Por tudo isso, a Constituição Federal, consagrando valores como a

dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho, a

igualdade e proteção dos filhos, o exercício não abusivo da atividade
econômica, deixa de ser um simples documentos de boas intenções
DIREITO CIVIL e passa a ser considerada um corpo normativo superior que deve
ser diretamente aplicado às relações jurídicas em geral,
Prof. Esp. MAURÍCIO CORRÊA subordinando toda a legislação ordinária.

Ementa: 1. Lei de introdução às normas do direito brasileiro. 4. O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

1.1. Vigência, aplicação, interpretação e integração das leis.
1.2. Conflito das leis no tempo. 1.3. Eficácia da lei no espaço. Em 1969, foi criada uma nova Comissão para rever o Código Civil,
2. Pessoas naturais. 2.1. Existência. 2.2. Personalidade. preferindo elaborar um novo Código em vez de emendar o antigo
2.3. Capacidade. 2.4. Nome. 2.5. Estado. 2.6. Domicílio. 2.7. Direitos (1916).
da personalidade. 2.8. Ausência. 3. Pessoas jurídicas.
3.1. Constituição. 3.2. Extinção. 3.3. Domicílio. 3.4. Sociedades de Tal comissão, composta por JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES,
fato, grupos despersonalizados, associações. 3.5. Sociedades, AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM, SYLVIO MARCONDES, EBERT
fundações. 3.6. Desconsideração da personalidade jurídica. CHAMOUN, CLÓVIS DO COUTO E SILVA e TORQUATO CASTRO,
3.7. Responsabilidade. 4 Bens. 4.1. Diferentes classes. 5. Ato sob a coordenação de MIGUEL REALE, apresentou, em 1972, o seu
jurídico. 5.1. Fato e ato jurídico. 6. Negócio jurídico. 6.1. Disposições Anteprojeto de Código Civil.
gerais. 6.2. Classificação, interpretação. 6.3. Elementos.
6.4. Representação, condição. 6.5. Termo. 6.6. Encargo. Ao ser analisado no Congresso, recebeu inúmeras emendas e ficou
6.7. Defeitos do negócio jurídico. 6.8. Validade, invalidade e nulidade paralisada sua tramitação.
do negócio jurídico. 6.9. Simulação. 7. Atos jurídicos. 7.1. Lícitos e
ilícitos. 8. Prescrição e decadência. Depois de adormecido por longos anos, o projeto foi retornado no
Senado, com a relatoria do Senador JOSAPHAT MARINHO, que
UNIDADE I : A CODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL conseguiu reavivar o interesse na tramitação do novo Código Civil,
sendo aprovado naquela Casa Legislativa, para retorno à Câmara
1. SENTIDO DA CODIFICAÇÃO dos Deputados. (sistema bicameral).
O que é um código? Na câmara dos Deputados, foi designado como Relator o Deputado
RICARDO FIUZA. Após as tramitações, (inclusive como a aprovação
Trata-se de uma lei que busca disciplinar integral e isoladamente
da Resolução CN n. 1, de 31-12-2000) permitiu a revisão do projeto
uma parte substanciosa do direito positivo. Assim, codificação nada
do Código Civil.
mais é que um processo de organização, que reduz a um único
diploma diferentes regras jurídicas da mesma natureza, agrupadas
No ano de 2001, o projeto foi finalmente levado a votação, após as
segundo um critério sistemático.
“atualizações” procedidas pelo relator, Deputado RICARDO FIUZA,
sendo aprovado por acordo de lideranças e levado à sanção
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
presidencial.
O antecedente histórico é necessário para se falar sobre a
Em solenidade realizada no Palácio do Planalto, foi sancionado, sem
codificação do Direito Civil é, sem dúvida, o Direito Romano.
vetos, o projeto aprovado na Câmara dos Deputados, convertendo-
se na Lei n°. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (publicada no Diário
Segundo o professor FRANCISCO AMARAL afirma: o “legado do
da União de 11-1-2002), o Código Civil Brasileiro, que, dentre outras
direito romano, até hoje existente na cultura do mundo ocidental,
modificações, consagra a unificação parcial do direito privado
traduz-se em alguns institutos de direito civil, como a teoria da
(obrigações civis e comerciais).
personalidade, a capacidade de direito, a teoria dos bens e nos
direitos reais, a teoria da posse, a teoria geral das obrigações e a
5. PRINCÍPIOS NORTEAODRES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
sucessão. E ainda, como princípios fundamentais, a liberdade, no
sentido de uma esfera de atividade própria de cada indivíduo, e a
5.1. Princípio da Eticidade: na busca de compatibilização dos
existência e reconhecimento de direitos certos e precisos do
valores técnicos conquistados na vigência do Código anterior, com a
cidadão. Dessa crença na liberdade surgiu o princípio da autonomia
participação de valores éticos no ordenamento jurídico.
da vontade e a propriedade, como direito subjetivo absoluto” (in
Direito Civil – Introdução, 3 ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2000, p.
5.2. Princípio da Socialidade: surge em contrapartida à ideologia
113).
individualista e patrimonialista do sistema de 1916. Por ele, busca-se
preservar o sentido da coletividade, muitas vezes em detrimento de
3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
interesses individuais. Por isso, foram positivados no prestígio à
função social do contrato e à natureza da posse.
Neste aspecto, avalia o professor ORLANDO GOMES: “Essa
condensação dos valores essenciais do direito privado passou a ser
5.3. Princípio da Operabilidade: importa na concessão de maiores
cristalizada no direito público. Ocorreu nos últimos tempos o
poderes hermenêuticos ao magistrado, verificando, no caso
fenômeno da emigração desses princípios para o Direito
concreto, as efetivas necessidades a exigir a tutela jurisdicional.
Constitucional. A propriedade, a família, o contrato, ingressaram nas
Constituições. É nas Constituições que se encontram hoje definidas
as proposições dos mais importantes institutos do direito privado”.
(In agonia do Código Civil – Editora Ciência Jurídica, s.d. p. 76.).

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UNIDADE II : LEI DE INTRODUÇÃO AO DIREITO BRASILEIRO
(Redação dada pela Lei nº 12.376, 30 de dezembro de 2010). – LEI
DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (Decreto Lei n. 4.657, de
4 de setembro de 1942)
1. O OBJETIVO DE UMA LEI DE INTRODUÇÃO AO DIREITO
BRASILEIRO
A finalidade da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro é muito mais
ampla do que a primeira intelecção literal possa depreender.
Na definição da Professora Maria Helena Diniz1, sua função, não é,
tecnicamente, reger relações sociais, “mas sim as normas, uma vez
que indica como interpretá-las ou aplicá-las, determinando-lhes a
vigência e eficácia, suas dimensões espácio-temporais, assinalando
suas projeções nas situações conflitivas de ordenamento jurídicos
nacionais e alienígenas, evidenciando os respectivos elementos de
conexão. Como se vê, engloba não só o direito civil, mas também
todos os diversos ramos do direito privado e público, notadamente a
seara do direito internacional privado. A lei de Introdução é o
Estatuto de Direito Internacional Privado2; é uma norma cogente
brasileira, por determinação legislativa da soberania nacional,
aplicável a todas as leis”.
Assim, trata-se de uma norma máxima de hermenêutica, que, além
da evidente importância para a soberania nacional, regula a vigência
e a eficácia de todas as outras, trazendo critérios para os seus
conflitos no tempo e no espaço, bem como estabelecendo
parâmetros para a interpretação normativa (art. 4º) e garantindo a
eficácia global do ordenamento positivo, ao não admitir o erro de
direito (art. 3º) e ao reconhecer a necessidade de preservação das
situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art.
6º).
2. VIGÊNCIA, VALIDADE, EFICÁCIA E VIGOR DAS NORMAS
2.1. Da Vigência: é um critério puramente temporal. Refere-se,
precisamente, ao período de validade da norma, ou seja, o lapso
temporal que vai do momento em que ela passa a ter força
vinculante até a data que é revogada ou em que se esgota o prazo
prescrito para sua duração (no caso de normas temporárias).
2.2. Da validade: A noção de validade da norma é um aspecto
dogmático fundamental, pois significa a sua identificação como
compatível ao sistema jurídico que integra, sendo um critério
puramente lógico-formal.
A validade de uma norma pode se verificar sob dois aspectos:
2.2.1. Formal: observância das normas referentes a seu processo
de criação. Assim, enfocando uma regra de validade sobre o
momento da edição normativa, temos como exemplos os §§ 1º e 2º
do art. 60 da CR/88. Qualquer emenda constitucional que não
observe tal procedimento será formalmente inválida.
2.2.2. Material: se houve observância da matéria passível de
normatização (ex. CR/88, arts. 21 a 24, 29 e 30, 48, etc) por parte
das entidades federativas, ou se houve incompatibilidade de
1 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
Interpretada. 7 ed., São Paulo : Saraiva, 2001, p. 4.
2 Direito Internacional Privado: é o conjunto de normas internas de um país,
instituídas especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a
lei local ou a lei de um Estado estrangeiro, o que é, como visto, a própria
finalidade da Lei de Introdução ao Código Civil. (In Novo curso de direito
civil, volume I : parte geral : Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona
Filho. – 7. Ed. rev. ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2006. p. 60)
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conteúdo. Reforçando a questão, temos como competência privativa
da União, o disposto no art. 22 da CR/88, sendo inconstitucional
qualquer norma estabelecida por outra entidade federativa em
relação à matéria ali constante.
2.3. Da Eficácia: é a qualidade da norma que se refere à aptidão
para a produção concreto de efeitos. Do ponto de vista teórico, a
eficácia pode ser:
2.3.1. Social : produção concreta de efeitos, porque presentes as
condições fáticas exigíveis para seu cumprimento. (ex. uso
obrigatório de equipamento não existente no mercado (sem qualquer
eficácia social / uso obrigatório do cinto de segurança/CNT, poder
coercitivo - multas).
2.3.2. Técnica : produção de efeitos, porque presentes as condições
técnico-normativas exigíveis para sua aplicação. (vide inciso I do art.
7º da CR/88).
2.4. Do Vigor das Normas (ou força da norma) : diz respeito à
força vinculante da norma, isto é, à impossibilidade de os sujeitos
subtraírem-se ao seu império.
Na abalizada opinião do professor TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR,
avalia: “é possível dizer, diante do exposto, que uma norma pode ser
válida, mas não ser ainda vigente (caso da vacatio legis3); ser válida
e vigente, mas não ter eficácia (tanto no sentido da efetividade
quanto de eficácia técnica); não ser válida nem vigente e, no
entanto, ter força ou vigor, o que fundamenta a produção retroativa
dos efeitos (ultratividade), isto é, embora revogada, ela ainda
conserva sua força vinculante e pode, por isso, produzir
concretamente efeitos”.
3. APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
A norma jurídica é, em si, abstrata, apenas trazendo previsões
impessoais e genéricas regular indefinidamente as relações da
sociedade. Quando determinado fato individual se enquadrar
perfeitamente no conceito abstrato da norma, estará o aplicador
realizando o que se convencionou a chamar de subsunção do fato à
norma, o que impõe uma adequada interpretação do conteúdo
normativo.
Todavia, nem sempre é possível encontrar tão facilmente a norma
aplicável ao caso concreto, devendo o magistrado se valer das
fontes do Direito (Lei, costumes, jurisprudência, doutrina, analogia,
princípios gerais do direito e na equidade) para, em caso de
omissões legislativas, realizar a chamada integração normativa.
3.1. Interpretação das normas: a hermenêutica jurídica tem por
objeto o estudo sistemático das técnicas de interpretação da norma
jurídica. Toda norma precisa ser interpretada para que revele sua
significação e a regra que é o seu sentido.
A finalidade da interpretação normativa é: 1. revelar o sentido da
norma e, 2. fixar seu alcance.
Várias técnicas são utilizadas pelo aplicador do direito na tarefa de
interpretar a norma, sendo os métodos mais conhecidos:
→ literal: também conhecido como interpretação gramatical;
3 VACATIO LEGIS é justamente o período em que a lei, embora publicada,
aguarda a data de início de sua vigência.
→ lógico: utilização de raciocínios lógicos (dedutivos ou indutivos)
para análise metódica da norma em toda sua extensão,
desvendando-se seu sentido e alcance.
→ sistemático: análise da norma a partir do ordenamento jurídico
de que é parte, relacionando-a com todas as outras com o mesmo
objeto, direita ou indiretamente.
→ histórico: análise da norma partindo da premissa dos seus
antecedentes históricos.
→ finalístico ou teleológico: análise da norma tomando como
parâmetro a sua finalidade declarada, adaptando-se às novas
exigências sociais.
3.2. Aplicação temporal das normas: Para que uma norma, em
regra, seja aplicável, é preciso que esteja vigente. Essa vigência
surge, para o Direito, com a publicação no Diário Oficial, o que faz
presumir o conhecimento de todos sobre a regra.
Por uma ficção jurídica, imposta pelo art. 3º, da LICC, ninguém se
escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece.
A obrigatoriedade da lei, pois, somente surge a partir de sua
publicação oficial, mas esse fato não implica, necessariamente,
vigência e vigor imediatos.
De fato, salvo disposição em contrário, a lei começará a vigorar em
todo o País somente quarenta e cinco dias depois de oficialmente
publicada, conforme consta no caput do art. 1º LINDB. Exceção, da
obrigatoriedade em Estados estrangeiros, tal vigor somente se
iniciará três meses depois da publicação.
Por fim, para que a nova lei vigore imediatamente, portanto, é
preciso que conste expressamente tal fato em seu corpo.
3.3. Conflito de normas no tempo (Direito Intertemporal): No
conflito temporal de leis, deverá ser aplicada a lei nova ou a lei velha
às situações cujos efeitos invadirem o âmbito temporal da lei
revogadora mais recente? Em prol da segurança jurídica, o art. 6º da
LINDB dispõe que as leis em vigor terão “efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada”.
A respeito do ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa
julgada, imposto constitucionalmente (vide CR/88, art. 5º XXXVI),
concretiza o princípio que as leis civis não têm retroatividade,
uma vez que os seus efeitos esbarram nessas situações.
A lei civil, portanto, assim como toda lei em geral, é irretroativa.
No direito de família, por exemplo, observe-se que os direitos de
natureza alimentar e sucessória do convivente somente foram
reconhecidos a partir da vigência da Lei 8.971/94. Assim, as uniões
estáveis extintas antes do advento dessa lei não foram atingidos
por seus efeitos.
3.4. Aplicação especial de normas: em razão do conceito de
soberania estatal, a norma deve ser aplicada dentro dos limites
territoriais do Estado que a editou. Trata-se do princípio de
territorialidade, decorrente necessariamente da concepção
tradicional do Estado, como reunião dos elementos: povo, governo e
território.
Dessa forma, como ensina MARIA HELENA DINIZ4: “sem
comprometer a soberania nacional e a ordem internacional, os
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17 ed., São Paulo :
Saraiva, 2001, p. 81.
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Estados modernos têm permitido que, em seu território, se apliquem,
em determinadas hipóteses, normas estrangeiras, admitindo assim o
sistema da extraterritorialidade, para tomar mais fáceis as relações
internacionais, possibilitando conciliar duas ou mais ordens jurídicas
pela adoção de uma norma que dê solução mais justa”.
É fácil constatar a adoção, pelo Brasil, do princípio da territorialidade
moderada, uma vez que a LINDB, simultaneamente, admite regras
de territorialidade (arts. 8º e 9º) e de extraterritorialidade (arts. 7º, 10,
12 e 17).
3.5. Conflito de normas no espaço: saber qual é a norma de direito
material estrangeiro que excepcionalmente é aplicada no território
de outro Estado (extraterritorialidade) é um dos objetivos do Direito
Internacional Privado.
A simples leitura da LINDB já nos permite vislumbrar, sem precisar
descer a minúcias dos dispositivos mencionados, os critérios de
aplicação como por exemplo:
1. Em questões sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família, deve ser aplicada a lei do país
de domicílio da pessoa (art. 8º).
2. Em questões sobre a qualificação e regulação das relações
concernentes a bens, deve ser aplicada a lei do país onde estão
situados (art. 8º).
3. Em questões envolvendo obrigações, deve ser aplicada a lei do
país onde foram constituídas, reputando-se constituída no lugar em
que reside o proponente (art. 9º, § 2º).
4. Em questões sucessões por morte (real ou presumida –
ausência), deve aplicada a lei do país de domicílio do “de cujus”,
ressalvando-se que, quando a capacidade para suceder, aplica-se a
lei de domicílio do herdeiro ou legatário. Em caso, quando a
sucessão incidir sobre os bens do estrangeiro situado no Brasil,
aplicar-se-á a lei brasileira em favor do cônjuge brasileiro e dos
filhos do casal, sempre que não lhes for mais favorável à lei do
domicílio do defunto (art. 10, §§ 1º e 2º).
Observação 1: Para a aplicação do Direito estrangeiro no Brasil,
não só pode como deve o magistrado exigir de quem invoca prova
do seu texto e vigência, na forma do art. 14 da LINDB, bem como do
art. 337 do CPC5.
Observação 2: em relação aos fatos ocorridos no estrangeiro, sua
prova é regida pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e os meios,
não sendo tolerável a utilização de provas que a lei brasileira não
admita (art. 13). É competente a autoridade judiciária brasileira,
quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida
a obrigação, sendo que somente ela poderá conhecer ações
relativas a imóveis situados no Brasil (art. 12, § 1º).
Observação 3: Os requisitos para que sentença proferida no
estrangeiro seja executada no Brasil estão no art. 15, in verbis:
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no
estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
5 CPC: “Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o
juiz”.
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à
revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades
necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças
meramente declaratórias do estado das pessoas.
Observação 4: Todavia, sentenças meramente declaratórias do
estado das pessoas, como, por exemplo, as proferidas em ações de
investigação de paternidade, não dependem da homologação do
STJ.
Observação 5: Originariamente, competia ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar a homologação das sentenças
estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias (art.
102, I, h, da CR/88). Todavia, o dispositivo foi modificado pela
Emenda Constitucional n. 45 de 30 de Dezembro de 2004, passando
tal competência ao Superior Tribunal de Justiça, por força da
inserção da novel alínea i do inciso I do art. 105 da CR/88.
"Art. 105. ...................................................
I - ...............................................................
i) a homologação de sentenças estrangeiras e a
concessão de exequatur às cartas rogatórias;
Por fim, a extraterritorialidade da lei, todavia, pode ser limitada, pois
atos, sentenças e leis de país alienígenas não serão aceitos no
Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes, na forma do art. 17 da LICC. Por este motivo,
entendemos não ser possível o reconhecimento do matrimônio
realizado entre homossexuais fora do Brasil, considerando que os
nossos costumes ainda reconhecem, por princípio, a diversidade de
sexos como pressuposto existencial do ato nupcial.
ALGUMAS DEFINIÇÕES IMPORTANTES
Coisa Julgada : é a qualidade da sentença de mérito que consiste
na imutabilidade dos efeitos decorrentes de seu dispositivo, o que
surge com o trânsito em julgado da decisão.
Direito Adquirido : por sua vez, é aquele que está incorporado ao
patrimônio de seu titular, porque já preenchidos, sob a vigência da
lei anterior, os requisitos por ela estabelecidos para a aquisição do
direito, embora o titular não o tenha exercido antes da entrada em
vigor da lei nova.
Ato Jurídico Perfeito : é o que se aperfeiçoou pela verificação de
todos os seus elementos constitutivos e que, portanto, está
consumado de acordo com os requisitos da lei então em vigor, e que
não pode ser atingindo pela lei nova.
Revogação da lei : pode ser expressa ou direta quando o novo
diploma indica os dispositivos que serão atingidos pela revogação.
Tácita ou indireta é a revogação que se verifica quando a lei nova for
incompatível com a anterior. Fala-se, por fim, em revogação global
quando a lei nova regula inteiramente a matéria que era tratada pela
lei anterior, ainda que as disposições novas não sejam
incompatíveis com as anteriores. Por fim, entende-se por ab-
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rogação quando sua revogação for total e por derrogação quando
sua revogação for parcial.
Exequatur: autorização do Supremo Tribunal de Justiça para
cumprimento da diligência estabelecida em decisão estrangeira.
DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação
dada pela Lei nº 12.376, de 2010
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que
lhe confere o artigo 180 da Constituição, decreta:
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em
todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1o § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei
brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de
oficialmente publicada. (Vide Lei nº 1.991, de 1953) (Vide Lei nº
2.145, de 1953) (Vide Lei nº 2.410, de 1955) (Vide Lei nº
2.770, de 1956) (Vide Lei nº 3.244, de 1957) (Vide Lei nº 4.966,
de 1966) (Vide Decreto-Lei nº 333, de 1967) (Vide Lei nº
2.807, de 1956) (Vide Lei nº 4.820, de 1965)
§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova
publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e
dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se
lei nova.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá
vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente
o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei
anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que
não a conhece.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito.
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a
que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo
a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei nº
3.238, de 1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu
titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço
do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de
1957)
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão
judicial de que já não caiba recurso. (Incluído pela Lei nº 3.238,
de 1957)
Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina
as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família.
§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a
lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades
da celebração.
§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se
perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos
os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
 § 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos
de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei
do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso,
a do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro,
pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz,
no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao
mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens,
respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao
competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os
cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de
1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de
separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação
produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas
para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior
Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá
reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas
em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio
de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos
legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).
§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da
família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e
o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á
domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se
encontre.
Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles
concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o
proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se
destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a
pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a
lei do país em que se constituirem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos
do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida
no lugar em que residir o proponente.
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à
lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido,
qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País,
será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos
filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes
seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada
pela Lei nº 9.047, de 1995)
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a
capacidade para suceder.
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse
coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do
Estado em que se constituirem.
§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou
estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados
pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações
de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam
investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens
imóveis ou susceptiveis de desapropriação.
§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a
propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes
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diplomáticos ou dos agentes consulares. (Vide Lei nº 4.331, de
1964)
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira,
quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida
a obrigação.
§ 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer
das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o
exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as
diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente,
observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro
rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de
produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei
brasileira desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz
exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no
estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente
verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades
necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
(Vide art.105, I, i da Constituição Federal).
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 12.036, de
2009).
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se
houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição
desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como
quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons
costumes.
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as
autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e
os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro
de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira
nascido no país da sede do Consulado. (Redação dada pela Lei
nº 3.238, de 1957)
§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão
celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de
brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e
observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar
da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e
à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao
acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou
à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
(Incluído pela Lei nº 12.874, de 2013) Vigência
§ 2o É indispensável a assistência de advogado,
devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de
petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma
delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo
necessário que a assinatura do advogado conste da escritura
pública. (Incluído pela Lei nº 12.874, de 2013) Vigência
Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no
artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do
Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que
satisfaçam todos os requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 3.238, de
1957)
Parágrafo único. No caso em que a celebração dêsses atos
tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento
no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado
renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da
publicação desta lei. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121o da Independência e 54o
da República.
GETULIO VARGAS
Alexandre Marcondes Filho
Oswaldo Aranha.
Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.9.1942
UNIDADE III : DA PESSOA NATURAL (art. 1º CC)
1. CONCEITO
Segundo o professor Maximilianus Cláudio Américo Führer6, “é o
ser humano, a criatura que provenha de mulher. A personalidade
civil do homem começa do nascimento com vida. Considera-se a
respiração como sendo a melhor prova do nascimento com vida. A
existência da pessoa natural termina com a morte”.
No magistério do Professor Washington de Barros Monteiro7,
leciona: “Na acepção jurídica, pessoa é o ente físico ou moral,
suscetível de direitos e obrigações. Neste sentido, pessoa é o
sinônimo de sujeito de direito ou sujeito de relação jurídica. No
direito moderno, todo ser humano é pessoa no sentido jurídico. Mas,
além dos homens, são também dotadas de personalidade certas
organizações ou coletividades, que tendem à consecução de fins
comuns”.
Já Maria Helena Diniz8, ensina: “Para a doutrina tradicional “pessoa”
é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo
sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é
sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade
jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não-
cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na
produção da decisão judicial”.
