poderá, se necessário, impor medidas alternativas à prisão nos
termos do art. 319 deste Código, mas, como dito acima, já não se trata de liberdade provisória,
como concebida na origem (ver comentário ao inc. III supra). Pode, é claro, aferrado à concepção
anterior, conceder liberdade provisória com ou sem fiança”.
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017), sobre a hipótese do
§ 1º do art. 310 do CPP, aduz: “Nessas circunstâncias, como diz o caput do art. 23, não há crime;
sendo assim, se não há crime, não é possível manter alguém preso em razão de conduta que não
é punida na lei penal. Em casos tais, faltará fumus boni juris ou fumus commissi delicti para a
manutenção da prisão. É lamentável, entretanto, não tenha o legislador aproveitado a
oportunidade da Lei n. 12.403/2011 para corrigir o que já vem errado desde o início da vigência
do CPP. Conforme visto, o art. 23 do CP diz que não há crime nas hipóteses mencionadas em seus
incisos, e sendo assim, se já é possível verificar que não há crime, o correto não é a liberdade
provisória, mas o relaxamento da prisão, porquanto ilegal o aprisionamento cautelar em face de
conduta que se afigura lícita perante o ordenamento, ainda que depois se possa provar o
contrário no curso das investigações que se seguirem. Note-se que reconhecer, já no momento
do controle jurisdicional desenvolvido por ocasião do art. 310 do CPP, a possibilidade de a
conduta estar acobertada por uma das causas de exclusão da antijuridicidade não implica o
sepultamento das apurações policiais. Desimporta para a continuidade das investigações se a
decisão judicial é concessiva de relaxamento da prisão ou de liberdade provisória. Em qualquer
caso, o curso investigatório deverá seguir até o final do inquérito. Por outro lado, sendo hipótese
de relaxamento, o agente não ficará exposto à possibilidade de aplicação de medidas cautelares
restritivas, como ocorre com a liberdade provisória. Note-se, por fim, que a aferição das
escusativas de ilicitude do art. 23 do CP, de plano, já no momento do art. 310 do CPP, é deveras
difícil e temerária, daí por que na maioria das vezes sempre foi evitada e continuará sendo,
preferindo o Ministério Público e os juízes a opção pela alternativa que envolve conhecimento e
fundamentação menos complexa e arriscada, que é a liberdade provisória tratada no art. 321 do
CPP”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020), acerca da extensão do
§ 1º do art. 310 às causas excludentes de culpabilidade, pondera: “Não há menção expressa a
esta causa como possível para a concessão de liberdade provisória sem fiança por parte do
magistrado. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não se manifestou de maneira clara sobre
este tema. Entendemos, assim como Gustavo Badaró, que não há motivo lógico a justificar a
separação entre as causas de forma que uma admita a concessão de liberdade provisória (causa
excludente da antijuridicidade) e a outra não (causa excludente da culpabilidade). Assim,
entendemos que se o magistrado verificar que o ato foi praticado abarcado por causa excludente
da culpabilidade (salvo inimputabilidade por doença mental), então deverá conceder liberdade
provisória sem fiança. Insistimos, porém, trata-se de interpretação ampliativa, na medida em que
o CPP não prevê de maneira expressa. No caso de inimputabilidade por doença mental, se
presentes as hipóteses legais, o juiz poderá determinar a internação provisória do suspeito, nos
termos do art. 319 do CPP”.

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5 - LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA
5.1 - Fiança: noções gerais
Segundo RENATO MARCÃO, a fiança nada mais é do que uma garantia prestada ao juízo criminal “que se presta
como contracautela de escorreita prisão em flagrante levada a efeito, com a finalidade de ver restituída a
liberdade do autuado e para que assim permaneça durante o transcurso da investigação policial e de
eventual processo criminal relacionados ao delito que se lhe imputa” (Marcão, 2017).
De maneira mais direta, leciona GUILHERME NUCCI: “Fiança é uma garantia real, consistente no pagamento em
dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no
transcurso de um processo criminal”.
E conclui o autor
A finalidade da fiança é assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu, enquanto decorre

o inquérito policial ou o processo criminal, desde que preenchidas determinadas condições.
Entregando valores seus ao Estado, estaria vinculado ao acompanhamento da instrução e
interessado em apresentar-se, em caso de condenação, para obter, de volta, o que pagou”
(Nucci, 2015).
Além disso, conforme dispõe o art. 336 do CPP, essa caução também tem como finalidade a garantia do
pagamento das custas processuais, indenização do dano, prestação pecuniária e multa, nos casos de
condenação:
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da
indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença
condenatória (art. 110 do Código Penal)
Como deixa claro o art. 330 do CPP, a fiança não é prestada única e exclusivamente por meio de depósito de
dinheiro; há expressa permissão legal para que também o seja mediante depósito de objetos preciosos, por
hipoteca e até por títulos da dívida pública. Veja o dispositivo:
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras,
objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em
hipoteca inscrita em primeiro lugar.
O instituto da fiança seguiu a mesma sorte da liberdade provisória no que diz respeito às alterações
provocadas pela Lei nº 12.403/2011 (mencionadas anteriormente). Ou seja: a fiança passou a constituir tanto
uma contracautela à prisão em flagrante (como evidencia o inciso III do art. 310 do CPP) quanto uma medida
cautelar autônoma diversa da prisão (prevista no art. 319, VIII do CPP).
Como assevera AVENA:

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Antes da Lei 12.403/2011, tratava-se a fiança de instituto relacionado exclusivamente à prisão

em flagrante. No sistema atual, o legislador afastou essa vinculação, tanto que, como vimos, a
relacionou no rol das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do CPP, cuja
aplicação, sabidamente, não se restringe às hipóteses de flagrante (Avena, 2017)
A fiança é uma espécie do gênero caução, é uma garantia processual real. Aqui não temos fiança fidejussória
(em que uma pessoa se responsabiliza pelo réu).
A fiança é uma garantia patrimonial concedida pelo réu ou por qualquer pessoa por ele, para
evitar a prisão ou para substituí-la, vinculando-o ao processo mediante o cumprimento de
deveres processuais, sob pena de retorno ao cárcere e perda de parte ou de todo o valor dado
como garantia.
É uma garantia patrimonial que vincula, portanto, o investigado/réu ao processo. Sob pena de
perda (total ou parcial) do valor e volta ao cárcere, o agente se compromete à observância dos
deveres processuais estabelecidos e, sobretudo, a não fugir. É uma forma de acautelar o
cumprimento das obrigações processuais do arguido, na lição de Germano Marques. [...] a fiança
consiste no depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública,
federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. Estes bens
depositados à disposição da autoridade serão a garantia de que o investigado irá cumprir os seus
deveres e ficará vinculado ao feito e ao processo. Como já dito, não há dúvidas de que se trata
de medida cautelar (Mendonça, 2011).
A fiança, hoje, é uma medida cautelar, com previsão expressa no inc. VIII do art. 319 do CPP. É um instituto
de direito processual penal, por vezes atrelado à prisão provisória, que procura vincular o réu ao processo,
buscando o seu comparecimento e apresentação sempre que for chamado, inclusive para cumprir eventual
pena que seja aplicada.
Observando alguns artigos do Código de Processo Penal, podemos destacar várias finalidades da fiança:
• assegurar a presença do réu aos atos do processo e a execução da pena (art. 341, I e art. 344);
• evitar obstrução ao andamento do processo e resistência à ordem judicial (incisos II e IV do art. 341);
• assegurar o cumprimento de outras medidas cautelares (art. 341, III);
• pagamento das custas e da multa (artigo 336);
• indenização do dano (em caso de condenação – art. 336);
• evitar a prática de nova infração penal dolosa (art. 341, V).
Como medida cautelar, também a fiança deve perseguir uma das finalidades indicadas no art.
282, inc. I, do CPP. Em geral, a fiança será aplicada como forma de vincular o acusado ao processo,
evitando a fuga, seja durante o trâmite procedimental ou em caso de condenação. Um valor é
depositado justamente para garantir que o réu não se ausentará e, ainda, que cumprirá os
deveres processuais que lhe são previstos, entre eles o de não voltar a delinquir. De qualquer
sorte, o art. 319, inc. VIII, concretiza aquele dispositivo e afirma que a fiança é especialmente
adequada “para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial”. Tais conceitos devem ser
interpretados conjuntamente com o art. 282, inc. I. Assegurar comparecimento aos atos do

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processo e evitar obstrução de seu andamento voltam-se, segundo nos parece, para a
necessidade da aplicação da lei penal. Assim, para evitar que o réu fuja, impedindo o andamento
do processo e levando à “crise da instância“ (ou seja, a paralisação do feito, sobretudo quando
ainda não foi citado, pois não é mais possível que o réu, citado por edital e que não constitua
advogado, venha a ser processado à revelia, nos termos do art. 366 do CPP) ou à própria
frustração da aplicação da lei penal, em caso de condenação.
Ademais, com a fiança, busca-se impor ao réu que contribua para o regular andamento do
processo, evitando a obstrução de seu trâmite. Realmente, agora é possível que ocorra quebra
da fiança quando o afiançado, por exemplo, tenta se evadir da intimação do oficial de justiça ou
quando apresenta atestados falsos solicitando a redesignação do ato, buscando ocorrência da
prescrição. Conforme veremos, a Lei 12.403/2011 estabeleceu um novo dever processual ao
afiançado, de contribuir para o regular andamento do processo, não praticando atos que
obstruam o andamento do processo. Segundo o inc. II do art. 341, será motivo para quebra da
fiança quando o acusado deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo.
Outra finalidade da fiança é impedir a “resistência injustificada à ordem judicial”. A que ordem
judicial está o legislador fazendo referência? Induvidoso que não é qualquer resistência à ordem
judicial, mas apenas aquela que não seja justificada à luz do ordenamento jurídico. Assim, como
temos o princípio de que ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo (nemo
tenetur se detegere), é inviável impor a fiança com o intuito de obrigar o acusado a contribuir
com o ônus acusatório. Se o réu se recusa a doar sangue para exame de DNA, a fornecer padrão
grafotécnico de escrita para realização de perícia, a não falar em seu interrogatório ou, ainda, a
participar de reprodução simulação dos fatos – hipóteses em que se entende tratar de exercício
do direito à não autoincriminação – impossível haver qualquer consequência desfavorável ao
réu. Como já decidiu o Plenário do STF, “O exercício do direito de permanecer em silêncio não
autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera
jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental.” Assim, do exercício
de uma prerrogativa constitucional não pode haver, portanto, prejuízo ao acusado com a
cassação da fiança. Como compreender o dispositivo então? Pacelli, após criticar o dispositivo,
em razão de sua vagueza e inconsistência, conclui: “Com efeito, pode-se entender a previsão
legal apenas como reforço de fundamentação quanto à necessidade do comparecimento
obrigatório a todos os atos do processo e sempre que a tanto intimado, nos precisos termos do
art. 327 e art. 328, CPP. Assim, a resistência injustificada seria às obrigações decorrentes do
Termo de Fiança, a serem entendidas como ordens do juízo.” Concordamos com o autor. A única
forma de interpretar o dispositivo é no sentido de que o afiançado deve observar os deveres
processuais indicados nos arts. 327 e 328. Assim, a fiança é imposta para que o réu cumpra os
deveres indicados nos arts. 327 e 328 (e também do art. 341) [...] (Mendonça, 2011).
Costumamos dizer que a fiança normalmente vem num ‘combo’ . Vejamos, por parte do réu/investigado,
as obrigações que assume ou as condições a que se submete quando afiançado, nos termos dos artigos do
CPP:
• comparecer na instrução todas as vezes que for intimado (319, VIII, 327 e 341, I);
• não mudar de endereço sem prévia comunicação (328);
• não se ausentar por mais de 8 dias sem comunicar onde possa ser encontrado (328);

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• não cometer infração penal dolosa durante a fiança (341, V);

• não obstruir o andamento do processo (319, VIII e 341, II);
• não resistir à ordem judicial (319, VIII e 341, IV);
• não descumprir medida cautelar cumulativa (341, III).
A consequência para eventual descumprimento está no parágrafo único do art. 350 do Código de Processo
Penal:
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou
medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante

requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a
medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos
do parágrafo único do art. 312 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Repare que, por força do Pacote Anticrime (não era assim antes), o juiz não pode mais agir
mais de ofício nesses casos – depende de ‘requerimento’ dos legitimados.
A fiança é estabelecida em credibilidade da Justiça, em garantia para a liberdade provisória

e outras medidas cautelares, em caução para o processo e fundo antecipado para eventual
vítima, em vinculação patrimonial do réu para com o processo.
Esse aspecto da fiança como medida cautelar autônoma enseja a possibilidade de sua prestação a qualquer
tempo durante a persecução penal, tendo como único (e lógico) limite temporal o trânsito em julgado da
sentença condenatória, como evidencia o art. 334 do CPP:
Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença
condenatória.
[...] ou seja, durante todo o processo e, conforme decidiu o STF, mesmo na pendência de recurso
extraordinário. Como toda medida cautelar, a fiança será decretada e mantida enquanto houver
necessidade. Nada impede, assim, que o juiz a revogue ou a substitua por outra, quando verificar
a falta de motivo que subsista. Também poderá decretá-la novamente, se sobrevierem razões
que a justifiquem, tudo nos termos do art. 282, § 5º, do CPP. Tudo dependerá, portanto, da
manutenção ou não do risco indicado no art. 282, inc. I. De qualquer sorte, uma vez extinto o
processo ou absolvido o réu, a fiança deverá ser devolvida. Isto porque é efeito natural da
absolvição – e parece-nos que o raciocínio é o mesmo em caso de extinção da punibilidade e
qualquer forma de extinção do processo – a cessação das medidas cautelares e provisoriamente
aplicadas, nos termos do art. 386, parágrafo único, inc. II (Mendonça, 2011).
No que diz respeito à concessão de fiança pela autoridade policial, vale a regra do art. 322 do CPP; ou seja,
o delegado pode arbitrar fiança nos crimes menos graves, apenados com até 4 (quatro) de pena privativa de
liberdade:

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Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta
e oito) horas.
Em relação a essa possibilidade, encontramos uma exceção na Lei Maria da Penha:
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta
Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. [...]
§ 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.
A ressalva foi trazida pela Lei 13.641/2018, que instituiu o crime de descumprimento de medidas protetivas
de urgência. Nesses casos, note, como não se aplica a Lei 9.099/1995 (por decorrência do art. 41 da Lei
11.340/2006), o sujeito poderá ser preso em flagrante e, pior, terá de aguardar deliberação do juiz (e
somente essa autoridade) para eventual liberdade provisória.
Nos demais casos, em crimes com pena acima de quatro anos, caberá ao magistrado a concessão de fiança
ou não; inclusive na hipótese de a autoridade policial se recusar ou retardar, como dispõe o art. 335 do CPP:
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou

alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
A antiga disciplina legal afirmava que o delegado somente poderia conceder fiança nas
infrações afiançáveis apenadas com detenção e prisão simples. Nos delitos apenados com
reclusão, caberia somente ao juiz conceder a fiança. A nova legislação afastou-se da
distinção entre delitos apenados com reclusão e detenção, que realmente possui pouco
sentido atualmente e, muitas vezes, não reflete a gravidade do crime. Segundo a nova
redação do art. 322, caput [...], ampliou-se bastante a margem de discricionariedade para
o delegado de polícia conceder liberdade provisória com fiança. O intuito foi agilizar a concessão
da liberdade provisória à pessoa detida, naqueles crimes de menor e médio potencial ofensivo.
Busca-se evitar que a pessoa fique presa aguardando a concessão da liberdade provisória pelo
magistrado, o que poderia levar algum tempo. Veja que o delegado poderá conceder a liberdade
provisória mesmo nas infrações cometidas com violência ou grave ameaça. Entendemos que
somente delegados de polícia de carreira, nos termos do art. 144, § 4º, da CF, poderão conceder
liberdade provisória mediante fiança. [...] Ademais, também não se pode admitir que a concessão
da fiança seja delegada a outra autoridade, pois suas atribuições são indelegáveis.
Mas vale destacar que para caracterizar a infração como afiançável, deve a autoridade policial
superar o art. 324, inc. IV, pois a infração será considerada inafiançável quando presentes os
motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312) [...].

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Importante ressaltar que a capitulação fixada pelo delegado é sempre provisória e nada impede
que seja alterada pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia, ou mesmo
posteriormente, no curso do processo, conforme entendimento dos Tribunais Superiores. Neste
caso, será possível cassar a fiança concedida pelo delegado.
Não há previsão expressa acerca do prazo para a autoridade policial conceder a fiança. Mas,
em vista da interpretação sistemática, deve ser concedida em 24 horas a contar da prisão, pois
esse é o prazo que a autoridade tem para lavrar o auto de prisão em flagrante e encaminhá-lo ao
juiz. Quando fizer essa comunicação, deve a autoridade policial já ter decidido sobre o cabimento
ou não da fiança e, ainda, o seu valor. A concessão de fiança pelo delegado não depende de
requerimento e, em caso de indeferimento, deve ser motivada. De qualquer sorte, se nos crimes
afiançáveis a autoridade policial não conceder a fiança – seja por negativa ou por demora em sua
concessão –, o preso, ou alguém por ele, “poderá prestá-la mediante simples petição, perante o
juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas”, segundo a nova redação do art.
335. Neste caso, a nova legislação dispensa a oitiva do delegado pelo juiz, ao contrário da antiga
disciplina, e fixa o prazo em 48 horas para o magistrado decidir sobre a fiança – prazo esse
inexistente na antiga lei. Assim, no caso de crimes cuja pena não supere quatro anos, em regra
quem fixará a fiança é o delegado, no prazo de 24 horas. Se não o fizer nesse prazo ou se recusar
a fazê-lo, o juiz poderá fixar subsidiariamente, a pedido do interessado, no prazo de 48 horas.
Vale destacar que, embora o art. 335 diga que o réu, em caso de omissão ou negativa do
delegado, prestará a fiança mediante simples petição ao juiz competente, na verdade, o que
ocorre é o pedido de liberdade provisória mediante fiança ao magistrado. Não há ainda como
saber o valor da fiança, uma vez que isto dependerá do despacho fundamentado do juiz, segundo
os critérios estabelecidos pelo legislador. Justamente por isto não há como já prestá-la antes da
fixação do quantum. Assim, no art. 335, onde consta que o preso ou alguém por ele “prestará a
fiança”, leia-se “requererá a fiança” ao juiz.
De outro giro, nas infrações cuja pena máxima seja superior a quatro anos, a concessão da fiança
é de competência exclusiva do juiz, que poderá concedê-la no prazo de 48 horas, segundo o teor
do parágrafo único do art. 322. [...]
Importante ressaltar que, na análise da pena máxima do delito – para verificar a autoridade
legitimada –, deve-se verificar eventual concurso de crimes, somando-se as penas em caso de
concurso material ou aplicando-se a majorante no máximo, se concurso formal ou crime
continuado, conforme raciocínio constante da Súmula 81 do STJ. Da mesma forma, as
qualificadoras e causas de aumento e diminuição também devem ser consideradas. [...]
Por fim, em caso de prisão em flagrante, a autoridade competente para conceder a fiança será o
delegado que lavrou o respectivo auto (Mendonça, 2011).
Eis o enunciado da Súmula 81 citada pelo autor:
Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for
superior a dois anos de reclusão.

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A Súmula 81 referida pelo autor está com o entendimento superado pelas reformas do CPP; o critério de
inafiançabilidade não é mais pena mínima superior a dois anos de reclusão. De qualquer modo, como diz
ANDREY BORGES DE MENDONÇA, a lógica ou o raciocínio deve ser o mesmo – o de considerar o concurso ou a
continuidade para efeito de verificar, agora, se a pena máxima não supera quatro anos.
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Consiste na
prestação de uma caução de natureza real destinada a garantir o cumprimento das obrigações
processuais do réu ou indiciado. Não se admite a de natureza fidejussória, ou seja, mediante a
apresentação de um fiador, devendo ser prestada por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto
que tenha valor. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da
indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado (CPP, art. 336,
caput). Natureza cautelar: Sem necessidade e urgência, a fiança e nenhuma outra medida
restritiva será imposta, devendo o juiz conceder a liberdade provisória sem a imposição de
qualquer ônus. A concessão da liberdade provisória será obrigatória quando ausentes os
requisitos da prisão preventiva. Não se trata de faculdade do juiz, mas direito público subjetivo
da pessoa, cuja inobservância torna a prisão provisória desprovida de justa causa. Quanto ao fato
de essa liberdade provisória vir ou não acompanhada de fiança, tal depende da análise
discricionária do juiz quanto à sua necessidade no caso concreto. Para tanto, deverá ser
demonstrada fundamentadamente a sua necessidade cautelar. Já a opção entre a liberdade
provisória com ou sem fiança não é aleatória, mas condicionada à garantia dos atos processuais
e de sua efetividade. Por isso, a lei diz que o juiz imporá, se for o caso, as medidas cautelares
previstas no art. 319 (cf. CPP, art. 321, segunda parte). Desse modo, a liberdade provisória será
concedida obrigatoriamente, mas a fiança, assim como qualquer outra medida cautelar
alternativa à prisão provisória, somente será imposta, se necessária para garantir o processo.
Pode haver casos em que a liberdade provisória seja concedida, sem nenhuma providência que
a acompanhe, nem mesmo a fiança, porque não houve demonstração de sua necessidade. Toda
medida restritiva precisa ser justificada fundamentadamente, sob pena de padecer de justa
causa. Nas infrações inafiançáveis, a liberdade provisória só poderá ser acompanhada de outras
providências cautelares previstas no art. 319 do CPP, nunca da fiança, diante da vedação legal”.
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “Na dicção do art.
334 do CPP, a fiança pode ser prestada em qualquer fase do inquérito ou do processo, até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas essa afirmação reclama uma reflexão
mais cuidadosa, já que o art. 310 do CPP determina que, no momento do controle jurisdicional
que se segue à prisão em flagrante, o juiz deverá: relaxar a prisão, se ilegal; converter a prisão
em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos legais e se acenar insuficiente ou
inadequada a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder liberdade
provisória, com ou sem fiança. Nesses termos, a fiança libertadora da prisão em flagrante, a rigor,
só terá cabimento dentro do período que medeia a lavratura do auto de prisão e a materialização
do art. 310 do CPP. Exceto nos casos de provimento de recurso em sentido estrito ou concessão
de habeas corpus por negativa do direito na instância inferior, daquele momento em diante só
será correto pensar em fiança enquanto medida cautelar do art. 319, VIII, do CPP, sendo possível,
nesse caso, que, mesmo depois de decretada a prisão preventiva por ocasião do art. 310, II, do
CPP, reconsidere o juiz a respeito da necessidade e utilidade do encarceramento, ocasião em que

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poderá substituir a privação cautelar da liberdade pela medida restritiva denominada fiança. A
fiança como medida cautelar restritiva poderá ser fixada até mesmo no momento da sentença
condenatória ou da decisão de pronúncia, a teor do disposto no § 1º do art. 387 e do § 3º do art.
413 do CPP, respectivamente”.
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2018). “Fiança é espécie do
gênero caução. A caução, portanto, pode ser real ou fidejussória. Tornaghi ensina que,
etimologicamente, a palavra “caução” vem de caveo, es, i, cautum, cavere, que quer dizer
acautelar e a palavra “fiança” vem de fidare que é uma corruptela de fidos, is, isum ou fisus sum,
fidere, verbo semidepoente, intransitivo, que significa confiar em alguém. A fiança seria sempre
pessoal (TORNAGHI, Helio. Curso de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, v. II, p. 109). A
caução real consiste na entrega de valores (dinheiro, joias, bens imóveis, títulos da dívida pública,
pedras, objetos ou metais preciosos – cf. art. 330 do CPP) feita pelo autor do fato, ou por terceira
pessoa em seu favor, para que possa elidir o efeito coercitivo do ato prisional, defendendo-se de
eventual (ou atual) acusação em liberdade. A caução fidejussória, tecnicamente, é a obrigação
acessória que terceira pessoa assume em nome do devedor pelo cumprimento, total ou parcial,
de uma obrigação a que este está sujeito, caso não cumpra ou não possa cumpri-la. Daí nascer a
fiança, de “fidúcia”, confiança, segurança de uma pessoa em outra. Destarte, a tradição ou a
ausência de técnica faz com que o legislador processual penal pátrio chame de fiança o que, em
verdade, é uma caução real (cf. art. 330 do CPP). [...] Qual a finalidade da fiança? Visa ao
pagamento das custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado (cf. art. 336
do CPP). A contrario sensu, sendo o réu absolvido, ser-lhe-á restituído o valor (cf. art. 337 do
CPP). Quid iuris se for declarada extinta a punibilidade em face da ocorrência da prescrição da
pretensão executória? A hipótese encontra ainda disciplina no art. 336, pois houve condenação
do acusado, não obstante ter havido a prescrição do jus punitionis. Ou seja, perde o réu
condenado o valor caucionado.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020): “Questão controvertida
concerne à possibilidade de ser concedida a fiança pelo Delegado de Polícia nas situações de
concurso material e de concurso formal de crimes. Considere-se, por exemplo, a hipótese em
que a autoridade policial, após abordar o suspeito, prenda-o em flagrante por receptação do
veículo que está conduzindo (art. 180, caput, do CP) e pelo delito de porte ilegal de arma (art. 14
da Lei 10.826/ 2003). Ora, a pena máxima de cada um dos crimes é de quatro anos, inserindo-se
nos limites previstos no art. 322 do CPP. Independentemente desta circunstância, entendemos
que, em casos como este, detectada hipótese de concurso material de crimes, que impõe a soma
de penas (art. 69 do CP), deve o delegado de polícia levar em conta, não a pena de cada infração
individualmente considerada, mas sim a resultante do somatório destas penas, que no exemplo
totaliza oito anos. Logo, apenas o juiz poderá decidir a fiança em tal caso. Raciocínio semelhante
deve ser feito na hipótese de concurso formal de crimes, com a diferença de que, neste caso, em
vez de soma, deve-se considerar somente uma das penas acrescida do grau máximo previsto no
art. 70, 1ª parte, do Código Penal, isto é, aumento da metade. Assim, imagine-se o caso em que
um indivíduo, após colidir seu automóvel contra outro, tenha causado a morte de dois ocupantes,
incorrendo em duplo homicídio culposo de trânsito (art. 302 da Lei 9.503/ 1997), em concurso
formal. Neste caso, também será vedada ao delegado a concessão de fiança, eis que a pena
máxima do homicídio culposo de trânsito (quatro anos), acrescida da exasperação máxima
prevista para o concurso formal (metade da pena), totaliza seis anos, fazendo com que apenas o

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juiz possa decidir a respeito. E se, em vez de causas de aumento, incidirem causas de diminuição
de pena, tal como a tentativa? Entendemos que a causa de redução de pena deve incidir sob a
pena máxima para verificar o enquadramento ou não do caso concreto no permissivo do art. 322
do CPP. Contudo, ao contrário do que ocorre com as causas de aumento, leva-se em conta, aqui,
o grau mínimo de redução. Como exemplo, suponha-se que alguém seja autuado pela prática de
tentativa de estelionato. Este delito, na forma consumada, é punido com o máximo de cinco anos
de pena. Reduzindo-se este quantitativo de um terço (grau mínimo da tentativa), chega-se a três
anos e quatro meses de reclusão, permitindo-se, então, o arbitramento de fiança pelo delegado
nos termos do art. 322 do CPP”.
5.2 - Valor da fiança
O valor a ser fixado a título de fiança não fica ao alvedrio e ao capricho das autoridades policial e judiciária.
O próprio Código de Processo Penal, nos seus artigos 325 e 326, estabelece parâmetros e critérios a serem
seguidos para a escorreita aplicação do instituto:
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de
liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de

liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da
infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias
indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até
final julgamento.
Pode-se dizer, portanto, e nas palavras de AURY LOPES JR., que a fixação da fiança deve observar o binômio
gravidade do delito e possibilidade econômica do agente (Júnior, 2018).
O valor da fiança deve ser prudentemente arbitrado para que possa cumprir as suas finalidades; não deve
ser exageradamente elevado a ponto de retirar do agente a possibilidade de prestá-la, nem sobremaneira
reduzido, que possa ser simplesmente relevado pelo imputado/acusado. É exatamente essa a razão de existir
do citado § 1º do art. 325, possibilitando a redução do valor da fiança em até 2/3 (dois terços) ou o seu
aumento em até extremas 1.000 (mil) vezes. Portanto, hipoteticamente falando, e apenas a título de