2. PERSONALIDADE JURÍDICA
2.1. CONCEITO
A professora Maria Helena Diniz9, em comentários no Código Civil,
avalia: “Liga-se à pessoa a ideia de personalidade, que exprime a
aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações”. Sendo
a pessoa natural o sujeito das relações jurídicas e a personalidade,
a possibilidade de ser sujeito, toda pessoa é dotada de
personalidade. Esta tem sua medida na capacidade, que é
reconhecida num sentido de universalidade, no art. 1º do Código
Civil, que, ao prescrever “toda pessoa é capaz de direitos e
deveres”, emprega o termo “pessoa” na acepção de todo ser
humano, sem qualquer distinção de sexo, idade, credo ou raça”.
6 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil. 33ª ed.
– São Paulo : Malheiros Editores, 2006, p. 33.
7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v. 1 : parte
geral. – 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França
Pinto. – São Paulo : Saraiva, 2005. p.62.
8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1 : teoria geral do
direito civil. – 22 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n.
10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo :
Saraiva, 2005. pp. 117/118.
9 BRASIL. Novo Código Civil comentado. Coordenador Ricardo Fiuza. –
São Paulo : Saraiva, 2002.
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Já o professor Pablo Stolze Gagliano10 leciona: “Personalidade
jurídica, portanto, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão
genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras
palavras é o atributo necessário para ser sujeito de direito”.
Por fim, pontua a professora Maria Helena Diniz11: “A personalidade
é o conceito básico da ordem jurídica que se estende a todos os
homens consagrando-se na legislação civil e nos direitos
constitucionais de vida, liberdade e igualdade”
3. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (art. 2º CC)
Murilo Sechieri Costa Neves12, adverte: “Ë indispensável que se
saiba qual é exatamente o instante a partir do qual é adquirida a
personalidade jurídica. Há fundamentalmente três teorias a respeito
do tema: 1) natalista: segundo a qual é o nascimento com vida seu
marco inicial; 2) concepcionista: pela qual já há personalidade com a
simples fecundação do óvulo; e 3) Por fim, há sistemas em que só
há personalidade jurídica se após o nascimento for verificada a
viabilidade da vida e forma humana. Pelo CC foi adotada a teoria
natalista”.
4. CAPACIDADE DE DIREITO E DE FATO E LEGITIMIDADE
Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz
de direitos e obrigações. Possui, portanto, capacidade de direito ou
de gozo.
O professor Marcos Bernardes de Mello13, prefere utilizar a
expressão capacidade jurídica para caracterizar a “aptidão que o
ordenamento jurídico atribui às pessoas, em geral, e a certos entes,
em particular, estes formados por grupos de pessoas ou
universalidades patrimoniais, para serem titulares de uma situação
jurídica”.
Todavia, nem toda pessoa, possui aptidão para exercer pessoal os
seus direitos, como veremos a seguir:
5. INCAPACIDADE ABSOLUTA (art. 3º CC)
A incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil,
devendo ser encarada restritamente, considerando-se o princípio de
que “a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção”.
A incapacidade será absoluta quando houver proibição total ao
exercício do direito pelo incapaz, acarretando, em caso de violação
do preceito, a nulidade do ato (CC, art. 166, I). Logo os
absolutamente incapazes têm direitos, porém não poderão exercê-
los direta ou pessoalmente, devendo ser representados.
6. INCAPACIDADE RELATIVA (art. 4º CC)
Na enumeração legal figuram em primeiro lugar os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos. São os púberes do antigo
direito.
10 GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de
direito civil. volume I : parte geral. – 7ª ed. rev. ampl. e atual. – São Paulo :
Saraiva, 2006.
11 op. cit. p. 118.
12 BRASIL. Novo Código Civil comentado. Coordenador Ricardo Fiuza. –
São Paulo : Saraiva, 2002.
13 MELLO, Marcos Bernardes de. Achegas para uma Teoria das
Capacidades em Direito. Revista de Direito Privado. São Paulo : RT, jul./set.
2000. p. 17.
Com o Código de 2002, permaneceram as seguintes etapas:
incapacidade absoluta até os dezesseis anos; incapacidade relativa
entre os dezesseis e dezoito anos; capacidade plena aos dezoito,
sem distinção entre homens e mulheres.
A incapacidade relativa diz respeito àqueles que podem praticar por
si os atos da vida civil desde que assistidos por quem o direito
encarrega desse ofício, em razão de parentesco, de relação de
ordem civil ou de designação judicial, sob pena de anulabilidade
daquele ato (CC, art. 171, I).
7. SUPRIMENTO DA INCAPACIDADE (REPRESENTAÇÃO E
ASSISTÊNCIA)
O suprimento da incapacidade absoluta dá-se através da
representação. O representante pratica o ato no interesse do
incapaz. Se o absolutamente incapaz, porém, praticar o ato sozinho,
sem a representação legal, a hipótese é de nulidade.
Já o suprimento da incapacidade relativa dá-se por meio da
assistência. Diferente dos absolutamente incapazes, o relativamente
incapaz pratica o ato jurídico juntamente com o seu assistente (pais,
tutor ou curador), sob pena de anulabilidade.
8. EMANCIPAÇÃO (art. 5º CC)
A emancipação dar-se-á:
a) Maioridade: a incapacidade cessará quando o menor completar
dezoito anos, estado em que a pessoa tornar-se-á maior, adquirindo
a capacidade de plena, podendo então, exercer pessoalmente todos
os atos da vida civil.
b) Emancipação expressa ou voluntária: Antes da maioridade legal,
tendo o menor atingido dezesseis anos, poderá haver a outorga de
capacidade civil por concessão dos pais, no exercício do poder
familiar, mediante escritura pública inscrita no Registro Civil
competente, independentemente de homologação judicial.
No entanto, a doutrina e a jurisprudência consideram que a
emancipação voluntária não exonera os pais da responsabilidade
civil pelos atos ilícitos praticados pelo filho menor. Neste sentido: a
única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do
menor de 18 anos com os seus pais é ter sido emancipado nos
termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I do CC.
c) Emancipação judicial: é aquela concedida pelo Juiz, ouvido o
tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos.
Assim, quando o menor está sob tutela, o tutor não pode conceder
emancipação voluntária. Nestes casos, obrigatoriamente, a
emancipação deverá ser requerida ao Juiz.
d) Por fim, há casos em que a emancipação é legal, ou seja, aquela
que se verifica automaticamente, quando ocorrer algum dos
seguintes fatos:
→ casamento;
→ exercício de emprego público efetivo;
→colação de grau em curso de ensino superior;
→ estabelecimento civil ou comercial.
9. NOME CIVIL (art. 16)
O nome da pessoa natural é o sinal exterior mais visível de sua
individualidade, sendo através dele que a identificamos no seu
âmbito familiar e no meio social.
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No magistério do Professor Murilo Neves14, leciona: “o nome é o
sinal que identifica a pessoa perante a família e a sociedade; é o
sinal exterior mais visível de sua individualidade, como se diz
tradicionalmente”.
9.1. NATUREZA JURÍDICA
Uma das teorias que surgiu foi aquela que via no nome um
verdadeiro direito de propriedade (concepção dominial). Talvez a
conclusão se tenha verificado em razão da oponibilidade erga
omnes que o direito ao nome representa. Também já se sustentou
que se tratava de uma mera questão de estado, sem que pudesse o
nome representar um verdadeiro direito, mas um mero sinal
distintivo e exterior do estado da pessoa.
Por fim, verificou-se que o nome representa um direito da
personalidade. Trata-se de um direito que apresenta todas as
características dos demais direitos da personalidade. Foi esta a
concepção adotada pelo legislador pátrio, tanto que dentre os
direitos da personalidade são destinados alguns dispositivos (art. 16
a 19 do CC) à proteção do nome.
9.2. ELEMENTOS
A estrutura do nome natural é composta por elementos que podem
ser chamados de essenciais ou fundamentais, e por elementos
facultativos ou acessórios.
Os essenciais são apenas dois: o prenome e o sobrenome (art. 16
CC). O prenome, ou primeiro nome, ou nome de batismo, como se
costuma dizer, é aquele que inicia o nome. O sobrenome,
patronímico, nome de família ou apelido de família. Pode ser do pai
ou da mãe, ou de ambos.
Nos facultativos, encontramos o agnome, que é o sinal distintivo que
se acrescenta ao nome completo para diferenciar o seu titular de
outras pessoas, em geral parentes próximos (p. ex. neto, filho,
júnior).
Também pode ser lembrado o cognome, ou alcunha, ou apelido.
Trata-se da designação dada a alguém em razão de alguma
particularidade pessoal (Xuxa, Didi, Pelé, etc). Interessante é que
tais apelidos, se forem públicos e notários, poderão substituir o
prenome (LRP, art. 58).
Já o pseudônimo ou codinome, que é o nome escolhido pelo próprio
indivíduo para o exercício de uma atividade específica. Em geral, é
no meio artístico que são utilizados. Estabelece a lei que se a
atividade for lícita, o codinome terá a mesma proteção que o nome
(vide art. 19 CC).
10. ESTADO DA PESSOA NATURAL
Estado é a posição jurídica da pessoa no meio social resultante de
certas qualidades que lhe são inerentes, nos contextos político,
familiar e individual.
10.1. Estado político: leva-se em consideração a posição do
indivíduo em face do estado. Pode-se ostentar o estado de nacional,
nato ou naturalizado, ou de estrangeiro.
10.2. Estado familiar: é aquele que se referir as relações conjugais
ou de parentesco, consanguíneo ou por afinidade. Em relação ao
estado familiar, é interessante que se verifique que a lei estabelece
14 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil, parte geral. volume I. – São
Paulo : Saraiva, 2005. p. 60.
que sejam registrados ao estado familiar (sentença de nulidade ou
anulação de casamento, divórcio, separação judicial,
reconhecimento de filhos, adoção). Trata-se da necessidade de que
tais acontecimentos fiquem documentados e que possam ser
conhecidos por terceiros, em função da publicidade que o sistema
dos registros públicos apresenta.
10.3. Estado individual: é a condição física do indivíduo influente
no seu agir. Fala-se, então, em homem e mulher, em capaz e
incapaz, em maior ou menor de idade. Em relação ao estado
individual, estabelece o art. 9º do CC, que deverá ser registrados,
dentre outros, os atos de emancipação, a sentença de interdição, a
sentença declaratória de ausência.
Por fim, a melhor doutrina apontada que o estado da pessoa é uno e
indivisível (com exceção da dupla nacionalidade).
11. REGISTRO CIVIL
Segundo FRANCISCO AMARAL15, “O registro civil é a instituição
administrativa que tem por objetivo imediato a publicidade dos fatos
jurídicos de interesse das pessoas e da sociedade. Sua função é dar
autenticidade, segurança e eficácia aos fatos jurídicos de maior
relevância para a vida e os interesses dos sujeitos de direito”.
O sistema de registros públicos visa, principalmente, a conferir a
publicidade aos atos jurídicos em geral, mas não apenas isso. Na
constituição de uma pessoa jurídica, por exemplo, o registro, de
natureza constitutiva, é condição sine qua non16 para a sua
existência legal.
Com relação ao estudo da pessoa natural, cuidou a Lei n. 6.015, de
31 de dezembro de 1973, no seu art. 29, in verbis:
“Art. 29.Serão registrados no registro civil de pessoas naturais:
I – os nascimentos;
II – os casamentos;
III - ....”
Assim, os episódios mais importantes da vida do homem (pessoa
natural) refletem-se no registro civil: nascimento, casamento,
separação, divórcio, morte.
Determina o art. 52. São obrigados a fazer a declaração de
nascimento:
1º) o pai;
2º) em falta ou impedimento do pai, a mãe, sendo que neste caso o
prazo para declaração prorrogado por 45 (quarenta e cinco) dias;
Observação 1: o prazo para registro de nascimento é de 15 dias,
ampliável para 45 dias (em caso de impedimento do pai) ou até 3
meses (em lugares distante mais 30 km da sede do cartório), de
acordo com os arts. 50 a 52 da Lei n. 6.015/73.
Observação 2: trocadilho jurídico: “a pessoa natural registra-se
porque nasce e a pessoa jurídica nasce porque se registra”.
12. EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL (CC, art. 6º)
A personalidade da pessoa natural acaba com a morte. Verificada a
morte de uma pessoa, desaparecem, em princípio, os direitos e
obrigações de natureza personalíssima, sejam patrimoniais ou não.
15 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 3. ed. – Rio de Janeiro :
Renovar, 2000. p. 240.
16 Locução latina designa a circunstância indispensável à validade ou
realização de um ato ou fato
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A respeito do tema, advoga a professora Maria Helena Diniz17:
“Cessa a personalidade jurídica da pessoa natural com a morte real
(CC, art. 6º, 1ª parte), deixando de ser sujeito de direitos e
obrigações, acarretando: 1) dissolução do vínculo conjugal (Lei n.
6.515/77 e CC, 1.571, I) e do regime matrimonial; 2) extinção do
poder familiar (CC, art. 1.635, I), dos contratos personalíssimo, como
prestação ou locação de serviços (CC, art. 607), e mandato (CC, art.
682, II; STF, Súmula 25); 3) cessação da obrigação de alimentos,
com o falecimento do credor, pois, com o do devedor, seus
herdeiros assumirão os ônus até as forças da herança (Lei n.
6.515/77, art. 23, CC, art. 1.700); da obrigação de fazer, quando
convencionado o cumprimento pessoal (CC, arts. 247 e 248), 4)
extinção do usufruto (CC, art. 1.410, I; CPC, art. 1.112, VI); da
doação em forma de subvenção periódica (CC, art. 545); do encargo
de testamentária (CC, art. 1985); do benefício da justiça gratuita (Lei
n. 1.060/50)”.
No entanto, é importante que se tenha em mente que, mesmo após
a morte, permanecem alguns resquícios da personalidade. Por
exemplo: o direito à imagem, à honra, ao nome. São direitos que se
projetam post mortem e que poderão ser protegidos pelos parentes
ou herdeiros do morto, nos termos do art. 12, parágrafo único, e do
art. 20, parágrafo único, do CC.
Neste sentido, Elimar Szaniawski18 leciona: “A personalidade
termina com a morte da pessoa natural, segundo expressão do
pensamento universal. Consequentemente, deixaria de existir sobre
o cadáver qualquer tipo de direito como emanação da personalidade
humana. Mas o Direito tem se ocupado em proteger o corpo humano
após a morte no sentido de lhe dar um destino onde se mantenha
sua dignidade”.
12.1. ESPÉCIES DE MORTE
Muito embora na natureza só exista um tipo de morte, juridicamente
é possível se falar em três espécies:
12.1.1. Morte real: é aquela que se comprova por exame médico e a
certeza de sua ocorrência (atestado de óbito). Tem como
características a parada cardíaca prolongada e ausência de
respiração, ou seja, cessação total das atividades vitais.
12.1.2. Morte presumida: trata-se de situações em que não se tem
certeza sobre a ocorrência da morte, mas, em razão da alta
probabilidade de esta ter ocorrido, a lei autoriza que sejam gerados
os seus efeitos, embora não tenha ela sido cabalmente comprovada.
A morte presumida pela lei se dá pela ausência de uma pessoa nos
casos dos arts. 22 a 39 do Código Civil e dos arts. 1.161 a 1.168 do
Código de Processo Civil19. Se uma pessoa desaparecer, sem
17 op. cit. 213.
18 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua Tutela. – São
Paulo : RT, 1993. p. 303).
19 Código de Processo Civil:
Art. 1.161. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante um
ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e
chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
Art. 1.162. Cessa a curadoria:
I – pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o
represente;
II – pela certeza da morte do ausente;
III – pela sucessão provisória.
deixar notícias, qualquer interessado na sua sucessão ou o
Ministério Público (CPC, art. 1.163) poderá requerer ao juiz a
declaração de sua ausência e a nomeação de curador. Na
nomeação do curador, o juiz deve, necessariamente, fixar-lhe os
poderes e obrigações, estando aquele equiparado aos tutores e
curadores de incapazes.
Se após um ano de arrecadação dos bens do ausente, ou, se deixou
algumas representante, em se passando três anos, sem que dê sinal
de vida, poderá ser requerida sua sucessão provisória (CC art. 26) e
o início do processo de inventário e partilha de seus bens, ocasião
em que a ausência do desaparecido passa a ser considerada
presumida.
Observação 1: Feita a partilha, seus herdeiros deverão administrar
os bens, prestando caução real, garantindo a restituição no caso do
ausente aparecer.
Observação 2: Após dez anos do trânsito em julgado da sentença
de abertura da sucessão provisória (CC, art. 37; CPC art. 1.161, II),
sem que o ausente apareça, ou cinco anos depois das últimas
notícias do desaparecido que conta com oitenta anos de idade (CC,
art. 38), será declarada sua morte presumida a requerimento de
qualquer interessado, convertendo-se a sucessão provisória em
definitiva.
Art. 1.163. Passado um ano da publicação do primeiro edital sem que se
saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou
representante, poderão os interessados requerer que se abra
provisoriamente a sucessão.
§ 1º Consideram-se para este efeito interessados:
I – o cônjuge não separado judicialmente;
II – os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;
III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à
condição de morte;
IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.
§ 2º Findo o prazo deste artigo e não havendo absolutamente interessados
na sucessão provisória, cumpre ao órgão do Ministério Público requerê-la.
Art. 1.164. O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória,
pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais,
a dos ausentes para oferecerem artigos de habilitação.
Parágrafo único. A habilitação dos herdeiros obedecerá ao processo do
artigo 1.057.
Art. 1.165. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só
produzirá efeito seis meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo
que passe em julgado, se procederá à abertura do testamento, se houver, e
ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Parágrafo único. Se dentro em trinta dias não comparecer interessado ou
herdeiro, que requeira o inventário, a herança será considerada jacente.
Art. 1.166. Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente,
prestar caução de os restituir.
Art. 1.167. A sucessão provisória cessará pelo comparecimento do ausente
e converter-se-á em definitiva:
I – quando houver certeza da morte do ausente;
II – dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da
sucessão provisória;
III – quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorridos
cinco anos das últimas notícias suas.
Art. 1.168. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da
sucessão definitiva ou algum dos seus descendentes ou ascendentes,
aqueles ou estes só poderão requerer ao juiz a entrega dos bens existentes
no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seu lugar ou o preço que
os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alie nados
depois daquele tempo.
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Observação 3: Se o ausente retornar em até dez anos após a
abertura da sucessão definitiva, terá os bens no estado em que se
encontrarem e direito ao preço que os herdeiros houverem recebido
com sua venda. Porém, se regressar após esses dez anos, não terá
direito a nada (CPC, art. 1.168).
Todavia, a declaração de morte presumida não ocorre apenas em
caso de ausência. Vide o art. 7º, I e II, parágrafo único, do Código
Civil.
Assim, admite-se a declaração judicial de morte presumida sem
decretação de ausência em casos excepcionais, apenas depois de
esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença
fixar a data provável do óbito, e tais casos são: 1) probabilidade da
ocorrência da morte de quem se encontrava em perigo de vida e 2)
desaparecimento em campanha ou prisão de pessoa, não sendo ela
encontrada até dois anos após o término da guerra.
12.1.3. Morte simultânea (comoriência) (CC, art. 8º)
A comoriência é a morte de duas ou mais pessoas na mesma
ocasião e em razão do mesmo acontecimento. Embora o problema
da comoriência, em regra, alcance casos de morte conjunta,
ocorrida no mesmo acontecimento, ela coloca-se, com igual
relevância, no que concerne a efeitos dependentes de
sobrevivência, na hipótese de pessoas falecidas em locais e
acontecimentos distintos, mas em datas e horas simultâneas ou
muito próximas.
A comoriência terá grande repercussão na transmissão de direitos
sucessórios, pois, se os comorientes são herdeiros uns dos outros,
não há transferências de direitos; um não sucederá ao outro, sendo
chamados à sucessão os herdeiros ante a presunção juris tantum de
que faleceram ao mesmo tempo. Se dúvida houver no sentido de se
saber quem faleceu primeiro, o magistrado aplicará o art. 8º do CC,
caso em que, então, não haverá transmissão de direitos entre as
pessoas que morreram na mesma ocasião.
UNIDADE IV : DIREITOS A PERSONALIDADE
1. CONCEITO E DENOMINAÇÃO
Direitos da personalidade são aqueles que têm por objeto os
componentes básicos da natureza humana, ou seja, os atributos
físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em sua projeção
social.
São esses direitos que asseguram a proteção à vida, ao corpo vivo,
ao corpo morto, à voz, à liberdade, às criações intelectuais, à
privacidade, ao segredo, à honra, à imagem, à identidade pessoal
etc. Referem-se, portanto, a todos os atributos indispensáveis para o
desenvolvimento digno de cada um; aos elementos que nos
asseguram que sejam desenvolvidas nossas potencialidades.
Sua previsão constitucional encontra-se esculpida no art. 5º, X, da
CR/88.
Observação 1 : Os direitos da personalidade abrangem a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito à indenização por dano material ou moral. Tais direitos
abrangem também o nome e o pseudônimo, conforme a regra dos
arts. 18, 19 e 21 do CC.
Observação 2 : Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a
proteção dos direitos da personalidade, conforme estatui a regra do
art. 52 do CC.
2. NATUREZA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Na precisa lição de LIMONGI FRANÇA, leciona: “o direito existe
para que a pessoa, em meio à vida social, seja aquinhoada segundo
a justiça com os bens necessários à consecução dos seus fins
naturais. Ora, o extermínio da vida pelo suicídio é a própria negação
disso, é a coarctação da causa final pelo direito”.
Já o professor ORLANDO GOMES, afirma: “que tais direitos não têm
por objeto a própria personalidade, não obstante recaiam em
“manifestações especiais de suas projeções, consideradas dignas
de tutela jurídica, principalmente no sentido de que devem ser
resguardadas de qualquer ofensa”.
Portanto, os direitos da personalidade têm por objeto as projeções
físicas, psíquicas e morais do homem, considerado em si mesmo, e
em sociedade.
Acerca dos fundamentos jurídicos desses direitos, dois grupos bem
distintos se digladiam:
a) corrente positivista;
b) corrente jusnaturalista.
A primeira corrente (positiva) toma por base a idéia de que os
direitos da personalidade devem ser somente aqueles reconhecidos
pelo Estado, que lhes daria força jurídica. Não aceitam, portanto, a
existência de direitos inatos à condição humana.
Entre seus defensores destaca-se GUSTAVO TEPEDINO, que
citando PERLINGIERI, defende: “os direitos do homem, para ter
uma efetiva tutela jurídica, devem encontrar o seu fundamento na
norma positiva. O direito de: a ética, a religião, a história, a política, a
ideologia, são apenas aspectos de uma idêntica realidade (...) a
norma é, também ela, noção histórica”.
Já a Segunda corrente (jusnatural) destaca que os direitos da
personalidade correspondem às faculdades exercitadas
naturalmente pelo homem, verdadeiros atributos inerentes à
condição humana.
Na opinião do professor CARLOS ALBERTO BITAR, advoga: “Tal
visão fortemente influenciada pelo jusnaturalismo, tem encontrado
respaldo na doutrina, propugnando os seus defensores que, por se
tratar de direitos inatos, caberia “ao Estado apenas reconhecê-los e
sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo – em nível
constitucional ou em nível de legislação ordinária -, dotando-os de
proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte,
a saber: contra o arbítrio do poder público ou as incursões de
particulares”.
3. TEORIA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E DAS
LIBERDADES PÚBLICAS
Na opinião do professor PABLO STOLZE GAGLIANO, o
reconhecimento jurídico formal dos direitos da personalidade é
relativamente recente, sendo, inclusive, sintomático que somente
agora venham a ser consagrados no Código Civil Brasileiro.
Alguns dos direitos da personalidade, porém, se examinados em
relação ao Estado (e não em relação aos indivíduos), ingressam no
campo das liberdades públicas, consagrados pelo Direito
Constitucional. Essas liberdades públicas dependem
necessariamente da positivação para assim serem consideradas.