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curiosidade, há possibilidade jurídica de fixação de uma fiança de até 200.000 (duzentos mil) salários
mínimos.
Sobre esse parágrafo primeiro, inclusive, pertinentes são as observações de BRASILEIRO no sentido de que, em
cotejo com o art. 350 do CPP, somente o juiz poderá conceder a dispensa da fiança de que trata o inciso I:
Ao se referir à dispensa da fiança, o art. 325, § 1º, I, faz menção ao art. 350 do CPP, o qual
estabelece que somente o juiz poderá dispensar a concessão de fiança. Portanto, tanto a
autoridade policial quanto a judiciária podem reduzir o valor da fiança até o máximo de 2/3,
assim como aumentá-la em até 1.000 (mil) vezes, nos termos do art. 325, § 1º, incisos II e III,
mas somente o juiz pode dispensar a caução (CPP, art. 350, caput) (Lima, 2017).
Por derradeiro, importante se faz registrar a disposição específica do Código de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90) acerca do valor da fiança nas infrações penais tipificadas em seu bojo, conforme prevê o art. 79:
Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela
autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro
Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.
Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá
ser:
a) reduzida até a metade do seu valor mínimo;
b) aumentada pelo juiz até vinte vezes.
Sobre o Bônus do Tesouro Nacional a que faz menção o artigo, entretanto, AVENA adverte: “Extinto o BTN
pela Lei 8.177/1995, foi esse índice substituído pela Taxa Referencial (TR), que passou, então, a ser o critério
de atualização da fiança nesses casos” (Avena, 2017).
ALEXANDRE CEBRIAN ARAÚJO REIS et al. (Direito processual penal esquematizado, 6ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2017). “É fixado pela autoridade que a concede e depende basicamente da gravidade da
infração penal e da situação econômica do réu (art. 326 do CPP). De acordo com o art. 326 do
CPP, “para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da
final julgamento”. O art. 325 fixa patamares mínimo e máximo de acordo com a gravidade da
infração: I — de 1 a 100 salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena, no grau máximo
em abstrato, não seja superior a 4 anos; II — de 10 a 200 salários mínimos, quando o máximo da
pena prevista para o crime afiançável for superior a 4 anos. O art. 325, § 1º, do CPP, todavia,
ressalva que, se assim recomendar a situação econômica do preso, o juiz poderá: II — reduzir em
2/3 o valor da fiança; III — aumentá-la em até 1.000 (mil) vezes. O dinheiro ou objetos dados
como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano causado à vítima, da
prestação pecuniária e da multa, caso o réu seja condenado (art. 336). Tal regra aplica-se ainda

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que haja prescrição da pretensão executória, ou seja, se, depois do trânsito em julgado da
sentença condenatória, ocorrer a prescrição (art. 336, parágrafo único, do CPP). Se houver sobra,
será devolvida ao condenado, exceto se houver decretação de perda da fiança por não ter ele se
apresentado à prisão para cumprir a pena após o trânsito em julgado da sentença (art. 344)”.
GUILHERME MADEIRA DEZEN (Curso de processo penal, São Paulo: RT, 2020). “A Corte Interamericana
de Direitos Humanos apresenta outros critérios também válidos para o arbitramento do valor da
fiança. O Tribunal constatou que não existem critérios precisos para fixar o montante da caução
real ou da fiança pessoal, entretanto, o direito comparado oferece critérios orientadores que,
sem eliminar por completo a margem de discricionariedade da autoridade judicial competente,
permitem estabelecer certos parâmetros com pretensão de objetividade. Entre estes critérios, a
Corte destacou os seguintes: a) as circunstâncias pessoais, profissão, situação familiar e social do
processado; b) as características do fato, e o quantum da possível pena (quanto maior seja, maior
deve ser a caução, já que existirá maior interesse do processado em eludir a ação da justiça); c)
os antecedentes do processado; d) se o processado tem domicílio conhecido ou lugar de
residência; e) se o mesmo tem processos pendentes ou paralelos, e f) se esteve fugitivo ou se
registra casos de revelia. (Caso Andrade Salmón vs Bolívia, j. 01.12.2016)”. O magistrado deve
avaliar com muita cautela o valor da fiança, sob pena de acabar por forçar a soltura do acusado
sem qualquer pagamento. Explico: o STJ possui o entendimento consolidado de que, arbitrada a
fiança e não paga, o não pagamento não significa manutenção da prisão. Ou seja, o simples fato
de não pagar a fiança não significa que o acusado continuará preso:“1. A decisão judicial que
homologa a fiança arbitrada pela autoridade policial deve demonstrar, à luz do que dispõe o art.
282 do CPP, a necessária presença de exigência cautelar a justificar a medida. 2. O valor da fiança
arbitrada não é sequer condizente com as diretrizes insculpidas no art. 326 do CPP, visto que
corresponde a quase quatro vezes o valor da res furtiva – avaliada, em sua integralidade, em R$
285,00. 3. Há nos autos declaração de hipossuficiência assinada pelo paciente, o que, somado ao
fato de ser representado pela Defensoria Pública e de estar em situação de rua –circunstância
reconhecida no próprio auto de prisão em flagrante, corrobora a tese defensiva de que o réu não
possui condições financeiras para arcar com o valor fixado. 4. O Juízo de primeiro grau, ao
homologar o auto de prisão em flagrante, manteve o arbitramento da fiança, sem, todavia,
realizar a devida análise da cautelaridade da medida, à luz do que dispõe o art. 282 do Código de
Processo Penal, a evidenciar a ausência de motivação idônea na espécie. 5. Ordem concedida
para, confirmada a liminar, determinar que o paciente seja colocado em liberdade,
independentemente do pagamento da fiança arbitrada, ressalvada a imposição de outras
medidas cautelares que o prudente arbítrio do Juízo natural da causa entender cabíveis e
adequadas, mediante a devida fundamentação. (STJ, HC 397.587/SP, rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, DJe 01.08.2017) É importante notar também que o arbitramento do valor da fiança não
pode consistir em indevida restrição da liberdade, sob pena de odiosa discriminação entre os que
possuem e os que não possuem capacidade financeira. Daí porque a Corte Interamericana de
Direitos Humanos estabeleceu que: A Corte afirmou que a fiança, como medida cautelar no
marco de um processo penal, constitui uma garantia que tem por finalidade assegurar que o
processado efetivamente cumpra as obrigações processuais que pesam contra ele. Como
consequência disso, o Tribunal afirmou que quando a fiança se refere ao pagamento de uma
soma em dinheiro ou de uma garantia real, para determinar a quantia deste montante, deve-se
prestar especial atenção à intensidade dos riscos, de tal modo que se estabeleça entre eles uma
relação de proporcionalidade: quanto maior o risco processual, maior a caução ou fiança,

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atendendo à particular situação patrimonial do acusado, assegurando que, em nenhum caso, a

fiança se converta em algo de impossível cumprimento. Caso contrário, ao avaliar a fixação de
uma fiança de maneira desproporcional em relação ao risco processual, ou acima da real
capacidade econômica do acusado, tornar-se-ia ilusório o gozo da liberdade sob caução, e
poderia estar sendo violado o direito de igualdade perante a lei. (Caso Membros da Aldeia
Chichupac e comunidades vizinhas ao município de Rabinal vs Guatemala, j. 30.11.2016)”.
EUGÊNIO PACELLI & DOUGLAS FISCHER (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência,
13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021). “A despeito de eventuais e boas intenções, o Código, no ponto,
é extremamente repetitivo. Pior, quando não desbordante das determinações constitucionais. A
consideração das condições pessoais do acusado deve se orientar apenas para o exame de sua
situação econômico-financeira, bem como a suficiência do montante para o eventual pagamento
das custas processuais. Com efeito, a presença de bons ou de maus antecedentes não pode ser
indicativa da maior ou menor disponibilidade econômica (ou financeira) para a prestação de
fiança. Se a Lei a autoriza (a fiança), a fixação de seu valor há de se limitar aos aspectos de igual
relevância, ou seja, a maior ou menor disponibilidade para a sua prestação. Do contrário, quando
excessivo o arbitramento, qual seria a consequência da não prestação de fiança? A prisão?
Mesmo quando ausentes razões para a prisão preventiva? A resposta há de ser negativa. Ou bem
é cabível a fiança, nos limites das possibilidades do afiançado, ou ela não é cabível, em razão de
motivos da prisão preventiva (art. 324, IV, CPP, c/c art. 312). Periculosidade ou maus
comportamentos anteriores não são balizamentos válidos para a fixação da fiança, a não ser
como vingança. De outro lado, a referência ao valor das custas, esse sim, soa-nos pertinente e
adequado às finalidades da medida, do mesmo modo que a eventual estimativa dos danos
causados pela infração, na medida em que o valor da fiança prestada servirá a essa causa
(recomposição econômica dos danos), na hipótese de condenação (art. 336, CPP)”.
5.3 - Infrações inafiançáveis
O legislador brasileiro preferiu estabelecer um rol de crimes inafiançáveis (art. 323 do CPP) e as hipóteses
em que não será concedida a fiança (art. 324 do CPP).
Daí a afirmação de MOUGENOT BONFIM de que a “possibilidade de concessão de liberdade provisória mediante
fiança, portanto, faz-se a contrario sensu, pela determinação das hipóteses em que a fiança não é vedada”
(Bonfim, 2019).
Dispõe o art. 323 do CPP, sobre os crimes inafiançáveis:
Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos
definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrático;

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Em verdade, referido dispositivo limitou-se a reproduzir a inafiançabilidade já prevista na Constituição

Federal, art. 5º, incisos XLI a XLIV:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão,
nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Assim, são inafiançáveis por expressa previsão legal e constitucional:
a) prática de racismo: os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor estão previstos na Lei nº
7.716/89;
b) crime de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e hediondos: infrações essas que estão,
respectivamente, previstas nas Leis de nº 9.455/97; 11.343/06; 13.260/16 e 8.072/90;
c) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático: crimes
esses que são elencados na Lei nº 7.170/83.
Ainda sobre os crimes inafiançáveis, um importante registro. Embora não se admita, por expressa previsão
legal e constitucional, a concessão de fiança nos crimes previstos no art. 323 do CPP, isso não significa dizer
que será inadmissível a concessão de liberdade provisória nesses crimes, inclusive sem fiança.
Se o intuito do legislador era conferir um tratamento mais rígido aos agentes dessas espécies de crime, a
redação dos dispositivos acabou por gerar o efeito contrário: proíbe a concessão de liberdade provisória com
fiança; mas, por omissão, admite a liberdade provisória sem fiança, o que é, no final das contas, mais
favorável ao agente das mencionadas infrações.
Sobre o tema, assevera BONFIM:
Insta salientar, outrossim, que uma situação paradoxal já existente ainda se manteve: isto porque
o art. 5º, XLIII, da CF previu, expressamente, a inafiançabilidade para alguns crimes, a saber, o de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os crimes hediondos.
Todavia, como se percebe facilmente, nada mencionou acerca da liberdade provisória sem
fiança. Logo, criou-se a referida celeuma: alguns tribunais passaram a admitir, para os
mencionados crimes, a liberdade provisória sem fiança, vedando, no entanto, a liberdade
provisória com a fiança. Assim, para os crimes mais graves — e que, em virtude disto, o
constituinte erigiu à categoria de inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia — passou-se a
admitir a liberdade provisória sem fiança e, para os que não se incluam no rol do art. 5º, XLIII, da

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CF (e, portanto, menos graves), impõe-se uma restrição maior consistente na concessão da
liberdade provisória desde que paga regularmente a fiança (Bonfim, 2013).
E NUCCI:
Entretanto, por efeito constitucional, os delitos enumerados no art. 323 do CPP continuam não
comportando fiança, mas toleram liberdade provisória sem fiança. Não deixa de continuar a
representar uma contradição poder soltar um acusado de estupro, sem fiança, mas estabelecer
a mesma medida para o acusado de receptação simples. Note-se, no entanto, não ser culpa do
legislador ordinário. A demagogia foi realizada em 1988, quando da feitura da Constituição
Federal, impedindo-se fiança para os delitos considerados graves, mas não vedando a liberdade
provisória, sem a fixação de fiança. Está feito o mal. Resta remediar (Nucci, 2015).
Por sua vez, prevê o art. 324 do CPP, elencando as situações fáticas que impedem a concessão da fiança:
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Em se tratando de
infrações inafiançáveis, como crimes hediondos, racismo, tráfico de drogas etc., não havendo
necessidade de prisão preventiva, nem de providências cautelares alternativas, também caberá
liberdade provisória. Só que aqui não existe a possibilidade de o juiz optar pela fiança, já que esta
é vedada para tais crimes. Em vez de gravame, ao que parece, estamos diante de um benefício:
mesmo que o juiz queira impor uma fiança de 200 mil salários mínimos para um traficante, a lei
o impedirá, pois se trata de crime inafiançável. Com efeito, essa estranha figura da liberdade
provisória sem fiança (criada pela Lei n. 6.416/77) torna mais vantajoso responder por um crime
inafiançável, já que a liberdade provisória, quando cabível, jamais virá seguida da incômoda
companhia da fiança”.
Saraiva, 2017). “A Constituição Federal, o Código de Processo Penal e algumas leis especiais
vedam expressamente a possibilidade de concessão de fiança aos indiciados ou acusados a quem
se atribui a prática de determinados crimes, a saber: 1) racismo (art. 5º, XLII, da CF; e 323, I, do
CPP); 2) crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura (art. 5º, XLIII, da CF;
art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90; e art. 323, II, do CPP); 3) delitos ligados à ação de grupos grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV,

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da CF; e art. 323, III, do CPP). Além disso, também é vedada a concessão de fiança em leis
especiais: a) nos crimes contra o sistema financeiro, punidos com reclusão (art. 31 da Lei n.
7.492/86); b) nos crimes de “lavagem de dinheiro” (art. 3º da Lei n. 9.613/98). De acordo com o
sistema criado pelo legislador após a reforma introduzida pela Lei n. 12.403/2011, nos crimes
inafiançáveis em que o autor da infração tenha sido preso em flagrante, o juiz, em regra, irá
convertê-la em prisão preventiva, pois os crimes que integram esse conceito normalmente são
de extrema gravidade concreta (latrocínios, estupros, extorsões mediante sequestro, homicídios
qualificados, tortura, tráfico de drogas etc.). Essa presunção de periculosidade, todavia, é relativa
e pode ceder diante de evidências do caso concreto no sentido de que o agente não coloca em
risco a ordem pública. Está claro, portanto, que a nova legislação não recriou o instituto da prisão
preventiva compulsória. A maioria dos crimes de racismo da Lei n. 7.760/89, por exemplo, possui
pena máxima de 3 anos, sequer sendo compatíveis com a prisão preventiva, se o réu for primário
(art. 313, I, do CPP). O crime de tráfico, na modalidade que ficou conhecida como privilegiada
(réu primário, de bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas e não integra
associação criminosa), admite a conversão em pena restritiva de direitos segundo decisão do
Supremo Tribunal Federal no HC 82.959. Em tais casos, se o juiz vislumbrar a probabilidade de
ser futuramente reconhecida na sentença a figura privilegiada (algo que nem sempre é viável por
ocasião do recebimento da cópia do flagrante), poderá deixar de decretar a prisão do traficante
— pois não faz sentido que fique preso durante o processo se ficará solto após a condenação.
Até mesmo em certos casos de homicídio qualificado, cometidos em situações excepcionais, será
possível que o magistrado não vislumbre riscos à ordem pública e deixe de decretar a preventiva.
Além disso, muitas vezes a concessão da liberdade pode decorrer de fundadas dúvidas do
magistrado quanto às provas colhidas por ocasião do flagrante. O juiz pode, por exemplo,
verificar pelo auto de prisão que os depoimentos dos policiais colhidos em um crime de tráfico
são contraditórios e, mesmo assim, entender que a denúncia deva ser recebida para que tais
policiais prestem depoimento em sua presença em juízo, de modo a verificar se efetivamente
ocorreu o crime de tráfico. Devido, porém, àquelas contradições existentes no auto de prisão,
poderá conceder a liberdade provisória por entender temerária a manutenção do indiciado ou
réu no cárcere durante a instrução. Esse mesmo raciocínio pode ser empregado, por exemplo,
na hipótese de homicídio qualificado, quando o juiz entenda que há certas peculiaridades no caso
concreto que indicam a possibilidade de ter o réu agido em legítima defesa. Em suma, a
Constituição e as leis penais, ao estabelecerem que certos crimes são inafiançáveis, conferiu
legalmente a eles a característica de delitos de maior gravidade. Por isso, tendo havido prisão em
flagrante, em regra, haverá conversão em prisão preventiva, salvo se alguma circunstância do
caso concreto levar o magistrado a concluir que a custódia cautelar não se faz necessária. Em
caso de concessão de liberdade provisória, o juiz não poderá arbitrar fiança, pois se trata de crime
inafiançável; contudo, no atual regime, poderá impor qualquer das outras medidas cautelares
diversas da prisão. Além disso, o réu deverá, sob pena de decretação da prisão, comparecer a
todos os atos do processo para o qual seja intimado, não poderá mudar de endereço sem prévia
autorização judicial e nem ausentar-se de sua residência por mais de 8 dias sem comunicar onde
poderá ser encontrado, obrigações de todos os réus que estão em liberdade provisória, e não
apenas dos que estão sob regime de fiança”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “a) Crimes de racismo
(art. 323, I): A Lei 7.716/1989 disciplina os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
A impossibilidade de concessão de liberdade provisória com arbitramento de fiança decorre

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tanto da previsão incorporada ao art. 323, I, do CPP como de previsão constitucional (art. 5º,
XLII). b) Crimes de tortura, tráfico, terrorismo e hediondos (art. 323, II): A inafiançabilidade
destes crimes é, também, determinada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e pelo art. 2º,
II, da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo, portanto regramento exclusivo do Código de
Processo Penal. c) Crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 323, III): Trata-se dos crimes previstos na Lei
7.170/1983, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. Assim
como no caso anterior, a vedação à fiança também está consagrada no art. 5º, XLIV, da
Constituição Federal. d) Indivíduos que, no mesmo processo, tiverem quebrado a fiança
anteriormente concedida ou infringido, imotivadamente, as obrigações a que se referem os
arts. 327 e 328 do CPP (art. 324, I): Conforme referimos alhures, a fiança não é um pagamento
definitivo pela liberdade, possuindo o sentido de garantia prestada pelo beneficiado de que, no
curso da apuração penal, apresentará adequado comportamento processual. Neste sentido,
estabelece o art. 319, VIII, que poderá ela ser exigida para assegurar o comparecimento a todos
os atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada
à ordem judicial”. [...] e) Em caso de prisão civil ou militar (art. 324, II): Em relação à prisão civil,
muito embora o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal permita essa modalidade segregatória
quanto ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e
do depositário infiel, o STF, em 16.12.2009, aprovou a Súmula Vinculante 25, estabelecendo que
é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Na
oportunidade, seguindo entendimento que já vinha sendo adotado em julgamentos anteriores,
considerou o Excelso Pretório que, com a adesão do Brasil, em 1992 (portanto, posteriormente
à promulgação da Lex Fundamentallis), à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto
de San José da Costa Rica –, não há mais base legal para a aplicação da parte final do art. 5º,
LXVII, da Constituição Federal, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. Isso porque a
precitada Convenção, em seu art. 7º, n. 7, estabeleceu que, “ninguém deve ser detido por
dívidas”, ressalvando apenas que “este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária
competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Logo, na
atualidade, a forma de privação da liberdade pessoal em comento é cabível tão somente para o
alimentante inadimplente. E, quanto a este, de acordo com o art. 324, II, a fiança é inadmissível,
até mesmo por uma questão de bom senso. Afinal, não se pode olvidar que a segregação do
devedor de alimentos tem por objetivo compeli-lo a cumprir a obrigação que lhe foi imposta no
sentido de pagar seu débito. Sendo assim, como permitir sua liberação mediante o pagamento
de fiança, cujo valor poderia ser bem menor do que o montante da dívida que motivou a prisão?
De outra sorte, relativamente à prisão militar, trata-se daquela prevista no Regulamento
Disciplinar do Exército (Decreto 4346/2002), imposta pela autoridade militar a que subordinado
o transgressor visando preservar a disciplina e o decoro da Instituição (art. 12, § 3º e 24, V),
daquele regulamento). A adequação desta modalidade restritiva à Constituição Federal decorre
do estabelecido no seu art. 5º, LXI, segundo o qual “ninguém será preso senão em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Como se vê, esta prisão
não possui natureza processual, objetivando, isto sim, mais a aplicação de uma sanção visando a
impor a ordem do que o estabelecimento de uma medida de ordem cautelar, sendo esta,
inclusive, a razão do descabimento da fiança. Atenção: sem embargo da previsão constitucional,
a Lei 13.967/2019 extinguiu a prisão disciplinar no âmbito das Polícias Militares e dos Corpos de
Bombeiros Militares dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal”. [...] f) Quando

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presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (art. 324, IV): Considerando que a
fiança está prevista como uma das medidas cautelares diversas da prisão estipuladas no art. 319
(inc. VIII), a vedação do art. 324, IV deve ser harmonizada com o disposto no art. 282, § 6º,
segundo o qual “a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento
da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos
elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada”, bem como com o preceituado
no art. 310, II, dispondo que a prisão em flagrante poderá ser convertida em preventiva quando
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”.
5.4 - Incidentes relativos à fiança
Quebramento da fiança
O art. 341 do CPP elenca as hipóteses de quebramento da fiança:
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa.
Praticado, pelo acusado, qualquer um desses atos, estará ele sujeito aos efeitos do quebramento da fiança,
os quais constam do já transcrito art. 324, I (impossibilidade de prestação de nova fiança no mesmo processo)
e, principalmente, do art. 343 do CPP:
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor,
cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a
decretação da prisão preventiva.
GRECO FILHO assinala, todavia, que “o quebramento pode ser relevado, com reintegração da fiança, se o
acusado demonstrar justo motivo para o descumprimento dos ônus” (Filho, 2012).
Especificamente sobre a possibilidade de imposição de outras medidas cautelares ou decretação de prisão

preventiva, bem adverte RENATO BRASILEIRO DE LIMA a respeito da necessidade de prudente análise, caso a caso,
sobre o cabimento ou não dessas medidas:
Como se percebe pela própria redação do dispositivo, o recolhimento ao cárcere não deve ser
automático, devendo o magistrado antes verificar a possibilidade de substituição da medida,

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imposição de outra medida cautelar em cumulação, ou em último caso, a decretação da prisão

preventiva. Cabe ao magistrado, nessa última hipótese, aferir a presença dos requisitos dos arts.
312 e 313 do CPP, não sendo possível a revogação da liberdade provisória e a decretação da
prisão preventiva quando se tratar de infrações penais para as quais não seja cabível a prisão
preventiva (CPP, arts. 312 e 313), diante do juízo de improbabilidade de aplicação final de sanção
privativa de liberdade (Lima, 2017).
Ao demais, imperioso registrar que o quebramento da fiança nunca é determinado pela autoridade policial,
mas sim pelo juiz (Nucci, 2015).
Por fim, a medida cabível contra a decisão que declare quebrada a fiança é o recurso em sentido estrito, com
fundamento no art. 581, VII do CPP. Esse recurso, todavia, apenas terá o condão de suspender o efeito da
perda da metade do valor, conforme art. 584, § 3º do CPP:
§ 3º O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de

perda da metade do seu valor.
Perda da fiança
Ao contrário do quebramento, a perda da fiança abrange a totalidade do valor depositado a título de

garantia. Ocorrerá na hipótese do art. 344 do CPP, que dispõe:
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não
se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.
Por evidente, só há se falar em perda da fiança após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória,
na hipótese de o acusado (agora apenado) frustrar o início do cumprimento da pena, seja ela da natureza
que for (privativa de liberdade, restritiva de direitos e até mesmo multa).
Outrossim, o art. 345 do CPP estabelece a destinação dessa fiança declarada perdida:
Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o
acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.
Para além disso, justamente em razão do momento em que a perda da fiança pode ser decretada, BRASILEIRO
tece importante consideração acerca da medida cabível contra essa decisão:
De acordo com o art. 581, inciso VII, do CPP, a decisão que decreta a perda, privativa do
magistrado, comporta recurso em sentido estrito, o qual é dotado de efeito suspensivo quanto
à destinação do valor remanescente (art. 584, caput, CPP). Não obstante, como o perdimento da
fiança é decretado, em regra, pelo juízo da execução, porquanto ocorre após o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, o recurso cabível será o agravo em execução, nos
exatos termos do art. 197 da Lei de Execução Penal (Lima, 2017).
Cassação da fiança

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A fiança pode ser cassada (julgada sem efeito) quando for ela concedida fora das hipóteses legais, ou quando
houver modificação da classificação do delito para outro que não admita concessão. É o que dispõe os arts.
338 e 339 do CPP:
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do
processo.
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável,
no caso de inovação na classificação do delito.
Sobre o procedimento, afirma NUCCI:
Pode haver a cassação de ofício ou a requerimento do Ministério Público, não podendo a

autoridade policial fazê-lo sozinha. Nessa hipótese, devolve-se o valor recolhido a quem a
prestou, expedindo-se a ordem de prisão. A cassação pode ser feita, inclusive, em segundo grau,
quando houver recurso do Ministério Público contra a sua irregular concessão (Nucci, 2015).
A decisão que cassar ou julgar inidônea a fiança é impugnável via recurso em sentido estrito, com
fundamento no art. 581, V do CPP.
Por outro lado, “se a decisão relativa à cassação da fiança se der em sede de sentença condenatória
recorrível, o recurso cabível será o de apelação, que tem o condão de absorver o RESE, ex vi do art. 593, § 4º
do CPP” (Lima, 2017).
Reforço da fiança
É o complemento do valor depositado a título de garantia.
Segundo o magistério de MOUGENOT BONFIM: “Quando o valor prestado se mostrar insuficiente, deverá a
fiança, chamada, nesse caso, de fiança inidônea, ser reforçada, de ofício ou a requerimento das partes, ou,
durante o inquérito, do ofendido” (Bonfim, 2013).
O art. 340 do CPP prevê as hipóteses nas quais será exigido reforço da fiança:
Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:
I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados,

ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;
III - quando for inovada a classificação do delito.
Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na
conformidade deste artigo, não for reforçada.

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Apesar de o parágrafo único desse dispositivo transparecer uma ideia de automaticidade da prisão nos casos
em que não haja o reforço da fiança, a decretação da prisão preventiva somente poderá ocorrer quando
presentes os requisitos legais para tanto. Nesse sentido, as lições de AVENA:
Caso esse reforço não venha a ser prestado, a fiança será considerada inidônea (equivalente a
torná-la sem efeito), o que implica a restituição do valor pago, atualizado, sem descontos (art.
337 do CPP). Em que pese a explicitude do art. 340, parágrafo único, do CPP, dispondo que a falta
de reforço acarreta o recolhimento do réu à prisão, é evidente que, com as modificações da Lei
12.403/2011, tal recolhimento exige decretação da prisão preventiva e esta, na disciplina dos
arts. 282, § 6º, e 310, II, apenas se viabiliza quando inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320 (Avena, 2017).
O agente que não possuir condições financeiras para promover o reforço da fiança poderá ser dispensado
de fazê-lo; permanecerá, pois, em liberdade, continuando válida a garantia já prestada. Decorre, essa
possibilidade, de um simples motivo, como assinala NESTOR TÁVORA: “se pode ser dispensado do todo (art.
350, CPP), nada impede que o juiz o dispense do complemento” (Távora, 2017).
Caberá recurso em sentido estrito da decisão que julgue sem efeito a fiança prestada, com fundamento no
art. 581, V do CPP. Outrossim, vale a mesma observação feita em relação à cassação da fiança quanto ao
cabimento de apelação nos casos em que a decisão sobre a fiança conste do bojo de sentença condenatória
recorrível.
Destinação da fiança
A depender do resultado do processo criminal e das situações que ocorram durante o seu trâmite, a fiança
pode ter diferentes destinações.
a) Condenação: caso o acusado preste fiança, venha a ser definitivamente condenado e se apresente para o
cumprimento da reprimenda, o valor/objeto depositado a título de garantia será, preliminarmente, utilizado
para o cumprimento dos encargos de que trata o art. 336 do CPP, quais sejam: o pagamento das custas
processuais, da prestação pecuniária, da multa e da indenização do dano.
Não tendo sido julgada perdida a fiança, seu eventual remanescente será restituído a quem a tenha prestado,
nos termos do art. 347 do CPP:
Art. 347. Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado
a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.
b) Fiança declarada sem efeito: veja o que dispõe o art. 337 do CPP:
Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver
absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será
restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.

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A fiança declarada sem efeito é a fiança cujo reforço exigiu-se nos termos do art. 340 do CPP e não foi
atendido (parágrafo único do mesmo dispositivo). Nesse caso, deverá ela ser restituída integralmente ao seu
prestador.
c) Absolvição: absolvido o acusado, é evidente que cessará toda e qualquer finalidade da fiança (como
também de qualquer outra medida cautelar) porventura prestada durante a persecução penal. Deverá ela,
pois, como determina o artigo supracitado, ser integralmente restituída – atualizada e sem descontos – a
quem a tenha prestado.
d) Extinção da punibilidade: segue, basicamente, a mesma sorte da hipótese de absolvição, como detalha
AVENA:
A extinção da ação penal por qualquer razão acarreta a restituição integral do valor pago, não
importando se tal ocorre em face da extinção da punibilidade do réu em face das causas previstas
em lei ou de outra razão que conduza a esse desiderato (ilegitimidade de parte, procedência de
exceções de coisa julgada ou de litispendência, ausência de condição de procedibilidade,
nulidade da denúncia ou da queixa etc.) (Avena, 2017).
A grande diferença entre os dois casos reside no fato de que, por expressa previsão legal (art. 337, in fine,
do CPP, fazendo remissão ao parágrafo único do art. 336), eventual reconhecimento de prescrição da
pretensão executória poderá fazer com que a fiança seja destinada ao pagamento dos encargos a que se
refere o art. 336 do CPP.
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “A quebra da fiança
decorre do descumprimento de condição imposta. De início é preciso anotar que, as hipóteses
de quebramento não estão vinculadas tão somente à fase judicial, alcançando também a fase de
investigação policial – fase de inquérito. A primeira hipótese está relacionada com o descaso do
acusado em relação ao andamento do processo. Refere-se exclusivamente à fase processual, e
não à fase preliminar, de investigação. Somente o descaso injustificado é que poderá implicar
quebramento de fiança. A segunda hipótese de quebramento trata de situação em que o
afiançado deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo. A terceira
hipótese de quebramento consiste no descumprimento de medida cautelar imposta
cumulativamente com a fiança, o que poderá ocorrer tanto na fase de inquérito quanto na fase
do processo criminal. A quarta hipótese – resistir injustificadamente a ordem judicial – pode ser
verificada tanto na fase de inquérito quanto na fase de processo. Expedida a ordem judicial, seja
ela para que finalidade for, seu descumprimento injustificado resultará em quebramento da
fiança. A quinta hipótese, última dentre as listadas no art. 341, refere-se à prática de nova
infração penal dolosa. Adotada no Direito Penal brasileiro a classificação bipartida, por infração
penal entenda-se: crime ou contravenção, e aqui, segundo pensamos, há exagero praticado pelo
legislador. [...] A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer
fase do processo (CPP, art. 338). Imagine-se hipótese em que, logo após a lavratura do auto de
prisão em flagrante por crime de tráfico de drogas na sua forma fundamental, a autoridade
policial que presidiu o ato arbitrar fiança, e o autuado, por ter pago, for colocado em liberdade.
Nesse caso, diante da evidente violação ao disposto nos arts. 323, II, do CPP, e 5º, XLIII, da CF, a

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fiança deverá ser cassada pelo juiz competente. Caso tenha sido arbitrada de forma equivocada
em juízo, poderá ser cassada pelo tribunal em sede de recurso em sentido estrito que deverá ser
interposto pelo Ministério Público (CPP, art. 581, V). Será também cassada a fiança quando
reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito
(CPP, art. 339)”.
Saraiva, 2017). “Nos termos do art. 341 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.403/2011, a
quebra da fiança implica perda de metade de seu valor, devendo o juiz decretar a prisão
preventiva ou aplicar qualquer das outras medidas cautelares do art. 319. A quebra da fiança se
dará quando o acusado: I — regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer
sem motivo justo; II — deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo
(esconder-se para não ser citado pessoalmente a fim de gerar a suspensão do processo prevista
no art. 366 do CPP, por exemplo); III — descumprir medida cautelar imposta cumulativamente
com a fiança; IV — resistir injustificadamente a ordem judicial; V — praticar nova infração penal
dolosa. Esta última regra, evidentemente, só se aplica quando o primeiro crime, pelo qual o réu
obteve a fiança, também for doloso. O art. 328 do CPP acrescenta que também será decretada a
quebra da fiança se o réu mudar de residência sem prévia autorização do juiz do processo, ou
ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência, sem comunicar ao juízo onde poderá ser
encontrado. Se vier a ser reformada a decisão que decretou a quebra da fiança, ela subsistirá em
todos os seus efeitos iniciais, devendo o réu ser libertado caso tenha sido decretada sua prisão
(art. 342). Se mantida a decisão que decretou a quebra, ao término da ação penal, os valores das
custas do processo e demais encargos a que o réu esteja obrigado serão deduzidos do valor da
fiança. Do saldo restante, metade será recolhida ao fundo penitenciário e o valor remanescente,
se existir, será devolvido ao réu ou a quem tenha prestado a fiança em seu favor”.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Uma vez
transitada em julgado a sentença condenatória que imprima ao réu pena privativa de liberdade,
independentemente do regime, se fechado, aberto ou semiaberto, o condenado terá que se
recolher ao cárcere para iniciar o cumprimento da pena. Não pode frustrar a efetivação da
punição, esquivando-se da apresentação a prisão, ou evadindo-se para não ser encontrado pelo
oficial ou outra autoridade encarregada de levá-lo ao cárcere. Se o fizer, a fiança será julgada
perdida, e por consequência, o valor remanescente da fiança, que já serviu para pagar custas,
adimplir prestação pecuniária, indenizar a vítima, e cobrir eventual multa, não será devolvido,
sendo canalizado ao fundo penitenciário, na forma da lei. Assim, 100% do que restar, após as
deduções das custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será destinado aos cofres
federais (art. 345, CPP). A decisão que decreta a perda, privativa do juiz, comporta recurso em
sentido estrito (art. 581, VII, CPP). Da mesma forma, tem efeito suspensivo quanto à destinação
do valor remanescente (art. 584, caput, CPP)”. [...] De outra vertente, nos termos do parágrafo
único, do mesmo art. 350 do Código, caso o beneficiado descumpra, sem justo motivo, qualquer
obrigação que haja sido imposta por ocasião da dispensa do recolhimento da fiança ou outra
medida cautelar aplicada (art. 319 do CPP), o juiz, de ofício ou mediante requerimento do
Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra
em cumulação, ou, em última hipótese, decretar a prisão preventiva, se presentes os requisitos
do art. 312, do Código, e não for suficiente outra cautela não cerceadora de liberdade (art. 319,
CPP). A prova da situação econômica do preso pode ser feita por qualquer elemento idôneo,

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como contracheque, termo de declaração de testemunhas, ou assistência pela Defensoria

Pública. Entendemos que o atestado de pobreza dado pela autoridade policial, com previsão no
art. 32, § 2º, do CPP, refoge às atribuições do delegado, contudo reconhecemos que é uma
praxe, sendo amplamente aceito. A dispensa não é uma discricionariedade do magistrado, e sim
um direito do beneficiário. Presentes os requisitos que admitiriam a fiança e demonstrada a
hipossuficiência, a concessão é de rigor. Nesse sentido FREDERICO MARQUES e HERÁCLITO
ANTÔNIO MOSSIN. Contra, o magistério de MIRABETE, ao argumento de que a fiança “é uma
faculdade judicial, podendo o magistrado concluir que o réu não oferece garantia de outras
espécies, pela falta de residência fixa, de liame com o distrito da culpa, da periculosidade do
agente, de sua vida pregressa ou personalidade etc., devendo denegar o benefício, mesmo
porque estarão presentes as razões que autorizam a decretação da prisão preventiva”.
6 - LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA

Consoante o magistério de FERNANDO CAPEZ, trata-se essa espécie de liberdade provisória de “direito
incondicional do acusado, não lhe podendo ser negado e não está sujeito a nenhuma condição” (Capez,
2018).
Exemplo dessa liberdade provisória que costuma ser citado na doutrina é o art. 69, parágrafo único da Lei
9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), o qual prevê:
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar,
como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Como se nota, em se tratando de crimes aos quais não seja aplicável pena restritiva de liberdade e de
infrações de menor potencial ofensivo, caso o agente assuma o compromisso de comparecer ou mesmo
compareça imediatamente ao Juizado após a lavratura do termo, deverá permanecer em liberdade
provisória obrigatória.
TÁVORA aponta mais duas situações dessa espécie de liberdade provisória, denominada por ele de
“incondicionada”:
Uma hipótese é a liberdade provisória sem fiança e sem vinculação prevista no art. 301 do Código
de Trânsito (Lei nº 9.503/1997), aduzindo que ao “condutor de veículo, nos casos de acidentes
de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se
prestar pronto e integral socorro”. Como forma de estimular o socorro às vítimas, a lei de trânsito
instituiu mais uma hipótese de liberdade incondicional, de todo salutar. Outro caso, já apontado
anteriormente, é o da Lei nº 11.343/2006 (Tóxicos), nos apresenta uma hipótese ao menos sui
generis, pois o usuário de drogas, tratado no âmbito da lei dos Juizados, será encaminhado à
presença do juiz para a lavratura do TCO, com a colheita do respectivo compromisso de
comparecimento. Contudo, mesmo não se comprometendo, ainda assim está vedada a sua
detenção (§ 3º, art. 48). Ora, se mesmo não assumindo o compromisso ainda assim não ficará
preso, é mais um caso de liberdade provisória sem fiança incondicionada (Távora, 2017).

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MOREIRA ALVES cita os mesmos casos, denominando-os de hipóteses de “liberdade provisória obrigatória e
sem vinculação”:
Nos termos do art. 301 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), “Ao condutor de veículo,
nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante,
nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela”. É mais uma hipótese de
liberdade provisória obrigatória e sem vinculação. Crime de uso de entorpecentes (art. 48, §§
2º e 3º da Lei 11.343/2006): o usuário não pode ser preso em qualquer hipótese (art. 48, § 3º da
Lei 11.343/06, mesmo que não cumpra o compromisso de comparecer ao Juizado Especial
Criminal (art. 48, § 2º da Lei 11.343/06). É mais um caso de liberdade provisória obrigatória e
sem vinculação (Alves, 2017).
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018). “Obrigatória: trata-
se de direito incondicional do acusado, não lhe podendo ser negado e não está sujeito a nenhuma
condição. É o caso das infrações penais às quais não se comina pena privativa de liberdade e das
infrações de menor potencial ofensivo (desde que a parte se comprometa a comparecer
espontaneamente à sede do juizado, nos termos da Lei n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único)”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “É aquela imposta por
lei, independentemente de prévia prestação de fiança. Na atualidade, as hipóteses mais comuns
de sua ocorrência consistem nas seguintes previsões: a) Infrações de menor potencial ofensivo
(art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995): Dispõe o art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995
que “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado
ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se
exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de
cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”. Assim,
constatando a autoridade policial uma situação de flagrância em razão da prática de infração
penal de menor potencial ofensivo, deverá conduzir o autor do fato à delegacia de polícia. Este
procedimento equivale a uma espécie de detenção em flagrante e não a uma prisão em flagrante
propriamente dita, já que não produz, necessariamente, as consequências próprias dessa última
forma de constrição (lavratura do auto de prisão, nota de culpa etc.). [...] b) Porte de drogas para
consumo pessoal (art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006): Referindo-se à conduta de porte de drogas
para consumo pessoal, estabelece o art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006 que, nesse caso, não se
imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo
competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários; c)
Acidentes de trânsito de que resultem vítimas, havendo prestação de socorro (art. 301 da Lei
9.503/1997): Preceitua o art. 301 da Lei 9.503/1997 que ao condutor de veículo, nos casos de
acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá
fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. Ora, havendo um crime como decorrência do
sinistro de trânsito e sendo proibidas tanto a prisão em flagrante quanto a exigência de fiança,
infere-se que, também aqui, há hipótese de liberdade provisória obrigatória. Note-se que a
situação inversa, vale dizer, a omissão de socorro diante da prática de crime de trânsito, não
impede a prisão em flagrante e consequências daí decorrentes (por exemplo, a conversão em

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preventiva ou a imposição de medidas cautelares diversas da prisão) e, ainda, importa em causa

de aumento de pena, ex vi do que estatui o art. 302, § 1. º, III, da Lei 9.503/ 1997. d) Infrações
que permitem ao réu livrar-se solto (art. 283, § 1.º, do CPP). De acordo com o art. 309 do CPP,
“se o réu livrar-se solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em
flagrante. Tal dispositivo, antes da Lei 12.403/ 2011, conjugava-se com o que dispunha a redação
passada do art. 321 do CPP, no sentido de que, ressalvada a hipótese de ser o agente vadio ou
reincidente em crime doloso, livrar-se-ia solto, independente de fiança, quando flagrado na
prática de infrações cujo máximo da pena privativa da liberdade cominada in abstrato pelo tipo
penal fosse de até três meses, bem como aquelas que não fossem punidas com pena de prisão.
Diante destas duas normas, compreendia-se que, se constatada situação de flagrância, deveria a
autoridade policial, após a lavratura do auto de prisão, determinar a imediata soltura do
indivíduo, independentemente de ordem judicial ou de arbitramento de fiança. Com o advento
da Lei 9.099/ 1995, referido procedimento (lavratura do flagrante + liberação imediata) teve
reduzida sua aplicação, tendo em vista que tanto as infrações a que cominada pena privativa de
liberdade máxima de até três meses como aquelas que não contemplam pena de prisão
passaram a inserir-se no conceito de infração de menor potencial ofensivo, conduzindo, via de
consequência, à aplicação do art. 69, caput, da Lei 9.099/ 1995. Logo, encaminhado o infrator ao
Juizado Especial Criminal ou assumindo este o compromisso de a ele comparecer, sequer haverá
a lavratura do auto de prisão em flagrante, salvo quando, reitere-se, não for possível o
encaminhamento imediato do agente ao Juizado Especial Criminal e este não aceitar o
compromisso de a ele comparecer quando chamado. Não obstante, com a entrada em vigor da
Lei 12.403/ 2011, a nova redação conferida ao art. 321 do CPP limitou-se a dispor que, “
ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder
liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste
Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código”, nada referindo acerca
de infrações que permitam ao agente livrar-se solto. Sem embargo, o art. 283, § 1. º, do CPP,
alterado pela citada Lei 12.403/ 2011, estabeleceu que “as medidas cautelares previstas neste
Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada
pena privativa de liberdade”. Isto significa que, para tais infrações, descabe a prisão preventiva
e tampouco as medidas cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320. Sendo assim,
entendemos que a atual redação do art. 283, § 1. º, do CPP continua inserindo, de modo
implícito, infrações que permitem ao indivíduo livrar-se solto – aquelas a que não cominada de
prisão –, de sorte que, mesmo que haja lavratura do auto de prisão em flagrante em face da não
assunção do compromisso a que alude o art. 69, caput, da Lei 9.099/ 1995, deverá o agente ser
posto em liberdade, por ordem da autoridade policial e independente de pronunciamento do
juiz, ex vi do que dispõe o art. 309 do CPP, que não foi alterado ou revogado pela Lei 12.403/
2011. Ad cautelam, cabe frisar que há posição doutrinária compreendo que a incidência do art.
283, § 1. º, do CPP nas hipóteses de flagrante não implica concessão de liberdade provisória,
mas simplesmente uma forma de restituição da liberdade em face de expresso comando legal.
Data venia, não comungamos desta orientação, pois, uma vez efetivada a prisão em flagrante e
lavrado o respectivo auto, sua liberação apenas pode ocorrer em razão de uma das formas
previstas em lei, quais sejam o relaxamento da prisão ilegal, a conversão em medida cautelar
diversa da prisão ou a concessão de liberdade provisória, não havendo um quarto gênero legal.
Do contrário, teríamos que excluir, também, do instituto da liberdade provisória as hipóteses
relativas aos mencionados art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/ 1995 (quando há

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comparecimento ao Juizado ou aceitação do compromisso em fazê-lo), art. 48, § 2. º, da Lei

11.343/ 2006 e art. 301 da Lei 9.503/ 1997, já que, nestas situações, sequer ocorre a lavratura
do auto de prisão”.
7 - LIBERDADE PROVISÓRIA PROIBIDA

De antemão, observe o rol de dispositivos legais e constitucionais pátrios apresentado por RENATO BRASILEIRO
que se dignam (ou dignaram) a vedar a liberdade provisória com ou sem fiança:
a) o art. 31 da Lei nº 7.492/86 veda a concessão de liberdade provisória com fiança aos crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional; b) a prática do racismo, previsto na Lei nº 7.716/89,
constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (CF, art. 5º, LXII, c/c art.
323, I, do CPP); c) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem (CF, art. 5º, XLIII, c/c art. 323, II, do CPP); d) a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, com moldura na Lei nº
7.170/83, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, constitui
crime inafiançável e imprescritível (CF, art. 5º, XLIV, c/c art. 323, III, do CPP); e) o art. 2º, inciso II,
da Lei nº 8.072/90, em sua redação original, vedava a concessão de liberdade provisória, com ou
sem fiança, aos crimes hediondos e equiparados. Posteriormente, a lei dos crimes hediondos foi
alterada pela Lei nº 11.464/07, passando a vedar tão somente a concessão de liberdade
provisória com fiança (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90); f) o art. 7º da revogada Lei nº 9.034/95
vedava a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança aos agentes que tenham tido
intensa e efetiva participação na organização criminosa: a propósito, a nova Lei das Organizações
Criminosas (Lei nº 12.850/13) não traz nenhum dispositivo expresso quanto à vedação da
liberdade provisória; g) o art. 1º, § 6º, da Lei nº 9.455/97, veda a concessão de liberdade
provisória com fiança ao crime de tortura; h) o art. 3º da Lei nº 9.613/98, em sua redação original,
vedava a concessão de liberdade provisória com e sem fiança aos crimes de lavagem de capitais.
Ocorre que a Lei nº 12.683/12, com vigência em 10 de julho de 2012, revogou o art. 3º da Lei nº
9.13/98. Logo, referido delito passa a admitir, em tese, a concessão de liberdade provisória, com
ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão (v.g., suspensão
do exercício de atividade de natureza econômica ou financeira); i) os arts. 14, parágrafo único,
15, parágrafo único, e 21, todos da Lei nº 10.826/03, vedavam a concessão de liberdade
provisória em relação a certos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento; j) o art. 44, caput,
da Lei nº 11.343/06 veda a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aos crimes
previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 da referida lei k) nos exatos termos do art. 12-C, §
2º, da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06), incluído pela Lei n. 13.827/19, nos casos de risco à
integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será
concedida liberdade provisória ao preso; l) consoante disposto no art. 310, § 2º, do CPP, incluído
pela Lei 13.964/19, se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a
liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares (Lima, 2021).

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Em análise a esse extenso rol, pode-se indagar: é admissível que a vedação à concessão da liberdade
provisória advenha de lei?
Como já visto, a Constituição Federal, nos incisos XLII a XLIV, prevê a inafiançabilidade dos crimes de racismo,
tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos e a ação de grupos armados contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático. A impossibilidade da liberdade provisória mediante fiança, para esses
crimes, foi uma opção do legislador constituinte originário. Isso, contudo, como também já mencionado, não
impede seja concedida liberdade provisória sem fiança, tendo em vista a ausência de vedação nesse sentido.
Até aí, tudo bem.
O problema reside, em verdade, na vedação total à concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança,
por lei. BRASILEIRO, em feliz passagem, sintetiza a atual visão sobre o tema, no sentido de ser inadmissível
essa restrição legal, sob risco de retrocesso histórico:
(...) ao se restringir a liberdade provisória em relação a determinado delito, estar-se-ia

estabelecendo hipótese de prisão cautelar obrigatória, em clara e evidente afronta ao princípio
da presunção de não culpabilidade. De mais a mais, ao se vedar de maneira absoluta a concessão
da liberdade provisória, tais dispositivos legais estariam privando o magistrado da análise da
necessidade da manutenção da prisão cautelar do agente, impondo verdadeira prisão ex lege.
Criar-se-ia, então, um juízo prévio e abstrato de periculosidade, feito pelo Legislador, retirando
do Poder Judiciário o poder de tutela cautelar do processo e da jurisdição penal, que só pode ser
realizado pelo magistrado a partir dos dados concretos de cada situação fática. Ora, como dito
acima, se o ato de prender em flagrante delito, constatada a situação de flagrância, está
autorizado pela Constituição Federal, a manutenção da prisão em flagrante se baseia em
necessidade cautelar, cuja análise deve ser feita pela autoridade judiciária competente (CF, art.
5º, LXI, c/c art. 310, II). Daí ser impossível se deferir ao legislador a análise da necessidade da
prisão cautelar, afastando do Poder Judiciário o poder geral de cautela que lhe é inerente. Não é
dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a
liberdade provisória. A manutenção da prisão em flagrante deve, necessariamente, ser calcada
em um dos motivos constantes dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal e, por força do
art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado, ao negar a liberdade provisória,
está obrigado a apontar os elementos concretos que dão legitimidade à medida (Lima, 2017).
No mesmo sentido caminham as ponderações de NUCCI, que aponta para a contrariedade (dessa vedação)
aos princípios e preceitos constitucionais:
Em homenagem aos princípios da presunção de inocência e da legalidade estrita da prisão

cautelar, não se pode mais aceitar que o legislador promova a vulgarização da proibição à
liberdade provisória. O dispositivo constitucional do art. 5.º, LXVI, menciona que “ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Ora, a situação é nítida: a prisão cautelar é exceção; a liberdade, regra. Dessa forma, é
completamente incoerente – e inconstitucional – vedar, sem qualquer justificativa plausível e
sem o estabelecimento de requisitos a serem preenchidos na situação concreta, a liberdade de
quem está aguardando o deslinde do seu processo criminal. Valemo-nos do mesmo argumento
já utilizado em nossa tese Individualização da Pena: se a Constituição Federal menciona que a lei
regulará a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), é natural que exista a referida

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individualização. Os critérios para a concessão (ou negação) são legislativos, mas não se pode
fazer desaparecer o direito. Por isso, foi proclamada inconstitucional, pelo STF, a proibição, pura
e simples, da liberdade provisória, no cenário do Estatuto do Desarmamento e noutros casos
similares (Nucci, 2015).
Não obstante, mais recentemente o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) voltou a insistir na vedação legal, ao
acrescentar o § 2º ao art. 310 do CPP:
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa

armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade
provisória, com ou sem medidas cautelares.
Isso foi o que passou no Congresso Nacional – é o que vale! A proposta do Ministério da Justiça
(alterada pelo Parlamento) deixava mais margem de discricionariedade para o juiz, perceba:
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que está envolvido na prática habitual,
reiterada ou profissional de infrações penais ou que integra organização criminosa, ou que porta
arma de fogo de uso restrito em circunstâncias que indique ser membro de grupo criminoso,
deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares, salvo se insignificantes
ou de reduzido potencial ofensivo as condutas.
A proposta fazia ressalva às condutas insignificantes ou de reduzido potencial ofensivo. O espectro de

avaliação do juiz não deixaria de existir. Ou seja: o texto aprovado pelo Congresso tem mais chances de ser
declarado inconstitucional se comparado à proposta originária do Ministério da Justiça 10.
Pela lei atual, portanto, e diante do texto imperativo é proibida a liberdade provisória para quem:
✓ é reincidente;
✓ integra organização criminosa armada ou milícia;
✓ porta arma de fogo de uso restrito.
a) agente reincidente: observado o lapso temporal de 5 (cinco) anos constante do art. 64, I, do
CP, e a advertência para que não sejam considerados os crimes militares próprios e políticos (CP,
art. 64, II), reincidente é o agente que comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (CP, art. 63).
Outrossim, de acordo com a súmula nº 636 do STJ, “a folha de antecedentes criminais é
documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”.
10
Ficamos na dúvida se o legislador não conhece a jurisprudência dominante, não quer segui-la (talvez tentando modificá-la) ou
faz isso de propósito já vislumbrando a inconstitucionalidade.