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Como exemplo dessas liberdades públicas, temos aquelas que
pertencem a categorias transindividuais (econômicas e sociais), não
se coaduna com o caráter individual dos direitos da personalidade.
4. TITULARIDADE
Não há a menor dúvida de que o ser humano é o titular por
excelência da tutela dos direitos da personalidade. Todavia, vale
destacar que o instituto alcança também o nascituro, que, embora,
não tenha personalidade jurídica, têm seus direitos ressalvados,
pela lei, desde a concepção, conforme já estudado em sala de aula.
Como dito anteriormente, equipara-se, no que couber, à pessoa
jurídica, a proteção dos direitos da personalidade, conforme regra
estatuída no art. 52 do CC.
5. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Sendo direitos ínsitos à pessoa, em suas projeções físicas, mental e
moral, os direitos da personalidade são dotadas de certas
características particulares, que lhes conferem posição singular no
cenário dos direitos privados. Assim temos:
5.1. Caráter absoluto: os direitos da personalidade são oponíveis
erga omnes, ou seja, irradiando efeitos em todos os campos e
impondo à coletividade o dever de respeitá-los.
5.2. Generalidade: os direitos da personalidade são gerais (ou
necessários, para alguns), uma vez que são atribuídos a todos, sem
exceção. Basta existir a personalidade jurídica (e todas as pessoas
têm) para que tais direitos estejam presentes.
5.3. Extrapatrimonialidade: os direitos da personalidade não
integram o patrimônio do sujeito de forma direta. Contudo, quando
houver violação desses direitos por parte de terceiros, pode haver
uma apreciação econômica dos prejuízos sofridos. (ex. direitos
autorais: que se dividem em direitos morais (estes sim direitos
próprios da personalidade) e patrimoniais (direito de utilizar, fruir e
dispor da obra literária, artística ou científica, perfeitamente avaliável
em dinheiro) do autor.
Assim, é correto dizer que, em princípio, os direitos da
personalidade são considerados extrapatrimoniais, não obstante,
sob alguns aspectos, principalmente em caso de violação, possam
ser economicamente mensurados.
5.4 Indisponibilidade: de acordo com a regra do art. 11 CC, os
direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, ou
seja, não podem ser transmitidos a outro sujeito, nem podem ser
objeto de renúncia por parte de seu titular. Porém, a
indisponibilidade é relativa, porque é perfeitamente lícita a cessão de
alguns destes direitos (p. ex. direitos autorais, direito de imagem,
cessão de órgão ou tecido para fins de transplantes ou científicos,
nos termos da lei n. 9.434/97).
5.5. Imprescritibilidade: os direitos da personalidade não se
extinguem pelo não uso e não são adquiridos pelo decurso do
tempo, porque segundo a melhor doutrina, são inatos, ou seja,
nascem com o próprio homem.
5.6. Impenhorabilidade: como os direitos da personalidade não
integram diretamente o patrimônio de seu titular, não podem ser
objeto de penhora por dívidas. Lembre-se, porém, que os créditos
decorrentes de sua violação poderão ser penhorados pelos credores
de seu titular.
5.7. Vitaliciedade: os direitos da personalidade são inatos e
permanentes. Devem ser protegidos enquanto for viva a pessoa.
Além disso, há alguns que se projetam para além da morte (post
mortem), e podem ser protegidos pelos sucessores do morto, nos
termos dos arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do CC.
6. DA CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Toda classificação varia necessariamente em função dos critérios
metodológicos adotados. No estudo em tela, consideramos
conveniente classificá-los com base na tricotomia
corpo/mente/espírito. Assim temos:
6.1. Direito à vida: a vida é o direito mais precioso do ser humano.
Sem ela, nada existe, sendo o advento de seu termo final a única
certeza absoluta de toda a humanidade.
A ordem jurídica vigente, assegura o direito à vida de todo e
qualquer ser humano, antes mesmo do nascimento, punindo o
aborto e protegendo os direitos do nascituro.
A respeito, o aborto é considerado crime, na forma dos arts. 124 a
127 do Código Penal Brasileiro. Admite-se, todavia, a exclusão do
crime nas hipóteses de aborto necessário, previstas no art. 128, I e
II, da Lei Penal.
6.2. Direito à integridade física:
Sobre o tema, dispõe o art. 15 do CC:
“Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco
de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
Assim, qualquer pessoa que se submete a tratamento médico, em
especial intervenção cirúrgica, deve ter plena consciência de seus
riscos, cabendo ao profissional que a acompanhar expressamente
informá-la, recomendando-se, inclusive, o registro de tal fato, para
prevenir responsabilidades.
6.3. Direito à integridade psíquica: em um segundo plano de
análise metodológica, torna-se a pessoa como ser psíquico atuante,
que interage socialmente, incluindo-se nessa classificação o direito à
liberdade, inclusive de pensamento, à intimidade, à privacidade, ao
segredo, além do direito referente à criação intelectual, consectário
da própria liberdade humana.
6.4. Direito à integridade moral: os direitos da personalidade
também objetivam tutelar a esfera moral da pessoa. Incluídos nestes
direitos: direito à honra (um dos direitos mais significativos da
personalidade, acompanhando o indivíduo desde seu nascimento,
até depois de sua morte); direito à imagem (em definição simples,
constitui a expressão exterior sensível da individualidade humana) e
do direito à identidade (traduz a idéia de proteção jurídica aos
elementos distintivos da pessoa, natural ou jurídica, no seio da
sociedade).
7. PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
A proteção dos direitos da personalidade dá-se em vários campos
do ordenamento jurídico, desfrutando, assim, de estatutos
disciplinadores diversos, variáveis em função do enfoque adotado.
CARLOS ALBERTO BITAR, leciona: “tutela geral dos direitos da
personalidade compreende modos vários de reação, que permitem
ao lesado a obtenção de respostas distintas, em função dos
interesses visados, estruturáveis, basicamente, em consonância
com os seguintes objetivos: a) cessação de práticas lesivas; b)
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apreensão de materiais oriundos dessas praticas; c) submissão do
agente à cominação de pena; d) reparação de danos materiais e
morais; e e) perseguição criminal do agente”.
Em linhas gerais, a proteção dos direitos da personalidade poderá
ser:
7.1. Preventiva: principalmente por meio de ajuizamento de ação
cautelar, ou ordinária com multa cominatória, objetivando evitar a
concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade;
7.2. Repressiva: por meio da imposição civil (pagamento de
indenização) ou penal (persecução criminal) em caso de a lesão já
haver se efetivado.
LEGISLAÇÃO UTILIZADA
Constituição Federal
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
III – a dignidade da pessoa humana;
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
II – prevalência dos direitos humanos;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição;
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e
de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação;
Código Civil
Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro.
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o
seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei.
● Arts. 20 e 402 a 405 deste Código.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para
requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar diminuição permanente da
integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins
de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
● Lei nº 9.434, de 4-2-1997 (Lei de Remoção de Órgãos e Tecidos).
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição
gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da
morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado
a qualquer tempo.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o
prenome e o sobrenome.
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em
publicações ou representações que a exponham ao desprezo
público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em
propaganda comercial.
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da
proteção que se dá ao nome.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da
justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de
escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou
a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
● Art. 5º, X, da CF.
● Arts. 12 e 927 e seguintes deste Código.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes
legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou
os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotará as providências necessárias
para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
● Art. 5º, X, da CF.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
● Arts. 43, 398, 927 e seguintes deste Código.
● Art. 49 da Lei nº 5.250, de 9-2-1967 (Lei da Imprensa).
● Súmulas nos 28, 492 e 562 do STF.
● Súmulas nos 37 e 43 do STJ.
● Art. 159 do CC/1916.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
● Art. 927 deste Código.
Código Penal
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe
provoque:
Pena – detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de três a dez anos.
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
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Pena – reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante
não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se
o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou
violência.
Forma qualificada
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são
aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos
meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal
de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas
causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
UNIDADE V : PESSOA JURÍDICA
1. CONCEITO E DENOMINAÇÃO
Segundo Maria Helena Diniz, conceitua pessoa jurídica como
“unidade de pessoas ou de patrimônios, que visa à consecução de
certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos
e obrigações”.
Já o professor Washington de Barros leciona: “Para bem
compreender a existência de semelhantes entidades, as pessoas
jurídicas, é preciso partir da ideia de que o indivíduo, muitas vezes,
por si só, será incapaz de realizar certos fins que ultrapassam suas
forças e os limites da vida individual. Para a consecução desses fins,
ele tem de unir-se a outros homens, formando associações, dotadas
de estrutura própria e de personalidade privativa, com as quais
supera a debilidade de suas forças e a brevidade de sua vida (...)
Surgem assim as pessoas jurídicas, também chamadas de pessoas
morais (no direito francês) e pessoas coletivas (no direito português)
e que podem ser definidas como associações ou instituições
formadas para a realização de um fim e reconhecidas pela ordem
jurídica como sujeitos de direitos”.
E complementa o professor Murilo Neves: “São entidades a quem a
lei empresta personalidade jurídica e que, por isso, são capazes de
direitos e obrigações na ordem civil. Sua personalidade, no entanto,
não se confunde com a de seus membros (...) Também são
chamadas de entes de existência ideal, de pessoas morais, pessoas
civis, pessoa coletivas ou sociais. No nosso ordenamento, houve
opção por parte do legislador de usar a expressão pessoas
jurídicas”.
2. NATUREZA JURÍDICA
São inúmeras as teorias que buscam identificar a natureza da
personalidade das pessoas jurídicas, sua caracterização dentro da
ciência do Direito. A respeito, SILVIO VENOSA, citando
FRANCISCO FERRARA, esclarece: “é por demais polêmica a
conceituação da natureza da pessoa jurídica, dela tendo-se ocupado
juristas de todas as épocas e de todos os campos do direito. Como
diz Francisco Ferrara, com frequência o problema dessa
conceituação vê-se banhado por posições e paixões políticas e
religiosas e, de qualquer modo, sobre a matéria formou-se uma
literatura vastíssima e complexa, cujas teorias se interpretam e se
mesclam, num emaranhado de posições sociológicas e filosóficas”.
3. TEORIAS EXPLICATIVAS
Quanto à natureza jurídica da pessoa jurídica, várias teorias foram
elaboradas, no intento de justificar e esclarecer a sua existência e a
razão de sua capacidade de direito. Apesar da não haver um
consenso entre a grande variedade de doutrinas, é possível,
didaticamente, classificá-las em teorias afirmativas e teorias
negativas.
3.1. Teorias afirmativas: As necessidades sociais e o progresso
material e espiritual dos povos fizeram florescer correntes que
reconheciam personalidade própria às pessoas jurídicas. Nessa
linha de intelecção, podem ser apontadas as seguintes vertentes:
3.1.1. Teoria da Ficção: desenvolveu-se a partir da tese de
WINDSCHEID sobre o direito subjetivo, e teve SAVIGNY como seu
principal defensor. Não reconhecia existência real à pessoa jurídica,
imaginando-a como abstração, mera criação da lei. Seriam pessoas
por ficção legal, uma vez que somente os sujeitos dotados de
vontade poderiam, por si mesmos, titularizar direitos subjetivos.
Ao entender que só o homem é capaz de ser sujeito de direito,
SAVIGNY concluiu que a pessoa jurídica é uma ficção legal, ou seja,
uma criação artificial da lei para exercer direitos patrimoniais e
facilitar a função de certas entidades.
Com efeito, MARIA HELENA DINIZ, leciona não se pode aceitar
esta concepção, que, por ser abstrata, não corresponde à realidade,
pois se o Estado é uma pessoa jurídica, e se se concluir que ele é
ficção legal ou doutrinária, o direito que dele emana também o será.
3.1.2. Teoria da realidade objetiva (organicista): esta teoria
considera pessoa não só o homem. Junto deste há entes dotados de
existência real, tão real quanto a das pessoas físicas. São as
pessoas jurídicas, que constituem realidades vivas, ou seja, junto à
pessoa natural, como organismo físico, há organismos sociais, ou
pessoas jurídicas, que têm vida autônoma e vontade própria, cuja
finalidade é a realização do fim social.
Mas essa teoria recai na ficção quando se refere à vontade própria
da pessoa jurídica. A vontade é peculiar aos homens; como
fenômeno humano, não pode existir num ente coletivo. Cai, assim,
por terra toda a construção jurídica arquitetada pela teoria orgânica.
3.1.3. Teoria da realidade técnica: Entre as duas posições
antagônicas (teoria da ficção e teoria da realidade objetiva) interpõe-
se a da realidade técnica ou jurídica, que na opinião do professor
Washington de Barros fornece a verdadeira essência da pessoa
jurídica.
Sendo eclética, ela reconhece que há uma parcela de verdade em
cada uma daquelas teorias. Do ponto de vista físico e natural, só a
pessoa física é realidade. Sob esse aspecto, portanto, a pessoa
jurídica não passará de ficção.
A personalidade jurídica não é, pois, ficção, mas uma forma, uma
investidura, um atributo, que o Estado defere a certos entes, havidos
como merecedores dessa situação. O Estado não outorga tal
predicado de maneira arbitrária, e sim tendo em vista determinada
situação, que já encontra devidamente concretizada.
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3.2. TEORIAS NEGATIVAS
PABLO STOLZE GAGLIANO, citando BRINZ e BEKKER, leciona:
“afirmavam tratar-se de mero patrimônio destinado a um fim, sem
conferir-lhe personalidade jurídica (...) Já BOLZE e IHERING
defenderam tese no sentido de que a associação formada por um
grupo de indivíduos não possuiria personalidade jurídica própria,
pois os próprios associados (pessoas físicas) seriam considerada
em conjunto. Trata-se da teoria da mera aparência”. Sobre essa
corrente, ensina BEVILÁQUA: “afirma ser este gênero de pessoas
mera aparência, excogitada para a facilidade de relações, sendo o
verdadeiro sujeito dos direitos que se lhes atribuem, os indivíduos
que a compõem ou em benefício dos quais elas foram criadas”.
Negando autonomia existencial à pessoa jurídica, IHERING
argumentava que os verdadeiros sujeitos de direito seriam os
indivíduos que compõem a pessoa jurídica, de maneira que esta
serviria como simples forma especial de manifestação exterior da
vontade de seus membros. Por sua vez, DUGUIT, o mais radical de
todos, apresentou teoria negadora de toda personalidade jurídica.
Não aceitando a categoria dos direitos subjetivos, e substituindo-a
pelo conceito de “situações jurídicas subjetivas”, conclui pela
negação de toda personalidade jurídica, individual ou coletiva.
4. PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS
Três são os seus requisitos: capacidade jurídica reconhecida pela
norma.
4.1. Organização de pessoas ou de bens: a vontade humana
traduz o elemento anímico20 para a firmação de uma pessoa
jurídica, sendo elemento imprescindível para sua constituição. Não
se pode conceber, no campo do direito privado, a formação de uma
pessoa jurídica por simples imposição estatal, em prejuízo da
autonomia negocial e da livre iniciativa.
4.2. Liceidade21 de propósitos ou fins: não há de se reconhecer
existência legal e validade à pessoa jurídica que tenha objeto social
ilícito ou proibido por lei. A respeito, pontua FÁBIO ULHOA
COELHO: “o princípio da autonomia da vontade significa que as
pessoas podem dispor sobre os seus interesses, através de
transações com as outras pessoas envolvidas. Estas transações,
contudo, geram efeitos jurídicos vinculantes, se a ordem positiva
assim estabelecer. A autonomia da vontade, assim, é limitada pela
lei”.
4.3. Capacidade jurídica reconhecida pela norma: para a
formação da pessoa jurídica, exige a observância das condições
estabelecidas em lei. Assim, consoante será desenvolvido abaixo, a
aquisição da personalidade jurídica exige a inscrição dos seus atos
constitutivos (contrato social ou estatuto) no registro peculiar.
Observação 1: Algumas sociedades, em virtude de suas
peculiaridades de seu objeto ou do risco que a sua atividade
representa à economia ou ao sistema financeiro nacional,
demandam, além do registro, autorização governamental para seu
funcionamento. (ex. companhias de seguro)
Observação 2: O direito brasileiro adotou, no que tange à atribuição
de personalidade à pessoa jurídica, o sistema das disposições
normativas.
20 Concernente à alma. 2 Psicológico.
21 Qualidade de lícito; licitude.
5. SURGIMENTO DA PESSOA JURÍDICA
A pessoa jurídica, no sistema das disposições normativas, considera
que, indispensável o registro para a aquisição de sua personalidade
jurídica, conforme estabelece a regra do art. 45 e segs. do CC.
Neste sentido, a análise do art. 45 do CC, permite a conclusão de
que a inscrição do ato constitutivo ou do contrato social no registro
competente – junta comercial, para as sociedades mercantis em
geral; e o cartório civil de pessoas jurídicas, para as fundações,
associações e sociedades civis – é condição indispensável para a
atribuição de personalidade à pessoa jurídica.
E, se assim é, observa-se que o registro da pessoa jurídica tem
natureza constitutiva, por ser atributivo de sua personalidade,
diferentemente do registro civil de nascimento da pessoa natural,
eminentemente declaratório da condição da pessoa, já adquirida no
instante do nascimento com vida.
Observação 1: Para alguns tipo de pessoas jurídicas,
independentemente do registro civil, a lei, por vezes, impõe o
registro em algum outro órgão, com finalidade cadastral e de
reconhecimento de validade de atuação. (ex. partidos políticos, vide
CR/88 art. 17 § 2º e o art. 17 e seus parágrafos da Lei 9.096/95).
Observação 2: da mesma forma, entidades sindicais obtêm
personalidade jurídica com o simples registros civil, mas devem
comunicar sua criação ao Ministério do Trabalho, não para efeito de
reconhecimento, mas sim, para controle do sistema da unicidade
sindical. (vide art. 8º, I e II da CR/88).
5.1. Sociedades irregulares ou de fato: segundo o professor
PABLO STOLZE GAGLIANO, antes do registro, não há de falar em
pessoa jurídica enquanto sujeito de direito.
A lei é extremamente clara ao referir que a sua existência legal
começa a partir do registro, de maneira que a preterição dessa
solenidade implica o reconhecimento somente da chamada
sociedade irregular ou de fato, desprovida de personalidade, mas
com capacidade para se obrigar perante terceiros.
Nas palavras de CAIO MÁRIO, a “compreensão do tratamento que a
lei dispensa à sociedade irregular somente pode decorrer daquele
princípio, segundo o qual a aquisição de direitos é consequência da
observância da norma, enquanto que a imposição de deveres
(princípio da responsabilidade) existe sempre”.
Observação 1: a disciplina das sociedades de fato ou irregulares é
prevista no Livro do Direito de Empresa do Código Civil, no tópico
“Da Sociedade em Comum”, que se encontra, por sua vez, inserido
no subtítulo “Da Sociedade não personificada”.
Observação 2: na definição de WALDEMAR FERREIRA, pontua:
sociedade de fato seria aquela que funciona sem que houvesse sido
reduzido a termo o seu estatuto ou contrato social; a sociedade
irregular, por sua vez, seria aquela organizada por escrito, mas sem
a necessária inscrição dos atos constitutivos no registro peculiar”. A
despeito de admitirmos a importância teórica da distinção conceitual,
urge reconhecer que tal classificação não tem importantes reflexos
práticos.
Neste sentido, dispõe o art. 986 do Código Civil, in verbis:
“Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a
sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste
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Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem
compatíveis, as normas da sociedade simples”.
Observação 3: Nas sociedades irregulares ou de fato, a
responsabilidade dos sócios é ilimitada (art. 990 do CC), devendo-se
observar que os credores particulares dos sócios só podem executar
a participação que o devedor possuir na sociedade, se não tiver
outros bens desembargados, ou, se depois de executados, os bens
que ainda tiver forem suficientes para o pagamento.
5.2. Grupos despersonalizados: Além da irregularidade do registro
(que possibilita a construção de teorias sobre as sociedades de
fato), o campo das relações sócio-jurídicas é amplo demais para o
instituto da pessoa jurídica abarque todas as formas possíveis de
manifestações coletivas destinadas a um fim.
No magistério da professora MARIA HELENA DINIZ, leciona:
“entidades que não podem ser subsumidas ao regime legal das
pessoas jurídicas do Código Civil, por lhes faltarem requisitos
imprescindíveis à subjetivação, embora possam agir, sem maiores
dificuldades, ativa ou passivamente. São entes que se formam
independentemente da vontade de seus membros ou em virtude de
um ato jurídico que vincula as pessoas físicas em torno de bens que
lhes suscitam interesses, sem lhes traduzir affectio societatis22.
Donde se infere que os grupos despersonalizados ou com
personificação anômala constituem um conjunto de direitos e
obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica e com
capacidade processual mediante representação.
Como exemplo, citamos as situações elencadas no art. 12 do CPC,
incisos III, IV, V, VII, IX.
Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
III – a massa falida, pelo síndico;
IV – a herança jacente ou vacante, por seu curador;
V – o espólio, pelo inventariante;
VII – as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem
couber a administração dos seus bens;
IX – o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.
Observação 1: Sendo tais grupos despersonalizados apenas um
conjunto de direitos e obrigações, pessoas e bens, sem
personalidade jurídica, qualquer enumeração feita será sempre
exemplificativas, e jamais taxativa, até mesmo porque o inciso VII do
art. 12 do CPC admite interpretação extensiva.
6. CAPACIDADE E REPRESENTAÇÃO
Sobre o assunto, é o posicionamento do professor SILVIO
RODRIGUES: “Com efeito, no momento em que a pessoa jurídica
registra seu contrato constitutivo, adquire personalidade, isto é,
capacidade para ser titular de direitos. Naturalmente ela só pode ser
titular daqueles direitos compatíveis com a sua condição de pessoa
fictícia, ou seja, os patrimoniais. Não se lhe admitem os direitos
personalíssimos. Todavia, o art. 52 do CC declara aplicar-se às
pessoas jurídicas, no que couber, a proteção aos direitos da
personalidade”.
Para exercer tais direitos, para atuar na vida cotidiana, a pessoa
jurídica recorre a pessoas físicas que a representam.
22 Affectio Societatis – (Latim) Manifesta boa intenção, vontade, ânimo de
cooperação de duas ou mais pessoas que se unem em sociedade, mercantil
ou de outra natureza, para atingirem fins comuns com direitos recíprocos. É
o elemento subjetivo indispensável para a realização da sociedade.
Não obstante, determina a regra do art. 46 do CC, o modo de
administração e representação da pessoa jurídica: “o modo por que
se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e
extrajudicialmente”.
Observação 1: agindo em nome da sociedade e tendo a pessoa
jurídica existência distinta da dos seus membros, o ato de
representante a vincula, enquanto o representante atuar dentro dos
poderes que o instrumento constitutivo lhe confere. Ultrapassados
tais poderes, exime-se a sociedade de responsabilidade, cabendo
ao representante que exorbitou responder pelo excesso (vide art. 50
do CC e art. 12, VI do CPC).
7. CLASSIFICAÇÃO
As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de
direito privado (art. 40 CC). Tais pessoas são caracterizadas não só
pela personalidade jurídica de direito público como pelo regime
jurídico de direito público a que se submetem.
7.1. Pessoa Jurídica de direito público: são dividas em pessoa
jurídica de direito público interno e pessoa jurídica de direito público
externo.
As pessoas jurídicas de direito público interno vêm enumeradas no
art. 41 do CC e seu parágrafo único.
Realmente, hoje se divide a administração pública em administração
centralizada, que desenvolve as funções próprias de Estado e é
formada por pessoa jurídica de direito público interno, com
personalidade e regime de direito público, e administração
descentralizada, pela qual são desenvolvidas atividades atípicas do
Estado, por pessoas jurídicas com personalidade e regime jurídico
de direito privado, regendo-se então pelo direito civil.
Observação 1: essa enumeração não esgota, contudo, o elenco das
pessoas jurídicas de direito público interno, porque outras podem ser
criadas por lei com personalidade de direito público.
Observação 2: as autarquias administrativas são pessoas jurídicas
de direito público interno, nos termos do Decreto-lei nº 6.016, de 22-
11-1943, que assim dispõe no seu art. 2º: “Considera-se autarquia,
para efeito desde decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com
personalidade de direito público, explícita ou implicitamente
reconhecida por lei”.