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b) integrante de organização criminosa armada ou milícia: de acordo com o art. 1º, § 1º, da Lei
n. 12.850/13, “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com
o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática
de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de
caráter transacional”. Para fins de aplicação do art. 310, § 2º do CPP, esta organização criminosa
deverá ser armada. Como o dispositivo não faz qualquer ressalva quanto à arma em questão,
diferenciando-se, nesse ponto, do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/13, que autoriza o aumento da
pena em relação ao crime de organização criminosa quando houver emprego de arma de fogo,
somos levados a acreditar que a expressão armada abrange tanto a organização que faz uso de
armas própria (instrumentos concebidos com a finalidade de ataque ou defesa), como impróprias
(não tem esta finalidade, mas podem ser usadas para tanto, como, por exemplo, armas brancas).
Noutro giro, despeito de o legislador ter feito referência apenas ao termo "milícia", e não "milícia
privada”, somos levados a acreditar que está se referindo ao crime do art. 288-A do CP
("Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular,
grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”);
c) agente que porta arma de fogo de uso restrito: o verbo portar traduz a ideia de levar consigo
alguma coisa, in casu, uma arma de fogo de uso restrito, em condições de pronta utilização,
mantendo-a sob sua disponibilidade imediata. Não se confunde, pois, com o fato de o agente
possuir tal artefato, seja no interior de sua residência, seja no seu local de trabalho. Por sua vez,
de acordo com o Decreto n. 9.845/19 (art. 20, II), por ora ainda em vigor, considera-se arma de
fogo de uso restrito as armas de fogo automáticas, semiautomáticas ou de repetição que sejam:
a) não portáteis; b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja,
na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos
e vinte joules; ou c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição
comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou
mil seiscentos e vinte joules. (Lima, 2021).
Em se confirmando o entendimento que vem se consolidando nos tribunais superiores, a tendência é que a
nova disposição seja declarada inconstitucional. Isso não significa, todavia, que o juiz deva soltar essas três
categorias de agentes criminosos (indicadas acima), quando são presos em flagrante. Significa, isso sim, que
ao denegar a liberdade provisória o juiz não pode se restringir ao disposto em lei, negar ex lege a soltura.
Deve o magistrado, analisando as circunstâncias do caso concreto, verificar se a prisão realmente é
necessária (última ratio), fundamentando empiricamente sua decisão (não por mera remissão à norma), nos
termos do art. 315 do CPP.
Repare que muitas vezes realmente a liberdade não é concedida para essas três categorias de agentes. Assim
poderá continuar acontecendo, mesmo que se reconheça a inconstitucionalidade do dispositivo, desde que
o juiz faça como sempre deveria ter feito: justifique a necessidade cautelar da medida de forma casuística,
de acordo com os pressupostos e requisitos da prisão provisória (art. 312 do CPP).
Deve, pois, apontar a presença do fumus comissi delicti (prova da existência crime e indícios
suficientes de autoria) associada a uma das situações contemporâneas de periculum libertatis
(garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia de aplicação da lei penal ou

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conveniência da instrução criminal), apontando a admissibilidade da medida extrema à luz de

uma das hipóteses do art. 313 do CPP.
Aliás, a necessidade da prisão preventiva nas hipóteses hoje mencionadas pelo § 2º do art. 310
do CPP - reincidência, organização criminosa armada ou milícia; ou porte de arma de fogo de uso
restrito - já são concebidas pela jurisprudência como situações em que se autoriza a conversão
da prisão em flagrante em preventiva, mais precisamente com base na garantia da ordem
pública. A propósito, confira-se:
a) a prisão preventiva pode ser decretada para garantia da ordem pública potencialmente
ofendida, especialmente nos casos de reiteração delitiva, participação em organizações
criminosas, gravidade em concreto da conduta, periculosidade social do agente, ou pelas
circunstâncias em que praticado o delito (modus operandi).
b) inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a

pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual
reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva.
Considerando-se, pois, que agentes reincidentes, que integram organizações criminosas armadas
ou milícias, ou que que portam arma de fogo de uso restrito, importam em inequívoco risco à
ordem pública lato sensu, dada a elevada probabilidade de reiteração delituosa, deverá o juiz das
garantias se valer de uma dessas situações fáticas para justificar a situação de perigo gerada pelo
estado de liberdade do imputado (CPP, art. 312, caput, in fine, com redação dada pela Lei n.
13.964/19), convertendo, então, a prisão em flagrante em prisão preventiva ou temporária, a
depender do caso concreto. A propósito, a jurisprudência já concebe a reincidência como
fundamento do art. 312, senão, vejamos: “(...) estão presentes os vetores contidos no art. 312
do CPP, necessários à decretação da custódia cautelar, em especial a garantia da ordem pública,
evidenciada pelo risco de reiteração delitiva, dado que o réu é reincidente, além de possuir
outros registros criminais”. Na mesma linha, há tempos a circunstância de o agente integrar
organização criminosa é fundamento concebido pela jurisprudência como apto a ensejar a prisão
preventiva pela necessidade de salvaguardar a ordem pública, in verbis: “(...) Inexiste ilegalidade
na decisão que decreta a prisão preventiva para garantia da ordem pública com base em
elementos concretos aptos a revelar a real necessidade de interromper ou diminuir a atuação de
integrantes de organização criminosa. (...)”(Lima, 2021).
A jurisprudência não veda a prisão; o que ela tem proibido é que se negue a liberdade somente com base
em impedimentos legais, de forma abstrata e sem análise do caso concreto.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012). “Será
proibida a concessão do benefício da liberdade provisória, tal como nas hipóteses em que
estiverem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva. Não será concedida
liberdade provisória aos agentes a quem sejam imputados: a) intensa e efetiva participação na
organização criminosa, no caso de ilícitos vinculados ao crime organizado (Lei n. 9.034/95, art.
7º), restando o conceito de “intensa e efetiva participação” ao prudente arbítrio do juiz, que

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analisará as circunstâncias de cada caso concreto; b) crimes de lavagem ou ocultação de bens,

direitos e valores, previstos na Lei n. 9.613/98; c) crimes de tráfico ilícito de entorpecentes (art.
44 da Lei n. 11.343/2006). O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 697, fixou
entendimento no sentido de que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes
hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. Importante
ressaltar que a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, alterou o art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90,
suprimindo a vedação à liberdade provisória em crimes hediondos e assemelhados”.
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 12ª edição, São Paulo: Método, 2020). “E quanto à situação
tratada no § 2º do art. 310 do CPP, introduzido pela Lei 13.964/ 2019, ao referir que “se o juiz
verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou
que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem
medidas cautelares”? Não há dúvidas de que, neste caso, a vedação à liberdade provisória,
independentemente de ter sido ou não condicionada à observância ou cumprimento de medidas
cautelares diversas da prisão, é estabelecida em lei a partir da presunção de periculosidade do
indivíduo considerado reincidente (lembre-se que a reincidência é condição provisória que
subsiste nos cinco anos posteriores à extinção da pena decorrente de condenação por outro
crime, ex vi do art. 64, I, do Código Penal), bem como daquele que integra organização criminosa
armada ou milícia e, por fim, do flagrado portando arma de fogo de uso restrito. Quis o legislador,
enfim, elevar o rigor do tratamento processual aos agentes de crime que se encontrem nas
condições estabelecidas pelo dispositivo, pressupondo um status de periculosidade social. À
exceção da referência por demais genérica feita ao reincidente, vale dizer, sem especificação
quanto à natureza do crime objeto da recidiva, à forma de seu cometimento e à configuração de
hipótese de multirreincidência, concordamos com as razões de fundo que conduziram o
legislador à proibição de liberdade provisória nos demais casos previstos no dispositivo, pois se
trata de condutas causadoras de graves danos à coletividade ou de meio para cometimento de
crimes com esse mesmo potencial. Todavia, não é este o entendimento dos Tribunais Superiores.
Conforme demonstramos acima, várias foram as tentativas do legislador no sentido de
estabelecer hipóteses de vedação à liberdade provisória com base, exclusivamente, na gravidade
abstrata das condutas (tráfico de drogas, crimes hediondos etc.), sendo todas elas superadas,
quer por força de leis revogadoras, quer por meio de controles difuso (realizado no caso concreto
posto a julgamento) ou concentrado (efetivado, por exemplo, no âmbito de ADI) de
constitucionalidade. Logo, na esteira do entendimento em vigor, a tendência é a de se considerar
inconstitucional a proibição inserida no art. 310, § 2º, do CPP dado, repita-se, ao seu caráter de
norma genérica, ensejando a obrigatória e quase que automática conversão do flagrante em
prisão preventiva, à revelia do exame dos fundamentos do art. 312 do CPP. [...] Diante deste
quadro, infere-se que, na atualidade, à exceção da hipótese do art. 310, § 2º, acima examinada,
não subsistem outros casos que se possa considerar como de liberdade provisória proibida”.
8 - LIBERDADE PROVISÓRIA COM VINCULAÇÃO

Trata-se de espécie de liberdade provisória na qual o acusado é colocado em liberdade, mediante fiança ou
não, ficando vinculado a uma série de obrigações de cunho processual. Vejamos as hipóteses legais:

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a) liberdade provisória sem fiança em razão da situação financeira do agente (art. 350 do CPP): o acusado
é liberado, mas sem prestar fiança, em razão de sua situação financeira. De qualquer forma, como deixa
claro o art. 350, estará sujeito (ou vinculado) às mesmas obrigações inerentes aos casos em que haja
concessão da fiança (arts. 327 e 328): i) comparecimento perante a autoridade (policial ou judicial) sempre
que intimado para tanto; ii) prévia comunicação de mudança de residência, ou do lugar em que poderá ser
encontrado quando necessitar ausentar-se da residência por mais de 8 (oito) dias;
b) liberdade provisória com fiança (arts. 322 a 349 do CPP): o acusado é colocado em liberdade mediante
prestação de fiança, vinculando-se aos mesmos deveres processuais citados no item acima;
c) liberdade provisória sem fiança da atual redação do art. 310, § 1º do CPP: constatado pelo juiz que o
agente praticou o fato amparado por uma das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do CP (legítima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito), poderá
conceder-lhe liberdade provisória, sem fiança, condicionada ao comparecimento a todos os atos processuais,
sob pena de revogação.
Embora o parágrafo primeiro disponha sobre essa revogação da liberdade provisória pelo não
comparecimento do agente, BRASILEIRO adverte:
Por fim, atente-se para o indispensável cotejo do art. 310, § 1º, com o disposto no art. 314 do
CPP, a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato ao abrigo de uma causa excludente da
ilicitude. Da comparação entre os dois dispositivos, conclui-se que, mesmo que o agente deixe
de comparecer a determinado ato do processo, a liberdade provisória concedida com
fundamento no art. 310, § 1º do CPP, não poderá ser revogada, pois incabível a prisão preventiva.
A rigor, então, diante da impossibilidade de revogação da liberdade provisória do art. 310, § 1º
do CPP, já que é incabível a decretação da preventiva, não estamos diante de regime cautelar de
liberdade provisória, porquanto ausente qualquer força coercitiva a impor o comparecimento do
agente aos atos processuais (Lima, 2021).
Repare, ao analisar a última hipótese de liberdade provisória, que o caminho escolhido pelo legislador (talvez
rígido demais, mas referendado em recentes alterações do CPP, inclusive da Lei 13.964/2019), para quem
age acobertado por excludentes de ilicitude (art. 23, CP), é ser autuado em flagrante pelo Delegado para,
somente depois, o juiz lhe conceder liberdade provisória e ainda vinculada.
Isso é evidência legal de que a margem de avaliação do flagrante pela autoridade policial é bastante restrita
– até nas hipóteses em que não há crime, por incidência de excludente de ilicitude, a autuação é ditada pela
lei para uma análise superveniente pelo juiz; este sim podendo ingressar a fundo no mérito da autuação,
avaliando e reconhecendo eventuais excludentes.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “É a
liberdade provisória condicionada, apesar de não exigir fiança. O infrator permanecerá em
liberdade, submetendo-se às exigências legais, sem necessidade de realizar nenhum implemento
pecuniário. Enquanto na sistemática anterior, o referido instituto tinha ampla aplicabilidade (na

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mesma razão da parca incidência do instituto da fiança), com a Lei nº 12.403/2011 foram
restauradas e ampliadas as hipóteses de deferimento da fiança, passando a ser regra a de que
todo crime seja afiançável, salvo vedação ou impedimento preconizado por lei. No entanto,
continua possível a concessão de liberdade provisória sem fiança e com vinculação (a obrigações
ou a outras medidas cautelares não prisionais do art. 319, CPP). [...] O beneficiado apenas irá se
comprometer ao comparecimento a todos os atos do inquérito e do processo, para os quais seja
devidamente intimado. O instituto é um direito daquele que atende aos requisitos legais, e não
uma mera faculdade judicial, como faz crer erroneamente o parágrafo único do art. 310, CPP,
quando usa a expressão “poderá” conceder”.
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019). “A
liberdade provisória será concedida mediante termo de compromisso firmado pelo indiciado ou
réu de comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Poderão, ainda, ser
fixadas outras condições, como a obrigatoriedade de comunicação de mudança de endereço ou
da ausência da comarca por determinado período. Caberá nas seguintes hipóteses: a) se o juiz
verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato sob o manto de causa
excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP, com redação dada pela Lei n. 12.403,
de 4 de maio de 2011); b) se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de
qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, previstas nos arts. 311 e 312 (art. 310,
III, do CPP, com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011); c) nos casos em que
couber fiança, o juiz verificar a impossibilidade de o réu prestá-la, por motivo de pobreza,
sujeitando-o às obrigações previstas nos arts. 327 e 328 (art. 350, do CPP, com redação dada pela
Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011)”.
9 - LIBERDADE PROVISÓRIA SEM VINCULAÇÃO

Nesses casos, não há dever (obrigação, condicionante ou cautelar) processual que vincule o acusado após a
concessão da liberdade provisória. Como se estivesse solto e não tivesse de prestar contas ao Estado-juiz,
sem qualquer vínculo específico para com o processo.
Para RENATO BRASILEIRO, cuidava-se essa espécie de uma verdadeira liberdade definitiva, e não provisória,
“afinal de contas, o caráter provisório decorre exatamente da existência de vínculos, restrições ou
obrigações, cujo descumprimento acarreta a revogação da liberdade e consequente possibilidade de
substituição da medida, imposição de outra em cumulação, ou, em último caso, decretação da prisão
preventiva” (Lima, 2021).
Sem embargo da respeitável posição do referido autor, a figura da liberdade provisória desvinculada não foi
extirpada do ordenamento pátrio, na medida em que nada impede o magistrado de, ao receber o auto de
prisão em flagrante e realizar a audiência de custódia, por exemplo, entender ser cabível a liberdade
provisória sem a imposição de fiança ou outras medidas cautelares ao preso.
Numa situação dessa, o sujeito estaria, técnica e cientificamente falando, em liberdade ‘provisória’
incondicionada ou desvinculada. Veja que a expressão liberdade ‘provisória’ tem respaldo na própria
Constituição Federal (e por isso mesmo deve ser preservada); o inc. LXVI do art. 5º estende a locução mesmo
para as situações em que ela é concedida sem qualquer condicionante:

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com ou sem fiança;
Na época (1988), a única condicionante existente (medida intermediária entre a liberdade e a prisão) era a
fiança; ou seja: o constituinte deu o nome de liberdade ‘provisória’ mesmo para os agentes que ficavam
soltos sem imposição de qualquer vínculo ou obrigação para com a persecução penal. Respeitemos, pois,
essa designação constitucional. Aliás, o termo é utilizado justamente num dos principais dispositivos da Carta
Magna que traduz a liberdade como regra. Enfim: o fato de a soltura ser a regra (e é mesmo) não impede o
uso do termo ‘provisória’ para as liberdades que são concedidas sem a imposição de obrigações ou
cautelares.
É verdade que parcela da doutrina há muito critica o adjetivo ‘provisória’ em razão de contemplar uma ideia
de excepcionalidade da liberdade e ordinarismo da prisão, quando o ordinário seria justamente o contrário.
Todavia, preferimos optar pela nomenclatura constitucional e legal, independentemente de alguma
impropriedade atual, até porque isso não vai revelar nenhum problema de ordem prática 11.
Lembre-se ainda que aquele que é sujeito passivo de uma persecução penal em andamento pode estar
sujeito à prisão, nem que seja somente aquela para cumprir pena, ao final do processo (prisão definitiva).
Por essa forma de pensar (apenas para afastar supostos paradoxos), a liberdade é ‘provisória’; seria ‘plena’
somente com o encerramento dessa persecução.
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016). “Antes do
advento da Lei nº 12.403/2011, essa espécie de liberdade provisória ocorria naquelas situações
em que a liberdade devia ser concedida compulsoriamente, sem nenhuma imposição ao
beneficiado. Ele apenas “se livrava solto” (gozava de liberdade provisória obrigatória).
Permanecia em liberdade sem nenhum constrangimento, não se submetendo a condições legais
para tanto. Tinha cabimento nos casos que eram previstos na redação anterior do art. 321, CPP
(nas infrações cuja pena de multa era a única cominada e nas infrações cujo máximo de pena
privativa de liberdade, isolada, cumulada ou alternadamente, não ultrapassava três meses)”. Tais
infrações, por sua ínfima gravidade, cediam espaço para que o infrator permanecesse em
liberdade durante a persecução penal”.
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017). “O art. 310, III, indica
que se não for caso de relaxamento da prisão, ou de decretação da prisão preventiva, deverá o
magistrado conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, podendo ser cumulada ou não
com medida cautelar diversa da prisão (CPP, art. 321), se for caso. Esse dispositivo não faz
qualquer referência à imposição de obrigações a que deva estar sujeito o agente enquanto em
11
Outrossim, há entendimento no sentido de que, atualmente, sequer haveria, no processo penal brasileiro, liberdade provisória
sem vinculação – confira-se mais abaixo, na Doutrina Complementar.

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liberdade. Não vincula, portanto, a permanência da liberdade provisória sem fiança a qualquer
causa superveniente. Já o parágrafo único do art. 310 trata da liberdade provisória aos que
praticarem a conduta, em tese e a priori, acobertados por causa de exclusão da ilicitude, quando,
então, a liberdade provisória deverá ser concedida mediante termo de comparecimento a todos
os atos do processo, sob pena de revogação. Vinculada, portanto. Dir-se-á que o art. 310, III,
apenas anuncia ou indica a necessidade de assim proceder o magistrado, diante da situação de
fato identificada, devendo a questão da vinculação ou não da liberdade provisória ser retirada
de dispositivo diverso, onde se encontre especificamente regulada a matéria. Pois bem. De forma
central, a liberdade provisória está regulada no art. 321, que não se refere a qualquer forma de
vinculação. Conforme concebida, em sua forma básica e original, a liberdade provisória sem
fiança não está condicionada ou vinculada à satisfação de qualquer obrigação (nem mesmo ao
comparecimento aos atos do processo), mas eventualmente poderá o juiz, se entender cabível,
no ato de concessão impor uma ou mais dentre as medidas cautelares listadas nos arts. 319 e
320 do CPP, observados os critérios do art. 282. Contudo, disso não se retira autorização para
concluir continue a liberdade provisória sem fiança a ser vinculada após a vigência da Lei n.
12.403/2011. Na sua forma mais pura, ela é e sempre será incondicionada. Mas o que pensar a
respeito do parágrafo único do art. 310, que condiciona a liberdade provisória ao cumprimento
de obrigações nos casos que elenca, sob pena de revogação do benefício (que de benefício nada
tem, pois se trata de um direito constitucionalmente assegurado), ou, ainda, do art. 350 do CPP,
que também sujeita o pobre às condições dos arts. 327 e 328 do CPP, sob pena de revogação da
liberdade provisória? Admitir a sensatez e a valia jurídica dessas regras seria o mesmo que
admitir que para a generalidade dos casos em que se conceder liberdade provisória não haverá
qualquer vinculação, mas na hipótese de ser o indivíduo pobre ou ter praticado conduta que
aparentemente não configura ilícito penal se imporá legitimamente condição. Na generalidade
não será vinculada, mas para os casos particularizados, sim. Vejamos as seguintes fórmulas
propostas no CPP, em pleno Estado de Direito: 1ª) preso em flagrante + situação de pobreza =
liberdade provisória, sem fiança, vinculada ao cumprimento de condições, sob pena de
revogação; 2ª) preso em flagrante + evidente causa de exclusão da ilicitude = liberdade
provisória, sem fiança, vinculada ao cumprimento de condições, sob pena de revogação; 3ª) preso
em flagrante abastado + generalidade dos casos = liberdade provisória, sem fiança, sem qualquer
obrigação adicional e, portanto, sem possibilidade de revogação por descumprimento. É claro
que a aplicação cega das regras do CPP, conforme expostas, acarretaria odioso e injustificável
tratamento desigual. É inconcebível que apenas o pobre e aquele que aparentemente não
praticou crime algum – e que deveria, a rigor e exatamente por isso, ter a prisão em flagrante
relaxada – tenham suas situações agravadas em relação aos demais. A regulamentação geral da
liberdade provisória sem fiança está tratada no art. 321 do CPP, de onde se extrai que, por
ocasião de sua concessão, na generalidade dos casos, não será lícito ao magistrado impor
qualquer vinculação, obrigação ou condição de permanência. Poderá o juiz, todavia, na mesma
decisão determinar a submissão do liberado a uma ou mais dentre as medidas cautelares dos
arts. 319 e 320, observadas as regras do art. 282, todos do CPP. Mas isso é coisa bem diversa de
vinculação ex lege. Em síntese, seja qual for o fundamento da liberdade provisória sem fiança,
não se imporá vinculação, mesmo nas hipóteses do art. 310, parágrafo único, ou do art. 350,
ambos do CPP.
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, São Paulo: RT, 2020). “Com a Lei 12.403/2011, passaram a
existir no CPP apenas dois casos de liberdade provisória, sem fiança, e com vínculos : (1) no caso

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de o juiz verificar a presença de excludente de ilicitude, com o vínculo de ‘comparecimento a

todos os atos processuais’ (CPP, art. 310, parágrafo único); (2) no caso em que seja concedida a
fiança, mas, sendo o acusado ‘pobre’, aplica-se-lhe a liberdade provisória do art. 350 do CPP, com
os vínculos de sujeição do acusado ‘às obrigações constantes dos arts. 327 e 328’ do CPP. A
liberdade provisória, com fiança, seja ela fixada em substituição ao flagrante (CPP, arts. 310,
caput, III), seja decretada autonomamente (CPP, art. 319, caput, VIII), estará, sempre, sujeita aos
vínculos dos arts. 327 e 328 do CPP. Com a nova sistemática da Lei 12.403/2011, deixou de existir
a liberdade provisória sem fiança e sem vínculos, consistente no acusado livrar-se solto, como
era previsto na redação anterior do art. 321 do CPP. Na prática, contudo, tal dispositivo já era de
raríssima aplicação, na medida em que todos os casos em que o investigado poderia ‘livrar-se
solto’ são, atualmente, hipóteses de infração penal de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995,
art. 61) e, como tal, sequer haverá lavratura do auto de prisão em flagrante delito, se o autor do
fato for conduzido imediatamente ao Juizado Especial Criminal, ou se comprometer a nele
comparecer (Lei 9.099/1995, art. 69, parágrafo único, 1ª parte). Assim sendo, não mais existe a
hipótese de liberdade provisória sem vínculo do antigo art. 323. Também deixou de existir a
liberdade provisória sem fiança, e com vínculos, introduzida pela Lei 6.416/1977, quando o juiz
verificasse a ‘inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva’ (CPP,
art. 310, parágrafo único, em sua redação originária)”.
10 - LIBERDADE PROVISÓRIA E RECURSOS

Da decisão que concede a liberdade provisória ao acusado caberá recurso em sentido estrito, com
fundamento no art. 581, V do CPP:
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de
prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante
Na hipótese de indeferimento da liberdade provisória, mais uma vez pertinente a observação de BRASILEIRO
quanto à admissibilidade de habeas corpus para alteração desse quadro:
Da decisão que indefere o pedido de liberdade provisória admite-se a impetração de habeas

corpus, sob o fundamento de que não haveria justa causa para a coação à liberdade de
locomoção, na medida em que a lei admite a concessão da liberdade provisória (CPP, art. 648,
inciso I) (Lima, 2017).
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017).
“De acordo com o art. 581, V, do CPP, caberá recurso em sentido estrito da decisão do juiz que
conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança. Não há previsão legal de efeito
suspensivo. Portanto, sua interposição não impede que se produzam os efeitos da decisão
atacada. Se cassada ou julgada inidônea a fiança, por exemplo, a dedução do RSE não obstaculiza
a imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, ou, se for o caso, a decretação da

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prisão preventiva do acusado. Por outro lado, se concedida liberdade provisória com fiança,
eventual RSE não impede que o agente, pagando a caução fixada, seja posto em liberdade.
Também enseja recurso em sentido estrito a decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o
seu valor, consoante o art. 581, VII, do CPP. Nestes casos, há efeito suspensivo no RSE. Observe-
se, para tanto, que o art. 584, caput, estabelece que o recurso terá efeito suspensivo no caso de
perda da fiança, significando que, enquanto pendente o seu julgamento, o valor da fiança não
pode ser recolhido ao fundo penitenciário. Por outro lado, em relação ao quebramento, refere o
art. 584, § 3.º, que “o recurso do despacho (decisão, na verdade) que julgar quebrada a fiança
suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor”, compreendendo-se daí que,
neste caso, a dedução do RSE impede apenas que se disponibilize ao fundo penitenciário a
parcela retida, mas não obsta a substituição da fiança por outra medida cautelar ou até mesmo
pela decretação da preventiva do agente. Independentemente destas considerações, é preciso
recordar que, eventualmente, pode ocorrer de o juiz conceder, negar, arbitrar, cassar, julgar
inidônea ou julgar quebrada a fiança no âmbito da própria sentença final. Nestes casos, o recurso
cabível será a apelação alicerçada no art. 593, I ou III, b, do CPP. Isto porque, de acordo com o
art. 593, § 4.º, quando cabível apelação, não poderá ser utilizado o recurso no sentido estrito,
ainda que somente de parte da decisão se recorra. Por fim, deve-se mencionar a possibilidade
de impetração de habeas corpus (muito embora não possua natureza recursal, mas sim de ação),
na hipótese de não ser concedida fiança ao agente nos casos em que a lei a autoriza (art. 648, V).
Portanto, se o juiz negar-se a conceder fiança, é possível a impetração de habeas corpus para o
tribunal a que estiver vinculado o magistrado. E se o delegado de polícia recusar-se ao
arbitramento de fiança nos casos que lhe confere a lei esta faculdade? Neste caso, incide o art.
335 do CPP, dispondo que, “recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança,
o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz
competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas”. Na realidade, a simples petição
referida no artigo consiste no chamado pedido de liberdade provisória, utilizado com frequência
na praxe forense”.
Súmula 697, STF: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não
veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.12
[...] 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica

idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, tendo em
vista o registro de que o paciente “ostenta outras anotações criminais, estando em liberdade
provisória recentemente concedida noutro processo, onde também é acusado de tráfico de
12
Súmula superada, na medida em que atualmente é permitida a liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados.

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droga”. [...] (STF - HC191436 AgR / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES
Julgamento: 04/11/2020).
Penal e Processual Penal. 2. A sentença condenatória superveniente não acarreta,

automaticamente, o prejuízo de impetração de habeas corpus anterior direcionada ao decreto
prisional original. Precedentes da 2ª Turma (HC 137.728 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda
Turma, DJe 31.10.2017). 3. A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter
excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade.
Precedentes (HC 115.613, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 25.6.2013, DJe
13.8.2014). 4. Prisão preventiva sem fundamentação em elementos concretos. Em um processo
penal orientado pelos preceitos democráticos e em conformidade com as disposições
constitucionais, não se pode aceitar que a liberdade seja restringida sem a devida
fundamentação em elementos concretos. 5. Ilegitimidade da justificação do periculum libertatis.
Riscos presumidos de reiteração e de fuga não amparados em elementos concretos.
Ilegitimidade de decreto prisional motivado em presunções, sem embasamento em elementos
concretos. Violação à presunção de inocência. Incompatibilidade com os preceitos
constitucionais e convencionais e com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 6.
Ausência de contemporaneidade. 7. Suficiência das medidas cautelares diversas. 8. Ordem de
habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva e impor medidas cautelares diversas.
(STF- HC 152676 AgR / PR – PARANÁ Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES Julgamento:
09/04/2019).
Processual Penal. Recurso ordinário em Habeas Corpus. Estelionato em continuidade delitiva.

Prisão Preventiva. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Inocorrência de prescrição. 1.
Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder na prisão preventiva. A custódia
foi decretada para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que o paciente descumpriu as
condições da liberdade provisória e não foi localizado para ser citado, encontrando-se, à época,
em local incerto e não sabido. Precedentes. 2. Inocorrência da extinção da punibilidade, tendo
em vista que não transcorreu prazo superior a doze anos entre os marcos interruptivos da
prescrição (art. 109, III, do CP). 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STF -
133833 / PR – PARANÁ Redator(a) do acórdão: Min. ROBERTO BARROSO Julgamento:
29/05/2018).
Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de

liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de
jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade
provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso
extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. (RE 1038925 RG, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, julgado em 18/08/2017).
[...] IV - A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo
de uso permitido" e de "disparo de arma de fogo", mostra-se desarrazoada, porquanto são
crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de
lesão à vida ou à propriedade. V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos
elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não
autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade

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de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. [...] (ADI
3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007).
[...] O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, ausentar-se por mais de 8
(oito) dias de sua residência sem comunicar à autoridade processante o lugar onde será
encontrado (art. 328, CPP). 2. Reputou-se que o paciente teria descumprido essa obrigação por
ter viajado ao exterior sem comunicar ao juízo processante o lugar em que poderia ser
encontrado. 3. Ocorre que o paciente não foi formalmente cientificado desse dever, razão por
que não havia justa causa para o quebramento da fiança. 4. Ainda que se repute válido o
quebramento da fiança, dispõe o art. 324, I, do Código de Processo Penal que “não será,
igualmente, concedida fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança
anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se
referem os arts. 327 e 328 deste Código”. 5. Outrossim, dispõe o art. 319, § 4º, do Código de
Processo Penal que “a fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste
Título”, dentre as quais se inclui o citado art. 324. 6. O juízo de primeiro grau, contrariando aquela
expressa determinação legal, declarou quebrada a fiança prestada e, ato contínuo, impôs nova
fiança, cumulativamente com outras medidas cautelares. 7. Em estrita correspondência com o
art. 324, I, do Código de Processo Penal, que veda a concessão de nova fiança a quem a houver
quebrado anteriormente, dispõe o art. 343 do Código de Processo Penal que “o quebramento
injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre
a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva”.
8. Ao conferir ao juiz o poder de deliberar sobre “outras medidas cautelares”, a norma em
questão, por óbvio, exclui a própria fiança, remetendo o juiz às demais medidas diversas da
prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 9. Ainda que admissível, em tese, o
arbitramento de nova fiança, a imposição de qualquer medida cautelar pessoal exige a indicação
dos pressupostos fáticos que autorizam a conclusão de que o imputado, em liberdade, criará
riscos para os meios ou o resultado do processo, sob pena de faltar a ela justificação
constitucional. 10. A fiança poderá ser imposta “para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem
judicial” (art. 319, VIII, CPP). [...] (HC 138567, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 21/02/2017).
[...] A impossibilidade de satisfação da fiança arbitrada, considerada a situação econômica do

preso, implica o implemento da liberdade provisória, a teor do artigo 350 do Código de Processo
Penal, sob pena de configuração da prisão civil. (HC 130402, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/04/2017).
[...] 3. Na dicção dos arts. 325 e 326 do Código de Processo Penal, a situação econômica do réu é
o principal elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança. 4. Diante da
incapacidade econômica do paciente, aplicável a concessão de liberdade provisória com a
dispensa do pagamento da fiança, “sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328
deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso”, nos termos do art. 325, § 1º, I, c/c
art. 350, do Código de Processo Penal. Precedentes. [...] (HC 137078, Relator(a): Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, julgado em 14/03/2017).

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[...] O magistrado de primeiro grau decidiu fundamentadamente pela concessão de liberdade

provisória com fiança (art. 310, III, do CPP), porquanto inexistentes os elementos concretos
indicativos de fuga do paciente, de interferência indevida na instrução processual ou de ameaça
à ordem pública. 3. Na dicção dos arts. 325 e 326 do Código de Processo Penal, a situação
econômica do réu é o principal elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança.
4. Diante da incapacidade econômica do paciente, aplicável a concessão de liberdade provisória
com a dispensa do pagamento da fiança, “sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e
328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso”, nos termos do art. 325, § 1º, I,
c/c art. 350, do Código de Processo Penal. Precedente. 5. Ordem de habeas corpus concedida
para deferir o benefício da liberdade provisória com dispensa do pagamento de fiança e imediata
expedição do competente alvará de soltura, ressalvada, se o caso, a imposição de medidas
cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, pelo Juízo de origem. (HC 129474,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015).
[...] Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder na prisão preventiva. A

custódia foi decretada para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que o paciente
descumpriu as condições da liberdade provisória e não foi localizado para ser citado,
encontrando-se, à época, em local incerto e não sabido. Precedentes. [...] (RHC 133833,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 29/05/2018).
[...] 4. O pedido de extensão do benefício da liberdade provisória concedido ao corréu não

prospera, na medida em que não se evidencia semelhança fática entre as condutas atribuídas
aos acusados. Enquanto o beneficiado assumiu menor participação na organização criminosa e é
primário, o paciente figurava um dos principais responsáveis pelas finanças da associação e
liderava os atos praticados por outros coacusados, com o intuito de lavar capitais provenientes
de ilícitos. Afora isso, o réu é reincidente em crime doloso, possui condenações definitivas pelas
infrações de tráfico de drogas, roubos, furtos e porte ilegal de arma de fogo, cujas penas
totalizam mais de 53 anos de reclusão, em regime fechado. 5. Dadas as apontadas circunstâncias
do fato e condições pessoais do paciente, não se mostra adequada e suficiente a substituição do
cárcere cautelar por providências a ele alternativas (art. 282 c/c art. 319 do CPP). 6. Ordem
denegada. (STJ - HC: 553987 MT 2019/0383373-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Data de Julgamento: 15/12/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2021).
[...] 1. No caso, há ilegalidade apta a ensejar a superação do entendimento consolidado no

enunciado da Súmula n. 691/STF. 2. Hipótese em que o Juízo de origem entendeu não estarem
presentes os requisitos para a prisão preventiva, concedendo liberdade provisória mediante o
pagamento de fiança. No entanto, o Agravado, inadimplente, permaneceu preso até a data do
deferimento da liminar neste writ. 3. Embora não haja nos autos prova plena acerca das
condições financeiras para arcar ou não com o valor da fiança arbitrada, o fato de o Paciente ter
permanecido preso por mais de dez dias sem ter pago a importância arbitrada, bem como a
circunstância de ser assistido pela Defensoria Pública, indicam que a falta desses recursos
realmente é o fator que impediu sua liberdade. 4. Ademais, em julgamento proferido no dia
14/10/2020, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça concedeu, por unanimidade, a

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ordem no habeas corpus coletivo n. 568.693/ES, para determinar a soltura, independentemente

do pagamento da fiança, em favor de todos aqueles a quem foi concedida liberdade provisória
condicionada ao pagamento de fiança em todo o território nacional e ainda se encontram
submetidos à privação cautelar de liberdade em razão do não pagamento do valor arbitrado. 5.
Agravo desprovido. (STJ - AgRg no HC: 586859 SE 2020/0133079-7, Relator: Ministra LAURITA
VAZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020).
[...] 2. É inidônea a fundamentação que contém apenas afirmações genéricas, de cunho social,
sobre a gravidade do crime de tráfico de drogas e seu repúdio geral, sem que haja a análise
concreta da imprescindibilidade da custódia cautelar. 3. Consoante a jurisprudência do STF e do
STJ, é cabível a concessão de liberdade provisória a acusados de tráfico de drogas. Portanto, pra
a decretação da prisão preventiva, inclusive em crimes dessa natureza, é necessária a motivação
acerca da presença dos requisitos autorizadores dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal.
4. O acréscimo de fundamentos pelo Tribunal a quo - com o propósito de justificar a custódia
cautelar, ainda que válidas, como no caso - não se presta a suprir a motivação deficiente do juízo
singular, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício
do ato constritivo ao direito de locomoção do paciente. [...] (STJ - HC: 617579 SP 2020/0262133-
8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 20/10/2020, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2020).
[...] 2. O STJ consolidou o posicionamento de que, não havendo demonstração da presença dos
requisitos previstos no art. 312 do CPP, autorizadores da custódia preventiva, configura-se
constrangimento ilegal a manutenção da prisão do paciente com base unicamente no não
pagamento da fiança arbitrada. 3. O art. 350 do Código de Processo Penal estabelece que, "nos
casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-
lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código
e a outras medidas cautelares, se for o caso". [...] (STJ - HC: 399732 SP 2017/0111490-0, Relator:
Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/03/2018, T5 - QUINTA TURMA).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA A CORRÉU. PEDIDO DE EXTENSÃO.
AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE SITUAÇÕES FÁTICA E PROCESSUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS
FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA.
APREENSÃO DE 762G DE COCAÍNA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A SEGREGAÇÃO
PREVENTIVA E PENA PROVÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO [...] 2. In casu, não se
verifica hipótese de aplicação de extensão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal
- CPP, por ausência de similitude fática e processual, restando afastada a ocorrência de
constrangimento ilegal por afronta ao princípio da isonomia. [...](STJ - HC: 462097 RJ
2018/0192787-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 09/04/2019, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2019).
[...] Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a
concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse
dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a

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regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio

constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios.
Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art.
312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-
se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se
por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão
ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal,
caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator:
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 07/11/2018).
[...] Ausentes os requisitos autorizadores da segregação preventiva, configura constrangimento

ilegal a prisão do recorrente com base unicamente no não pagamento integral da fiança.
Precedentes. 2. A teor do art. 350 do Código de Processo Penal, nos casos em que couber fiança,
o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória,
sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 daquele diploma e a outras medidas
cautelares, se for o caso. 3. Recurso provido para para deferir ao recorrente a liberdade
provisória, independente de novos recolhimentos de valores a título de fiança, mantidas as
demais medidas cautelares anteriormente fixadas. (RHC 86.247/RS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018)
[...] Ocorrendo uma ou mais hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, defesa está a
concessão da liberdade provisória para o preso em flagrante, a teor do art. 310, parágrafo único,
do Código de Processo Penal. 2. As condições pessoais do recorrente – ser primário, trabalhador,
possuir bons antecedentes e residência fixa – não são garantidoras de eventual direito à
liberdade, quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar.
[...] (RHC 21.278/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
29/08/2007, DJ 15/10/2007, p. 299).
[...] 3. Na espécie, dessume-se dos autos que, não obstante a primariedade técnica e a reduzida
quantidade de drogas apreendidas em poder do denunciado, sua segregação processual restou
devidamente justificada diante de sua periculosidade social, revelada por seu histórico criminal,
maculado pela ação penal em curso referida nas decisões das instâncias ordinárias e por outras
tantas contidas na sua folha de antecedentes. 4. Tal contexto denota a inclinação do custodiado
à criminalidade e, consequentemente, em face do comprovado risco de reiteração delitiva
(periculum libertatis), inviabiliza a almejada liberdade provisória, já que patente a real
possibilidade de que, solto, continue a delinquir. 5. Condições pessoais favoráveis, como a
primariedade técnica, não têm o condão de revogar a prisão cautelar, se há nos autos outros
elementos suficientes a demonstrar a pertinência da medida extrema. [...] (HC 445.046/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018).
[...] LIBERDADE PROVISÓRIA DEFERIDA. FIANÇA NÃO PAGA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA.

ILEGALIDADE. DISPOSIÇÃO DO ART. 350 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXISTÊNCIA. [...]
2. Com o advento da Lei n.º 12.403/11, externaram-se os comandos constitucionais que
identificam na prisão provisória o caráter de ultima ratio. 3. In casu, existe manifesta ilegalidade
pois o não pagamento da fiança arbitrada, por si só, não justifica a preservação da custódia

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cautelar, a teor do artigo 350 do Código de Processo Penal. 4. Trata-se de réu hipossuficiente,
que permaneceu preso mesmo após o arbitramento da fiança, visto não lograr arcar com o
montante estabelecido. [...] (HC 436.666/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 01/06/2018).
[...] 1. Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n.º 8.072/1990, a simples
alegação da natureza hedionda do delito cometido, em tese, pelo paciente não é, de per si,
justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a
autoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art.
312 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para que seja
assegurado ao paciente o benefício da liberdade provisória, com a conseqüente expedição do
alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem
estabelecidas pelo juízo processante, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar,
devidamente fundamentada. (HC 38.466/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 16/11/2004, DJ 13/12/2004, p. 400).
[...] A inexistência de identidade das situações fático-jurídicas impede a extensão do benefício

(liberdade provisória) concedido aos corréus pela instância ordinária. Inteligência do art. 580 do
Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. Situação de liderança do recorrente na
organização criminosa. Peculiaridade. Participação do acusado na organização criminosa que não
pode ser considerada como de menor importância, como nos casos em que foi concedida a
liberdade provisória. [...] (HC 438.718/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018).
[...] É legítima a fixação da perda do valor da fiança como condição do sursis processual.
Precedentes. [...] (AgRg no RHC 97.534/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 07/06/2018).
[...] A decisão judicial que homologa a fiança definida pela autoridade policial deve demonstrar,
à luz do que dispõe o art. 282 do CPP, a necessária presença de exigência cautelar a justificar a
medida, bem como deve sopesar as condições pessoais do afiançado, para a fixação do valor da
caução. 2. A fiança arbitrada na espécie não é condizente com as diretrizes insculpidas no art.
326 do CPP, visto que o paciente afirma sua hipossuficiência, o que, somado aos fatos de ser
representado pela Defensoria Pública e de estar desempregado, corrobora a tese defensiva de
que o réu não possui condições financeiras para arcar com o valor fixado. 3. O Juízo de primeiro
grau, ao homologar o auto de prisão em flagrante, manteve o arbitramento da fiança, sem,
todavia, realizar a devida análise da cautelaridade da medida, conforme dispõe o art. 282 do
Código de Processo Penal, a evidenciar a ausência de motivação idônea na espécie. [...] (HC
407.509/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe
21/05/2018).
11 - LIBERDADE PROVISÓRIA SEM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Diante das inovações operadas pelo Pacote Anticrime, exigindo a realização da audiência de custódia quando
o magistrado recebe o auto de prisão em flagrante (art. 310, caput do CPP), surge a seguinte indagação: o

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juiz pode conceder liberdade provisória sem realizar a audiência de custódia? PODE SIM! (é o que
pensamos). Razões para tanto:
1. A única razão legal para não soltar o agente de imediato e marcar audiência de custódia, numa
situação de clara possibilidade de liberdade provisória, seria a interpretação literal do caput do art.
310 do CPP, quando fala que o juiz deverá promover a audiência de custódia e nessa audiência deveria
conceder liberdade provisória (inc. III). A interpretação literal, nesse caso, é superada pela
sistemática.
2. A começar pela Constituição Federal, que estabelece q prisão ilegal será imediatamente relaxada
pelo juiz (5º, LXV) e que ninguém será mantido na prisão quando a lei admitir liberdade provisória
(LXVI). Ora, lei nenhuma, sob pena de inconstitucionalidade, pode impedir a desconstituição imediata
da prisão ilegal ou pode fazer com q o agente permaneça preso quando viável a liberdade provisória.
Não é razoável (proporcionalidade) que o autuado fique preso, passe a noite no cárcere em muitas
situações, apenas para aguardar uma audiência, em afronta a essas disposições constitucionais.
3. O art. 321 do CPP continua vigente. Ele estabelece o dever de o juiz conceder liberdade provisória
(impondo, se for o caso, outras medidas cautelares), quando ausentes os requisitos da preventiva. É
uma obrigação estabelecida em lei, sem condicionamentos ou formalismos, que reflete o papel do
juiz de tutor maior da liberdade das pessoas.
4. Falando em formalismos e na demora, foi justamente tentando impedir isso que a Lei 12.403, lá em
2011, estabeleceu os incisos do art. 310 (que ainda têm a mesma redação). A ideia, na época (e que
deve persistir), era justamente impedir a simples homologação do flagrante, com uma análise
imediata daquelas hipóteses, sem necessidade de pedidos de liberdade provisória pela defesa e até
mesmo sem vista ao Ministério Público.
5. Não existe justa causa na manutenção de uma prisão (que se sabe desnecessária ou ilegal)
simplesmente para aguardar a realização de uma audiência de custódia. Sempre que a Constituição
Federal ou mesmo a lei atribui a tutela da liberdade individual para o juiz, exige que isso ocorra de
forma absolutamente urgente diante de coações ilegais. A exemplo do art. 649 do CPP que fala em
passar imediatamente a ordem de HC.
6. Por outro lado, nada impede que o juiz fixe medidas cautelares condicionantes da liberdade
provisória quando da análise do flagrante. A própria Constituição fala em liberdade provisória com
ou sem fiança. Fiança é uma medida cautelar (art. 319, VIII, CPP) e o constituinte não poderia ter
falado de outras porque elas não existiam na época.
7. Quando o juiz analisa o flagrante, não está, propriamente, agindo de ofício. Não precisa de
requerimento ou representação para fixar medida cautelar. Repare que o magistrado não tomou
iniciativa para nada, não violou a inércia; ao contrário, foi formalmente instado/provocado pela
autoridade policial que, nos termos da CF e da lei (art. 306, CPP), encaminhou o auto de prisão em
flagrante. Cabe a ele, como tutor da liberdade individual, agir, mesmo que seja para adequar a
medida cautelar. Sim, porque o preso já está submetido a uma cautelar (flagrante), que pode ser
desnecessária ou inadequada (art. 282, I e II, CPP).

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8. Para você que entende que há uma atividade de ofício, repare que a Lei 13.964/19 permite que o juiz
revogue, de ofício, medida cautelar (§ 5º do art. 282 e art. 316 do CPP). Se o juiz pode tomar a
iniciativa para revogar uma prisão preventiva, por que não poderia fazê-lo em relação ao flagrante,
uma medida mais precária?
9. Se pensarmos que nos casos de flagrante haverá necessidade de pedido para que se aplique
determinada medida cautelar (seja na audiência de custódia ou fora dela), estaremos deixando nas
mãos do Ministério Público ou da Polícia a definição da medida que será aplicada em caso de
necessidade. Evidente que isso não é razoável: deixar os órgãos de investigação ou de acusação
resolverem qual a medida a ser aplicada dentre aquelas do art. 319. Cautelares são inerentes à
atividade jurisdicional, em qualquer ramo do Direito, mais ainda no processo penal.
10. Quando a lei vedou a iniciativa do juiz para decretar medida cautelar, a ideia foi salvaguardar o
sistema acusatório, impedir que o juiz, de ofício, interferisse na atividade investigatória/acusatória.
Não é isso que o magistrado faz, nem de longe, quando analisa imediatamente o auto de prisão em
flagrante. Neste momento, a atuação é essencialmente voltada à urgente tutela da liberdade
individual.
11. Alguns podem falar do necessário contraditório prévio para a fixação de medida cautelar. Lembro
que nisso não houve inovação alguma pelo Pacote Anticrime. Sempre foi assim. Todavia, esse
contraditório prévio pode ser excepcionado nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida (§ 3º, art. 282). A análise do flagrante é caso de urgência, incompatível com o prazo de 5 dias,
agora previsto em lei.
12. Outros podem lembrar que uma das finalidades da audiência de custódia é verificar sobre abusos ou
maus tratos. Para essas situações, lembro que as medidas podem ser tomadas da mesma forma e a
vítima (no caso, o preso) estará mais assegurada em liberdade, podendo procurar auxílio e cobrar
providências de forma mais rápida com a soltura imediata. Enfim: inclusive para assegurar essa
finalidade da audiência de custódia não se verifica razão para manter a prisão.
13. Finalmente, lembre que a urgente tutela da liberdade é tão importante que o legislador permitiu
(com a Lei 12.403/11) que o próprio delegado concedesse liberdade provisória, inclusive com fiança
(art. 322), em crimes menos graves. Como justificar que o juiz não possa fazer o mesmo para os
demais crimes?
Essas são algumas considerações pessoais e particulares sobre a questão. A jurisprudência deverá definir
essa questão ao longo do tempo.
A situação é diferente para a conversão em preventiva, última ratio, onde a designação de audiência ganha
contornos completamente diferenciados. Abordaremos em outro momento.

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RESUMO
1 - PRISÃO TEMPORÁRIA
Previsão legal: Lei nº 7.960/1989.
Conceito: modalidade de prisão provisória, de caráter cautelar (segundo alguns doutrinadores), com
finalidade de obter informações para investigação em curso, em caso de apuração de infrações penais
graves.
Cabimento: rol dos crimes constante do inciso III do art. 1º

da Lei nº 7.960/1989: homicídio doloso (art. 121, caput, e
crimes graves previstos na Lei seu § 2°); sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e
7.960 (art. 1º, III) seus §§ 1° e 2°); roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e
3°); extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); extorsão
mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223,
Temporária
crimes hediondos
caput, e parágrafo único); atentado violento ao pudor (art.
214, caput, c/c o art. 223, caput, e parágrafo único); rapto
equiparados a hediondos - violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput,
tortura, terrorismo e tráfico e parágrafo único); epidemia com resultado de morte (art.
(modalidades do art. 44 da Lei 267, § 1°); envenenamento de água potável ou substância
11.343 - exceção da alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270,
associação e do tráfico caput, combinado com art. 285); quadrilha ou bando (art.
privilegiado) 288), todos do Código Penal; genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da
Lei n° 2.889/1956), em qualquer de suas formas típicas;
tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro
de 1976); crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986); crimes previstos na Lei
de Terrorismo; além disso, a Lei 8.072/1990, no § 4º do art. 2º, estende o cabimento da prisão temporária
para os crimes hediondos e equiparados.
Pressupostos/requisitos: trazidos nos incisos I, II e III do art. 1º, quando imprescindível para as investigações
do inquérito policial (I); quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários
ao esclarecimento de sua identidade (II); quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes (III) [...].
Necessidade de presença, para decretação, em todos os casos, do requisito do inciso III, acompanhado de,
pelo menos, um dos outros (I ou II).
insiso I ou prisão
Inciso III
inciso II temporária

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Procedimento: A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade
policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual
período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, Lei 7.960/1989). Somente pode ser
decretada pelo Juiz, mediante requisição da autoridade policial ou do Ministério Público. Caso o
requerimento venha da autoridade policial, indispensável a oitiva prévia do Ministério Público (§1º, art. 2º).
A decisão que decretar deve ser fundamentada (§ 2º e art. 93, IX, da Constituição Federal). Por se tratar de
medida e urgência, prazo de 24 horas para decidir contadas do recebimento do pedido; a lei estabelece,
inclusive, que deverá existir plantão permanente no Poder Judiciário para apreciação dos pedidos de
temporária (art. 5º). Após a decisão, para cumprimento, deve haver a expedição do mandado de prisão (§§
4º e 5º, art. 2º). O preso temporário também deve ser informado a respeito dos seus direitos (§ 6º). Na
prisão, devem ser mantidos separados dos demais presos (art. 3º, Lei 7.960/89). Atenção para 3 disposições
recentes: § 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária
estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado. § 7º Decorrido o
prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia deverá, independentemente
de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido
comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva. § 8º Inclui-se o dia
do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo de prisão temporária. (Redação dada pela Lei
nº 13.869, de 2019)
Prazo: fixado em lei, em 5 dias, prorrogável – apenas uma vez - por igual período (art. 2º); decorrido o prazo
o preso deve ser liberado (§ 7º, art. 2º). O prazo de 5 dias, prorrogável, é o máximo, mas nada impede que o
juiz fixe prazo menor, de acordo com a necessidade. Nos crimes hediondos e equiparados, a prisão
temporária pode ter duração de 30 dias, prorrogável por igual período (§ 4º, art. 2º, Lei 8.072/90).
Conversão em preventiva: o § 7º do art. 2º da Lei 7.960/89, prevê a possibilidade de conversão da prisão

temporária em preventiva; não se trata propriamente de conversão, porquanto para decretação da
preventiva deverão ser observados os requisitos daquela. Havendo a decretação da preventiva, eventual
habeas corpus impetrado em relação à temporária, perde seu objeto.
2 - EXECUÇÃO DA PRISÃO
Momento da prisão: A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, observando-se a
inviolabilidade do domicílio (§ 2º, art. 283, CPP), não há restrições quanto ao cumprimento em feriados,
férias ou finais de semana. Entretanto, diante da previsão do inciso XI do art. 5º da Constituição Federal,
deve ser observada a restrição de ingresso em domicílio no período noturno. Então, resumindo, a prisão,
quando não é em flagrante, depende de determinação judicial; essa ordem do juiz é formalizada e traduzida
num mandado de prisão que pode ser cumprido em qualquer dia e a qualquer hora; todavia, se o
cumprimento depender do ingresso em alguma casa, isso só poderá acontecer durante o dia.
Cláusula de reserva de jurisdição: significa que existem algumas medidas que, por imposição constitucional,
são restritas à esfera jurisdicional; significa, em outras palavras, que existem cláusulas que resguardam e
demarcam a atuação exclusiva do Poder Judiciário – só a autoridade judicial que pode deliberar sobre essas
questões, com exclusão de qualquer outra, como, por exemplo, delegados, deputados, dentre outras
autoridades de outros Poderes.

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Período eleitoral: na intenção de resguardar o pleito eleitoral e o sufrágio universal, o Código Eleitoral (art.
236) impede que os eleitores sejam presos no período de uma semana (5 dias antes e até 48 horas depois
da eleição), com exceção do flagrante ou em caso de desrespeito a salvo-conduto.
Emprego da força: via de regra, o uso da força é proibido, a não ser que se evidencie, pelas circunstâncias
do caso concreto, ser ela imprescindível para vencer resistência/violência ou impedir fuga do preso (arts.
284 e 292, CPP).
Mandado de Prisão: documento escrito e formal que materializa a ordem judicial de captura; obrigatória a
presença/existência e exibição (art. 288, CPP), de mandado em qualquer modalidade de prisão, exceto o
flagrante, é claro. O mandado de prisão se refere a prisões provisórias e a guia de execução para as prisões
decorrentes de condenação definitiva. Requisitos do mandado: art. 285, parágrafo único, CPP – lavrado por
escrivão e assinado pela autoridade (a); designará a pessoa a ser presa, seu nome, alcunha ou sinais
característicos (b); mencionará a infração penal que motivou a prisão (c); declarará o valor da fiança, quando
essa for cabível (d); dirigido a quem tiver qualidade para cumprir/executar (e). A doutrina costuma dar
ênfase aos três primeiros (a, b e c), dizendo que são nulos e inexequíveis mandados que não contenham
assinatura do juiz, não identifiquem/individualizem a pessoa e não contenham o fundamento da prisão.
Quanto aos demais, prega-se a validade e o aproveitamento do mandado, tanto que a medida atinja sua
finalidade, nos termos do art. 572, II do CPP. Cumprimento do mandado: uma segunda via deve ser entregue
ao preso, servindo como espécie de nota de culpa (art. 286, CPP); importante certificar data e hora exata do
cumprimento da diligência, inclusive para fins de detração; a lei permite a prisão sem a imediata exibição do
mandado de prisão, nos casos de infrações mais graves, inafiançáveis (art. 287) – isso não significa que a
prisão possa ser feita sem que o mandado tenha sido expedido, somente a sua exibição que é postergada,
apresentando-se o preso, imediatamente, ao juiz que tiver expedido o mandado. O recolhimento á prisão
exige a exibição do mandado ao respectivo diretor ou carcereiro (art. 288 CPP). Prisão em outra Comarca: é
possível o cumprimento de mandado de prisão em outra comarca, mediante o envio de carta precatória (art.
289, CPP). Em caso de urgência o § 1º possibilita que o juiz requisite a prisão por qualquer meio de
comunicação, cabendo à autoridade requisitada se certificar da autenticidade da comunicação. A remoção
do réu preso é de competência do Juiz que decretou a prisão (juiz processante) (§ 3º). Banco Nacional de
Mandados de Prisão: previsto no art. 289-A do CPP, com o objetivo de unificar, dar publicidade e tornar mais
efetivo o cumprimento dos mandados a nível nacional e não apenas estadual, como sempre foi. Diligências
no cumprimento dos mandados: inc. LXIV, art. 5º, CF e art. 291, CPP - É prerrogativa do preso conhecer os
responsáveis pela sua prisão; é dever do executor tomar as cautelas necessárias para identificar o preso, por
isso o artigo fala que o executor deve fazer-se conhecer do réu e o intime a acompanhá-lo. A lei autoriza o
ingresso do executor em município alheio diante de uma perseguição, com o objetivo de efetivar a captura,
e, ainda, define o que se entende por perseguição (art. 290, CPP). Caso a prisão em flagrante seja efetivada
em outro Município ou Comarca, a autoridade policial do local da prisão é quem deve lavrar o auto. Caso o
foragido, com mandado de prisão pendente de cumprimento, ingresse em alguma casa, sendo dia, como
estabelece a regra, o ingresso poderá ser forçado, com o acompanhamento de duas testemunhas; sendo
noite, não há muito que o executor possa fazer sem a colaboração dos moradores; não pode aquele ingressar
à força na casa, a própria Constituição Federal não permite isso ao estabelecer que o ingresso, sem o
consentimento, por determinação judicial, deve ocorrer durante o dia (art. 5º, XI, CF) – art. 293, CPP. Prisão
no estrangeiro: Diante da necessidade de prisão de pessoas que se encontram no estrangeiro, fora do
território de jurisdição da culpa, “no âmbito da Interpol criou-se um instrumento – a chamada difusão
vermelha – que busca auxiliar as autoridades nacionais”.