Observação 3: Por sua vez, o Decreto-lei nº 200, de 25-2-1967, no
seu art. 5º, inciso I, considera autarquia o serviço autônomo, criado
por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios,
para executar atividades atípicas da administração pública
requeiram, para o seu melhor funcionamento, gestão administrativa
e financeira descentralizada.
Já as pessoas jurídicas de Direito Público Externo, regidas pelo
direito internacional público, são as nações estrangeiras e a Santa
Sé. Entre elas podem ser igualmente incluída a Organização das
Nações Unidas (ONU). Assim dispõe o art. 42 do CC: são pessoas
jurídicas de direito público externo os Estados Estrangeiros e todas
as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.
7.2. Pessoa Jurídica de direito privado: o Código Civil,
simplificando a matéria, afinado com a doutrina moderna, em seu
art. 44, classifica as pessoas jurídicas de direito privado em:
Associações (art. 44, I); Sociedades (art. 44, II) e Fundações (art.
44, III).
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8. ASSOCIAÇÕES
Na definição do Professor WASHINGTON DE BARROS, pontua: “As
associações são pessoas de direito privado constituídas pela união
de pessoas que se organizam para fins não econômicos.
Distinguem-se, portanto, com absoluta nitidez, das sociedades, que
têm por finalidade o desenvolvimento de atividades de cunho
econômico, sejam elas civis ou comerciais”.
Sob pena de nulidade, dispõe o art. 54 do CC, que os estatutos das
associações deverão conter:
I – a denominação, os fins e a sede da associação;
II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos
associados;
III – os direitos e deveres dos associados;
IV – as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos
deliberativos;
VI – as condições para a alteração das disposições estatutárias e
para a dissolução;
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das
respectivas contas.
Observação 1: os associados devem ter iguais direitos, mas o
estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais,
conforme a regra do art. 55 do CC.
Observação 2: a qualidade de associado é intransmissível, se o
estatuto não dispuser o contrário. Vide art. 56 do CC.
Observação 3: se o associado for titular de quota ou fração ideal do
patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de
per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao
herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto. (vide art. 56,
parágrafo único).
Observação 4: a exclusão do associado só é admissível havendo
justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure
direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
(vide art. 57).
Observação 5: da decisão do órgão que, de conformidade com o
estatuto, decretar a exclusão, caberá sempre recurso à assembleia
geral. (vide art. 57, parágrafo único)
Observação 6: nenhum associado poderá ser impedido de exercer
direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não
ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (art. 58).
Observação 7: compete privativamente à assembleia geral: eleger
os administradores; destituí-los; aprovar as contas; alterar o estatuto
(art. 59), com quórum previsto no parágrafo único e no art. 60, para
as deliberações e convocação da assembleia geral.
Observação 8: dissolvida a associação, o remanescente do seu
patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou
frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado
a entidades de fins não econômicos designada no estatuto, ou,
omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal,
estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes, conforme a
regra do art. 61.
9. SOCIEDADES
O Código Civil, no Livro II, Título II, Capítulo Único, referente ao
direito de empresa, trata das sociedades, sob as suas diversas
formas e aspectos.
9.1. Constituição das sociedades: no magistério do professor
PABLO STOLZE GAGLIANO, leciona: “A sociedade é uma espécie
de corporação, dotada de personalidade jurídica própria, e instituída
por meio de um contrato social, com o precípuo escopo de exercer
atividade econômica e partilhar de lucros”.
A esse respeito, pontifica, com acuidade, ORLANDO GOMES que:
“se duas ou mais pessoas põem em comum sua atividade ou seus
recursos com o objetivo de partilhar o proveito resultante do
empreendimento, constituem uma sociedade”.
O contrato social, nesse contexto, desde que devidamente
registrado, é o ato constitutivo da sociedade.
O Código Civil, reza que:
“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para
o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos
resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um
ou mais negócios determinados”.
9.2. Classificação das sociedades: dependendo do tipo de
atividade que realizada, a doutrina tradicional sustenta que a
sociedade poderá ser civil ou mercantil. A diferença está em que
apenas a sociedade mercantil pratica atos de comércio para produzir
lucros. As sociedades civis, por sua vez, a despeito de perseguirem
proveito econômico, não empreendem atividades mercantis, ou seja,
não atuam na qualidade de comerciantes (é o caso das sociedades
formadas por certos profissionais – médicos, advogados, dentistas,
etc).
9.2.1. Classificação quanto ao objeto: o Código Civil, aproveitando
os ensinamentos do moderno Direito Empresarial, atualizou-se
terminologicamente, ao classificar, quanto ao objeto social, as
sociedades em:
a) sociedades empresárias;
b) sociedades simples.
Nos comentários do professor PABLO STOLZE GAGLIANO,
adverte: “a ‘empresa’, encarada como pedra de toque da atividade
econômica, erige-se como um conceito-chave de redobrada
importância na nova Lei Codificada. “Objetivamente considerada”,
observa GUISEPPE FERRI, citado por RUBENS REQUIÃO,
“apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e
reais, colocados em função de um resultado econômico, e realizada
em vista de um intento especulativo de uma pessoa, que se chama
empresário”.
No mesmo sentido, ensina MIGUEL REALE: “empregada a palavra
empresa no sentido de atividade desenvolvida pelos indivíduos ou
pelas sociedades a fim de promover a produção e circulação de
riquezas”.
Determina o art. 982 do CC, in verbis:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de
empresário sujeito a registro.
Na mesma linha, o art. 966 do CC, define a pessoa do empresário,
verbis:
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Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços.
Abandonou-se, portanto, a superada definição de comerciante,
substituindo-a pela moderna noção de empresário.
Nesta esteira, é a definição de FÁBIO ULHOA COELHO:
“empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma
atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços.
Essa pessoa pode ser tanto física, que emprega seu dinheiro e
organiza a empresa individualmente, como jurídica, nascida da
união de esforços de seus integrantes”.
Nesse diapasão, conclui-se que a sociedade empresária vem a ser a
pessoa jurídica que exerça atividade econômica organizada para a
produção e circulação de bens ou de serviços.
Essas espécies de sociedades, por sua vez, assumem as seguintes
formas, conforme regra dos arts. 983 e 1.039 a 1.092 do CC:
1. sociedade em nome coletivo:
2. sociedade em comandita simples:
3. sociedade limitada:
4. sociedade anônima:
5. sociedade em comandita por ações.
A outra categoria, que completa a classificação apresentada, é a das
sociedades simples.
Trata-se de pessoas jurídicas que, embora persigam proveito
econômico, não empreendem atividade empresarial. São, como se
percebe, o equivalente às tradicionais conhecidas sociedades civis,
não tendo obrigação legal de inscrever os seus atos constitutivos no
Registro Público de Empresas Mercantis, mas somente no Cartório
de Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Sobre o tema, assim se manifesta MIGUEL REALE: “sociedade
simples tem por escopo a realização de operações econômicas de
natureza não empresarial (...) como tal, não se vincula ao Registro
de Empresas, mas sim ao Registro Civil das Pessoas Jurídica”.
Observação 1: não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa, conforme regra estatui no
art. 966, em seu parágrafo único.
Observação 2: é obrigatória a inscrição do empresário no Registro
Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início
de sua atividade. (vide arts. 967 e 968 do CC).
10. FUNDAÇÕES
Ao lado das associações e das sociedades, o art. 44 do CC incluiu,
entre as pessoas jurídicas de direito privado, as fundações.
Fundação, no conceito do Professor SILVIO RODRIGUES, leciona:
“Fundação é uma organização que gira em torno de um patrimônio.
Trata-se de patrimônio que se destina a determinada finalidade. A
lei, cumprindo certos requisitos, atribui personalidade a esse acervo
de bens, ou seja, atribui-lhe a capacidade para ser titular de
direitos”.
Com efeito, para criar uma fundação, seu instituidor fará a dotação
de bens livres, especificando o fim a que se destina. A instituição
deve ser ultimada por escritura ou testamento, Posto isso, aquele a
quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio elaborará os
estatutos da fundação projetada, submetendo-os à autoridade
competente, isto é, ao órgão do Ministério Público. Aprovados por
este, os estatutos deverão ser registrados na forma do art. 45 do
CC, e neste momento, adquire, a fundação, personalidade (CPC,
arts. 1.199 e segs.).
Observação 1: No comentário do professor SILVIO RODRIGUES,
assim se manifesta em relação a Fundação : “Trata-se, portanto, de
uma universalidade de bens – universitas bonorum – a que a lei
atribui personalidade jurídica. Ora, tal asserção deve, naturalmente,
provocar alguma perplexidade, porque os bens, via de regra, são
objetos de direito, e não sujeitos de direito. Se o direito tem por
escopo proteger interesses humanos, é de certo modo ilógico
imaginar a atribuição de personalidade a um acervo de bens”.
Observação 2: E completa o ilustre professor SILVIO: “Todavia, a
objeção por ser contornada se consideramos que, embora a
fundação consista num patrimônio, a sua instituição almeja atingir a
satisfação de algum interesse humano”.
11. RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL DAS PESSOAS
JURÍDICAS
O professor SILVIO RODRIGUES, leciona: “a pessoa jurídica é
responsável na órbita civil, contratual e extracontratual. Quanto à
responsabilidade contratual, a matéria é pacífica, e, desde que se
torne inadimplente, sua responsabilidade emerge, nos termos do art.
389 do CC”.
E continua o renomado mestre: “Todavia, será igualmente
responsável a pessoa jurídica no campo extracontratual? Sob um
aspecto lógico, parecem ter razão aqueles que respondem
negativamente. Na realidade quem pratica o ato ilícito não é a
pessoa jurídica, mas seu representante. Ora, é evidente que este
não atuou munido de poderes para praticar ato ilícito, pois seu
mandato decerto não lhe confere a prerrogativa de agir com dolo ou
culpa. De maneira que, encarado o problema por este ângulo, seria
o representante, e não a instituição, o responsável”.
De outro viés, é a opinião do professor PABLO STOLZE
GAGLIANO, que: ”mesmo não tendo a existência ontológica das
pessoas naturais, as pessoas jurídicas respondem, com seu
patrimônio, por todos os atos ilícitos que praticarem, por meio de
seus representantes”.
Do ponto de vista da responsabilidade civil, inexiste distinção efetiva
entre os entes de existência física para os de existência ideal.
Assim, independentemente da natureza da pessoa jurídica (direito
público ou privado), estabelecido um negócio jurídico com a
observância dos limites determinados pela lei ou estatuto, com
deliberação do órgão competente e/ou realização pelo legítimo
representante, deve ela cumprir o quanto pactuado, respondendo,
com seu patrimônio, pelo eventual inadimplemento contratual, na
forma do art. 389 do CC.
No campo da responsabilidade civil aquiliana23 ou extracontratual, a
regra geral do neminem laedere (a ninguém se deve lesar) é
perfeitamente aplicável às pessoas jurídicas, estando consagrado
nos arts. 186, 187 e 927 do CC, que não fazem acepção de quais
pessoas são as destinatárias da norma.
23 Responsabilidade decorrente da inobservância de norma jurídica. O
mesmo que responsabilidade extracontratual.
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Sobre a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
público, farta doutrina já foi produzida, seguindo a diretriz do art. 37,
§ 6º da CR/88, adotou a tese da responsabilidade objetiva do
Estado, registrando que as “pessoas jurídicas de direito público
interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que
nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo”.
Por fim, vale destacar que, de forma inovadora em nosso sistema
jurídico, seguindo tendência do moderno direito penal, o art. 3º da
Lei 9.605/98 prevê imputabilidade criminal também para as pessoas
jurídicas, no caso em que a atividade lesiva ao meio ambiente seja
cometida por decisão de seus representantes legais, ou contratuais,
ou de seu órgão colegiado, no interesse ou em benefício da
entidade, não excluindo a responsabilidade das pessoas físicas,
autoras, co-autoras ou partícipes do fato delituoso.
12. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Prevista no art. 50 do CC, quebra com a regra tradicional pela qual a
pessoa jurídica não se confunde com os seus membros. Assim, nos
casos de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, o sócio ou
administrador que agir em abuso de direito pode ser
responsabilizado. Os parâmetros para a aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica constam do art. 187 do
CC, que trata do abuso de direito (fim social e econômico da
empresa, boa-fé objetiva e bons costumes).
Assim, a desconsideração deve ser utilizada com prudência. A
jurisprudência, muitas vezes, entende a responsabilidade de uma
empresa para outra, também em casos de abuso, teoria que é
conhecida como sucessão de empresas.
Sobre o tema, precisa é a lição do professor SÍLVIO VENOSA:
“Assim, quando a pessoa jurídica, ou melhor, a personalidade
jurídica for utilizada para fugir de suas finalidades, para lesar
terceiros, deve ser desconsiderada, isto é, não deve ser levada em
conta a personalidade técnica, não deve ser tomada em
consideração sua existência, decidindo o julgador como se o ato ou
negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra
pessoa jurídica). Na realidade, nessas hipóteses, a pessoa natural
procura escudo na legitimidade na realidade técnica da pessoa
jurídica, mas o ato é fraudulento e ilegítimo. Imputa-se
responsabilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa
jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros. Não se trata de
considerar sistematicamente nula a pessoa jurídica, mas, em caso
específico e determinado, não a levar em consideração. Tal não
implica, como regra geral, negar validade à existência da pessoa
jurídica”.
Quanto à desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina
aponta a existência de duas grandes teorias: a teoria maior e a
teoria menor. Ensina FÁBIO ULHOA COELHO que “há duas
formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o
juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas
jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através
dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita
afastar a autonomia processual”. Por óbvio que o nosso Código Civil
adotou a teoria maior. De qualquer modo entendemos que o abuso
da personalidade jurídica deve ser encarado como uma forma de
abuso de direito, tendo como parâmetro o art. 187 do CC.
Observação 1: Como estudado, a pessoa jurídica é capaz de
direitos e deveres independentemente dos membros que a
compõem. Os componentes somente responderão por débitos
dentro dos limites do capital social, ficando a salvo patrimônio
individual dependendo do tipo societário.
Observação 2: A regra é de que a responsabilidade dos sócios em
relação às dívidas sociais seja sempre subsidiária, ou seja, primeiro
exaure-se o patrimônio da pessoa jurídica para depois, e desde que
o tipo societário adotado permita, os bens particulares dos sócios
serem executados.
Observação 3: Somente na hipótese de abuso da personalidade
jurídica é que os sócios (ou sócio) poderão ser responsabilizados
diretamente.
Observação 4: Também é possível, no caso da confusão
patrimonial, responsabilizar a empresa por dívidas dos sócios. O
exemplo típico é a situação em que o sócio, tendo conhecimento da
eventual separação ou divórcio, compra bens com capital próprio em
nome da empresa (confusão patrimonial). Pela desconsideração,
tais bens poderão ser alcançados pela separação, fazendo com que
o instituto seja aplicado no Direito de Família.
Observação 5: Encerrando, como a evolução da desconsideração
da personalidade jurídica tem-se adotado a teoria da sucessão de
empresas, pela qual, nos acasos de abuso da personalidade jurídica
em que for patente a ocorrência de fraude, poderá o magistrado
estender as responsabilidades de uma empresa para outra –
denominadas empresa sucedida e sucessora, respectivamente. A
aplicação de tal teoria é também muito comum na Justiça do
Trabalho.
13. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
A pessoa jurídica como a pessoa natural, a pessoa jurídica completa
seu ciclo existencial, extinguindo-se.
A dissolução, segunda a classificação consagrada na doutrina,
poderá ser:
13.1. Convencional: é aquela deliberada entre os próprios sócios,
respeitado o estatuto ou o contrato social;
13.2. Administrativa: resulta da cassação da autorização de
funcionamento, exigida para determinadas sociedades se
constituírem e funcionarem.
13.3. Judicial: nesse caso, observada uma das hipóteses de
dissolução previstas em lei ou no estatuto, o juiz, por iniciativa de
qualquer dos sócios, poderá, por sentença, determinar sua extinção.
Observação 1: O CC, em seu art. 51, dispõe que nos casos de
dissolução de pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu
funcionamento, “ela subsistirá para fins de liquidação, até que esta
se conclua”. Finda a liquidação, inclusive com a satisfação das
obrigações tributárias, promover-se-á o cancelamento da inscrição
da pessoa jurídica, o que será averbado no mesmo registro onde
originalmente foi inscrita.
UNIDADE VI : DOMICÍLIO CIVIL
1. CONCEITO
Domicílio civil da pessoa natural é o lugar onde estabelece
residência com ânimo definitivo, convertendo-o, em regra, em
centro principal de seus negócios jurídicos ou de sua atividade
profissional.
Note-se a amplitude da definição. Compõem-na duas situações, que
geralmente se confundem, mas possuem caracteres distintos.
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A primeira é a noção de domicílio ligada à vida privada da pessoa,
às suas relações internas, sugerindo o local onde reside
permanentemente, sozinho ou com seus familiares.
A segunda, que interessa à atividade externa da pessoa, à sua vida
social e profissional, refere-se ao lugar onde fixa o centro de seus
negócios jurídicos ou de suas ocupações habituais.
Tanto em uma hipótese quanto em outra, estamos diante da noção
de domicílio.
O Código Civil, aperfeiçoando a disciplina legal do instituto, abarcou
expressamente as duas hipóteses, admitindo sua cumulação, como
se verifica da análise dos seus arts. 70 e 72 in verbis:
Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece
a sua residência com ânimo definitivo.
Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações
concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares
diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que
lhe corresponderem.
2. MORADIA, RESIDÊNCIA E DOMICÍLIO: DISTINÇÕES
NECESSÁRIAS
Para uma efetiva compreensão da matéria, faz-se mister fixar e
distinguir as noções de moradia, residência e domicílio.
2.1. Moradia: é o lugar onde a pessoa natural se estabelecer
provisoriamente. Confunde-se com a noção de estadia.
2.2. Residência: pressupõe maior estabilidade. É o lugar onde a
pessoa natural se estabelece habitualmente. Assim, o sujeito que
mora e permanece habitualmente em uma cidade, local onde
costumeiramente é encontrado, tem, aí, a sua residência.
2.3. Domicílio: é o lugar onde estabelece residência com ânimo
definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus
negócios jurídicos ou de sua atividade profissional. Não basta, pois,
para a sua configuração, o simples ato material de residir, porém,
mais ainda, o propósito de permanecer (“animus manendi”),
convertendo aquele local em centro de suas atividades.
Necessidade e fixidez são as suas características.
Compõe-se o domicílio, de dois elementos:
a) objetivo – ato de fixação em determinado local;
b) subjetivo – o ânimo definitivo de permanência.
Assim, o sujeito fixa-se em determinado local, com o propósito de ali
permanecer, transformando-o em centro de seus negócios,
constituiu, ali, o seu domicílio civil.
Observação 1: por outro lado, nada impede que uma pessoa resida
em mais de um local (com habitualidade), tomando apenas um como
centro principal de seus negócios, ou seja, como seu domicílio.
Observação 2: situação diferente é o caso da pessoa ter uma
pluralidade de residências, vivendo alternadamente em cada uma
delas, sem que se possa considerar uma somente como seu centro
principal. Neste caso, considerar-se seu domicílio qualquer uma
delas, conforme regra do art. 71 do CC, in verbis:
Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.
3. TRATAMENTO LEGAL E MUDANÇA DE DOMICÍLIO
3.1 Tratamento legal: seguindo a orientação do direito alemão,
admitiu, em nosso sistema, a pluralidade de domicílios, afastando-se
neste particular, a diretriz do direito francês, que só admitia um
domicílio.
Assim, à luz do princípio da pluralidade domiciliar, se o indivíduo
mora em um lugar com sua família, e em outro exerce a sua
atividade profissional ou realiza seus principais negócios jurídicos,
será considerado seu domicílio qualquer desses locais.
O próprio CPC admite o princípio da pluralidade domiciliar, ao
dispor, em seu art. 94, § 1º, que “tendo mais de um domicílio, o réu
será demandado no foro de qualquer deles”.
Já o Código Civil, abraçou o instituto da pluralidade domiciliar na
inteligência do art. 70, acima comentado.
3.2. Mudança de domicílio: opera-se com a transferência da
residência aliada à intenção manifesta de o alterar. A prova da
intenção resulta do que declarar a pessoa à municipalidades do
lugar que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer,
da própria mudança, com as circunstâncias que a determinaram,
conforme a regra contida no art. 74 do CC e seu parágrafo único, in
verbis:
Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a
intenção manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a
pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai,
ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as
circunstâncias que a acompanharem.
4. DOMICÍLIO APARENTE OU OCASIONAL
Como já foi dito, a fixação do domicílio decorre de imperativo de
segurança jurídica.
Assim, para as pessoas que não tenham residência certa ou vivam
constantemente em viagens, elaborou-se a teoria do domicílio
aparente ou ocasional (HENRI DE PAGE), segundo a qual “aquele
que cria aparências de um domicílio em um lugar pode ser
considerado pelo terceiro como tendo aí seu domicílio”.
Diz o art. 73 do CC: “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que
não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada”.
O CPC aplica também tal regra, estabelecendo no § 2º do seu art.
94 que “sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será
demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor”.
5. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA
Em regra, o domicílio da pessoa jurídica de direito privado é a sua
sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo
equivalente. É o seu domicílio especial.
Se não houver essa fixação, a lei supletivamente, ao considerar
como seu domicílio “o lugar onde funcionarem as respectivas
diretorias e administrações”, ou então, se possuir filiais em diversos
lugares, “cada um deles será considerado domicílio para os atos
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nele praticados” , conforme regra estabelecida no art. 75, IV e § 1º,
do CC, verbis:
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio
especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
§ 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares
diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos
nele praticados.
Se a administração ou diretoria da pessoa jurídica de direito privado
tiver sede no estrangeiro, será considerado seu domicílio, no tocante
às obrigações contraídas por qualquer de sua agências, “o lugar do
estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder” (vide art. 75,
§ 2º do CC).
Quanto as pessoa jurídicas de direito público, em regra, seguem o
que determina o art. 75 do CC, in verbis:
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I – da União, o Distrito Federal;
II – dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III – do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;
IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio
especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
6. ESPÉCIES DE DOMICÍLIO
6.1. Voluntário: é o mais comum. Decorre do ato de livre vontade
do sujeito, que fixa residência em um determinado local, com ânimo
definitivo. Não sofre interferência legal este tipo de domicílio.
6.2. Legal ou necessário: decorre de mandamento da lei, em
atenção à condição especial de determinadas pessoas. Assim têm
domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o
marítimo e o preso, conforme regra do art. 76 do CC, verbis:
Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o
militar, o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou
assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer
permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo
da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se
encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio
estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a
sentença.
6.3. De eleição: decorre do ajuste entre as partes de um contrato.
Neste sentido dispõe o art. 78 do CC:
Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar
domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações
deles resultantes.
Vale destacar, porém, que este dispositivo somente pode ser
invocado em relações jurídicas em que prevaleça o princípio da
igualdade dos contratantes e de sua correspondente autonomia de
vontade.
UNIDADE VII : BENS JURÍDICOS
1. CONCEITO
O Livro II da Parte Geral do Código Civil dedica-se à análise dos
bens. Depois de a lei estabelecer as coordenadas relativas aos
sujeitos de direito (as pessoas, sejam naturais ou jurídicas) passa-se
à análise do objeto dos direitos, ou seja, daquilo sobre o que recaem
os direitos subjetivos.
Definir o que vem a ser bem não é fácil. Não há qualquer consenso
na doutrina a este respeito. No sentido filosófico, bem pode ser
considerado como sendo tudo aquilo que satisfaz uma necessidade
humana. Trata-se de uma concepção bastante abrangente, que
engloba os sentidos, os afetos dos quais é dotada a pessoa, além
dos bens patrimoniais.
No sentido econômico, são considerados bens apenas as utilidades
com valor pecuniário, excluídas aquelas que não podem merecer a
qualificação patrimonial.
Para os efeitos jurídicos, pode-se considerar como bem a utilidade
física material ou imaterial que pode servir de objeto para uma
relação jurídica.