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Custódia e separação de presos: diante da premissa constitucional de que o preso provisório deve ser
considerado um inocente, com a ideia de salvaguardá-lo com maior rigor em sua integridade e dignidade,
nossa legislação, com a redação determinada pela Lei 12.403/2011, impôs a separação entre ele e o preso
definitivo (art. 300, CPP). Apesar disso, a lei não impõe nenhuma sanção em caso de descumprimento, sequer
prevendo a possibilidade de relaxamento da prisão em face da inobservância. Os militares têm prerrogativa
de ficarem separados, detidos em quartel da instituição a que pertencer (parágrafo único). O § 2º do art. 84
da LEP estabelece que presos que eram funcionários da Administração Criminal ficarão, durante todo o
tempo de prisão provisória e também da definitiva, em dependência separada - o que se pretende aqui, por
razões óbvias (retaliação, vingança dos demais presos), é a tutela da integridade física e da vida desses
agentes. Prisão especial: art. 295, CPP - constitui uma prerrogativa, um modo diferenciado de cumprimento
da prisão cautelar, que atende algumas categorias profissionais; só perdura enquanto não transitar em
julgado a condenação – como diz a lei, antes de condenação definitiva; são coisas distintas: a separação de
presos provisórios prevista no art. 300 (que a todos socorre) e a prisão especial (que na prática também
implica a separação) prevista no art. 295 do CPP. Havendo condenação definitiva, ainda que em outro
processo que responda, o preso perde essa prerrogativa e deve cumprir a pena normalmente. Prisão de
índios: art. 231, Constituição Federal, art. 56, Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio) - As penas de reclusão e de
detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do
órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado (parágrafo único do art.
56 mencionado).
3 - LIBERDADE PROVISÓRIA
Conceito: é o instituto por meio do qual se possibilita ao agente de um fato tido como delituoso que aguarde
o trâmite do processo em liberdade, mediante ou não o cumprimento de determinadas condições.
Natureza jurídica: com o advento da Lei nº 12.403/2011, a liberdade provisória passou a constituir uma
contracautela à prisão em flagrante (art. 310, III do CPP) e, também, uma medida cautelar autônoma diversa
da prisão (art. 319, VIII do CPP).
Espécies: a forma de classificação da liberdade provisória pode divergir entre as doutrinas. Em suma, pode-
se classificá-la com base nos seguintes critérios: a) quanto à fiança: 1) liberdade provisória sem fiança (arts.
310, parágrafo único e 350 do CPP); 2) liberdade provisória com fiança (arts. 322 a 349 do CPP); b) quanto à
possibilidade de concessão: 1) liberdade provisória obrigatória; 2) liberdade provisória proibida; c) quanto
ao cumprimento de obrigações: 1) liberdade provisória com vinculação; 2) liberdade provisória sem
vinculação.
RELAXAMENTO DA PRISÃO REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR LIBERDADE PROVISÓRIA

Incide nas hipóteses de prisão Incide nas hipóteses de prisão Incide nas hipóteses de prisão
ilegal. legal. legal.
Cabível em face de toda e Cabível em face da prisão Por força da Lei nº 12.403/11,
qualquer espécie de prisão, desde temporária e da prisão passou a ser cabível em face de
que ilegal. preventiva. qualquer prisão.
Trata-se de medida de
Não se trata de medida cautelar, Não se trata de medida
contracautela, em que se sub-
mas sim de medida de urgência cautelar, mas sim de medida de
roga o carcer ad custodiam

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baseada no poder de polícia da urgência baseada no poder de decorrente da prisão cautelar

autoridade judiciária. polícia da autoridade judiciária. (CPP, art. 310, III, c/c art. 321), e
também de medida cautelar
autônoma, que pode ser aplicada
com a imposição de uma ou mais
das medidas cautelares diversas
da prisão (CPP, art. 321).
Acarreta a restituição de liberdade
plena. Todavia, na hipótese do Acarreta a restituição de
relaxamento da prisão em liberdade plena. Todavia,
flagrante, presentes o fumus presentes o fumus comissi
Acarreta a restituição da
comissi delicti e o periculum delicti e o periculum libertatis, é
liberdade com vinculação. *
libertatis, é possível a imposição possível a imposição de
de medidas cautelares, inclusive a medidas cautelares diversas da
própria prisão preventiva ou prisão.
temporária.
Há dispositivos legais de
duvidosa constitucionalidade que
vedam a liberdade provisória,
Cabível em relação a todo e Cabível em relação a todo e com ou sem fiança, em relação a
qualquer delito. qualquer delito. alguns delitos, o que, todavia,
não impede a aplicação das
medidas cautelares diversas da
prisão.
A competência para revogar a A liberdade provisória pode ser
Só pode ser decretado pela
prisão recai, originariamente, concedida tanto pela autoridade
autoridade judiciária competente.
sobre o órgão jurisdicional que policial (CPP, art. 322), como pela
**
decretou a medida cautelar. autoridade judiciária.
* [...] para que se possa falar em liberdade provisória, é indispensável que o agente fique sujeito ao
cumprimento de certas condições. Logo, as hipóteses em que o agente se livrava solto (CPP, antiga
redação do art. 321) não eram consideradas propriamente uma espécie de liberdade provisória, pois,
nesse caso, não havia qualquer espécie de vinculação ao processo e ao juízo.
** [...] há doutrinadores que entendem que é cabível o relaxamento da prisão pela autoridade policial.
Assim, interpretando-se a contrario sensu o art. 304, § 1º, do CPP, quando não resultar fundada suspeita
contra o conduzido, poderá a autoridade policial determinar o relaxamento da prisão em flagrante.
Dispositivo semelhante é encontrado no arts. 246 e 247, § 2º, do CPPM (Lima, 2018).
Liberdade provisória sem fiança
Liberdade provisória nas hipóteses de descriminantes: conforme art. 310, parágrafo único do CPP, o juiz
concederá liberdade provisória, sem fiança, quando verificar ter o agente praticado o fato enquanto
amparado por uma das excludentes de ilicitude elencadas no art. 23 do CP (legítima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito). Além disso, há entendimento
doutrinário no sentido de que, com exceção da inimputabilidade penal (art. 26 do CP), as causas excludentes
de culpabilidade também poderiam ensejar a aplicação do parágrafo único do art. 310 do CPP, permitindo
ao agente a liberdade provisória sem recolhimento de fiança.

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Liberdade provisória sem fiança em razão da situação financeira: como forma de evitar que as más condições
econômicas do agente obstaculizem a restauração do seu estado de liberdade, o art. 350 do CPP permite ao
juiz conceder liberdade provisória ao agente, nesses casos, sem recolhimento de fiança. Embora não preste
a garantia, o indivíduo estará sujeito às mesmas obrigações inerentes àqueles que prestam fiança (arts. 327
e 328 do CPP), que, em síntese, compreendem: a) comparecimento perante a autoridade (policial ou judicial)
sempre que intimado para tanto; b) prévia comunicação de mudança de residência ou do lugar em que
poderá ser encontrado quando necessitar ausentar-se da residência por mais de 8 (oito) dias.
Liberdade provisória com fiança
Fiança – noções gerais: fiança é a garantia real prestada ao Estado, mediante depósito de valores ou bens,
para assegurar o direito de permanecer em liberdade durante o trâmite do processo penal. Além disso, a
fiança também se presta ao pagamento das custas processuais, multa, prestação pecuniária e indenização
decorrente de dano, nos casos de condenação (art. 336 do CPP). Assim como a figura da “liberdade
provisória”, com o advento da Lei nº 12.403/2011, a fiança também passou a constituir uma contracautela à
prisão em flagrante (art. 310, III do CPP) e uma medida cautelar autônoma diversa da prisão (art. 319, VIII do
CPP). Conforme art. 330 do CPP, pode consistir em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da
dívida pública ou hipoteca inscrita em primeiro lugar. Poderá ser concedida pela autoridade policial nas
infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse 4 (quatro) anos (art. 322 do CPP). Nos
demais casos, como evidencia o parágrafo único desse mesmo artigo, a fiança será requerida ao juiz, inclusive
na hipótese de a autoridade policial se recusar ou retardar a sua concessão (art. 335 do CPP).
Valor da fiança: o valor a ser fixado a título de fiança pela autoridade policial ou judiciária deverá obedecer
aos parâmetros e critérios legais estipulados no CPP. Quando se tratar de infração cuja pena privativa de
liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, o valor será de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos
(art. 325, I do CPP). Quando superior a 4 (anos), de 10 (dez) a 200 salários mínimos (art. 325, II do CPP).
Conforme parágrafo primeiro do art. 325, a depender da situação econômica do preso, a fiança pode ser:
dispensada (na forma do art. 350 do CPP – somente pela autoridade judiciária); reduzida em até 2/3 (dois
terços) ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes. Além disso, para a fixação do valor, a autoridade deverá
levar em consideração os critérios indicados no art. 326 do CPP, quais sejam: a natureza da infração, as
condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua
periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo. Por fim, cabe ressaltar que o
Código de Defesa do Consumidor apresenta valor e critérios próprios para a concessão da fiança, conforme
seu art. 79, regras essas somente aplicáveis às infrações tipificadas no mesmo código.
Infrações inafiançáveis: no processo penal brasileiro, a análise dos delitos afiançáveis se dá a contrario sensu,
porquanto o legislador optou por positivar as infrações e situações que não admitem a concessão de fiança.
Os crimes inafiançáveis estão previstos no art. 5º, XLII a XLIV da Constituição Federal, cuja ideia é reproduzida
pelo art. 323 do CPP. São, portanto, inafiançáveis: a) prática de racismo (Lei nº 7.716/89); b) crime de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e hediondos: essas infrações estão, respectivamente, previstas
nas Leis nº 9.455/97; nº 11.343/06; nº 13.260/16 e nº 8.072/90; e c) ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático: crimes esses que são elencados na Lei nº
7.170/83. A vedação constitucional e legal da concessão de fiança para esses crimes não apresenta óbice à
concessão de liberdade provisória, mesmo sem fiança. Além disso, conforme art. 324 do CPP, não será
concedida fiança nas hipóteses de: a) anterior quebramento da fiança ou descumprimento das condições

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dos arts. 327 e 328 do CPP; b) nos casos de prisão civil ou militar; e c) quando presentes os requisitos que
autorizem a decretação de prisão preventiva.
Incidentes relativos à fiança
Quebramento da fiança: a fiança será julgada quebrada quando o acusado praticar um dos atos descritos no
art. 341 do CPP. Julgada quebrada a fiança, surtirão os efeitos constantes do art. 324, I do CPP
(impossibilidade de concessão de nova fiança no mesmo processo) e do art. 343 do CPP (perda da metade
do valor prestado; possibilidade de imposição de outras medidas cautelares ou a decretação de prisão
preventiva, se presentes os requisitos para tanto). O quebramento sempre será determinado pelo juiz; nunca
pela autoridade policial. Contra a decisão que julgue quebrada a fiança caberá recurso em sentido estrito
(art. 581, VII do CPP), que apenas terá o condão de suspender o efeito da perda da metade do valor (art. 584,
§ 3º do CPP).
Perda da fiança: a perda da fiança abrange a totalidade do valor prestado como garantia. Ocorrerá na
hipótese descrita no art. 344 do CPP, ou seja, quando o acusado (apenado) não se apresentar para dar início
ao cumprimento da pena, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O valor referente à
fiança que foi perdida, após deduzidos os encargos a que o acusado estiver obrigado, será revertido ao fundo
penitenciário (art. 345 do CPP). Contra a decisão que decreta a perda da fiança, segundo o art. 581, VII do
CPP, cabe recurso em sentido estrito. Entretanto, como a hipótese da perda da fiança somente pode ocorrer
após o trânsito em julgado da sentença condenatória, é extremamente provável que seja ela decretada pelo
juízo da execução. Dessa forma, o recurso cabível, em sede de execução penal, é o agravo em execução (art.
197 da Lei de Execução Penal).
Cassação da fiança: conforme arts. 338 e 339 do CPP, a fiança será cassada (julgada sem efeito) quando
concedida fora das hipóteses legais, ou quando houver modificação da classificação do delito para outro que
não admita concessão de fiança. A decisão que cassar ou julgar inidônea a fiança é impugnável via recurso
em sentido estrito, com fundamento no art. 581, V do CPP. Caso a decisão relativa à cassação conste do bojo
de sentença condenatória recorrível, será cabível apelação (art. 593, § 4º do CPP).
Reforço da fiança: quando o valor prestado a título de fiança for insuficiente, poderá ser exigido o seu
reforço. O art. 340 do CPP elenca as hipóteses em que isso pode acontecer (engano da autoridade que tomou
fiança em valor insuficiente; depreciação material ou perecimento dos bens prestados; inovação da
classificação do delito). O parágrafo único do citado artigo elenca o julgamento da fiança sem efeito e o
recolhimento do réu à prisão como consequências do não reforço da fiança, quando assim exigido. Contudo,
a doutrina adverte no sentido de que a prisão preventiva, também nesse caso, só poderá ser decretada se
presentes todos os seus requisitos legais; não o poderá ser como simples consequência automática do não
atendimento à exigência de reforço. Ao demais, poderá ser o reforço dispensado pelo magistrado na
hipótese de impossibilidade financeira do acusado em complementar o valor prestado; afinal, se é admitida
a dispensa do valor integral na hipótese do art. 350 (que trata da mesma condição econômica), também deve
ser admitida a dispensa do complemento. Contra a decisão que julgue sem efeito a fiança não reforçada
caberá recurso em sentido estrito (art. 581, V do CPP).
Destinação da fiança: dependerá do resultado do processo e dos eventos que porventura aconteçam durante
o seu trâmite. Vejamos os casos: a) condenação do acusado: na hipótese de o acusado ter prestado fiança,
ser condenado definitivamente e se apresentar para dar início ao cumprimento da pena, o valor prestado a

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título de fiança, em primeiro lugar, será utilizado para o cumprimento dos encargos de que trata o art. 336
do CPP (custas processuais, multa, prestação pecuniária e indenização por dano). Eventual remanescente,
caso não tenha sido decretada a perda da fiança anteriormente, será restituído a quem a tenha prestado
(art. 347 do CPP – restituição parcial); b) fiança declarada sem efeito; c) absolvição; e d) extinção da
punibilidade: conforme art. 337 do CPP, nesses casos haverá a restituição integral do valor pago. Contudo,
eventual reconhecimento de prescrição da pretensão executória poderá fazer com que a fiança seja
destinada ao pagamento dos encargos a que se refere o art. 336 do CPP, por expressa previsão legal (art.
337, in fine do CPP).
Liberdade provisória obrigatória: trata-se de espécie de liberdade provisória cuja concessão é incondicional
e inegável ao acusado. Exemplo de liberdade provisória obrigatória consta do art. 69 da Lei nº 9.099/95,
segundo o qual, em se tratando de crimes aos quais não seja aplicável pena restritiva de liberdade e de
infrações de menor potencial ofensivo, caso o agente assuma o compromisso de comparecer ou mesmo
compareça imediatamente ao juizado após a lavratura do termo, deverá ele permanecer em liberdade
provisória obrigatória. Outras duas hipóteses dessa espécie de liberdade provisória estão previstas no art.
301 do CTB e art. 48, §§ 2º e 3º da Lei nº 11.343/2006.
Liberdade provisória proibida: é cediço que a própria Constituição Federal, nos incisos XLII a XLIV do art. 5º,
reputou como inafiançáveis os crimes de racismo, tortura, terrorismo, tráfico de entorpecentes, os crimes
hediondos e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático. Como já exposto anteriormente, isso apenas significa a impossibilidade de concessão de
liberdade provisória mediante recolhimento de fiança, mas não impede a liberdade provisória sem essa
garantia. Contudo, por várias vezes houve tentativa, por parte do legislador ordinário, em vedar a concessão
de liberdade provisória como um todo (com ou sem fiança) para determinadas infrações. Atualmente não
mais se admite isso; vedar-se a liberdade provisória a uma determinada infração penal de maneira genérica
e abstrata representa patente lesão aos princípios constitucionais de presunção de inocência e
individualização da pena, bem como à regra constitucional e infraconstitucional no sentido de a liberdade
constituir a regra; e a prisão, a exceção (art. 5º, LXVI da CF).
Liberdade provisória com vinculação: o acusado é colocado em liberdade, mediante prestação de fiança ou
não, ficando vinculado a uma série de obrigações processuais. Hipóteses: a) liberdade provisória sem fiança
em razão da situação financeira do agente (art. 350 do CPP): o acusado, em virtude de sua situação
financeira, é colocado em liberdade sem prestar fiança; contudo, fica vinculado às mesmas obrigações de
quem a tenha prestado (arts. 327 e 328 do CPP); b) liberdade provisória com fiança: o acusado, liberado após
prestar fiança, fica vinculado aos deveres previstos nos arts. 327 e 328 do CPP já mencionados; c) liberdade
provisória sem fiança prevista na atual redação do art. 310, parágrafo único do CPP: constatado pelo juiz que
o agente praticou o fato enquanto amparado por uma das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do
CP, poderá conceder-lhe liberdade provisória sem fiança, vinculando-o, todavia, à obrigação de
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. A doutrina aponta para o fato de,
mesmo que o agente não cumpra essa obrigação de comparecimento, não é admissível a decretação de
prisão preventiva, por expressa vedação legal (art. 314 do CPP).
Liberdade provisória sem vinculação: não há dever processual que vincule o acusado após a concessão da
liberdade provisória. Diz respeito à antiga redação do art. 321 do CPP, que elencava hipóteses nas quais o
acusado “se livraria solto”.

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Liberdade provisória e recursos: da decisão que concede liberdade provisória caberá recurso em sentido
estrito, com fundamento no art. 581, V do CPP. Da decisão que indefere pedido de liberdade provisória cabe
habeas corpus, com fundamento no art. 648, I do CPP.
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Saraiva, 2004.
Vieira, Ana Lúcia Menezes. 2003. Processo penal e mídia. São Paulo : RT, 2003.
Wambier, Luiz Rodrigues. 2010. Curso avançado de processo civil. 11. São Paulo : RT, 2010.
QUESTÕES COM COMENTÁRIOS

Magistratura
1. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/PB – 2015) A respeito da disciplina do CPP sobre a fiança, assinale a
opção correta.

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a) é admitida a concessão de fiança em caso de prisão civil ou militar;

b) a fiança poderá consistir em pedras, objetos ou metais preciosos;
c) o réu afiançado poderá ausentar-se de sua residência sem comunicar a autoridade processante, desde
que o faça por período não superior a trinta dias;
d) não há previsão de reforço da fiança no CPP;
e) compete de forma exclusiva à autoridade judicial fixar fiança e decidir pela liberdade provisória.
Comentários
Assertiva A errada. Por expressa vedação legal, não se admite concessão de fiança em caso de prisão civil
ou militar.
Art. 324, CPP. Não será, igualmente, concedida fiança: II - em caso de prisão civil ou militar;
Assertiva B correta, porque compatível com as disposições do art. 330 do Código de Processo Penal.
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras,
hipoteca inscrita em primeiro lugar.
Assertiva C incorreta. De acordo com o art. 328 do Código de Processo Penal, o réu afiançado
pode ausentar-se de sua residência sem comunicar a autoridade processante, desde que o faça
por período não superior a oito dias, e não trinta.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência,
sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua
residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
Assertiva D incorreta. O Código de Processo Penal prevê a possibilidade de reforço da fiança e indica as
hipóteses.
Art. 340, CPP. Será exigido o reforço da fiança: I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança
insuficiente; II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou
caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III - quando for inovada a
classificação do delito. Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão,
quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.
Assertiva E incorreta. Não compete exclusivamente à autoridade judicial a fixação de fiança/concessão de

liberdade provisória; o art. 322 do Código de Processo Penal garante à autoridade policial
atribuição/competência para isso em relação aos crimes punidos com penas privativas de liberdade que não
superem quatro anos.

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Art. 322, CPP. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja
pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos
demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Art. 332, CPP. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a
autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o
houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão.
2. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/BA – 2012 – ADAPTADA) No que diz respeito a prisão e a liberdade
provisória, assinale a opção correta.
a) a concessão da liberdade provisória pela autoridade policial não impede a decretação da prisão preventiva
pelo juízo, se presentes os seus requisitos;
b) de acordo com o que dispõe o CPP, ocorrendo o quebramento injustificado da fiança, entende-se perdido,
na integralidade, o seu valor;
c) a concessão de fiança depende de manifestação ministerial;
d) nos termos da lei, a prisão temporária do agente que adultera produto destinado a fins terapêuticos será
de cinco dias, prorrogável por igual período.
Comentários
Assertiva A correta. A liberdade provisória só se justifica nos casos em que os requisitos da prisão preventiva
não se fizerem presentes (inteligência do art. 321 do CPP). A única forma de o delegado conceder liberdade
provisória é no flagrante e com o arbitramento de fiança, nos termos do art. 322 do CPP. Caberá ao juiz,
quando receber o flagrante, avaliar se a mantém ou não (art. 324, IV, CPP). Se o magistrado entender
presentes os requisitos da preventiva, poderá cassar a fiança (art. 338, CPP) e decretar a prisão preventiva.
Indo além, existe controvérsia se o juiz poderia ou não fazer isso de ofício. Escrevemos um artigo sobre essa
questão: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/o-juiz-pode-decretar-prisao-preventiva-de-oficio-
tem-excecao-no-cpp-conversao-e-restabelecimento/. Antes e depois do Pacote Anticrime, prevalece no STJ
o entendimento de que o juiz poderia sim converter o flagrante em preventiva sem provocação:
[...] 2. Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva,
de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao
Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão
preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial,
desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese
dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto. [...] (HC 581.811/MG, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020)
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art.
319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

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privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais
casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: [...] IV - quando presentes os motivos que
autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do
processo.
Assertiva B incorreta. De acordo com o art. 343 do Código de Processo Penal, o quebramento injustificado
da fiança culmina na perda de metade de seu valor.
Assertiva C incorreta. A despeito da relevância da atuação do Ministério Público na persecução penal, a

concessão de fiança independe de manifestação do Ministério Público, nos termos do art. 333 do Código de
Processo Penal.
Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do
Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.
Assertiva D incorreta. Embora o crime indicado na alternativa (art. 273, CP) não esteja expressamente
previsto no rol do inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89, é possível a decretação da prisão temporária, porque
a infração é considerada crime hediondo e em função do § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Note-se:
[...] após a vigência da Lei n° 7.960/89, entrou em vigor a lei dos crimes hediondos (Lei n°
8.072/90), que, em seu art. 2°, § 3° (posterior § 4° renumerado pela Lei nº 11.464/07), passou a
dispor que a prisão temporária, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Portanto, a partir
da Lei n° 8.072/90, a prisão temporária passou a ser cabível não só em relação aos crimes
previstos no inciso III do art. 1° da Lei n° 7.960/89, como também em relação aos crimes previstos
no caput do art. 2º da Lei n° 8.072/90, quais sejam, os crimes hediondos e equiparados (tortura,
tráfico de drogas e terrorismo). (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume
Único. 5ªed. Salvador. JusPodivm. 2017. P. 1009).
O que está errado na alternativa é o prazo. Para crimes hediondos o prazo da prisão temporária é de trinta
dias (prorrogáveis por outros trinta).
Art. 2º, Lei 8072/90. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. [...] § 4o A
prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes
previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade.

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3. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/SE – 2008 – ADAPTADA) A prisão temporária não pode ser decretada
de ofício pelo juiz, que terá o prazo de 24 horas, a partir do recebimento do requerimento das partes, para
decidir fundamentadamente. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício. Além do mais, de acordo com o §
2º do art. 2º da Lei nº 7.960/89, o despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e
prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação
ou do requerimento.
4. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/SE – 2008) No que se refere à liberdade provisória, assinale a opção
correta.
a) é inafiançável o crime doloso punido com pena privativa de liberdade, independentemente de o réu ser
ou não reincidente;
b) a liberdade provisória com fiança pode ser concedida independentemente de oitiva do Ministério Público;
c) da decisão que concede ou nega o pedido de liberdade provisória cabe o recurso de agravo;
d) o réu que quebrar a fiança no processo não poderá mais ser solto;
e) a autoridade policial somente pode conceder fiança nos casos de infração penal punida com prisão
simples.
Comentários
Assertiva A incorreta. Possível a fixação de fiança para primários ou reincidentes que tenham praticado
crime doloso punido com pena privativa de liberdade. A lei não faz restrição alguma a esse respeito. Perceba-
se que a prática de crime doloso não está listada como hipótese de inafiançabilidade (vide arts. 323 e 324 do
Código de Processo Penal).
Art. 323, CPP. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes
hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático. Art. 324, CPP. Não será, igualmente, concedida fiança: I
- aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II -
em caso de prisão civil ou militar; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação
da prisão preventiva (art. 312).
Assertiva B correta, porque compatível com as orientações dos arts. 310 e 333 do Código de Processo Penal.

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Assertiva C incorreta. Da decisão que concede pedido de liberdade provisória cabe recurso em sentido
estrito (art. 581, V, CPP). Da decisão que nega liberdade provisória, não cabe recurso, mas admite-se habeas
corpus.
Assertiva D incorreta. Segundo o art. 343 do Código de Processo Penal, o quebramento injustificado da
fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras
medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. O quebramento, portanto, não
implica, necessariamente, na fixação/manutenção de prisão.
Assertiva E incorreta. Fiança pode ser concedida pela autoridade policial nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade não supere quatro (4) anos.
pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
5. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/TO – 2007 – ADAPTADA) Os crimes para os quais está prevista prisão
temporária não incluem:
a) os crimes contra o sistema financeiro;
b) o homicídio culposo;
c) o envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte;
d) o crime de associação criminosa.
Comentários
Assertiva B é a única correta. O homicídio culposo é o único dos crimes listados que não está previsto no rol
do inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89.
Art. 1° Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito

policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários
ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com
qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos
seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) sequestro ou cárcere
privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d)
extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e
seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art.
223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223
caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento
de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput,
combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m)
genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas formas
típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra
o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). p) crimes previstos na Lei de
Terrorismo.

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6. (FCC – Juiz Substituto – TJ/SC – 2017 – ADAPTADA) Recebendo o juiz os autos do inquérito policial
com pedido de prazo para conclusão, sem provocação da autoridade policial ou do Ministério Público,
a) poderá o juiz decretar a prisão temporária do investigado por cinco dias, ainda que não haja representação
da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público;
b) não poderá decretar a prisão temporária do investigado, pois não há previsão legal de prisão temporária
decretada de ofício pelo Juiz;
c) não poderá decretar a prisão temporária do investigado, pois a prisão temporária somente poderá ser
decretada após a conclusão do inquérito policial;
d) poderá decretar a prisão temporária do investigado, desde que tenha por fundamento a garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal e haja prova do crime e indício suficiente de autoria.
Comentários
Assertiva A incorreta e B correta. O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício; o magistrado, de
acordo com o art. 2º da Lei nº 7.960/89, depende de representação da autoridade policial ou de
requerimento do Ministério Público.
Art. 2°, Lei nº 7.960/89. A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação
da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Assertiva C incorreta. A prisão temporária somente pode ser decretada durante o inquérito policial ou até
mesmo antes dele. É uma prisão vocacionada para as investigações e por isto somente na fase investigativa
é possível sua decretação (MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares. Rio de
Janeiro. Forense. 2011). Não faria sentido algum viabilizar essa modalidade de prisão – concebida para
viabilizar investigações – somente após a conclusão do inquérito.
Assertiva D incorreta. Nítida confusão. A assertiva faz referência a requisitos da prisão preventiva, que, ao
contrário do que a alternativa sugere, não são exigidos para a decretação da prisão temporária.
Art. 1°, Lei nº 7.960/89. Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações
do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado
pelo estado de liberdade do imputado.
7. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/PR – 2017 – ADAPTADA) A fiança poderá ser definitiva ou provisória.
(C/E)
Comentários

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Assertiva incorreta. De acordo com o art. 330 do Código de Processo Penal, a fiança sempre será definitiva.
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos
ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca
inscrita em primeiro lugar.
8. (FAURGS – Juiz Substituto – TJ/RS – 2016) A autoridade policial somente poderá se manifestar sobre
a decretação de fiança nos crimes cuja pena máxima for igual ou inferior a 2 (dois) anos. Nos demais casos,
a competência para sua concessão será exclusiva do juiz. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta, porque incompatível com as diretrizes do art. 322 do Código de Processo Penal.
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
9. (TRF3 – Juiz Federal Substituto – TRF3 – 2016 – ADAPTADA) Crimes inafiançáveis não comportam
liberdade provisória, sem fiança. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O fato de um crime ser inafiançável não obsta que o juiz, à luz do caso concreto, conceda
ao preso liberdade provisória sem fiança. Sobre o tema, confira-se o que diz a doutrina:
Entretanto, por efeito constitucional, os delitos enumerados no art. 323 do CPP continuam não
comportando fiança, mas toleram liberdade provisória sem fiança. Não deixa de continuar a
representar uma contradição poder soltar um acusado de estupro, sem fiança, mas estabelecer
a mesma medida para o acusado de receptação simples. Note-se, no entanto, não ser culpa do
legislador ordinário. A demagogia foi realizada em 1988, quando da feitura da Constituição
Federal, impedindo-se fiança para os delitos considerados graves, mas não vendando a liberdade
provisória, sem a fixação de fiança. Está feito o mal. Resta remediar (NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de Processo Penal e Execução Penal. Rio de Janeiro. Forense. 2015).
10. (FCC – Juiz Substituto – TJ/SE – 2015 – ADAPTADA) A fiança poderá ser reduzida, mas não
dispensada, de acordo com a situação econômica do preso. (C/E).
Comentários
Assertiva incorreta. A lei não só autoriza a redução da fiança como também sua dispensa, de acordo com a
situação econômica do indivíduo. Perceba-se:
Art. 325 [...] § 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I -
dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços);
ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

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11. (FCC – Juiz Substituto – TJ/AL – 2015 – ADAPTADA) Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado
praticar ato de obstrução ao andamento do processo. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. Segundo o art. 341, inciso II do Código de Processo Penal, julgar-se-á quebrada a fiança
quando o acusado deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo.
Promotor
12. (FUNDEP – Promotor de Justiça – MPE/MG – 2018) Examine as alternativas abaixo, referentes à
fiança, assinalando a CORRETA:
a) a dispensa do recolhimento da fiança, nos casos em que caiba, mas quando o preso não tenha condições
econômicas para fazê-lo, pode dar-se por decisão da autoridade judiciária ou policia;
b) quebrada injustificadamente a fiança, dar-se-á a perda de metade de seu valor e será decretada a prisão
do indiciado ou acusado afiançado;
c) o valor da fiança entender-se-á inteiramente perdido se, condenado irrecorrivelmente, não se apresentar
o acusado para cumprir a pena imposta;
d) o CPP, ao dizer que a fiança será sempre definitiva, acha-se, segundo a doutrina, em franco conflito com
as disposições que preveem seu reforço.
Comentários
Assertiva A incorreta. A autoridade policial não pode dispensar o preso do recolhimento da fiança. O art.
350 do Código de Processo Penal atribui essa prerrogativa ao juiz. Perceba-se:
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: [...]
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na
forma do art. 350 deste Código; [...]
Assertiva B incorreta. A quebra da fiança não conduz inevitavelmente à prisão. O juiz deverá avaliar, à luz
do caso concreto, sobre a imprescindibilidade da custódia cautelar. Veja-se:
Assertiva C correta, porque compatível com as disposições do art. 344 do Código de Processo Penal.

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Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não
se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.
Assertiva D incorreta. Na verdade, a expressão constante do art. 330 – será sempre definitiva – não significa
que a fiança não poderá ser alterada/reforçada; apenas traduz que a fiança não está mais sujeita a um
procedimento prévio de verificação. Antigamente o sujeito podia recolher a fiança, que era tida como
‘provisória’, para depois ela ser verificada e chancelada pela autoridade competente.
13. (MPE/BA – Promotor de Justiça – MPE/BA – 2018) São hipóteses de quebra de fiança, exceto:
a) regularmente intimado para o ato do processo, deixa, o acusado, de comparecer sem motivo justo;
b) descumpre, o acusado, medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
c) quando for exigido reforço da fiança e o acusado não prestá-lo;
d) quando o acusado resiste injustificadamente à ordem judicial;
e) quando o acusado deliberadamente pratica ato de obstrução ao andamento do processo.
Comentários
Assertiva C é a única correta. O art. 341 do Código de Processo Penal indica as hipóteses de quebra de fiança
e dentre elas não se encontra a ausência de reforço. Perceba:
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do
processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de
obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta
cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova
infração penal dolosa.
14. (MPE/RS – Promotor de Justiça – MPE/RS – 2017 – ADAPTADA) Admite-se concessão de liberdade
provisória mediante fiança consistente em hipoteca. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. Segundo o art. 330 do Código de Processo Penal, a fiança pode consistir em hipoteca
inscrita em primeiro lugar.
15. (MPE/SC – Promotor de Justiça – MPE/SC – 2016) Na forma da Lei nº 7.960/89 (Prisão Temporária),
caberá prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria e participação do indiciado no crime previsto no art. 267, caput, do Código
Penal. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O tipo penal previsto no caput do art. 267 do Código Penal corresponde à epidemia. A
Lei nº 7.960/89 não admite a decretação da prisão temporária nesse caso; embora o permita em sua forma
majorada (art. 267, § 1º, CP – epidemia com resultado de morte).

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seguintes crimes: [...] i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); [...]
Defensor
16. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2015) Júlio foi preso em flagrante pela prática de furto de um
caixa eletrônico da CEF. Júlio responde a outros processos por crime contra o patrimônio. A respeito dessa
situação hipotética, julgue o seguinte item. No caso de Júlio ter praticado furto simples, a própria
autoridade policial poderia ter arbitrado a fiança com relação a este crime. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. A pena máxima cominada ao crime de furto simples não ultrapassa quatro anos (art. 155,
caput, CP) e o art. 322 do Código de Processo Penal autoriza que a autoridade policial fixe fiança nessa
hipótese. O fato de Júlio responder a outros processos por crime contra o patrimônio isso não inviabiliza.
Art. 155, CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro
anos, e multa.
17. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2015) Em relação a coisa julgada, prova criminal e restituição de
bens, medidas assecuratórias e cautelares no direito processual penal, julgue o item subsequente. Na
hipótese de uma investigação policial pelo crime de latrocínio, a prisão temporária poderá ser decretada
pelo prazo de trinta dias, prorrogáveis por igual período, sem prejuízo da possibilidade de decretação da
prisão preventiva. Nesse caso, o inquérito deverá ser concluído no prazo, sob pena de constrangimento
ilegal. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. Latrocínio é crime hediondo e, para essa espécie de infração, o prazo da prisão temporária
é de trinta (30) dias, prorrogáveis por outros trinta (30).
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei

no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: [...] II - roubo: a)
circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); b) circunstanciado
pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de
uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou
morte (art. 157, § 3º); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

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Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. [...] § 4o A prisão
temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos
neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema
e comprovada necessidade.
Registre-se que o fato de o investigado ter sido preso temporariamente não impede que o juiz, presentes os
requisitos e pressupostos, decrete sua prisão preventiva.
A parte final da alternativa também está correta. É entendimento do STJ que o constrangimento
ilegal por excesso de prazo na conclusão do inquérito policial, apto a ensejar o relaxamento da
prisão cautelar, somente se configura se a delonga decorrer de ofensa ao princípio da
razoabilidade. (HC 382.442/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 03/08/2017).
18. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2010) No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a
Constituição Federal elegeu alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais,
declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos
termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da
liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de inafiançabilidade
proclamada expressamente pela Lei Fundamental. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. Há crimes declarados pela Constituição como inafiançáveis (art. 5º, XLII,
XLIII e XLIV, CF). Existem, ainda, infrações em relação às quais a Constituição subordinou a
vedação da fiança à lei ordinária (art. 5º, LXVI, CF). Os tribunais superiores ao longo dos
últimos anos vêm sedimentando o entendimento de que é possível a liberdade provisória
mesmo quando a Constituição expressamente vede a concessão de fiança (nesses casos, o
indivíduo será beneficiado por liberdade provisória sem fiança). Perceba-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLII - a prática do racismo constitui
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei
considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV -
constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrático; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
2. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente,

não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito entre os incisos XLIII e LXVI
(“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com

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ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. (HC 112640, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 07/08/2012)
Delegado de Polícia
19. (NUCEPE – Delegado de Polícia – PC/PI – 2018 – ADAPTADA) O momento em que o juiz recebe o
auto de prisão em flagrante, ele tem duas opções apenas. Deve decidir de forma fundamentada pelo
relaxamento da prisão ilegal ou converter a prisão em flagrante em preventiva. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. De acordo com o art. 310 do Código de Processo Penal, o juiz tem três opções ao receber
o auto de prisão em flagrante. Poderá relaxá-la, convertê-la em preventiva ou, ainda, conceder ao acusado
liberdade provisória.
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)
horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença
do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do
Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão
ilegal; II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão; III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo
único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas
condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade
provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.
20. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/BA – 2018) No que concerne à prisão em flagrante, à prisão
temporária e à prisão preventiva, assinale a alternativa correta, nos estritos termos legais e
constitucionais.
a) nenhuma delas tem prazo máximo estabelecido em lei;
b) a primeira pode ser realizada pela autoridade policial, violando domicílio e sem ordem judicial, a qualquer
horário do dia ou da noite;
c) a segunda somente é cabível em crimes hediondos ou assemelhados, podendo durar 30 (trinta) ou 60
(sessenta) dias;
d) a segunda demanda ordem judicial e prévio parecer favorável do Ministério Público;
e) a terceira pode ser decretada de ofício pelo Juiz durante o inquérito policial.
Comentários
Assertiva A incorreta. A prisão temporária tem prazo máximo estabelecido em lei. O prazo é de 5 dias para
crimes previstos na Lei 7.960/89, salvo hediondos e equiparados, para os quais o prazo é de 30 dias. A
prorrogação por igual período é admissível em ambos os casos.

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Art. 2°, Lei 7.960/89. A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da
autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias,
Art. 2º, Lei nº 8.072/90. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 4o A prisão temporária,
sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo,
terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade.
Assertiva B correta. A prisão em flagrante pode ser realizada pela autoridade policial (por seus agentes ou
ainda por qualquer do povo – art. 301, CPP). Para proceder à prisão em flagrante, a autoridade está
autorizada a ingressar em domicílio alheio mesmo sem consentimento do morador ou ordem judicial, a
qualquer hora (art. 5º, XI, CF).
Art. 301, CPP. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
Assertiva C incorreta. A prisão temporária não está limitada aos casos de crimes hediondos ou
assemelhados. Confira-se abaixo o teor do art. 1º da Lei 7.960/89. E mais. O prazo da prisão temporária para
crimes hediondos e assemelhados não é de 30 ou 60 dias, mas de 30 prorrogáveis por outros 30 dias (art. 2º,
Lei 8.072/90). Perceba-se que o juiz não poderia decretar a prisão temporária de imediato pelo prazo de 60
dias.

seguintes crimes: [ a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere
privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d)
extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e
seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art.
223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223
caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento
de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput,
combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m)
genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas
típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra

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o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). p) crimes previstos na Lei de

Terrorismo.
Art. 2º, Lei nº 8.072/90. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 4 o A prisão temporária,
sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo,
terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade.
Assertiva D incorreta. Para decretar a prisão temporária o juiz não depende de parecer “favorável” do
Ministério Público. Acaso a autoridade policial represente pela prisão, o magistrado, mesmo que o parquet
seja contrário à prisão, poderá decretar a custódia cautelar em questão.
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. § 1° Na hipótese
de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
Assertiva E incorreta. A prisão preventiva não pode ser decretada de ofício pelo juiz na fase de inquérito.
Atualmente, nem mesmo em fase de processo. Perceba-se:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade policial.
21. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MA – 2018 – ADAPTADA) Lavrado o auto de prisão em flagrante
por crime de estupro, a autoridade policial poderá conceder ao preso liberdade provisória mediante
fiança. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. A pena máxima do crime de estupro ultrapassa 4 anos e o art. 322 do Código de Processo
Penal veda que a autoridade policial conceda liberdade provisória nesses casos.
Art. 213, CP. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis)
a 10 (dez) anos
22. (CESPE – Delegado – PC/MT – 2017 – ADAPTADA) A fiança somente pode ser fixada como
contracautela, ou seja, como substituição da prisão em flagrante ou da prisão preventiva anteriormente
decretada. (C/E)

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Comentários
Assertiva incorreta. Além de servir como contracautela, a fiança também pode funcionar como medida
cautelar autônoma.
Art. 319, CPP. São medidas cautelares diversas da prisão: [...] VIII - fiança, nas infrações que a
admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; [...].
Com as modificações produzidas pela Lei n° 12.403/11, a liberdade provisória com fiança deixa
de ser apenas uma medida de contracautela (CPP, art. 310, III), e passa a funcionar também como
medida cautelar autônoma, podendo ser determinada pelo juiz nas infrações que admitem a
fiança, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial. (LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal. Volume Único. 5ª Ed. Salvador. Juspodivm. 2017. P. 1064).
23. (FCC – Delegado de Polícia – PC/AP – 2017) O regime da fiança no Código de Processo Penal, dispõe
que
a) o descumprimento de medida cautelar diversa da prisão aplicada cumulativamente com a fiança pode
gerar o quebramento da fiança;
b) é vedada a aplicação da fiança em crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa;
c) a situação econômica da pessoa presa é irrelevante para a fixação do valor da fiança, que deve ter relação
com a gravidade do crime e os antecedentes criminais;
d) a fiança será prestada em dinheiro, sendo vedada a prestação por meio de pedras preciosas;
e) a concessão de fiança é ato exclusivo da autoridade judicial, visto que implica em decisão sobre a liberdade
da pessoa.
Comentários
Assertiva A correta, porque compatível com as disposições do art. 341, inciso III do Código de Processo Penal.
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado. III - descumprir medida cautelar
imposta cumulativamente com a fiança;
Assertiva B incorreta. A lei não veda a concessão de fiança a crimes pelo fato de terem sido praticados com
violência ou grave ameaça. Confiram-se as restrições à fixação de fiança constantes no Código de Processo
Penal:
constitucional e o Estado Democrático. Art. 324, CPP. Não será, igualmente, concedida fiança: I
- aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II -

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em caso de prisão civil ou militar; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação
da prisão preventiva (art. 312).
Assertiva C incorreta. De acordo com o art. 326 do Código de Processo Penal, para determinar o valor da
fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida
pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável
das custas do processo, até final julgamento.
Assertiva D incorreta. O Código de Processo Penal permite que a fiança seja prestada em pedras preciosas
– não obstante as dificuldades práticas na implementação disso.
Art. 330, CPP. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras,
hipoteca inscrita em primeiro lugar. § 1o A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais
preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade. § 2o Quando a fiança
consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em
Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.
Assertiva E incorreta. É possível que a autoridade policial conceda fiança quando a pena máxima cominada
ao delito não ultrapasse 4 anos.
casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Art. 332. Em
caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir
ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a
autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão.
24. (FAPEMS – Delegado de Polícia – PC/MS – 2017) Dentre as atribuições da autoridade policial, está
a análise sobre a concessão ou não de fiança e o respectivo valor nos casos expressos em lei. Dessa forma,
consoante às disposições do Código de Processo Penal vigente, assinale a alternativa correta:
a) a autoridade policial, para determinar o valor da fiança, terá em consideração a natureza da infração, as
condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado e as circunstâncias indicativas de sua
culpabilidade;
b) a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de
liberdade não seja superior a 4 (quatro) anos;
c) a autoridade policial poderá dispensar a fiança, a depender da situação econômica do réu ou reduzi-la até
o máximo de 1/3 (um terço);
d) caso a autoridade policial retarde a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la
mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas;
e) o valor da fiança que será fixado pela autoridade policial será nos limites de 1 (um) a 200 (duzentos)
salários-mínimos.
Comentários

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Assertiva A incorreta. O art. 326 do Código de Processo Penal não faz menção a circunstâncias indicativas
de culpabilidade, mas sim de periculosidade. Além disso, o mesmo dispositivo esclarece que a importância
provável das custas do processo, até final julgamento também deve ser levada em consideração no
estabelecimento do valor da fiança.
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da
final julgamento.
Assertiva B incorreta. A autoridade policial somente pode conceder fiança nos casos em que
a pena máxima privativa de liberdade cominada não seja superior a quatro (4) anos.
Art. 322, CPP. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Assertiva C incorreta. A autoridade policial não pode dispensar a fiança (ato do juiz), mas poderá, de acordo
com o art. 325, § 1º do Código de Processo Penal, reduzi-la em até dois terços (2/3).
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a)
(revogada); b) (revogada); c) (revogada). I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se
tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro)
anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de
liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1º Se assim recomendar a situação
econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II -
reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado
descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o
disposto no § 4o do art. 282 deste Código.
Assertiva D correta, porque compatível com as orientações do art. 335 do Código de Processo Penal.
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou

alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Assertiva E incorreta. A autoridade policial só poderá conceder fiança para os crimes cuja pena máxima
privativa de liberdade não seja superior a quatro (4) anos. Por esse motivo e, de acordo com o inciso I do art.
325 do Código de Processo Penal, o valor não poderá superar 100 salários mínimos.

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anos;.
25. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/GO – 2017) Pedro, Joaquim e Sandra foram presos em flagrante
delito. Pedro, por ter ofendido a integridade corporal de Lucas, do que resultou debilidade permanente
de um de seus membros; Joaquim, por ter subtraído a bicicleta de Lúcio, de vinte e cinco anos de idade,
no período matutino — Lúcio a havia deixado em frente a uma padaria; e Sandra, por ter subtraído o carro
de Tomás mediante grave ameaça. Considerando-se os crimes cometidos pelos presos, a autoridade
policial poderá conceder fiança a:
a) Joaquim somente;
b) Pedro somente;
c) Pedro, Joaquim e Sandra;
d) Pedro e Sandra somente;
e) Joaquim e Sandra somente.
Comentários
Assertiva A é a única correta. De acordo com o enunciado, Pedro praticou lesão corporal grave (art. 129, §
1º, CP), Joaquim cometeu furto simples (art. 155, caput, CP) e Sandra, por sua vez, roubo simples (art. 157,
caput, CP). A pena máxima cominada aos crimes supramencionados é de cinco, quatro e dez anos,
respectivamente. Segundo o art. 322 do Código de Processo Penal, a autoridade policial poderá fixar fiança
apenas para infrações cuja máxima não seja superior a quatro anos; por isso poderá conceder fiança apenas
para Joaquim.
26. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/GO – 2017) Será cabível a concessão de liberdade provisória ao
indivíduo que for preso em flagrante devido ao cometimento do crime de:
I. Estelionato;
II. Latrocínio;
III. Estupro de vulnerável.
Assinale a opção correta:
a) apenas os itens I e III estão certos;
b) apenas os itens II e III estão certos;
c) todos os itens estão certos;
d) apenas o item I está certo;
e) apenas os itens I e II estão certos.
Comentários
Assertiva C é a única correta. Os crimes indicados no enunciado são passíveis de liberdade provisória. A
fiança, contudo, é vedada no caso do latrocínio e do estupro de vulnerável porque a lei proíbe esse benefício
a crimes hediondos.

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Art. 1º, Lei 8072/90. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: [...] II
- latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); [...] VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º
e 4º);
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II – fiança.
27. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016) Considerando-se que João tenha sido indiciado, em
inquérito policial, por, supostamente, ter cometido dolosamente homicídio simples, e que Pedro tenha
sido indiciado, em inquérito policial, por, supostamente, ter cometido homicídio qualificado, é correto
afirmar que, no curso dos inquéritos,
a) se a prisão temporária de algum dos acusados for decretada, ela somente poderá ser executada depois
de expedido o mandado judicial;
b) João e Pedro podem ficar presos temporariamente, sendo igual o limite de prazo para a decretação da
prisão temporária de ambos;
c) o juiz poderá decidir sobre a prisão temporária de qualquer um dos acusados ou de ambos,
independentemente de ouvir o MP, sendo suficiente, para tanto, a representação da autoridade policial;
d) o juiz poderá decretar, de ofício, a prisão temporária de Pedro mas não a de João;
e) o juiz poderá decretar, de ofício, a prisão temporária de João e de Pedro.
Comentários
Assertiva A correta. De acordo com o § 5º do art. 2º da Lei nº 7.960/89, a prisão [temporária] somente
poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.
Assertiva B incorreta. Homicídio simples não é crime hediondo, ao contrário do homicídio qualificado. No
primeiro caso, o prazo da prisão temporária é de cinco (5) dias, prorrogáveis por outros cinco (5). No
segundo, o prazo é de trinta (30) prorrogáveis por outros trinta (30) dias.
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 4º A prisão temporária, sobre a qual
dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo
de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Assertiva C incorreta. O art. 2º, § 1º da Lei n 7.960/89 orienta que, na hipótese de representação da
autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. A manifestação ministerial, pela
legislação, não é uma faculdade.
Assertivas D e E incorretas. A prisão temporária não pode ser decretada de ofício.

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28. (FUNIVERSA – Delegado de Polícia – PC/DF – 2015) Acerca da fiança e da liberdade provisória,
assinale a alternativa correta.
a) a fiança poderá ser dispensada, se assim recomendar a situação econômica do preso, observados os
critérios legais;
b) a liberdade provisória, conforme a atual sistemática do CPP, será concedida sempre com fiança;
c) a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração penal punida com detenção ou prisão
simples, independentemente da duração da pena;
d) denomina-se quebra da fiança o não pagamento desta no prazo legal;
e) em se tratando de prisão civil, é cabível a concessão de fiança pela autoridade policial.
Comentários
Assertiva A correta. Segundo o art. 325, § 1º, inciso I c/c art. 350 do Código de Processo Penal, possível que
a fiança seja dispensada pelo juiz quando a situação econômica do preso assim recomendar.
anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de
liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1º Se assim recomendar a situação
econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;. II -
reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado
descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o
disposto no § 4o do art. 282 deste Código.
Assertiva B incorreta. O Código de Processo Penal prevê a possibilidade de se conceder liberdade provisória
sem fiança.
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)
horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença
do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do
Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão
ilegal; ou; II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

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Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III -
nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático.
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem
quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das
obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Assertiva C incorreta, porque incompatível com a orientação do art. 322 do Código de Processo Penal.
casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Assertiva D incorreta. Dentre as hipóteses de quebramento não está o não pagamento da fiança. Perceba-
se:
Art. 341, CPP. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para
ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de
obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta
cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova
infração penal dolosa.
Assertiva E incorreta. A lei veda a concessão de fiança nos casos de prisão civil.
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: [...] II - em caso de prisão civil ou militar;
29. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016 – ADAPTADA) O arbitramento de fiança, tanto na
esfera policial quanto na concedida pelo competente juízo, independe de prévia manifestação do
representante do MP. (C/E)
Comentários
Assertiva correta. A fiança pode ser arbitrada independentemente de prévia manifestação do Ministério
Público, conforme estabelece o art. 333 do Código de Processo Penal.
30. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016 – ADAPTADA) No caso de prisão em flagrante, a
autoridade policial somente poderá conceder fiança se a infração penal for punida com detenção e prisão
simples; nas demais situações, a fiança deverá ser requerida ao competente juízo. (C/E)
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Assertiva incorreta. De acordo com o art. 322 do Código de Processo Penal, a autoridade policial somente
poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade não seja superior a quatro
anos. Nas demais situações, deverá ser requerida ao juízo competente.
31. (FUNIVERSA – Delegado de Polícia – PC/DF – 2015 – ADAPTADA) Não se admite liberdade provisória
em crime hediondo. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Admite-se a liberdade provisória em crimes hediondos. O que a lei veda é a fiança.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLII - a prática do racismo constitui
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei
considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV -
constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Art. 2º, Lei 8.072/90. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.
constitucional e o Estado Democrático.
32. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/SP – 2018) A prisão temporária é cabível:

a) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial nos crimes, entre outros, de latrocínio e
epidemia com resultado morte, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema
e comprovada necessidade;
b) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial nos crimes, entre outros, de latrocínio e
roubo, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade;
c) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial ou instrução processual, nos crimes,
entre outros, de latrocínio e sequestro ou cárcere privado, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual
período em caso de extrema e comprovada necessidade;
d) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial ou instrução processual, nos crimes,
entre outros, de latrocínio e roubo, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade;

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e) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, decretada de ofício pelo magistrado ou
a requerimento do Delegado de Polícia, nos crimes, entre outros, de latrocínio e estupro, pelo prazo de trinta
dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Comentários
Assertiva A é a correta. A prisão temporária é medida admissível apenas na fase investigativa. Além disso, a
legislação em vigor não autoriza que o juiz a decrete de ofício. Com essas informações seria possível eliminar
as três últimas alternativas.
Latrocínio e epidemia com resultado morte são crimes hediondos (ao contrário do roubo simples). A prisão
temporária em relação a esses dois crimes tem prazo de trinta (30) dias, sendo possível a prorrogação por
igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Note-se:
Art. 1°, Lei nº 7.960/89. Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações
do inquérito policial;
Art. 1º, Lei nº 8.072/90. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: [...] II
- roubo: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); b)
circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de
arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); c) qualificado pelo resultado lesão
corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) [...] VII - epidemia
com resultado morte (art. 267, § 1º).
Art. 2º, Lei nº 8.072/90 [...] § 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável
33. (FUMARC – Delegado de Polícia – PC/MG – 2018) Sobre o regime jurídico da liberdade provisória,
é CORRETO afirmar:
a) a cassação da fiança poderá ocorrer com a inovação da classificação do delito tido, inicialmente, como
afiançável;
b) não poderá haver reforço da fiança mediante inovação da classificação do delito;
c) o pagamento da fiança poderá ser dispensado pela autoridade policial, em face da situação econômica do
preso;
d) quebramento injustificado da fiança importará na perda da totalidade do seu valor.
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Assertiva A correta, porque compatível com a orientação do art. 339 do Código de Processo Penal. Note-se:
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável,
no caso de inovação na classificação do delito.
Assertiva B incorreta. De acordo com o art. 340, caput e inciso I do Código de Processo Penal, será exigido o
reforço da fiança quando for inovada a classificação do delito.
Assertiva C incorreta. A autoridade policial não pode dispensar o preso do recolhimento da fiança. O art.
350 do Código de Processo Penal atribui essa prerrogativa ao juiz. Perceba-se:
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: [...]
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na
forma do art. 350 deste Código; [...]
Assertiva D incorreta. Segundo o art. 343 do Código de Processo Penal, o quebramento injustificado da
fiança importará na perda de metade do seu valor.
34. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018 – ADAPTADA) A prisão temporária será decretada
pelo Juiz, de ofício, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério
Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício. Perceba-se:
35. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018) O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão
ao pagamento das custas do processo, ainda que o réu seja absolvido. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Em caso de absolvição, o valor e objetos entregues como fiança serão restituídos,
conforme orienta o art. 337 do Código de Processo Penal.