Todavia, alguns doutrinadores restringem o conceito à ideia de bens
materiais, outros mencionam o requisito da valoração econômica;
outros referem-se apenas à ideia de valor, seja econômico ou não.
O que importa verificar – e isto pode ser obtido pelo conceito
estabelecido acima – que pode ser considerado bem jurídico tudo
aquilo que puder ser objeto de uma relação jurídica.
2. OS BENS COMO OBJETO DE RELAÇÕES JURÍDICAS
Interpretando o pensamento de ULPIANO, BEVILÁQUA afirma que,
sob o prisma filosófico, “bem é tudo quanto corresponde à
solicitação de nossos desejos”.
Para o Direito, a noção de bem possui uma funcionalidade própria.
Embora mais extensa do que a acepção meramente econômica –
que se limita a suscetibilidade de apreciação pecuniária -, os bens
jurídicos podem ser definidos como toda a utilidade física ou ideal,
que seja objeto de um direito subjetivo. Neste enfoque, podemos
afirmar, sem dúvida, que todo bem econômico é bem jurídico, mas a
recíproca, definitivamente, não é verdadeira, tendo em vista que há
bens jurídicos que não podem ser avaliáveis pecuniariamente.
Nessa linha de raciocínio, é correto dizer que o bem jurídico,
material ou imaterial, economicamente apreciável ou não, é objeto
de direitos subjetivos. Quer dizer, a todo direito subjetivo (faculdade
de agir do sujeito) deverá corresponder um determinado bem
jurídico.
3. BEM X COISA
Não existe consenso doutrinário quanto à distinção entre bem e
coisa.
ORLANDO GOMES sustenta que bem é gênero e coisa é espécie.
A noção de bem envolve o que pode ser objeto de direito sem valor
econômico, ao passo que a coisa restringe-se às utilidades
patrimoniais. Coisa é sempre objeto corpóreo, isto é perceptível
pelos sentidos.
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SILVIO VENOSA adverte que “a palavra coisa tem sentido mais
extenso, compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados,
como aqueles objetos que não podem”. Por isso se diz que a noção
de coisa é mais vasta, por compreender tudo o que existe no
universo, e que não pode ser objeto de direito (o ar atmosférico, o
espaço, a água do mar).
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, reconhecendo a falta de
harmonia na doutrina, afirma que “o conceito de coisas corresponde
ao de bens, mas nem sempre há perfeita sincronia entre as duas
expressões. Às vezes, coisas são gênero, e bens, a espécie; outras,
estes são os gênero e aquelas a espécie; outras, finalmente, são os
dois termos usados como sinônimos, havendo então entre eles
coincidência de significação.
4. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS
Com base no Código Civil (arts. 79 a 103), podemos apresentar, de
forma mais técnica e abrangente, a seguinte classificação da
matéria:
4.1. Bens considerados em si mesmos
4.1.1. bens imóveis e móveis
4.1.2. bens fungíveis e infungíveis
4.1.3. bens consumíveis e inconsumíveis
4.1.4. bens divisíveis e indivisíveis
4.1.5. bens singulares e coletivos
4.2. Bens reciprocamente considerados
4.2.1. bem principal e bens acessórios
4.2.1.1. bens acessórios:
a) frutos;
b) produtos;
c) rendimentos;
d) benfeitorias (necessárias, úteis e voluptuárias)
4.3. Bens públicos e particulares
4.1. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
Em princípio se faz necessária a distinção entre bens corpóreos e
incorpóreos, salientando que embora a matéria não seja tratada na
legislação codificada, academicamente é de grande valia.
a. Bens corpóreos: são aqueles que têm existência material,
perceptível pelos nossos sentidos, como os bens móveis (livros,
jóias, etc) e imóveis (terreno etc.) em geral.
b. Bens incorpóreos: são aqueles abstratos, de visualização ideal
(não tangível). Tendo existência apenas jurídica, por força da
atuação do Direito, encontram-se, por exemplo, os direitos sobre o
produto do intelecto, com valor econômico.
DIFERENÇA JURÍDICA NA DISCIPLINA QUANTO AO OBJETO
DE BENS CORPÓREOS E INCORPÓREOS
Embora as relações jurídicas possam ter como objeto tanto bens
corpóreos quanto incorpóreos, há algumas diferenças, como por
exemplo, o fato de que somente os primeiros podem ser objeto de
contrato de compra e venda, enquanto os bens imateriais
(incorpóreos) somente se transferem pelo contrato de cessão, bem
como não podem, em teoria tradicional, ser adquiridos por
usucapião, nem ser objeto de tradição (uma vez que esta implica a
entrega da coisa).
4.4..1. bens imóveis e móveis
a. Bens imóveis: são aqueles que não podem ser transportados de
um lugar para outro sem alteração de sua substância (um lote
urbano).
b. Bens móveis: são os passíveis de deslocamento, sem quebra ou
fratura (um computador).
Observação 1: os bens suscetíveis de movimento próprio,
enquadráveis na noção de móveis, são chamados de semoventes
(um animal de tração).
A distinção legal tem especial importância prática, pois a alienação
de bens imóveis reveste-se de formalidades não exigidas para os
móveis.
Observação 2: A aquisição de bens imóveis opera-se com a
solenidade do registro (Transcrição).
Observação 3: Para os bens móveis, dispensa-se o registro,
exigindo-se, apenas, a tradição da coisa.
Observação 4: Adotando a mesma regra estabelecida no Código
Civil de 1916 (arts. 235, I, e 242, I). O Código Civil, mantém a
mesma restrição, qual seja, o marido ou a mulher,
independentemente do regime de bens adotado, só poderá alienar
ou gravar de ônus real os bens imóveis com a autorização do outro.
Ressalvando, todavia, que tal limitação não se aplica aos cônjuges
casados sob o regime de separação absoluta (art. 1.647).
a.1.1) Classificação dos bens imóveis
os bens imóveis são classificados pela doutrina da seguinte forma:
1. Imóveis por sua própria natureza: O Código Civil considera
imóveis “o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente “, conforme a regrado art. 79 do CC)
2. Imóveis por acessão física, industrial ou artificial: é tudo o homem
incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à
terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa retirar
sem destruição ou dano.
3. Imóveis por acessão intelectual: são bens que o proprietário
intencionalmente destina e mantém no imóvel para exploração
industrial, aformoseamento ou comodidade (ex. aparelho de ar
condicionado)
4. Imóveis por determinação legal: nessa categoria não prevalece o
aspecto naturalístico do bem, senão a vontade do legislador.
a.1.2) Classificação dos bens móveis
Embora a proteção dada aos bens imobiliários seja tradicionalmente
mais rígida, moderadamente os bens móveis têm gozado de maior
importância econômica e dimensão social, sendo também de grande
importância o seu estudo. Tais bens podem ser assim classificados:
1. Móveis por sua própria natureza: são aqueles bens que, sem
deterioração de sua substância, podem ser transportados de um
local para outro, mediante o emprego da força alheia. (ex. livros,
carteiras, bolsas, etc).
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2. Móveis por antecipação: são os bens que, embora incorporados
ao solo, são destinados a serem destacados e convertidos em
móveis, como é o caso, por exemplo, das árvores destinadas ao
corte.
3. Móveis por determinação legal: são bens considerados de
natureza mobiliária por expressa dicção legal. O Código Civil
atualiza a disciplina normativa, considerando móvel: “as energias
que tenham valor econômico, os direitos reais sobre objetos móveis
e as ações correspondentes, os direitos pessoais de caráter
patrimonial e respectivas ações, conforme regra do art. 83 do CC”.
4. Semoventes: são os bens que se movem de um lugar para outro,
por movimento próprio, como é o caso dos animais.
Sua disciplina jurídica é a mesma dos bens móveis por sua própria
natureza, sendo-lhes aplicáveis todas as suas regras
correspondentes (art. 82 do CC).
a. 2. BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS (CC. art. 85)
Bens fungíveis: são aqueles que podem ser substituídos por outros
da mesma espécie, qualidade e quantidade. É a classificação típica
dos bens móveis. (exemplo: café, soja, minério de carvão. O
dinheiro é um bem fungível por natureza).
Bens infungíveis: por sua vez são aqueles de natureza
insubstituível (ex: uma obra de arte).
Observação 1: Nota-se que o atributo da fungibilidade, em geral,
decorre da natureza do bem.
Observação 2: A fungibilidade também pode decorrer do valor
histórico de um determinado bem. Por exemplo, um vaso da dinastia
Ming é hoje, sem dúvida, um bem infungível enquanto registro de
uma época remota.
a. 3. BENS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS (CC. art. 86)
Bens consumíveis: são os bens móveis cujo uso importa
destruição imediata da própria substância, bem como aqueles
destinados à alienação. É o caso do alimento.
Bens inconsumíveis: são aqueles que suportam uso continuado,
sem prejuízo de seu perecimento progressivo e natural (ex.: o
automóvel).
Neste sentido, são os comentários do professor WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO: “os termos consumível e inconsumível
devem ser entendidos, não no sentido vulgar, mas no econômico.
Com efeito, do ponto de vista físico, nada existe no mundo que não
se altere, não se deteriore, ou não se consuma com o uso. A
utilização mais ou menos prolongada acaba por consumir tudo
quanto existe na terra. Entretanto, na linguagem jurídica, consumível
é apenas a que se destrói com o primeiro uso; não é, porém,
juridicamente consumível a roupa, que lentamente se desgasta com
o uso ordinário”.
Observação 1: Com relação a bens destinados à alienação, como
um aparelho celular vendido em uma loja especializada, adquirem,
por força da lei, a natureza de consumíveis. Por outro lado, nada
impede seja considerado inconsumível, pela vontade das partes
(ex.: uma garrafa rara de licor, apenas exposta à apreciação
pública).
Observação 2: O professor SILVIO RODRIGUES citando
BEVILÁQUA ensina: “que a distinção se funda numa consideração
econômica-jurídica, pois há coisas que se destinam ao simples uso,
delas tirando-se as utilidades, sem lhes destruir a substância – são
as coisas não consumíveis; e há outras que se destroem
imediatamente, à medida que são utilizadas, ou aplicadas – são as
consumíveis”.
a. 4. BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS (CC. art. 87)
Bens divisíveis: são os que podem fracionar sem alteração na sua
substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a
que se destinam. No magistério da professora MARIA HELENA
DINIZ, exemplifica: “se repartirmos uma saca de café, cada metade
conservará as qualidades do produto, podendo ter a mesma
utilização do todo, pois nenhuma alteração de sua substância houve.
Apenas se transformou em duas porções reais e distintas de café
em menor proporção ou quantidade, mantendo cada qual a mesma
qualidade do todo”.
Bens indivisíveis: segundo o art. 88 do CC, temos três hipóteses:
1) Por natureza: quando não puderem ser partidas sem alteração
na sua substância ou no seu valor. (exemplo: um cavalo vivo
dividido ao meio deixa de ser semovente; um quadro de Portinari
partido ao meio perde sua integridade e seu valor. Em todas essas
hipóteses as partes fracionadas perdem a possibilidade de prestar
os serviços e utilidades que o todo anteriormente oferecia);
2) Por determinação legal: é aquela que a proibição decorre de lei
(é o que acontece com módulo rural) e,
3) Convencional ou voluntária: é aquela que decorre da vontade
das partes, ou do modo do negócio (quando há condomínio, os
condôminos podem estipular que a coisa comum fique indivisa por
certo tempo; quando se compra um grande terreno para nele ser
construído um hospital, o imóvel é considerado indivisível em razão
do motivo do negócio).
a. 5. BENS SINGULARES E COLETIVOS
Bens singulares: são coisas consideradas em sua individualidade,
representadas por uma unidade autônoma e, por isso, distintas de
quaisquer outras. Podem ser simples, quando as suas partes
componentes encontram-se ligadas naturalmente (uma árvore, um
cavalo), ou compostas, quando a coesão de seus componentes
decorre do engenho humano (um avião, um relógio).
Bens coletivos: são os que, sendo compostos de várias coisas
singulares, são considerados em conjunto, formando um todo
homogêneo (uma floresta, uma biblioteca).
As coisas coletivas formam universalidades de fato e de direito
A universalidade de fato é o “conjunto de coisas singulares simples
ou compostas, agrupadas pela vontade da pessoa, tendo destinação
comum, como um rebanho, uma biblioteca”. A unidade baseia-se na
realidade natural. Nota-se que a universalidade de fato permite sua
desconstituição pela vontade de seu titular.
A universalidade de direito consiste em um “complexo de direitos e
obrigações a que a ordem jurídica atribui caráter unitário, como o
dote ou a herança”. A unidade é resultante da lei.
b. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS (art. 92 a 97 do
CC)
Este critério de classificação leva em conta o liame jurídico existente
entre o bem jurídico principal e acessório.
b.1. bem principal e bens acessórios
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Bem principal: é aquele que possui autonomia estrutural, ou seja,
que existe sobre si, abstrata ou concretamente.
Bem acessório: é aquele cuja existência supõe a do principal. A
regra geral, é que o acessório segue sempre a sorte do principal.
São acessórios:
1) frutos
2) produtos
3) rendimentos
4) pertenças
5) benfeitorias (necessárias, úteis e voluptuárias)
1) frutos: podem ser definidos como utilidades que a coisa principal
periodicamente produz, cuja percepção não diminui a sua
substância (ex.: a soja, a maçã, o bezerro, os juros , o aluguel).
Neste contexto, a doutrina classifica os frutos da seguinte forma:
Quanto a natureza:
1.1.) naturais: são gerados pelo bem principal sem necessidade da
intervenção humana direta. Decorrem do desenvolvimento orgânico
vegetal (laranja, soja) ou animal (crias de um rebanho).
1.2.) industriais: são decorrentes da atividade industrial humana
(bens manufaturados).
1.3.) civis: são utilidades que a coisa frutífera periodicamente
produz, viabilizando a percepção de uma renda (juros, aluguel).
Quanto ao estado em que se encontram podem ser:
I – pendentes: são aqueles que ainda estão unidos à coisa que os
produziu.
II – percebidos ou colhidos: são aqueles que já foram separados
ou recebidos.
III – estantes: são os frutos que já foram separados e que se
encontram armazenados.
IV – percipiendos: são os frutos que deveriam ser colhidos mas não
o foram.
V – consumidos: são aqueles que já não existem mais porque
foram utilizados.
2) produtos: são as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-
lhe a quantidade, e que não se renovam (pedras, metais, petróleo,
etc). A alterabilidade da substância principal é o ponto distintivo
entre os frutos e os produtos.
3) rendimentos: Em verdade, os rendimentos consistem em frutos
civis, a exemplo do aluguel, dos juros e dos dividendos.
4) pertenças: são os bens móveis que são afetados de forma
duradoura ao uso, serviço aformoseamento de outro bem, sem que
sejam considerados suas partes integrantes (art. 93 do CC)
Observação 1: O conceito de pertenças (novidade em nosso
ordenamento jurídico) é estabelecido pela lei por meio de exclusão:
só são pertenças aqueles bens que não sejam partes integrantes,
quer dizer, aqueles que, se forem retirados do principal, não afetam
sua estrutura, sua natureza, sua existência.
Como exemplo temos uma casa, que é um bem composto por várias
partes integrantes. Uma porta, por exemplo, é fundamental para a
existência completa da casa. Porém, um aparelho de ar-
condicionado, bem como os objetos de decoração instalados na
casa, podem ser considerados pertenças.
5) Benfeitorias: são obras ou despesas realizadas pelo homem na
estrutura da coisa principal, com propósito de conservá-la, melhorá-
la em embelezá-la.
5.1. necessárias: são aquelas que se destinam a conservar o bem
ou evitar que se deteriore (o risco de deterioração do bem que
acarreta a realização de uma benfeitoria necessária pode ser
material ou jurídico).
5.2. úteis: são as que aumentam ou facilitam o uso do bem (ex.: um
banheiro a mais, uma garagem ou um quarto numa casa).
5.3. voluptuárias (ou mero recreio ou deleite): são aquelas que se
destinam a tornar mais agradável o bem.
Observação 1: A classificação acima não tem caráter absoluto, já
que deve ser feita sempre diante das peculiaridades do caso
concreto. De acordo com a finalidade do bem principal, uma mesma
benfeitoria pode ser considerada necessária, útil ou voluptária. A
doutrina costuma citar o exemplo da piscina que é construída numa
casa de campo e que representa uma benfeitoria voluptária; a
mesma piscina construída numa escola de natação será
considerada benfeitoria útil ou até mesmo necessária.
c. BENS PÚBLICOS E PARTICULARES
Quanto ao titular do domínio, os bens poderão ser públicos ou
particulares.
c.1) bens particulares: se definem por exclusão, ou seja, são
aqueles não pertencentes ao domínio público, mas sim à iniciativa
privada, cuja disciplina interessa, em especial, ao Direito Civil.
c.2) bens públicos: são aqueles pertencentes à União, aos Estados
ou aos Municípios. Esta classe, objeto de domínio público, em
função de sua grande importância, subdivide-se, por sua vez, em:
a) bens de uso comum do povo: são bens públicos cuja utilização
não se submete a qualquer tipo de discriminação ou ordem especial
de fruição. É o caso das praias, estradas, ruas e praças. São
inalienáveis.
b) bens de uso especial: são bens públicos cuja fruição, por título
especial, e na forma da lei, é atribuída a determinada pessoa, bem
como aqueles utilizados pelo próprio poder público para a realização
dos seus serviços públicos. É o caso dos prédios onde funcionam as
escolas públicas. São inalienáveis.
c) bens dominicais ou dominiais: são bens públicos não afetados
à utilização direta e imediata do povo, nem aos usuários de serviços,
mas pertencem ao patrimônio estatal (arts. 66, III, e 99, III do CC
02). É o caso dos títulos pertencentes ao Poder Público, dos
terrenos de marinha e das terras devolutas. São alienáveis,
observadas as exigências da lei.
Observação 1: A carta Magna elenca, em seu art. 20, os bens
pertencentes à União. Os bens de domínio do Estado vêm previstos
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em seu art. 26. Por exclusão, o que não pertence ao domínio federal
ou estadual ingressa ao patrimônio público do município.
Observação 2: Finalmente, cumpre lembrar que o Código Civil,
seguindo a diretriz consagrada em nosso direito, proíbe o usucapião
de bens públicos, conforme a regra do art. 102.
5. COISAS FORA DO COMÉRCIO (NOÇÕES GERAIS)
De modo geral, todos os bens podem ser apropriados e alienados,
tanto a título oneroso quanto gratuito. Há, todavia, exceções a essa
regra, constituindo-se o que se convencionou chamar de bens fora
do comércio ou inalienáveis, consistentes nos bens que não podem
ser negociados.
A expressão “comércio” é utilizada no sentido da possibilidade de
circulação e transferência de bens de um patrimônio para outro,
mediante compra e venda, doação, etc.
Tais bens se classificam em:
a) inapropriáveis pela própria natureza: bens de uso inexaurível,
como o mar a luz solar. Nesta classificação enquadram-se, também,
os direitos personalíssimos, uma vez que são insusceptíveis de
apropriação material, havendo também norma legal que embasa tal
circunstância. (regra do art. 11 do CC).
b) legalmente inalienáveis: bens que, embora sejam materialmente
apropriáveis, têm sua livre comercialização vedada por lei para
atender a interesses econômico-sociais, de defesa social ou
proteção de pessoas. Só excepcionalmente podem ser alienados, o
que exige lei específica ou decisão judicial. É o caso dos bens
jurídicos de uso comum do povo, bens dotais, terras ocupadas pelos
índios, o bem de família etc.
c) inalienáveis pela vontade humana: bens que, por ato de
vontade, em negócios gratuitos, são excluídos do comércio jurídico,
gravando-se a cláusula de inalienabilidade/impenhorabilidade.
Admite-se a relativização de tais cláusulas, em situações
excepcionais, como moléstias graves do titular, para garantir a
utilidade do bem, mas, nesse caso, o sentido da jurisprudência é na
busca da prevalência do fim social da norma. Também são
chamados de bens com inalienabilidade pessoal ou subjetiva.
Vale destacar, porém, que há coisas que até podem vir a integrar o
patrimônio das pessoas - ou seja, são passíveis de apropriação -,
mas que não estão no complexo de bens de ninguém antes de
apropriadas.
É o caso da “res nullius”, coisa que não pertence atualmente a
ninguém, mas que pode vir a pertencer pela ocupação, como, por
exemplo, os animais de caça e pesca.
Da mesma forma, a “res derelictae”, que é a coisa abandonada,
como uma guimba de cigarro. Note-se que o abandono é
necessariamente voluntário, sendo distinto da hipótese da coisa
perdida (involuntariamente), que continua, abstratamente, a
pertencer ao patrimônio do titular.
UNIDADE VIII : FATO JURÍDICO
1. CONCEITO
No magistério do Professor PABLO STOLZE GAGLIANO, leciona:
“A noção da qual iremos tratar é ponto de partida de todo raciocínio
jurídico. Todo acontecimento, natural ou humano, que determine a
ocorrência de efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de
direitos e obrigações, na órbita do direito, denomina-se fato jurídico”.
Já o renomado CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, à luz dos
ensinamentos de SAVIGNY, ensina que fato jurídico “seria todo
acontecimento em virtude do qual começam ou terminam as
relações jurídicas”
Todavia, observa o professor STOLZE: “Tal definição, merece certa
readequação doutrinária, em virtude de restringir o campo da
abrangência do fato, haja vista que não salientou a sua aptidão
modificativa e conservativa de relações jurídicas”.
2. CONCEITO DE FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO
Fato jurídico em sentido amplo, seria todo acontecimento natural e
humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relações
jurídicas.
3. CLASSIFICAÇÃO DE FATO JURÍDICO
Segunda a professora MARIA HELENA DINIZ, o fato jurídico pode
ser natural ou humano.
Fato natural: advém de fenômeno natural, sem intervenção da
vontade humana, que produz efeito jurídico. Esse evento natural
consiste no fato jurídico stricto sensu24, que se apresenta ora como
ordinário (nascimento, maioridade, morte, decurso do tempo) ora
como extraordinário (caso fortuito, força maior). Por exemplo:
desabamento de um edifício em razão de fortes chuvas; incêndio de
uma casa provocado por um raio; naufrágio de uma embarcação em
virtude de maremoto. Todos esses acontecimentos provocam efeitos
jurídicos.
Fato humano: é o acontecimento que depende da vontade humana,
abrangendo tanto os lícitos como os ilícitos. Podem ser:
a) voluntário: se produzir efeitos jurídicos queridos pelo agente. (ex.
perdão, confissão, ocupação).
b) involuntário: se acarretar consequências jurídicas alheias à
vontade do agente, hipótese em que se configura o ato ilícito, que
produz efeitos previstos em norma jurídica, como sanção, porque
viola mandamento normativo. (ex.: acidente de trânsito – perdas e
danos).
4. EFEITOS AQUISITIVOS, MODIFICATIVOS, CONSERVATIVOS
E EXTINTIVOS DO FATO JURÍDICO
4.1. Efeitos aquisitivos: A aquisição de direitos ocorre, na
expressão de STOLFI, quando se dá “sua conjunção com seu titular.
Assim, surge a propriedade quando o bem se subordina a um
dominus.
O Código Civil não traz normas genéricas sobre a aquisição de
direitos, ao contrário do CC-16 (vide art. 74). Embora não haja
dispositivo equivalente na nova legislação civil genérica, os
conceitos legais ainda podem ser utilizados, pois equivalem aos
consagrados pela doutrina.
A título de complementação, porém, é importante distinguir os
direitos futuros, referidos na norma legal acima citada, em relação à
expectativa de direito, do direito eventual e do direito condicional.
24 Fato Jurídico stricto sensu: segunda a professora MARIA HELENA
DINIZ, “seria o acontecimento independente da vontade human que produz
efeitos jurídicos, criando, modificando ou extinguindo direitos. In Curso de
Direito Civil Brasileiro, 2005. p. 373.
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Expectativa de direito: é a mera possibilidade de sua aquisição,
não estando amparada pela legislação em geral, uma vez que ainda
não foi incorporada ao patrimônio jurídico.
Direito eventual: refere-se a situações em que o interesse do titular
ainda não se encontra completo, pelo fato de não se terem utilizado
todos os elementos básicos exigidos pela norma jurídica (ex.
sucessão legítima, que, embora protegido pelo ordenamento
jurídico, só se consolida com a morte do autor da herança – art. 130
do CC)
Direito condicional: é aquele que somente se perfaz se ocorrer
determinado acontecimento futuro e incerto. (ex. uma promessa de
cessão de direitos autorais, caso determinado obra alcance a 10ª
edição. Se o livro for um best-seller, realizar-se-á o direito; se ficar
“encalhado”, o direito ficará limitado ao advento da condição).
4.2. Efeitos modificativos: Ainda que não haja alteração da sua
essência, é perfeitamente possível a prática de atos ou a ocorrência
de fatos jurídicos que impliquem a modificam de direitos.
Essa modificação pode-se dar tanto no conteúdo ou objeto das
relações jurídicas (modificação objetiva) quanto no que se refere a
seus titulares (modificação subjetiva).
Em relação à primeira, a alteração pode ser tanto de quantidade –
volume – ou qualidade – conteúdo – de objeto ou direitos.
Já a modificação subjetiva, que é alteração da titularidade do objeto
ou do direito, pode-se dar tanto pela substituição do sujeito ativo ou
passivo quanto pela multiplicação ou concentração de sujeitos ou
mesmo o desdobramento da relação jurídica.
4.3. Conservação de direitos: os atos jurídicos são praticados
somente para a aquisição, modificação e extinção de direitos,
hipóteses em que há uma alteração substancial da relação jurídica.
Também eles podem ser destinados ao resguardo (defesa) de
direitos, caso estes sejam ameaçados por quem quer que seja.
Essas medidas, de caráter muitas vezes acautelatório, podem ser
sistematizadas da seguinte forma:
a) Atos de conservação: atos praticados pelo titular do direito para
evitar o perecimento, turbação ou esbulho de seu direito.
b) Atos de defesa do direito lesado: tendo ocorrido a violação ao
direito, o ajuizamento de ações cognitivas ou executivas, no
exercício do direito constitucional da ação (art. 5º, XXXV, da CR/88)
é a medida adequada para a conservação do direito.
c) atos de defesa preventiva: antes mesmo da violação – mas
diante de sua ameaça evidente – é possível o ajuizamento de
procedimentos próprios para uma defesa preventiva. (ex. cláusulas
contratuais, com evidente característica de defesa preventiva
extrajudicial, como: a cláusula penal, as arras, a fiança, etc).
d) Autotutela: ocorrida a violação, a ordem jurídica admite, sempre
excepcionalmente, a prática de atos de autotutela, como por
exemplo o desforço incontinenti (art. 1.210, § 1º, do CC 02), no
Direito Civil, ou a greve, no Direito do Trabalho.
4.4. Extinção de direitos: Segundo o professor STOLZE, “como
tudo na vida, também os direitos podem extinguir-se”. Os fatos e
atos jurídicos podem levar à extinção de direitos, trazendo a doutrina
especializada toda uma série de exemplos, como é o caso do
perecimento do objeto, a alienação, a renúncia, o abandono, o
falecimento do titular, a decadência, a abolição de um instituto
jurídico, a confusão, o implemento de condição resolutiva, o
escoamento de prazo ou mesmo o aparecimento de direito
incompatível com o direito atualmente existe e que o suplanta.
Essa relação, obviamente, é meramente exemplificativa, não
havendo limites para a criatividade humana ou para as forças da
natureza na estipulação de novas hipóteses.
5. ATO-FATO JURÍDICO
A ausência de uma previsão legal específica sobre o ato-fato jurídico
tem gerado um efeito comum em vários manuais de Teoria Geral de
Direito Civil, que praticamente ignoram o instituto.
Todavia, não há como deixar de reconhecer a sua existência. Com
efeito, o ato-fato jurídico nada mais é do que um FATO JURÍDICO
qualificado pela atuação humana.
No ato-fato jurídico, o ato humano é realmente da substância desse
fato jurídico, mas não importa para a norma se houve, ou não,
intenção de praticá-lo.
O que ressalta, na verdade, é a consequência do ato, ou seja, o fato
resultante, sem dar maior significância se houve vontade ou não de
realizá-lo.
A idéia que deve presidir a compreensão dos atos-fatos jurídicos é a
de que, para a sua caracterização, a vontade humana é irrelevante,
pois é o fato humano, por si só, que goza de importância jurídica e
eficácia social.
Doutrinariamente, podemos classificá-los em três espécies distintas:
a) Atos reais: nessa categoria enquadram-se os atos humanos de
que resultam circunstâncias fáticas, geralmente irremovíveis. Assim,
pouco importa, para o Direito, se houve vontade na procura do
tesouro ou na pintura de uma tela, pois o que interessa é o resultado
que se obteve, indiferentemente de ter havido ou não vontade de
obtê-lo.
Como exemplo, podemos citar: “um louco, que pinta quadros
adquire sua propriedade”. O mesmo ocorrendo com uma criança
que descobre tesouro enterrado no quintal. Independentemente de
ter querido ou não, ou mesmo se poderiam manifestar vontade,
adquirem a propriedade. Tal aquisição será decorrente de um ato-
fato jurídico.
b) Atos-fatos jurídicos indenizativos: nessa espécie estão as
situações em que de um ato humano lícito (ou seja, não contrário ao
Direito) decorre prejuízo a terceiro, com dever de indenizar.
Como exemplo, é o caso da deterioração ou destruição de coisa
alheia, ou a lesão pessoal, a fim de remover perigo iminente, em que
se aceita a licitude do ato, mas se determina a indenização, na
forma dos art. 188, II c/c os art. 929 e 930 do CC-02.
Nesse caso, a indenização será resultado de um ato-fato jurídico.
c) Atos-fatos jurídicos caducificantes: nesta última forma estão as
situações que, dependentes de atos humanos, constituem fatos
jurídicos, cujos efeitos consistem na extinção de determinado direito
e, por consequência, da pretensão, da ação e da exceção dele
decorrentes, como ocorre na decadência ou na prescrição,
independentemente de ato ilícito do titular.
Ainda assim, devemos lembrar que somente no ato-fato a vontade
humana, o elemento psíquico, é completamente irrelevante para a
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sua configuração – veja a hipótese de um louco pintar e adquirir a
obra por especificação, ou de uma criança achar um tesouro,
tomando para si a propriedade móvel.
Não se pode emprestar relevância jurídica à vontade do demente ou
do menor, embora seja indiscutível a deflagração de efeitos a partir
dos atos-fatos praticados por ambos.
6. ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO
O ato jurídico em sentido estrito, reconhecido por inúmeros
doutrinadores de escol, constitui simples manifestação de vontade,
sem conteúdo negocial, que determina a produção de efeitos
legalmente previstos.
Neste tipo de ato, não existe propriamente uma declaração de
vontade manifestada com o propósito de atingir, dentro do campo da
autonomia privada, os efeitos jurídicos pretendidos pelo agente
(como no negócio jurídico), mas sim um simples comportamento
humano deflagrador de efeitos previamente estabelecidos por lei.
Sinteticamente, pode-se dizer que essa espécie de ato jurídico lícito
apenas concretiza o pressuposto fático contida na norma jurídica.
Como exemplo temos: Quando uma pessoa estabelece residência
em determinado local, com ânimo de ficar, transformando-o em
centro de suas ocupações habituais, fixa, ali, o seu domicílio civil, a
despeito de não haver emitido declaração de vontade nesse sentido.
O elemento básico é a manifestação de vontade.
A par disso, manifestando-se a respeito da diferença entre os
negócios jurídicos e os atos jurídicos em sentido estrito, MOREIRA
ALVES, exemplifica: “num contrato de compra e venda, vendedor e
comprador, ao celebrá-lo, formam o seu conteúdo, determinando a
coisa a ser vendida e o preço a ser pago, e estabelecendo, muitas
vezes, cláusulas que afastam princípios, dispositivos da lei, ou que
encerram condição ao termo. A vontade das partes tem papel
preponderante na produção dos efeitos jurídicos desse contrato,
cujo conteúdo foi fixado por ela. O mesmo não ocorre quando
alguém, numa pescaria, fisga um peixe, dele se tornando
proprietário graças ao instituto da ocupação. O ato material dessa
captura não demanda a vontade qualificada que se exige para a
formação de um contrato”.
Com fundamento nessa lição, pode-se visualizar, com clareza, a
diferença entre o negócio jurídico (contrato) e o ato jurídico em
sentido estrito (pesca).
Nesta linha de raciocínio, podemos subtipificar os atos jurídicos em
sentido estrito em:
a) atos materiais (reais): consistem na simples atuação humana,
baseada em uma vontade consciente, tendente a produzir efeitos
jurídicos previstos em lei. Observe-se que essa “vontade consciente”
não é requisito do ato-fato jurídico.
Observação 1: embora haja vontade consciente na atuação do
sujeito (na origem), esta não é orientada à consecução dos efeitos,
que se produzem independentemente do seu querer. Como
exemplo: a ocupação, a percepção de frutos, a fixação de domicílio,
a despedida sem justa causa do empregado não estável, a denúncia
(resilição unilateral) de um contrato por tempo indeterminado etc.
Obviamente, embora nem todos os pressupostos de validade se
apliquem ao ato jurídico em sentido estrito, a idoneidade da
manifestação da vontade é imprescindível para reconhecer a
validade do ato jurídico stricto sensu.
Um outro ponto relevante que diferencia o ato jurídico não-negocial
e o negócio jurídico está no plano da eficácia, pois não há como se
falar de termo, condição ou encargo em ato jurídico stricto sensu,
uma vez que não há conjunção de vontades, nem possibilidade de
escolha ou limitação dos efeitos legalmente previstos.
Posto isso, cumpre analisarmos a matéria à luz de nosso Direito
Positivo.
O Código de 1916 não diferenciou com clareza os negócios jurídicos
e os atos jurídicos em sentido estrito. O Código Civil, por sua vez,
mais técnico e preciso, a par de consagrar ampla e exaustiva
disciplina do negócio jurídico, previu, ainda, em dispositivo
específico, a categoria dos atos jurídicos em sentido estrito,
mandando-lhes aplicar, no que couber, as normas relativas aos
negócios jurídicos em geral. (vide Título II, art. 185 do CC-02).
Observação: conclui-se facilmente que a noção de fato jurídico,
entendido como evento concretizador da hipótese contida na norma,
comporta, em seu campo de abrangência, não apenas os
acontecimentos naturais (fatos jurídicos em sentido estrito), mas
também as ação humanas lícitas ou ilícitas (ato jurídico em sentido
amplo e ato ilícito, respectivamente), bem como aqueles fatos que,
embora haja atuação humana, esta é desprovida de manifestação
de vontade, mas mesmo assim produz efeitos jurídicos (ato-fato
jurídico)
UNIDADE IX : NEGÓCIO JURÍDICO
1. CONCEITO
A característica primordial do negócio jurídico é ser um ato de
vontade. Precisamente nesse ponto se manifesta sua frontal
oposição ao fato jurídico (stricto sensu), que é resultante de forças
naturais em geral; no negócio jurídico, a vontade das partes atua no
sentido de obter o fim pretendido, enquanto no ato jurídico lícito o
efeito jurídico ocorre por determinação da lei, mesmo contra a
vontade das partes.
A segunda característica do referido negócio é ser lícito, isto é,
fundado em direito. Se se arreda da lei, ou a infringe, passa a ilícito.
Embora deste advenham também consequências jurídicas, só pode
ser incluído entre os fatos jurídicos.
Adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, eis, em
poucas palavras, toda a sua extensão e profundidade, o vasto
alcance dos negócios jurídicos. A expressão abrange a vida civil, na
plenitude de suas manifestações.
Assim, negócio jurídico é toda ação humana combinada com o
ordenamento jurídico, voltada a criar, modificar, conservar ou
extinguir relações ou situações jurídicas, cujos efeitos vêm mais da
atuação individual do que da Lei.
2. A TRANSFORMAÇÃO DA TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
Antes de analisar as teorias explicativas do negócio jurídico, é
preciso salientar que toda a sua teoria passa, atualmente, por um
processo de transformação.
O Direito Civil, no início do século XX, na Europa, e após a década
de 30, no Brasil, deslocou o seu eixo centralizador do Código para
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leis especiais e estatutos jurídicos autônomos, caracterizando o
fenômeno de descentralização ou desconcentração normativa.
Ora, nesse sentido, é forçoso concluir que a clássica teoria do
negócio jurídico sofrera transformações de fundo e forma.
A vontade, dentro da concepção racionalista que nos legou o
individualismo francês, perdeu a sua conotação absoluta, moldada,
sobretudo, pelo surgimento do pensamento iluminista, na medida em
que passou a ser condicionada, paulatinamente, por normas de
ordem pública.
Isso porque o Direito contemporâneo reconheceu que os agentes
emissores da vontade não podiam ser considerados sempre partes
iguais em uma dada relação jurídica, sob pena de se coroarem
situações de inegável injustiça.
A igualdade formal, rótulo hipócrita justificador de violências sociais,
cedeu lugar aos princípios da igualdade material e da dignidade da
pessoa humana, o que representou a modificação do próprio eixo
interpretativo do negócio jurídico (e da sua principal espécie: o
contrato).
Com ressalta ORLANDO GOMES: “essa condensação dos valores
essenciais do direito privado passou a ser cristalizada no direito
público. Ocorreu nos últimos tempos o fenômeno da emigração
desses princípios para o Direito Constitucional. A propriedade, a
família, o contrato ingressaram nas Constituições. É nas
Constituições que se encontram hoje definidas as proposições
diretoras dos mais importantes institutos do direito privado”.
O que se pretende demonstrar, simplesmente, é que a moderna
teoria geral do direito civil, erigida em sólida base constitucional,
deve firmar os seus alicerces na autonomia da vontade e na livre
iniciativa, sem que se deixem de observar os princípios de direito e
de moral que devem pautar o solidarismo social.
3. CONCEITO E TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO
JURÍDICO
As definições voluntaristas, adverte ANTONIO JUNQUEIRA DE
AZEVEDO, são as mais antigas na história, e também as mais
comuns.
Dentre dessa concepção, calçada, como sugere a sua própria
denominação, na noção de “vontade”, costuma-se definir o negócio
jurídico como sendo a “manifestação de vontade destinada a
produzir efeitos jurídicos”, “o ato de vontade dirigido a fins práticos
tutelados pelo ordenamento jurídico”, ou “uma declaração de
vontade, pela qual o agente pretende atingir determinados efeitos
admitidos por lei”.
A corrente voluntarista, como se sabe, é dominante no Direito
brasileiro, consoante se depreende na leitura do art. 112 do CC-02,
in verbis: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção
do que ao sentido literal da linguagem”.
BRINZ e THON foram os primeiros a tentar explicar a natureza do
negócio jurídico sob o prisma objetivista, contrapondo-se aos
voluntaristas.
Nessa perspectiva, o negócio jurídico “seria antes um meio
concedido pelo ordenamento jurídico para a produção de efeitos
jurídicos, que propriamente um ato de vontade”. Em outras palavras:
para os objetivistas, o negócio jurídico, expressão máxima da
autonomia da vontade, teria conteúdo normativo, consistindo em
“um poder privado de autocriar um ordenamento jurídico próprio”.
Em verdade, a divergência doutrinária não é de raiz profunda.
Se o negócio jurídico, enquanto manifestação humana destinada a
produzir fins tutelados por lei, é fruto de um processo cognitivo que
se inicia com a solicitação do mundo exterior, passa pela fase de
deliberação e formação da vontade, culminando, ao final, com a
declaração de vontade, parece que não há negar-se o fato de que a
vontade interna e a vontade declarada são faces da mesma moeda.
Feitas essas observações, pode-se conceituar, finalmente, agora
sob o critério estrutural, à luz da lição do professor JUNQUEIRA DE
AZEVEDO, o negócio jurídico como sendo “todo fato jurídico
consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento
jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitoso os
pressupostos de existência, validade e eficácia, impostos pela
norma jurídica que sobre ele incide.
4. CONCEPÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO NO DIREITO POSITIVO
E PELOS PLANOS DE EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA
Como se sabe, o Código Civil de 1916, por haver sido elaborado por
BEVILÁQUA em 1899, não cuidou de consagrar expressamente a
figura do negócio jurídico, doutrina desenvolvida um pouco mais
tarde, e, muito menos, de traçar a diagnose diferencial entre o ato
negocial (negócio jurídico) e os atos jurídicos em sentido estrito
(sem conteúdo negocial).
“Atento a essa circunstância”, pontifica o autor da Parte Geral do
Anteprojeto, Min. MOREIRA ALVES: “O Projeto de Código Civil
Brasileiro, no livro III da sua Parte Geral, substitui a expressão
genérica ato jurídico, que se encontra no Código em vigor, pela
designação específica de negócio jurídico, pois é a este, e não
necessariamente àquele, que se aplicam todos os preceitos ali
constantes”.
Com efeito, para apreender sistematicamente o tema – e não
simplesmente reproduzir regras positivadas – faz-se mister analisá-
lo sob os três planos em que pode ser visualizado:
a) Existência: um negócio jurídico não surge do nada, exigindo-se,
para que seja considerado como tal, o atendimento a certos
requisitos mínimos.
b) Validade: o fato de um negócio jurídico ser considerado existente
não quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com
aptidão legal para produzir efeitos.
c) Eficácia: ainda que um negócio jurídico existente seja
considerado válido, ou seja, perfeito para o sistema que o concebeu,
isto não importa em produção imediata de efeitos, pois estes podem
estar limitados por elementos acidentais da declaração.
5. CLASSIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Nesse tópico, cuidaremos de apresentar uma classificação geral dos
negócios jurídicos, tecendo objetivas considerações a respeito de
cada espécie apresentada.
5.1. QUANTO AO NÚMERO DE DECLARANTES, OS NEGÓCIOS
JURÍDICOS PODERÃO SER:
a) unilaterais: quando concorre apenas uma manifestação de
vontade, ou ainda, é o ato jurídico que se perfaz com uma só
declaração de vontade. (ex.: o testamento, a renúncia);
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b) bilaterais: quando concorrem as manifestações de vontades de
duas partes, formadoras do consenso, ou, é o ato que necessita de,
pelo menos, duas declarações de vontade, de qualquer jeito
conflitantes. A compra e venda exemplifica bem a questão, pois
enquanto um quer comprar, o outro quer vender. A vontade de um é
contrária à do outro. (ex.: locação, prestação,);
c) plurilaterais: quando se conjugam, no mínimo, duas vontades
paralelas, admitindo-se número superior, todas direcionadas para a
mesma finalidade, ou ainda, exige, assim como o bilateral, mais de
uma declaração de vontade. A vontade dos declarantes não é,
contudo, conflitante. Uma não vem em sentido contrário à outra. O
melhor exemplo é a sociedade. Os sócios não têm vontade em
sentidos opostos. No casamento, dá-se o mesmo.
5.2. QUANTO AO EXERCÍCIO DE DIREITOS PODERÃO SER:
a) gratuitos: são aqueles em que somente uma das partes é
beneficiada, ou seja, são aqueles praticados independentemente de
qualquer contraprestação. São atos de liberalidade, como as
doações, os testamentos etc.
b) onerosos: não se praticam por mera liberalidade. O agente que o
pratica espera algo em retorno, como na compra e venda, na
promessa de recompensa etc. Consistem em negócios em que ao
benefício auferido experimenta-se um sacrifício correspondente (os
contratos de empreitada, de compra e venda, de mútuo a juros etc.).
subtipificam-se em: comutativos e aleatórios. Nos primeiros, existe
um equilíbrio auferidas pelos declarantes equivalem-se entre si (na
locação, por exemplo, existe equilíbrio subjetivo entre as prestações
do locador – cessão do uso do bem -, e do locatário – pagamento do
aluguel). Já nos segundos, a prestação de uma das partes fica
condicionada a um acontecimento exterior, não havendo o equilíbrio
subjetivo próprio da comutatividade. Assim, no contrato de compra
de coisas futuras (de uma safra, p. ex.), o comprador pode assumir o
risco de, naquele ano, a plantação não prosperar, não vindo a
produzir absolutamente nada ou produzindo em quantidade inferior
ao esperado. Nessas hipóteses, o preço previamente
convencionado será devido, já que assumiu tal risco, ao pactuar um
negócio jurídico de natureza aleatória;
c) neutros: são destituídos de atribuição patrimonial específica, não
se incluindo em nenhuma das duas categorias supra-apresentadas.
É o caso da instituição voluntária do bem de família, que não tem
natureza gratuita nem onerosa;
d) bifrontes: são negócios que tanto podem ser gratuitos como
onerosos. Tudo depende da intenção perseguida pelas partes. O
contrato de depósito, por exemplo, é, em princípio, gratuito, embora
nada impeça seja convencionada a remuneração do depositário,
convertendo-o em negócio oneroso.
5.3. QUANTO À FORMA, PODERÃO SER:
a) formais ou solenes: são aqueles que exigem, para a sua
validade, a observância da forma legalmente exigida, ou, é o ato
para cuja realização a Lei exige, de regra, a observância da forma
escrita, seja por instrumento público ou particular. Em outras
palavras, além do acordo de vontades, a Lei exige uma formalidade.
(ex.: casamento, a compra e venda de imóveis, o testamento, etc);
b) não-formais ou de forma livre ou informais: são aqueles cujo
revestimento exterior é livremente pactuado, sem interferência legal.
Informal é o ato para cuja realização basta a emissão livre da
vontade, ou seja, a Lei nada mais exige, além do consentimento,
para que o negócio se considere perfeito, acabado. Assim, para que
contrato de locação se considere celebrado, basta que as partes,
locador e locatário, cheguem a acordo quando a preço, reajuste,
prazo etc.
Observação 1: às vezes, a formalidade envolve certas fórmulas
verbais, como no casamento.
5.4. QUANTO AO MOMENTO DA PRODUÇÃO DE EFEITOS,
PODERÃO SER:
a) inter vivos: produzem os seus efeitos estando as partes ainda
em vida, ou, é aquele que é destinado a produzir seus efeitos
durante a vida das partes. Assim, temos a locação, a compra e
venda, o casamento, a doação etc;
b) mortis causa: pactuados para produzir efeitos após a morte do
declarante, (ex.: seguro de vida, testamento).
Observação: acrescente-se que a morte que se pressupõe nos atos
causa mortis é a morte de uma das partes, e não de terceiro. Se isso
acontecer, o ato estará inquinado de defeito grave, por proibir a Lei
qualquer negócio baseado na morte de terceiros. Esses negócios
têm até nomen iuris25, são os pacta corvina (pactos de corvos).
Assim se duas partes realizarem negócio, tendo como base herança
de pessoa viva, este será passível de anulação.
5.5. QUANTO À EXISTÊNCIA, PODERÃO SER:
a) principais: é o que existe por si mesmo, independentemente de
qualquer outro. (ex.: compra e venda);
b) acessórios: cuja existência pressupõe a do principal. É o ato cuja
existência depende da do principal. Não tem existência jurídica
autônoma. Se o principal não existir, o acessório tampouco existirá.
Aliás, também para os atos jurídicos, é válida a regra de que o
acessório segue o principal. (ex.: penhor, fiança).
5.6. QUANTO AO CONTEÚDO, OS NEGÓCIOS JURÍDICOS
PODERÃO SER:
a) patrimoniais: relacionados com bens ou direitos aferíveis
pecuniariamente (negócios reais, obrigacionais etc.);
b) extrapatrimoniais: referentes a direitos sem conteúdo econômico
(direitos puros de família, direitos de personalidade etc.).
5.7. POR FIM, QUANTO À EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO,
CLASSIFICAM-SE EM:
a) constitutivos: cuja eficácia opera-se ex nunc26, ou seja, a partir
do momento da celebração. Ato constitutivo é aquele que constitui
relação ou situação jurídica, no sentido de criá-la, modificá-la ou
extingui-la. Por exemplo: a celebração contratual cria relação que
antes não existia. Quando se pactua aditivo contratual, a relação é
modificada. Por fim, quando as partes de um contrato celebram
distrato, estão pondo fim à relação jurídica.
b) declaratórios ou declarativos: negócios em que os efeitos
retroagem ao momento da ocorrência fática a que se vincula a
declaração de vontade, ou seja, ex tunc27. Os atos declaratórios,
por sua vez, nada criam, modificam ou extinguem; tão-somente
25 Nomen iuris é o nome de certo instituto para a ciência do Direito.
26 Ex nunc: locução latina que significa de agora, a partir de agora.
(não admite a retroatividade da lei)
27 Ex tunc: locução latina que significa de então, a partir de então.
(admite a retroatividade da lei)
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confirmam a existência ou inexistência de relação ou situação
jurídica. Desta forma, o ato de confessar dívida não cria a dívida,
apenas confirma sua existência.