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36. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MA – 2018) Considere que, no curso de determinada
investigação, a autoridade policial tenha representado ao competente juízo pela prisão temporária do
indiciado. Nessa situação,
a) a prisão requerida apenas poderá ser decretada para se inquirir o indiciado, devendo a autoridade policial,
após o ato, representar pela sua soltura;
b) mesmo que a autoridade policial não tivesse requerido a prisão temporária, o juiz poderia tê-la decretado
de ofício;
c) caso se trate de crime hediondo, o prazo máximo da prisão eventualmente decretada será de noventa
dias;
d) a prisão não poderá ser decretada após a fase inquisitória da persecução penal;
e) decretada a prisão temporária, o inquérito policial deverá ser concluído no prazo máximo de dez dias.
Comentários
Assertiva A incorreta. A prisão temporária será admitida, em relação a alguns crimes, quando imprescindível
para as investigações do inquérito ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade (art. 1º, Lei nº 7.960/89).

seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) sequestro ou cárcere privado
(art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão
(art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°,
2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável
ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com
art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3°
da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de
drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro
(Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986); p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.
É errado afirmar que a prisão temporária pode ser decretada somente para se inquirir o indiciado. Aliás,
convém pontuar que o ordenamento não admite a chamada prisão para averiguações e acolhe o direito ao
silêncio.
Assertiva B incorreta. O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício.

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Assertiva C incorreta. Em se tratando de crimes hediondos, o prazo da prisão temporária é de trinta dias,
prorrogável por outros trinta. Essa é a orientação do art. 2º, § 4º da Lei 8.072/90.
Art. 2º [...] § 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de
1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual
período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Assertiva D correta. A prisão temporária somente pode ser decretada durante o inquérito policial ou até
mesmo antes dele. É uma prisão vocacionada para as investigações e por isto somente na fase investigativa
é possível sua decretação (MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares. Rio de
Janeiro. Forense. 2011). Não se admite e seria até incongruente decretar-se uma prisão temporária em fase
de processo, ou, melhor, a partir do momento em que já se tem uma denúncia. Denúncia pressupõe justa
causa, justamente isso que uma eventual temporária buscaria angariar.
Assertiva E incorreta. O simples decreto da prisão temporária não determina que o inquérito seja finalizado
em dez (10) dias (prazo para conclusão de inquéritos de presos – art. 10, CPP). Por outro lado, se a prisão
temporário tiver um prazo maior, como no caso dos crimes hediondos, o prazo do inquérito vai
corresponder.
37. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/CE – 2015) A prisão temporária é cabível (I) quando
imprescindível para as investigações do inquérito policial; (II) quando o indiciado não tiver residência fixa
ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e (III) quando houver
fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação
do indiciado em alguns crimes expressamente citados no texto da Lei no 7.960/90, entre eles:
a) a corrupção passiva (CP, art. 317);
b) a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
(CP, art. 273);
c) a concussão (CP, art. 316);
d) o contrabando (CP, art. 334);
e) os contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86).
Comentários
Assertiva E é a única correta. A prisão temporária pode ser decretada apenas em relação a crimes indicados
expressamente em lei. Dentre as infrações constantes nas alternativas acima, a Lei nº 7.960/89 viabiliza a
prisão temporária apenas dos crimes contra o sistema financeiro (art. 1º, III, ‘o’).
38. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MT – 2017– ADAPTADA) A inafiançabilidade dos crimes
hediondos e daqueles que lhes são assemelhados não impede a concessão judicial da liberdade provisória
sem fiança. (C/E)
Comentários

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Assertiva correta. Embora não se admita, por expressa previsão legal e constitucional, a concessão de fiança
nos crimes elencados no art. 323 do CPP, isso não significa dizer que será inadmissível a concessão de
liberdade provisória sem fiança nesses casos. Sobre o tema, confira-se o que diz a doutrina:
Insta salientar, outrossim, que uma situação paradoxal já existente ainda se manteve: isto porque
o art. 5º, XLIII, da CF previu, expressamente, a inafiançabilidade para alguns crimes, a saber, o de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os crimes hediondos.
Todavia, como se percebe facilmente, nada mencionou acerca da liberdade provisória sem
fiança. Logo, criou-se a referida celeuma: alguns tribunais passaram a admitir, para os
mencionados crimes, a liberdade provisória sem fiança, vedando, no entanto, a liberdade
provisória com a fiança. Assim, para os crimes mais graves — e que, em virtude disto, o
constituinte erigiu à categoria de inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia — passou-se a
admitir a liberdade provisória sem fiança e, para os que não se incluam no rol do art. 5º, XLIII, da
CF (e, portanto, menos graves), impõe-se uma restrição maior consistente na concessão da
liberdade provisória desde que paga regularmente a fiança (BONFIM, Edilson Mougenot. Curso
de processo penal. 8ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2013).
39. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/GO – 2017 – ADAPTADA) Caso, após sentença condenatória,
advenha a prescrição da pretensão punitiva e seja declarada extinta a punibilidade por essa razão, os
valores recolhidos a título de fiança serão integralmente restituídos àquele que a prestou. (C/E)
Comentários
Assertiva incorreta. Mesmo se a punibilidade do condenado restar extinta pelo advento

da prescrição da pretensão punitiva, ainda assim os valores recolhidos a título de fiança
deverão fazer frente ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação
pecuniária e da multa. Essa é a orientação do parágrafo único do art. 336 do Código de
Processo Penal c/c o § 1º do art. 110 do Código Penal.
Questão controvertida e mal formulada. Não falta quem diga que o parágrafo único do art. 336, ao fazer
remissão ao art. 110 do Código Penal, estaria se referindo somente à prescrição da pretensão executória. Até
porque, normalmente é a prescrição executória que mantém os efeitos secundários da condenação. Cobrou-
se, na assertiva, um entendimento literal da lei, sem contextualização e sem verificar as alterações
legislativas, restringindo-se ao fato de o § 1º do art. 110 do Código Penal referir à prescrição da pretensão
punitiva retroativa.
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da
indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. Parágrafo
único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença
condenatória (art. 110 do Código Penal).

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Código Penal. Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se
aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou

depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma
hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
40. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018 – ADAPTADA) Ausentes os requisitos da prisão
preventiva, é cabível liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas (C/E).
Comentários
Assertiva correta. Não obstante a redação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, atualmente prevalece o
entendimento de que é possível a concessão de liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas. Diante
disso, se ausentes os requisitos da prisão preventiva, será cabível o benefício. Confira-se o esclarecedor
trecho da ementa do julgado abaixo colacionado:
O Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em
substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento este chancelado por esta Corte,
ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida ex officio.
2. O Pretório Excelso, ao julgar o HC n. 104.339/SP, declarou, pela via difusa, a
inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória estatuída no art. 44, caput, da Lei nº
11.343/06. Desta feita, hodiernamente, afigura-se possível a concessão da liberdade provisória
aos acusados pela prática do crime de tráfico de drogas. Por conseguinte, quando o decreto
preventivo não está fundamentado nos requisitos plasmados do art. 312 do Código de Processo
Penal, a segregação cautelar do acusado configura patente ilegalidade, passível de rechaça pela
via do mandamus. (HC 432.718/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
03/05/2018)
LISTA DE QUESTÕES
Magistratura
1. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/PB – 2015) A respeito da disciplina do CPP sobre a fiança, assinale a
opção correta.
a) é admitida a concessão de fiança em caso de prisão civil ou militar;
b) a fiança poderá consistir em pedras, objetos ou metais preciosos;
c) o réu afiançado poderá ausentar-se de sua residência sem comunicar a autoridade processante, desde
que o faça por período não superior a trinta dias;
d) não há previsão de reforço da fiança no CPP;
e) compete de forma exclusiva à autoridade judicial fixar fiança e decidir pela liberdade provisória.

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2. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/BA – 2012 – ADAPTADA) No que diz respeito a prisão e a liberdade
provisória, assinale a opção correta.
a) a concessão da liberdade provisória pela autoridade policial não impede a decretação da prisão preventiva
pelo juízo, se presentes os seus requisitos;
b) de acordo com o que dispõe o CPP, ocorrendo o quebramento injustificado da fiança, entende-se perdido,
na integralidade, o seu valor;
c) a concessão de fiança depende de manifestação ministerial;
d) nos termos da lei, a prisão temporária do agente que adultera produto destinado a fins terapêuticos será
de cinco dias, prorrogável por igual período.
3. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/SE – 2008 – ADAPTADA) A prisão temporária não pode ser decretada
de ofício pelo juiz, que terá o prazo de 24 horas, a partir do recebimento do requerimento das partes, para
decidir fundamentadamente. (C/E)
4. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/SE – 2008) No que se refere à liberdade provisória, assinale a opção
correta.
a) é inafiançável o crime doloso punido com pena privativa de liberdade, independentemente de o réu ser
ou não reincidente;
b) a liberdade provisória com fiança pode ser concedida independentemente de oitiva do Ministério Público;
c) da decisão que concede ou nega o pedido de liberdade provisória cabe o recurso de agravo;
d) o réu que quebrar a fiança no processo não poderá mais ser solto;
e) a autoridade policial somente pode conceder fiança nos casos de infração penal punida com prisão
simples.
5. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/TO – 2007 – ADAPTADA) Os crimes para os quais está prevista prisão
temporária não incluem:
a) os crimes contra o sistema financeiro;
b) o homicídio culposo;
c) o envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte;
d) o crime de associação criminosa.
6. (FCC – Juiz Substituto – TJ/SC – 2017 – ADAPTADA) Recebendo o juiz os autos do inquérito policial
com pedido de prazo para conclusão, sem provocação da autoridade policial ou do Ministério Público,
a) poderá o juiz decretar a prisão temporária do investigado por cinco dias, ainda que não haja representação
da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público;
b) não poderá decretar a prisão temporária do investigado, pois não há previsão legal de prisão temporária
decretada de ofício pelo Juiz;
c) não poderá decretar a prisão temporária do investigado, pois a prisão temporária somente poderá ser
decretada após a conclusão do inquérito policial;
d) poderá decretar a prisão temporária do investigado, desde que tenha por fundamento a garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal e haja prova do crime e indício suficiente de autoria.

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7. (CESPE – Juiz Substituto – TJ/PR – 2017 – ADAPTADA) A fiança poderá ser definitiva ou provisória.
(C/E)
8. (FAURGS – Juiz Substituto – TJ/RS – 2016) A autoridade policial somente poderá se manifestar sobre
a decretação de fiança nos crimes cuja pena máxima for igual ou inferior a 2 (dois) anos. Nos demais casos,
a competência para sua concessão será exclusiva do juiz. (C/E)
9. (TRF3 – Juiz Federal Substituto – TRF3 – 2016 – ADAPTADA) Crimes inafiançáveis não comportam
liberdade provisória, sem fiança. (C/E)
10. (FCC – Juiz Substituto – TJ/SE – 2015 – ADAPTADA) A fiança poderá ser reduzida, mas não
dispensada, de acordo com a situação econômica do preso. (C/E).
11. (FCC – Juiz Substituto – TJ/AL – 2015 – ADAPTADA) Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado
praticar ato de obstrução ao andamento do processo. (C/E)
Promotor
12. (FUNDEP – Promotor de Justiça – MPE/MG – 2018) Examine as alternativas abaixo, referentes à
fiança, assinalando a CORRETA:
a) a dispensa do recolhimento da fiança, nos casos em que caiba, mas quando o preso não tenha condições
econômicas para fazê-lo, pode dar-se por decisão da autoridade judiciária ou policia;
b) quebrada injustificadamente a fiança, dar-se-á a perda de metade de seu valor e será decretada a prisão
do indiciado ou acusado afiançado;
c) o valor da fiança entender-se-á inteiramente perdido se, condenado irrecorrivelmente, não se apresentar
o acusado para cumprir a pena imposta;
d) o CPP, ao dizer que a fiança será sempre definitiva, acha-se, segundo a doutrina, em franco conflito com
as disposições que preveem seu reforço.
13. (MPE/BA – Promotor de Justiça – MPE/BA – 2018) São hipóteses de quebra de fiança, exceto:
a) regularmente intimado para o ato do processo, deixa, o acusado, de comparecer sem motivo justo;
b) descumpre, o acusado, medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
c) quando for exigido reforço da fiança e o acusado não prestá-lo;
d) quando o acusado resiste injustificadamente à ordem judicial;
e) quando o acusado deliberadamente pratica ato de obstrução ao andamento do processo.
14. (MPE/RS – Promotor de Justiça – MPE/RS – 2017 – ADAPTADA) Admite-se concessão de liberdade
provisória mediante fiança consistente em hipoteca. (C/E)
15. (MPE/SC – Promotor de Justiça – MPE/SC – 2016) Na forma da Lei nº 7.960/89 (Prisão Temporária),
caberá prisão temporária quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria e participação do indiciado no crime previsto no art. 267, caput, do Código
Penal. (C/E)

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Defensor
16. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2015) Júlio foi preso em flagrante pela prática de furto de um
caixa eletrônico da CEF. Júlio responde a outros processos por crime contra o patrimônio. A respeito dessa
situação hipotética, julgue o seguinte item. No caso de Júlio ter praticado furto simples, a própria
autoridade policial poderia ter arbitrado a fiança com relação a este crime. (C/E)
17. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2015) Em relação a coisa julgada, prova criminal e restituição de
bens, medidas assecuratórias e cautelares no direito processual penal, julgue o item subsequente. Na
hipótese de uma investigação policial pelo crime de latrocínio, a prisão temporária poderá ser decretada
pelo prazo de trinta dias, prorrogáveis por igual período, sem prejuízo da possibilidade de decretação da
prisão preventiva. Nesse caso, o inquérito deverá ser concluído no prazo, sob pena de constrangimento
ilegal. (C/E)
18. (CESPE – Defensor Público – DPU – 2010) No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a
Constituição Federal elegeu alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais,
declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos
termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da
liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de inafiançabilidade
proclamada expressamente pela Lei Fundamental. (C/E)
19. (NUCEPE – Delegado de Polícia – PC/PI – 2018 – ADAPTADA) O momento em que o juiz recebe o
auto de prisão em flagrante, ele tem duas opções apenas. Deve decidir de forma fundamentada pelo
relaxamento da prisão ilegal ou converter a prisão em flagrante em preventiva. (C/E)
20. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/BA – 2018) No que concerne à prisão em flagrante, à prisão
temporária e à prisão preventiva, assinale a alternativa correta, nos estritos termos legais e
constitucionais.
a) nenhuma delas tem prazo máximo estabelecido em lei;
b) a primeira pode ser realizada pela autoridade policial, violando domicílio e sem ordem judicial, a qualquer
horário do dia ou da noite;
c) a segunda somente é cabível em crimes hediondos ou assemelhados, podendo durar 30 (trinta) ou 60
(sessenta) dias;
d) a segunda demanda ordem judicial e prévio parecer favorável do Ministério Público;
e) a terceira pode ser decretada de ofício pelo Juiz durante o inquérito policial.
21. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MA – 2018 – ADAPTADA) Lavrado o auto de prisão em flagrante
por crime de estupro, a autoridade policial poderá conceder ao preso liberdade provisória mediante
fiança. (C/E)
22. (CESPE – Delegado – PC/MT – 2017 – ADAPTADA) A fiança somente pode ser fixada como
contracautela, ou seja, como substituição da prisão em flagrante ou da prisão preventiva anteriormente
decretada. (C/E)

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23. (FCC – Delegado de Polícia – PC/AP – 2017) O regime da fiança no Código de Processo Penal, dispõe
que
a) o descumprimento de medida cautelar diversa da prisão aplicada cumulativamente com a fiança pode
gerar o quebramento da fiança;
b) é vedada a aplicação da fiança em crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa;
c) a situação econômica da pessoa presa é irrelevante para a fixação do valor da fiança, que deve ter relação
com a gravidade do crime e os antecedentes criminais;
d) a fiança será prestada em dinheiro, sendo vedada a prestação por meio de pedras preciosas;
e) a concessão de fiança é ato exclusivo da autoridade judicial, visto que implica em decisão sobre a liberdade
da pessoa.
24. (FAPEMS – Delegado de Polícia – PC/MS – 2017) Dentre as atribuições da autoridade policial, está
a análise sobre a concessão ou não de fiança e o respectivo valor nos casos expressos em lei. Dessa forma,
consoante às disposições do Código de Processo Penal vigente, assinale a alternativa correta:
a) a autoridade policial, para determinar o valor da fiança, terá em consideração a natureza da infração, as
condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado e as circunstâncias indicativas de sua
culpabilidade;
b) a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de
liberdade não seja superior a 4 (quatro) anos;
c) a autoridade policial poderá dispensar a fiança, a depender da situação econômica do réu ou reduzi-la até
o máximo de 1/3 (um terço);
d) caso a autoridade policial retarde a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la
mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas;
e) o valor da fiança que será fixado pela autoridade policial será nos limites de 1 (um) a 200 (duzentos)
salários-mínimos.
25. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/GO – 2017) Pedro, Joaquim e Sandra foram presos em flagrante
delito. Pedro, por ter ofendido a integridade corporal de Lucas, do que resultou debilidade permanente
de um de seus membros; Joaquim, por ter subtraído a bicicleta de Lúcio, de vinte e cinco anos de idade,
no período matutino — Lúcio a havia deixado em frente a uma padaria; e Sandra, por ter subtraído o carro
de Tomás mediante grave ameaça. Considerando-se os crimes cometidos pelos presos, a autoridade
policial poderá conceder fiança a:
a) Joaquim somente;
b) Pedro somente;
c) Pedro, Joaquim e Sandra;
d) Pedro e Sandra somente;
e) Joaquim e Sandra somente.
26. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/GO – 2017) Será cabível a concessão de liberdade
provisória ao indivíduo que for preso em flagrante devido ao cometimento do crime de:
I. Estelionato;

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II. Latrocínio;
III. Estupro de vulnerável.
Assinale a opção correta:
a) apenas os itens I e III estão certos;
b) apenas os itens II e III estão certos;
c) todos os itens estão certos;
d) apenas o item I está certo;
e) apenas os itens I e II estão certos.
27. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016) Considerando-se que João tenha sido indiciado, em
inquérito policial, por, supostamente, ter cometido dolosamente homicídio simples, e que Pedro tenha
sido indiciado, em inquérito policial, por, supostamente, ter cometido homicídio qualificado, é correto
afirmar que, no curso dos inquéritos,
a) se a prisão temporária de algum dos acusados for decretada, ela somente poderá ser executada depois
de expedido o mandado judicial;
b) João e Pedro podem ficar presos temporariamente, sendo igual o limite de prazo para a decretação da
prisão temporária de ambos;
c) o juiz poderá decidir sobre a prisão temporária de qualquer um dos acusados ou de ambos,
independentemente de ouvir o MP, sendo suficiente, para tanto, a representação da autoridade policial;
d) o juiz poderá decretar, de ofício, a prisão temporária de Pedro mas não a de João;
e) o juiz poderá decretar, de ofício, a prisão temporária de João e de Pedro.
28. (FUNIVERSA – Delegado de Polícia – PC/DF – 2015) Acerca da fiança e da liberdade provisória,
assinale a alternativa correta.
a) a fiança poderá ser dispensada, se assim recomendar a situação econômica do preso, observados os
critérios legais;
b) a liberdade provisória, conforme a atual sistemática do CPP, será concedida sempre com fiança;
c) a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração penal punida com detenção ou prisão
simples, independentemente da duração da pena;
d) denomina-se quebra da fiança o não pagamento desta no prazo legal;
e) em se tratando de prisão civil, é cabível a concessão de fiança pela autoridade policial.
29. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016 – ADAPTADA) O arbitramento de fiança, tanto na
esfera policial quanto na concedida pelo competente juízo, independe de prévia manifestação do
representante do MP. (C/E)
30. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/PE – 2016 – ADAPTADA) No caso de prisão em flagrante, a
autoridade policial somente poderá conceder fiança se a infração penal for punida com detenção e prisão
simples; nas demais situações, a fiança deverá ser requerida ao competente juízo. (C/E)
31. (FUNIVERSA – Delegado de Polícia – PC/DF – 2015 – ADAPTADA) Não se admite liberdade provisória
em crime hediondo. (C/E)

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32. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/SP – 2018) A prisão temporária é cabível:

a) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial nos crimes, entre outros, de latrocínio e
epidemia com resultado morte, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema
e comprovada necessidade;
b) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial nos crimes, entre outros, de latrocínio e
roubo, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade;
c) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial ou instrução processual, nos crimes,
entre outros, de latrocínio e sequestro ou cárcere privado, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual
período em caso de extrema e comprovada necessidade;
d) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial ou instrução processual, nos crimes,
entre outros, de latrocínio e roubo, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade;
e) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, decretada de ofício pelo magistrado ou
a requerimento do Delegado de Polícia, nos crimes, entre outros, de latrocínio e estupro, pelo prazo de trinta
dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
33. (FUMARC – Delegado de Polícia – PC/MG – 2018) Sobre o regime jurídico da liberdade provisória,
é CORRETO afirmar:
a) a cassação da fiança poderá ocorrer com a inovação da classificação do delito tido, inicialmente, como
afiançável;
b) não poderá haver reforço da fiança mediante inovação da classificação do delito;
c) o pagamento da fiança poderá ser dispensado pela autoridade policial, em face da situação econômica do
preso;
d) quebramento injustificado da fiança importará na perda da totalidade do seu valor.
34. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018 – ADAPTADA) A prisão temporária será decretada
pelo Juiz, de ofício, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério
Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade. (C/E)
35. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018) O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão
ao pagamento das custas do processo, ainda que o réu seja absolvido. (C/E)
36. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MA – 2018) Considere que, no curso de determinada
investigação, a autoridade policial tenha representado ao competente juízo pela prisão temporária do
indiciado. Nessa situação,
a) a prisão requerida apenas poderá ser decretada para se inquirir o indiciado, devendo a autoridade policial,
após o ato, representar pela sua soltura;
b) mesmo que a autoridade policial não tivesse requerido a prisão temporária, o juiz poderia tê-la decretado
de ofício;
c) caso se trate de crime hediondo, o prazo máximo da prisão eventualmente decretada será de noventa
dias;

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d) a prisão não poderá ser decretada após a fase inquisitória da persecução penal;
e) decretada a prisão temporária, o inquérito policial deverá ser concluído no prazo máximo de dez dias.
37. (VUNESP – Delegado de Polícia – PC/CE – 2015) A prisão temporária é cabível (I) quando
imprescindível para as investigações do inquérito policial; (II) quando o indiciado não tiver residência fixa
ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e (III) quando houver
fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação
do indiciado em alguns crimes expressamente citados no texto da Lei no 7.960/90, entre eles:
a) a corrupção passiva (CP, art. 317);
b) a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
(CP, art. 273);
c) a concussão (CP, art. 316);
d) o contrabando (CP, art. 334);
e) os contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86).
38. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/MT – 2017– ADAPTADA) A inafiançabilidade dos crimes
hediondos e daqueles que lhes são assemelhados não impede a concessão judicial da liberdade provisória
sem fiança. (C/E)
39. (CESPE – Delegado de Polícia – PC/GO – 2017 – ADAPTADA) Caso, após sentença condenatória,
advenha a prescrição da pretensão punitiva e seja declarada extinta a punibilidade por essa razão, os
valores recolhidos a título de fiança serão integralmente restituídos àquele que a prestou. (C/E)
40. (FUNDATEC – Delegado de Polícia – PC/RS – 2018 – ADAPTADA) Ausentes os requisitos da prisão
preventiva, é cabível liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas (C/E).
GABARITO
Magistratura
1. B
2. A
3. CORRETA
4. B
5. B
6. B
7. INCORRETA
8. INCORRETA
9. INCORRETA
10. INCORRETA
11. CORRETA
Promotor
12. C

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13. C
14. CORRETA
15. INCORRETA
Defensor
16. CORRETA
17. CORRETA
18. CORRETA
19. INCORRETA
20. B
21. INCORRETA
22. INCORRETA
23. A
24. D
25. A
26. C
27. A
28. A
29. CORRETA
30. INCORRETA
31. INCORRETA
32. A
33. A
34. INCORRETA
35. INCORRETA
36. D
37. E
38. CORRETA
39. INCORRETA
40. CORRETA

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1 - Introdução e origem .................................................................................................................................. 4

Doutrina complementar ................................................................................................................................................... 8

2 - Momento e legitimidade ......................................................................................................................... 10

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 18

4 - Pressupostos ou requisitos ...................................................................................................................... 19

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 21

5 - Conjugação dos requisitos ...................................................................................................................... 23

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 27

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 31

7 - Prazo da prisão temporária .................................................................................................................... 32

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 35

8 - Conversão em preventiva e impugnação ................................................................................................ 37

Execução da prisão ........................................................................................................................................... 44

1 - Momento da prisão ................................................................................................................................. 44

1.1 - Cláusula de reserva de jurisdição ........................................................................................................................... 46

1.2 - Período eleitoral ..................................................................................................................................................... 47

2 - Emprego da força .................................................................................................................................... 48

3 - Mandado de prisão ................................................................................................................................. 54

3.1 - Cumprimento do mandado de prisão .................................................................................................................... 58

3.2 - Prisão em outra Comarca ....................................................................................................................................... 62

3.3 - Banco Nacional de Monitoramento de Prisões ...................................................................................................... 63

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital)

3.4 - Diligências práticas no cumprimento ..................................................................................................................... 67

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 76

4 - Custódia e separação de presos .............................................................................................................. 80

4.1 - Prisão especial ........................................................................................................................................................ 82

4.2 - Prisão de índios....................................................................................................................................................... 90

Doutrina complementar ................................................................................................................................................. 91

Liberdade provisória e fiança ......................................................................................................................... 102

2 - Natureza jurídica ................................................................................................................................... 105

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 113

3 - Espécies ................................................................................................................................................. 114

4 - Liberdade provisória sem fiança ........................................................................................................... 115

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 117

5 - Liberdade provisória com fiança ........................................................................................................... 119

5.1 - Fiança: noções gerais............................................................................................................................................ 119

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 125

5.2 - Valor da fiança ...................................................................................................................................................... 127

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 128

5.3 - Infrações inafiançáveis ......................................................................................................................................... 130

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 132

5.4 - Incidentes relativos à fiança ................................................................................................................................. 135

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 139

6 - Liberdade provisória obrigatória .......................................................................................................... 141

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 142

7 - Liberdade provisória proibida ............................................................................................................... 144

Direito Processual Penal - 2022 (Pós-Edital) 2

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 148

8 - Liberdade provisória com vinculação .................................................................................................... 149

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 150

9 - Liberdade provisória sem vinculação .................................................................................................... 151

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 152

10 - Liberdade provisória e recursos .......................................................................................................... 154

Doutrina complementar ............................................................................................................................................... 154

11 - Liberdade provisória sem audiência de custódia ................................................................................ 161

1 - Prisão temporária ................................................................................................................................. 164

2 - Execução da prisão ................................................................................................................................ 165

3 - Liberdade provisória.............................................................................................................................. 167

Referências bibliográficas .............................................................................................................................. 172

Questões com comentários ........................................................................................................................... 174

Lista de Questões ........................................................................................................................................... 202