Observação 1: Esse esquema classificatório não é exaustivo, uma
vez que a doutrina cuida de apresentar outros subtipos, de acordo
com os mais variados critérios.
6. INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
A regra geral positivada de interpretação dos negócios jurídicos é,
sem sombra de dúvida, o já transcrito art. 112 do CC- 02, em que se
vislumbra, claramente, a ideia de que a manifestação de vontade é
seu elemento mais importante, muito mais, inclusive, do que a forma
com que se materializou.
Isso porque se a palavra é, sem sombra de dúvida, o instrumento de
trabalho do jurista, o seu eventual manejo impreciso não deve
lesionar mais do que os limites da boa fé.
Esta boa fé objetiva torna-se, indubitavelmente, a barema de
interpretação de todo e qualquer negócio o que é extremamente
valorizado pelo Código Civil de 2002, tanto na regra geral do seu art.
113 ( “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a
boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”), quanto nas
disposições genéricas sobre os contratos.
Coadunando-se com esta boa fé objetiva é que deve ser lembrada a
regra de interpretação estrita dos negócios jurídicos benéficos e da
renúncia, constante do art. 114, pois essa própria noção
interpretativa não é uma dimensão aritmética, rígida, mas sim
submetida a cada caso concreto.
Vale destacar que, embora a questão da interpretação dos negócios
jurídicos não venha explicitada em um capítulo próprio no Código
Civil, nada impede que a Doutrina e a Jurisprudência continuem
estabelecendo petições de princípios para este tão importante tema.
UNIDADE X : DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. INTRODUÇÃO
Neste capítulo, serão repassados em revista os vícios que impedem
seja a vontade declarada livre e de boa fé, prejudicando, por
conseguinte, a validade do negócio jurídico.
Trata-se dos defeitos dos negócios jurídicos, que se classificam em
vícios de consentimento – aqueles em que a vontade não é
expressa de maneira absolutamente livre – e vícios sociais – em que
a vontade manifestada não tem, na realidade, a intenção pura e de
boa fé que enuncia.
Pelo fato de tais vícios se materializam em diversas modalidades,
para uma melhor compreensão da matéria, delineia-se o seguinte
quadro:
1.1. Vícios de consentimento: são aqueles defeitos que se
verificam quando o agente declara sua vontade de maneira
defeituosa. São vícios ou defeitos da vontade do agente. Os vícios
de consentimento classificam-se em:
a) erro ou ignorância
Na lição do professor CÉSAR FIUZA, leciona: “é o mais elementar
dos vícios de consentimento. Quando o agente, por
desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, atua de
modo que não seria sua vontade, caso conhecesse a verdadeira
situação, diz-se que procede com erro. Neste caso, é o exemplo:
uma pessoa, residente em Macapá, que compra lote no litoral
gaúcho, enganada pelas fotografias do vendedor. Logicamente, não
se deslocou de Macapá até ao Rio Grande do Sul para conferir. A
distância não compensava. Quando o fez, descobriu não passar o
lote de areal sem o menor valor. O negócio está, obviamente,
inquinado de erro, sendo anulável”.
Já MARIA HELENA DINIZ, ensina: “Num sentido geral erro é uma
noção é inexata, não verdadeira, sobre alguma coisa, objeto ou
pessoa, que influência a formação da vontade. Se influi na vontade
do declarante, impede que se forme em consonância com sua
verdadeira motivação; tendo sobre um fato ou sobre um preceito
noção incompleta, o agente emite sua vontade de modo diverso do
que manifestaria se dele tivesse conhecimento exato ou completo”.
Com efeito, leciona PABLO STOLZE GAGLIANO: “Embora a lei não
estabeleça distinções, o erro é um estado de espírito positivo, qual
seja, a falsa percepção da realidade, ao passo que a ignorância é
um estado de espírito negativo, o total desconhecimento do
declarante a respeito das circunstâncias do negócio.
Esse tema está regulado pelos arts. 138 a 144 do Código Civil,
embora a seção I traga a rubrica “do erro e da ignorância”, só
contém disposições sobre o erro. A verdade é que, embora a
ignorância seja a ausência completa do conhecimento sobre algo (p.
ex.: ato de pagar a credor, ignorando que o preposto já havia
efetuado, via bancária, o referido pagamento).
O erro, entretanto, só é considerado como causa de anulabilidade
do negócio jurídico se for: a) essencial (substancial); b) escusável
(acidental/perdoável).
Para FIUZA, erro substancial ou essencial é aquele que interessa à
natureza do ato, a seu objeto e suas características, e às qualidades
da pessoa a quem se refere o negócio.
Assim age com erro essencial quanto à natureza do ato aquele que
doa pesando estar vendendo.
Quanto ao objeto, age com erro substancial quem compra lote em
terreno arenoso julgando estar adquirindo-o em terreno firme.
Em relação à pessoa, o erro ocorre nos negócios intuitu personae.
Destarte, se penso estar outorgando procuração a B, quando, na
verdade, tratar-se de A, estarei agindo com erro.
O erro acidental, por sua vez, ocorre quando o verdadeiro objeto ou
sujeitos a que se refere o ato puderem ser identificados, apesar de
indicados de forma errônea. A regra é que o erro acidental não vicia
o ato, sendo ele válido.
Como exemplo desta espécie de erro, poderíamos citar o caso da
pessoa que emite cheque à ordem da “Vale do Rio Doce S.A”. Ora,
apesar de a denominação da sociedade estar errada – a correta
seria “Companhia Vale do Rio Doce” – o cheque será válido.
Questão importante diz respeito à admissão do erro de Direito, que
traduz pela ignorância ou má compreensão da própria norma
jurídica. Por exemplo, o agente pensa ser permitido, quando, na
verdade, proíbe-se. Segundo a tese dominante, não se pode permitir
o erro de Direito como causa anulatória do ato, tendo em vista o
princípio da obrigatoriedade das leis. O Código Civil não destoa
deste pensamento, pois admite o erro de Direito, mas só quando
não implicar recusa à aplicação da Lei, e quando for o motivo único
ou principal do negócio.
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Com efeito, é o posicionamento da professora MARIA HELENA
DINIZ: “Tem-se observado, que basta o erro de uma das partes para
que o negócio seja anulável, sendo irrelevante, na sistemática do
art. 138, ser, ou, escusável o erro, porque o dispositivo adota o
princípio da confiança. Mas o contratante que se achou em erro e
promove a invalidade do contrato pode ser condenado a ressarcir os
danos que causar à outra parte por não ter procedido com a
diligência necessária ao prestar seu consentimento”.
Assim, temos que o erro não deverá prejudicar a validade do ato
jurídico, quando a pessoa, a quem se dirige a manifestação de
vontade, se oferece para executá-la em conformidade com a
vontade real do manifestante. Por outros termos, o erro admite
retificação.
Por fim, é a opinião do professor STOLZE: “Substancial é o erro que
incide sobre a essência (substância) do ato que se pratica, sem o
qual este não teria realizado. É o caso do colecionador que,
pretendendo adquirir uma estátua de marfim, compra, por engano,
uma peça feita de material sintético”
O Código Civil no seu art. 139, enumera as seguintes hipóteses de
erro substancial:
a) error in negotio: é o erro que incide sobre a natureza do negócio
que se leva a efeito, como ocorre quando se troca uma causa
jurídica por outra. (por exemplo: o comodato por doação)
b) error in corpore: aquele que versa sobre a identidade do objeto,
é quando ocorre, por exemplo, declara-se querer comprar o animal
que está diante de si, mas acaba levando outro, trocado.
c) error in substantia: é o que versa sobre a essência da coisa ou
as propriedades essenciais de determinado objeto. É o erro sobre a
qualidade do objeto. É o caso do sujeito que compra um anel
imaginando ser de ouro, não sabendo que se trata de cobre.
d) error in persona: é o que versa sobre a identidade ou as
qualidades de determina pessoa. É o caso de o sujeito doar uma
quantia a Caio, imaginando ser o salvador de seu filho, quando, em
verdade, o herói foi Tício. A importância desta modalidade de erro
avulta no campo do Direito de Família, uma vez que o erro
substancial sobre a pessoa do outro cônjuge é causa de anulação
do casamento (conforme regra dos arts.1.556 e 1.557 do Código
Civil).
O erro invalidante há de ser, ainda, escusável, isto é, perdoável,
dentro do que se espera do homem médio que atue com grau
normal de diligência. Não se admite, outrossim, a alegação de erro
por parte daquele que atuou com acentuado grau de displicência. O
direito não deve amparar o negligente. Ademais, a própria
concepção de homem médio deve levar em consideração o contexto
em que os sujeitos estão envolvidos. Afinal, a compra de uma jóia
falsa pode ser um erro escusável de um particular, mais muito
dificilmente de um especialista em tal comércio.
b. dolo
b.1. Conceito:
CÉSAR FIUZA advoga: Consiste em práticas ou manobras
ardilosas, maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de
conseguir da outra emissão de vontade que lhe traga proveito, ou a
terceiro. Geralmente, temos a figura do dolo ligada ao erro. Uma
pessoa age com dolo, levando a outra a erro. No exemplo da venda
do lote, em que uma pessoa, residente em Macapá, compra lote no
litoral gaúcho, enganada pelas fotografias do vendedor, verifica-se
que o vendedor agiu com dolo, induzindo o comprador a erro.
FLÁVIO TARTUCE leciona: “o dolo pode ser conceituado como
sendo o artifício ardiloso empregado para enganar alguém, com
intuito de benefício próprio.
RENAN LOTUFO ensina: “Falar do dolo é mais simples, em termos,
porque, no dolo há a vontade de alcançar o efeito viciado”.
Para o professor MURILO NEVES, “Trata-se do erro provocado pela
parte contrária ou terceiro, através de expediente malicioso. Trata-se
do engodo, embuste”.
PABLO STOLZE GAGLIANO menciona: “Seria, portanto, todo
artifício malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro
com propósito de prejudicar outrem, quando da celebração do
negócio jurídico”.
Para que se configure o dolo, são necessários três requisitos: 1) é a
intenção de prejudicar por parte de quem o pratica; 2) diz respeito
aos artifícios fraudulentos utilizados pela parte que age com dolo.
Estes devem ser graves; 3) reside no fato de que deve ser ele o
motivo determinante da realização do ato.
Observação 1: dolus bonus: o agente apenas anuncia de forma
exagerada as qualidades do objeto ou as vantagens do negócio, ou,
então, oculta a verdade, visando beneficiar a outra parte (ex. a mãe
que oculta o amargor do remédio para induzir seu filho a tomá-lo.
Por não haver real vontade de prejudicar, o dolus bonus não vicia o
ato.
Observação 2: dolus malus: a vontade de prejudicar está presente.
É o caso do comerciante que imputa a determinado produto
qualidades falsas, enganando o consumidor, prejudicando-o, a fim
de enriquecer.
b.2. Elementos constitutivos do dolo
O dolo pode ser essencial, acidental, positivo ou negativo.
a) Essencial: é o dolo que determina a própria declaração de
vontade. Sem ele, o ato não ocorreria. Com ele, o ato ocorre, mais
eivado de defeito.
b) Acidental: é aquele que não determina a declaração de vontade.
Ocorre quando, a seu despeito, o ato se teria praticado, embora por
outro modo. Logicamente que não se considera defeito. Um
comerciante, por manobras ardilosas, pode induzir o consumidor a
comprar a prazo, a fim de lhe impor altos juros. Isto, de per se, não
vicia o ato, desde que se prove que o consumidor teria comprado o
produto por outro meio: por ex.: à vista.
Será positivo o dolo quando realizado por meio de ações, como
falsas declarações.
Negativo é o dolo se decorrer de omissão, por ex.: quando uma das
partes se cala a respeito de defeito da coisa.
O dolo pode partir de uma das partes; de terceiro, com
conhecimento da parte q quem aproveita; do representante legal ou
convencional de uma das partes, com ou sem seu conhecimento; ou
de ambas as partes.
c. Coação
É a violência empregada por uma parte, a fim de forçar a outra á
consecução de ato jurídico. A violência pode ser física, como, por
ex.: arma apontada, ou moral, como chantagem.
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Será a coação resistível ou irresistível.
a) resistível: quando a violência for de forma a que a pessoa, diante
das circunstâncias, possa se defender não realizando o ato.
b) irresistível: quando a violência for tal que a pessoa, diante das
circunstâncias, não consiga não praticar o ato. Somente a coação
irresistível vicia o negócio. Assim , se uma pessoa ameaça a outra
de divulgar publicamente sua idade, caso não pratique certo ato,
este será mantido, uma vez que a violência moral foi, no caso,
resistível. Trata-se-ía quando nada de motivo fútil a ser alegado pelo
prejudicado. Por outro lado, se uma pessoa aponte um revólver na
cabeça da outra, exigindo-lhe a prática de certo ato, poderá ser ele
anulado, uma vez que qualquer pessoa sucumbe à simples visão de
um revólver.
É obvio que, em ambos os casos, as circunstâncias, tais como sexo,
idade, condição, saúde, temperamento e outras, podem levar o juiz
a entender no sentido oposto ao que expressemos. Em outras
palavras, poderá julgar o caso da idade como coação irresistível, e o
caso do revólver, como coação resistível. Tudo dependerá do bom
senso do julgador diante do caso concreto.
1.2. Vícios sociais: são defeitos que afetam o ato jurídico por torná-
lo desconforme ao Direto. Aqui, a vontade é perfeita, mais os efeitos
são nefastos à sociedade; portanto, contrários ao direito. Dois são
os vícios sociais: a simulação e a fraude contra credores. Como já
salientamos, enquanto a fraude contra credores é um vício leve, a
simulação é tratada como vício grave.
a. simulação
Consiste em celebrar ato que aparentemente produz um efeito, mas
na realidade, produz outro. Podemos citar vários exemplos entre
eles uma pessoa simula doar sua casa, quando, na verdade, está
vendendo. O intuito pode ser o de fraudar o fisco. De qualquer
forma, a simulação só levará à anulação do ato se for lesiva a
terceiros. Apesar de o Código Civil de 2002, ao contrário do anterior,
não prever esta regra, continua ela prevalecendo, em nosso
entendimento.
A simulação pode ser absoluta ou relativa.
a) absoluta: quando não ocultar nenhum outro ato. Ex.: é a pessoa
que simula doar seu imóvel para liberar seu Fundo de Garantia.
b) relativa: é a simulação que visa encobrir outro negócio. Ocorre
no caso citado acima, em que a pessoa simulou doar, quando
estava vendendo.
b. fraude contra credores
É a manobra engenhosa levada a efeito com o fito de prejudicar
credores. É o caso citado acima do falido que, para enganar seus
credores e se safar ileso, finge alienar seus bens, com data anterior
à da falência. Como vemos, a fraude contra credores e a simulação
andam, quase sempre, juntas. Ma nem sempre. Neste exemplo não
Ter havido simulação. A venda poderá Ter sido real. O falido vende
seus bens abaixo do preço, em conluio com o comprador, pega o
dinheiro, converte-o em dólares, que deposita em algum país
estrangeiro, ficando, assim, livre da ação dos credores. Houve
fraude, mas não houve simulação.
Para que fraude torne o ato anulável, não é necessário que se prove
o consiluim fraudis, ou seja, não há necessidade da se provar a
participação do adquirente na má-fé do devedor – alienante. Esta se
presume. Evidentemente, a presunção é iuris tantum, isto é, admite
prova em contrário que deverá ser carreada aos autos pelo devedor
ou pelo adquirente de boa-fé. Assim, se A, devedor insolvente,
vender seus bens a B, a venda só não será anulada se um dos dois
provar que o negócio foi realizado pelo preço justo e que B agiu de
boa-fé, ou seja, não sabia da insolvência de A e não teve o menor
intuito de prejudicar quem quer que fosse. Em outras palavras,
deverá restar provada a inexistência de consilium fraudis.
A fraude pode ser a título gratuito ou oneroso.
a) fraude a título gratuito: quando o devedor insolvente aliena seus
bens de forma gratuita, ou seja, doa-os, por exemplo. A regra é que
a fraude, quando a título gratuito, sempre vicia o ato.
b) Fraude a título oneroso: o devedor insolvente aliena seus bens
recebendo em troca contraprestação, como quando os vende. A
fraude a título oneroso só vicia o ato, tornando-o anulável, se a
insolvência do devedor-alienante era notória, conhecida do
adquirente. Se ficar provado que a insolvência não era notória, não
era conhecida do adquirente, que agiu de boa-fé, o ato oneroso de
alienação não será anulado.
Para promover a anulação dos atos fraudulentos, o credor dispõe da
ação reipersecutória28, também denominada ação pauliana. O
nome “ação pauliana” e a época em que foi introduzida no próprio
Direito Romano são incertos.
c. lesão
Ocorre a lesão, quando uma parte, aproveitando-se da
inexperiência, da necessidade ou mesmo da leviandade da outra,
realiza com ela negócio, em que a prestação da parte contrária é
desproporcional em relação à sua. Em outras palavras, uma das
partes se aproveita da outra, a fim de levar vantagem ilegítima.
d. Estado de perigo
O estado de perigo é bastante semelhante à lesão e à usura. Na
verdade, o que diferencia os três institutos é que naquele o perigo é
mais pujante, quase sempre imediato. Uma pessoa, para ser salva
de naufrágio, paga soma absurda exigida por embarcação que
passava pelo local. Um indivíduo, para não ser difamado, paga
preço absurdo a um jornal, para a publicação de matéria
esclarecedora. Na lesão e na usura, a necessidade é econômica.
Em todos eles, a vítima age em estado de necessidade. No estado
de perigo, o estado de necessidade se configura pela iminência de
dano moral ou físico. Na lesão e na usura, o estado de necessidade
é econômico. Por fim, no estado de perigo é a vítima que assume
obrigações, seja no sentido de propor o negócio abusivo, seja no
sentido de aceitá-lo para se socorrer.
O estado de perigo se caracteriza, pois, pelo temor que leva a vítima
a praticar um ato que, em outras condições, não praticaria.
De qualquer modo, o negócio praticado em estado de perigo é
anulável, contendo vício leve. Decretada a nulidade, parte que se
beneficiar poderá pleitear o preço justo em ação de regresso. No
caso da embarcação que salva o náufrago por preço absurdo,
anulada obrigação, o credor do preço poderá exigir o pagamento em
ação de locupletamento, uma vez que, afinal, o serviço foi prestado.
28 Cabe ao autor pedir a coisa que lhe pertence ou que foi
indevidamente alienada de seu patrimônio. Daí o nome composto: res
(coisa) persecutivo (perseguida).
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O Código Civil foi extremamente infeliz em sua redação, ao limitar a
necessidade de salvamento ao próprio agente ou a pessoa da sua
família.
Art. 156, configura-se o estado de perigo quando alguém, premido
da necessidade de salvar-se, ou a pessoa da sua família, de grave
dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente
onerosa.
A restrição às pessoas da família não tem o menor fundamento.
Parte o legislador do pressuposto de que, tratando-se de estranhos,
o declarante não ligaria a mínima. Na verdade, correto estaria o
parágrafo único do art. 156, se não fosse restrito a pessoas
estranhas.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente á família
do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.
Muito melhor teria sido a técnica do legislador se, em vez de fazer
restrições a pessoas estranhas à família, tivesse deixado ao alvedrio
do juiz aquilatar no caso concreto, se seria ou não o caso de estado
de perigo, quando o declarante estivesse salvando terceiro.
UNIDADE XI : INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS SOBRE A INEXISTÊNCIA DO
ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO
Conforme ensina CARVALHO SANTOS, a nulidade é um “vício que
retira todo ou parte de seu valor a um ato jurídico, ou o torna ineficaz
apenas para certas pessoas”.
No mesmo sentido, doutrina MARIA HELENA DINIZ que a nulidade
“vem a ser a sanção, imposta pela norma jurídica, que determina a
privação dos efeitos jurídicos do negócio praticado em
desobediência ao que prescreve”.
Desses conceitos tradicionais, podemos extrair a conclusão de que
a nulidade se caracteriza como uma sanção pela ofensa a
determinados requisitos legais, não devendo produzir efeito jurídico,
em função do defeito que carrega em seu âmago.
Como sanção pelo descumprimento dos pressupostos de validade
do negócio jurídico, o direito admite, e em certos casos impõe, o
reconhecimento da declaração de nulidade, objetivando restituir a
normalidade e a segurança das relações sociojurídicas.
Esta nulidade, porém, sofre graduações, de acordo com o tipo de
elemento violado, podendo ser absoluta ou relativa.
De fato, a previsibilidade doutrinária e normativa da teoria das
nulidades impede a proliferação de atos jurídicos ilegais, portadores
de vícios mais ou menos graves, a depender da natureza do
interesse jurídico violado.
FLÁVIO TARTUCE, sobre o tema leciona: “O negócio inexistente é
aquele que não gera efeitos no âmbito jurídico, pois não preencheu
os requisitos mínimos, constantes do seu plano de existência”.
Para os adeptos dessa teoria, em casos tais, não é necessária a
declaração da ineficácia por decisão judicial, por que o ato jamais
chegou a existir – não se invalida o que não existe. Costuma-se
dizer: o ato inexistente é um nada para o direito.
A respeito da teoria da inexistência do negócio jurídico não é
unânime na doutrina pátria. Dos que são adeptos, figuram Pontes de
Miranda, Caio Mário da Silva Pereira, Renan Lotufo, Silvio Venosa,
Pablo Stolze, Zeno Veloso, entre outros. Contrários a essa teoria
estão Silvio Rodrigues, Flávio Tartuce, Maria Helena Diniz, Roberto
Senise Lisboa. Aliás, é interessante transcrever o que este último
autor aduz, a ponto de que “Silvio Rodrigues considera a ideia do
ato inexistente inexata, inútil e inconveniente. Inexata porque
aparenta a necessidade de declaração judicial de sua não
existência; inútil, pois a teoria da nulidade absoluta é mais coerente
e satisfatória; e inconveniente, porque poderia privar os interesses
de boa-fé dos efeitos decorrentes do ato ou do negócio”.
Lembramos que o Código Civil de 2002 não trata da existência do
ato.
2. DA NULIDADE ABSOLUTA
Segundo a professora MARIA HELENA DINIZ, leciona: “Com a
declaração da nulidade absoluta do negócio jurídico, este não
produz qualquer efeito por ofender, gravemente, princípios de ordem
pública. É nulo o ato negocial inquinado por vício essencial, não
podendo ter, obviamente, qualquer eficácia jurídica. Por exemplo
(CC, art. 166, I a VII): quando lhe faltar qualquer elemento essencial,
ou seja se for praticado por pessoa absolutamente incapaz (CC, art.
3º); se tiver objeto ilícito, impossível ou indeterminável, quando o
motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; se não
revestir a forma prescrita em lei ou preterir alguma solenidade
imprescindível para sua validade; quando, apesar de ter elementos
essenciais, for praticado com o objetivo de fraudar lei imperativa (art.
187); e quando a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a
prática, sem cominar sanção de outra natureza, pois, se houver
previsão legal de pena para o ato vedado, diversa da nulidade,
aquela deverá ser aplicada. Logo, apenas na ausência de
cominação de sanção específica do ato proibido, sua prática
conduzirá a sua invalidade. (exemplo: art. 1.548, 1.549, 1.900 todos
do CC).
Por conseguinte, a nulidade absoluta é a penalidade que, ante a
gravidade do atentado à ordem jurídica, consiste na privação da
eficácia jurídica que teria o negócio, caso fosse conforme a lei. De
maneira que um ato negocial que resulta em nulidade é como se
nunca tivesse existido desde sua formação, pois a declaração de
sua invalidade produz efeito ex tunc, retroagindo à data da sua
celebração”.
Já o professor FLÁVIO TARTUCE, ensina: “em sentido amplo, a
nulidade é conceituada pela doutrina como sendo a sanção imposta
pela lei que determina a privação de efeitos jurídicos do ato
negocial, praticado em desobediência ao que a norma jurídica
prescreve (...) A nulidade, para nós, é a consequência prevista em
lei, nas hipóteses em que não preenchidos os requisitos básicos
para a existência válida do ato negocial”.
E continua o professor TARTUCE: “na nulidade absoluta, o negócio
jurídico não produz efeitos, pela ausência dos requisitos para o seu
plano de validade (art. 104 do CC). A nulidade absoluta ofende
regramentos ou normas de ordem pública, sendo o negócio
absolutamente inválido, cabendo ação correspondente para declarar
a ocorrência do vício”.
Exemplificando a nulidade absoluta, temos algumas hipóteses
contidas no art. 166 do Código Civil, a saber:
a) quando o negócio for celebrado por absolutamente incapaz, sem
a devida representação (art. 3º, I do CC)
b) Hipótese em que o objeto do negócio for ilícito, impossível,
indeterminado ou indeterminável. A impossibilidade, como vimos,
pode ser física ou jurídica (Inciso II)
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c) Quando o motivo para ambas as partes for ilícito. O motivo está
no plano subjetivo do negócio, na intenção das partes. Não se
confunde, portanto, com a causa negocial, que reside no plano
objetivo (Inciso III). A respeito do tema, ensina ZENO VELOSO que
“o negócio, em si, não tem objeto ilícito, mas a nulidade é
determinada porque, no caso concreto, houve conluio das partes
para alcançar um fim ilegítimo e, eventualmente, criminoso. Por
exemplo: vende-se um automóvel para que seja utilizado num
sequestro; empresta-se uma arma para matar alguém; aluga-se uma
casa para a exploração de lenocínio. A venda, o comodato e o
aluguel não são negócios que contrariem o Direito, muito pelo
contrário, mas são fulminados de nulidade, nos exemplos dados,
porque o motivo determinante deles, comum a ambas as partes, era
ilícito”.
d) quando o negócio jurídico não se revestir de forma prescrita em
lei ou quando for preterida alguma solenidade que a lei considera
essencial para sua validade (Incisos IV e V).
e) haverá também nulidade do negócio que tiver como objetivo
fraudar a lei imperativa.
f) Nulo será o negócio quando lei expressamente o declarar
(nulidade expressa ou textual) ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção (nulidade implícita ou virtual). Ambas as hipóteses constam
do art. 166, VII, do CC. Como exemplo de nulidade textual temos o
art. 548 do CC, que dispõe a vedação de doação universal de todos
os bens, sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do doador.
Já a nulidade virtual, vale citar a previsão do art. 426 do CC, pelo
qual não pode ser objeto do contrato a herança de pessoa viva
(vedação do pacto sucessório ou pacta corvina). Como se vê, o
comando legal, no último caso apenas veda o ato, não prevendo
sanção, que no caso é a nulidade absoluta.
Além das situações acima descritas, previstas no art. 166 do CC,
vimos que o negócio simulado também é nulo, subsistindo apenas o
que se dissimulou (art. 167 do CC). Aqui apontamos que qualquer
modalidade de simulação, mesmo inocente, é invalidante.
3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE)
A nulidade relativa ou anulabilidade refere-se, segundo a professora
MARIA HELENA DINIZ, “a negócios que se acham inquinados de
vício capaz de lhes determinar a ineficácia, mas que poderá ser
eliminado, restabelecendo-se a sua normalidade”. A declaração
judicial de sua ineficácia opera ex nunc, de modo que o negócio
produz efeitos até esse momento (CC, arts. 177 e 183). Isto é assim
porque a anulabilidade se prende a uma desconformidade que a
norma considera menos grave, uma vez que o negócio anulável
viola preceito concernente a interesses meramente individuais,
acarretando uma reação menos extrema (CC, art. 177, I e II; 180 a
182).
As hipóteses de nulidade relativa ou anulabilidade constam do art.
171 do Código Civil, a saber:
a) quando o negócio for celebrado por relativamente incapaz, sem a
devida assistência, conforme o rol que consta do art. 4º do CC.
b) Diante da existência de vício a acometer o negócio jurídico, como
o erro, o dolo, a coação moral/psicológica, a lesão, o estado de
perigo ou a fraude contra credores. Lembramos que a coação física
e a simulação são vícios do negócio jurídico que geram a nulidade
absoluta, não relativa.
c) nos casos especificados de anulabilidade. Exemplificamos, a
previsão contida nos arts. 1.647 (outorga uxória ou outorga marital)
e 1.649 do CC.
Nos casos de anulabilidade, o seu reconhecimento deverá ser
pleiteado por meio da denominada ação anulatória.
Observação 1: Pontua a professora MARIA HELENA DINIZ:
“Portanto, segundo a moderna Teoria da Nulidade do Negócio
Jurídico, para que se declare um ato negocial inválido é preciso que
ele valha, o que pressupõe a sua existência: logo o ato inexistente
não tem qualquer significado na seara jurídica, é fato inidôneo para
produzir conseqüências jurídicas, de forma que a lei não o regula,
porque não há necessidade de se disciplinar o nada. Para que se
possa declarar um negócio jurídico nulo ou anulável, é preciso que
ele tenha entrado, embora com máculas, no plano da validade , isto
é, que tenha entrado no mundo jurídico para surtir efeitos
manifestados como querido pelo parte. Poder-se-á, então, ponderar
que um certo negócio jurídico será nulo se estivermos ante um ato
que tenha aparência e a realidade equivalente ao conceito de
determinado tipo negocial. Deve ter só a aparência porque, na
verdade, está eivado de vícios tão graves que a ordem jurídica o
ataca de modo de impossibilitá-lo de produzir quaisquer efeitos
almejados”.
Observação 2: mesmo sendo nulo ou anulável o negócio jurídico, é
imprescindível a manifestação do Judiciário a esse respeito. A
nulidade absoluta ou relativa só repercute se for decretada
judicialmente; caso contrário surtirá efeitos aparentemente queridos
pelas partes; assim o ato negocial praticado por um incapaz terá,
muitas vezes, efeitos até que o órgão judicante declare sua
invalidade.
4. DIFERENÇAS ENTRE NULIDADE ABSOLUTA x NULIDADE
RELATIVA
A nulidade absoluta e a relativa apresentam caracteres
inconfundíveis:
a) Na nulidade absoluta temos: 1) o ato nulo atinge interesse
público superior; 2) opera-se de pleno direito; 3) não admite
confirmação; 4) pode ser arguida pelas partes, por terceiro
interessado, pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, ou,
até mesmo, pronunciada de ofício pelo Juiz; 5) A ação declaratória
de nulidade é decidida por sentença de natureza declaratória ex tunc
e, 6) pode ser reconhecida, segundo o CC, a qualquer tempo, não
se sujeitando a prazo prescricional ou decadencial.
b) Na nulidade relativa temos: 1) o ato anulável atinge interesses
particulares, legalmente tutelados; 2) não se opera de pleno direito;
3) admite confirmação expressa ou tácita; 4) somente pode ser
arguida pelos legítimos interessados; 5) A ação anulatória é decidida
por sentença de natureza desconstitutiva de efeitos ex nunc e, 6) a
anulabilidade somente pó ser arguida, pela via judicial, em prazos
decadenciais de quatro (regra geral) ou dois (regra supletiva) anos,
salvo norma específica em sentido contrário.
5. CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
A conversão, figura muito bem desenvolvida pelo Direito Processual
Civil, constitui, no Direito Civil, à luz do princípio da conservação,
uma importante medida sanatória dos atos nulo ou anulável.
Deve-se mencionar, nesse ponto, que, a despeito de a conversão
poder ser invocada para os atos anuláveis, seu maior campo de
aplicação, indiscutivelmente, é na seara dos atos nulos, uma vez
que os primeiros admitem confirmação, o que não é possível para os
últimos.
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O Código Civil de 2002, por sua vez, colocando-se ao lado dos
ordenamentos jurídicos mais modernos, admitiu a medida para os
negócios jurídicos nulos, conforme regra do art. 170, in verbis:
“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos
de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes
permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a
nulidade” (destacamos)”
CARLOS ALBERTO BITTAR, por seu turno, com acuidade, afirma
que a “conversão é, pois, a operação pela qual, com os elementos
materiais de negócio nulo ou anulado, se pode reconstituir outro
negócio, respeitadas as condições de admissibilidade. Cuida-se de
expediente técnico que o ordenamento põe à disposição dos
interessados para imprimir expressão jurídica a manifestação de
vontade negocial, não obedientes, no entanto, a pressupostos ou a
requisitos”.
Trata-se, portanto, de medida sanatória, por meio da qual
aproveitam-se os elementos materiais de um negócio jurídico nulo
ou anulável, convertendo-o, juridicamente, e de acordo com a
vontade das partes, em outro negócio válido e de fins lícitos.
A conversão exige, para a sua configuração, a concorrência dos
seguintes pressupostos:
a) material: aproveitam-se os elementos fáticos do negócio inválido,
convertendo-o para a categoria jurídica do ato válido.
b) imaterial: a intenção dos declarantes direcionada à obtenção da
conversão negocial e consequente recategorização jurídica do
negócio inválido.
Como exemplo citamos: a nota promissória nula por inobservância
dos requisitos legais de validade é aproveitada como confissão de
dívida; a doação mortis causa, inválida segundo boa parte da
doutrina brasileira, converte-se em legado, desde que respeitadas
as normas de sucessão testamentária, e segundo a vontade do
falecido; o contrato de compra e venda de imóvel valioso, firmado
em instrumento particular, nulo de pleno direito por vício de forma,
converte-se em promessa irretratável de compra e venda, para a
qual não se exige forma pública.
UNIDADE XII : PROVA DO FATO JURÍDICO
1. CONCEITO
Intimamente ligada à forma está a questão da prova do negócio
jurídico.
Para CLÓVIS BEVILÁQUA, a prova é o conjunto de meios
empregados para demonstrar, legalmente, a existência de negócios
jurídicos.
Para SILVIO RODRIGUES, conceitua: “prova é o conjunto dos
meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um
ato jurídico. É matéria fundamental para defesa dos direitos, pois
aquele que não pode provar seu direito é como se não o tivesse”.
1.2. OUTROS CARACTERES DA PROVA
Como visto nas aulas anteriores, os atos jurídicos, de regra, se
realizam como bem entender o agente, vale dizer, verbalmente, por
escrito etc. a questão que surge, às vezes, é como provar sua
existência.
A primeira regra imposta pelo Código é a de que, sempre que
houver exigência de forma especial, o ato só se prova por ela.
Portanto a compra e venda de imóveis, por exemplo, só se prova por
escritura pública.
Há, entretanto, mais três regras, a saber:
1ª) as declarações constantes de documentos assinados presumem-
se verdadeiras em relação aos signatários. O que há aqui é
presunção absoluta, que não admite prova em contrário. Assim, se
assino cheque, deverei pagá-lo, principalmente se cair em mãos de
terceiro de boa-fé. Pouca importa que tenha ou não desejado
assiná-lo. A declaração nele constante é verdadeira perante
terceiros, se assinada por mim;
2ª) os contratos celebrados com cláusula de não valer sem
instrumento público só por este se provam. Esclareça-se que
instrumento público é o mesmo que escrito ou escritura pública, de
que se fala quando o ato é realizado em cartório;
3ª) as obrigações oriundas de atos celebrados por escritura
(instrumento) particular provam-se por esta escritura.
2. PROVAS, EM ESPÉCIE, DO NEGÓCIO JURÍDICO
Para os demais atos, para os quais a Lei não prescreve forma
específica, vale a regra de que poderão provar-se pelas formas
abaixo descritas:
2.1. CONFISSÃO (arts. 212, I, 213, 214 do CC)
Confissão é a confirmação do ato pela parte que com ele se
prejudica. É a confirmação da existência da dívida pelo devedor, por
exemplo.
Ato praticado em juízo é todo aquele ato, verbal ou escrito, praticado
pelas partes ou seus advogados no transcorrer de processo judicial.
A confissão é o reconhecimento livre da veracidade do fato que a
outra parte da relação jurídica ou do próprio negócio pretende provar
(art. 212, I, do Código Civil).
Sem dúvida, a confissão erige-se como o mais importante meio de
prova de um fato jurídico, o que levou juristas antigos a denominá-la
“a rainha das provas”.
Deve-se advertir, entretanto, que, algumas vezes, a confissão
decorre de coação ou provém de pessoa impedida de confessar, o
que exige do julgador extrema atenção e redobrada cautela, para
interpretá-la sistematicamente, em cotejo como os outros meios
probatórios de que dispõe.
2.2. DOCUMENTO (art. 212, II do CC)
Documento público é todo escrito ou escritura pública. São, como
vimos, papéis oriundos das repartições públicas e, especialmente,
dos cartórios, nos quais se celebram aqueles atos para os quais se
exige instrumento público. Neste item, inserem-se os atos praticados
em juízo, que são aqueles verbais ou escritos, praticados pelas
partes ou seus advogados, no transcorres de processo judicial e
reduzidos a termo.
Documento particular é todo escrito que representa atos realizados,
assinados e emitidos por quem não tem fé pública. Em outras
palavras, é todo e qualquer papel escrito fora das repartições
públicas e cartórios, por um particular.
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Hoje em dia, consideram-se documentos não só papéis, mas
também as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros
fonográficos e outras reproduções mecânicas ou eletrônicas.
2.3. TESTEMUNHA (art. 212, III, 228, 229 do CC)
Quanto às testemunhas, temos que podem testemunhar os maiores
de dezesseis anos. Os menores de dezesseis poderão apenas
prestar informações.
Além dos menores de dezesseis anos, não podem testemunhar os
portadores de enfermidade mental que lhes retire o discernimento
para a prática dos atos da vida civil; os cegos e surdos, quando a
ciência dos fatos dependa do órgão que lhes falta; os interessados
na causa; os amigos íntimos e os inimigos capitais; os ascendentes
e os descendentes; o cônjuge e os colaterais até o terceiro grau
sejam o parentesco consanguíneo, como os irmãos, ou por
afinidade, como os cunhados.
Tampouco pode testemunhar o que é parte na causa; o que
intervém em nome da parte, como o tutor, na causa do menor, o
advogado e outros; o definitivamente condenado por crime de falso
testemunho; o indigno de fé por seus costumes.
Em relação a todos esses, aplica-se a mesma regra que aos
menores de dezesseis anos: sendo necessário, o juiz os ouvirá
como informantes não como testemunhas. A diferença entre
informantes e testemunhas é que estas têm que prestar
compromisso de dizer a verdade, sob pena de prisão. Os
informantes não têm esta obrigação.
Ademais, não se pode exigir o testemunho de quem deva, por
estado ou profissão, guardar sigilo sobre o fato. Padre não se pode
exigir que testemunhe sobre segredo de confissão. Da mesma
forma, ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato a que não
possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge ou
companheiro, perante em grau sucessível ou amigo íntimo; nem
sobre fato que o exponha ou a estas pessoas a perigo de vida, de
demanda ou de dano patrimonial imediato.
2.4. PRESUNÇÃO (art. 212, IV do CC)
É a relação que se faz de fato conhecido para se provar fato
desconhecido. Dessa forma, se assino cheque, presume –se que a
assinatura confira, e que haja querido assina-lo.
Há dois tipos de presunção. A que admite prova em contrário,
chamada de relativa, e a que não admite iuris tantum. Tal é o caso
do cheque, ao qual se referiu, ainda há pouco. A segunda se
denomina presunção iuris et de iure, ou presunção de pleno Direito.
Só ocorre quando a lei expressamente estabelecê-la. Exemplo seria
a presunção de que todos conhecem a Lei.
2.5. PERÍCIA (art. 212, V do CC)
É uma espécie de prova que pode consistir na realização de
exames, vistorias e avaliações.
Exames e vistorias são inspeções técnicas, realizadas por
especialistas em certos assuntos, como medicina, engenharia,
contabilidade etc. Pode ocorrer de o próprio juiz realizar a vistoria in
loco, uma vez que se julgue habilitado e reputando necessário.
Avaliação ou arbitramento é o exame de alguma coisa, por peritos,
para determinar-lhe o valor ou estimar em dinheiro alguma
obrigação. É meio extraordinário de prova.
Cabe acrescentar, em conclusão, que a lista de meios de prova que
acabamos de examinar é, tão-somente, exemplificativa, sua
interpretação deverá ser ampliativa, sendo limitada, logicamente,
pela moral e pelos bons costumes.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Código Civil, consoante se anotou, simplificou o tratamento legal
dispensado à prova do fato jurídico, em comparação com o antigo
regramento do Código de 1916.
Isto talvez pelo fato de haver-se chegado à conclusão de que a
matéria é muito mais atinente do Código de 1916.
Os atos processados em juízo, por sua vez, “são os que já foram
objeto de processo ou cuja existência foi pronunciada judicialmente,
p. ex., a coisa julgada, carta de arrematação, de adjudicação, formal
de partilha, alvará judicial”. Também é o caso da prova emprestada,
produzida em um processo e levada para outro (o depoimento de
uma testemunha, por exemplo), sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa. Neste caso, andou bem o legislador em não
consagrá-lo como meio de prova autônomo, por absoluta
desnecessidade. A disciplina da prova documental supre
perfeitamente a ausência deste permissivo legal.
A produção probatória, desde que lícita, há que ser livre, não
devendo ser condicionada pela legislação ordinária, material ou
processual, porque somente à Constituição Federal é dado, à luz do
devido processo legal, apontar os critérios de admissibilidade da
prova.
Segundo o disposto em nossa Carta Magna, “os litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV).
Ao mencionar “meios e recursos” a Lei Maior não os limitou. E, aliás,
o próprio contraditório não se exaure na resposta, na contestação,
também se estende a outros atos processuais, principalmente
probatórios, que impliquem a defesa.
Ao invés de elencar exaustivamente as formas pelas quais se prova
o fato jurídico (confissão, documentos, testemunhas etc.), o
legislador deveria assentar apenas que se prova o fato jurídico por
qualquer meio lícito e legítimo, respeitadas apenas as restrições de
ordem constitucional.
UNIDADE XIII: NULIDADE E EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
CONCEITO
A teoria das nulidades liga-se à retirada da eficácia pretendida pelas
partes ao negócio. Assim, ocorrendo alguma falha na formação do
negócio jurídico, seja pela ausência de seus elementos essenciais,
seja pela falta do cumprimento de formalidades em geral ou pela
intenção ilícita das partes, haverá a sua nulidade, gerando, por
consequência, a sua ineficácia. As causas de ineficácia, segundo
Washington de Barros Monteiro, podem ser três:
a) a falta de elemento essencial;
b) o ato tem os elementos essenciais, mas foi praticado em violação
à lei, sendo contrário à ordem pública, aos bons costumes ou não
observou a forma prescrita em lei;
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c) o ato emana de alguém cuja vontade não foi externada de forma
livre, consciente ou legal, seja por ter procedido de um incapaz, seja
por ter-se originado de um vício do consentimento ou social.
Percebe-se, pela leitura das causas enumeradas pelo saudoso
mestre, que há possibilidade de uma divisão tripartite das
imperfeições do ato jurídico. Ter-se-ia ato inexistente, ato nulo
(ineficácia absoluta) e ato anulável (ineficácia relativa).
ATOS INEXISTENTES
Ato inexistente é aquele que não chega a existir, já que tem as
requisitos mínimos para sua constituição. Diferente do ato nulo, em
que estão presentes todos os elementos, porém de forma irregular,
aqui não existem nem mesmo os requisitos minimamente exigidos
para se considerar uma manifestação de vontade com eficácia
jurídica. Por exemplo, a compra e venda sem que haja fixação do
preço, não chegando a se aperfeiçoar qualquer negócio jurídico.
Conclui-se, com base na teoria da nulidade do negócio jurídico que,
para que algo seja dito nulo ou anulável, primeiro precisa existir. Se
ao ato faltar um dos elementos essenciais para a sua própria
existência (consentimento, objeto e causa), não terá eficácia jurídica
alguma, sendo considerado um nada jurídico. Por exemplo, no caso
de casamento realizado por ator em peça teatral.
CATEGORIAS DA NULIDADE
Conforme o grau da agressão aos princípios exigidos para a
configuração do negócio jurídico, teremos a ocorrência de nulidade
absoluta (ato nulo) ou relativa (ato anulável).
ATOS NULOS
O ato nulo em si um defeito irremediável, já que se realiza com
ofensa a princípios de ordem pública, como no caso do absoluto
incapaz que declara sua vontade sem a representação, ou a
realização de ato jurídico envolvendo objeto ilícito. Nesses casos, “é
o interesse público que é lesado; por conseguinte, a própria
sociedade reage, e reage violentamente, fulminando de nulidade o
ato que a vulnerou”. A diferença básica em relação aos efeitos dos
atos nulos ou anuláveis é que os primeiros não produzem quaisquer
efeitos jurídicos. Isso porque o ato praticado em total desacordo com
os requisitos mínimos para o reconhecimento jurídico dos efeitos
desejados pelo agente não pode originar quaisquer efeitos jurídicos.
Como exceção, há o casamento putativo, que produz efeitos
jurídicos e de fato ao cônjuge de boa fé e aos filhos até a data de
sentença de anulação. Sendo de ordem pública, o juiz, mesmo
instado pelas partes, não poderá suprir-lhe o defeito (art. 168,
parágrafo único, do CC).
No caso de nulidade absoluta, o interesse público prevalecerá,
autorizando tanto os interessados como o representante da
sociedade (Ministério Público) – quando lhe couber intervir –, a
exigirem a declaração de nulidade. O próprio juiz pode, vindo a
saber do ato ou de seus efeitos com prova concreta, declarar sua
nulidade ex officio.
A sentença, de natureza declaratória, terá efeitos ex tunc,
retrocedendo seu alcance até a data da realização do ato, já que
apenas declara, dando certeza jurídica, por decorrência legal, uma
nulidade que existe desde a realização do ato. Também terá efeitos
erga ommes, estabelecendo seus efeitos inclusive às pessoas que
não tiverem participando do processo.
Os atos nulos não admitem confirmação ou ratificação. A única
forma de as partes garantirem a ocorrência dos efeitos pretendidos
será a realização de um novo ato de forma regular.
A nulidade absoluta não se convalida com o tempo, não havendo
prazo de prescrição ou decadência aplicável á ação declaratória de
nulidade. Entretanto, haverá prescrição da ação quanto aos efeitos
patrimoniais da declaração de nulidade. Assim, por exemplo, a
declaração da nulidade absoluta de um contrato não terá prazo
decadencial ou prescricional; a condenação a eventuais perdas e
danos decorrentes da nulidade prescreverá em três anos, conforme
art. 206, §3º, V, do CC.
Devem ser aplicados à nulidade de parte do negocio jurídico,
permanecendo válidas as partes que não forem atingidas pelo
defeito. O princípio aplica-se desde que a nula do negócio tenha
caráter acessório, já que a nulidade do principal acarretará a
nulidade das partes acessórias (art. 184 do CC).
O princípio da conversão ou da conservação (art. 170 do CC)
determina que, ante a existência de um negócio nulo, mas que tenha
os requisitos essenciais de outro negócio que teria sido querido
pelas partes se conhecessem da nulidade, deverá produzir seus
efeitos como se fosse o negócio originário. Trata-se do
aproveitamento, pelo intérprete da vontade emanada pelas partes,
que celebraram um negócio nulo. A conversão pode ser material,
quando modifica a natureza do negócio realizado pela partes; ou
formal (art. 184 do CC), quando a causa da nulidade for falha na
forma do negócio e este puder ser comprovado de forma diversa.
São exemplos a conversão da compra e venda de imóvel sem
escritura em compromisso de compra e venda; a hipoteca sem
autorização do cônjuge em confissão de dívida; a alienação do
usufruto considerada como cessão de seu exercício; a renúncia
antecipada da prescrição considerada como interrupção da
prescrição; o testamento nulo pela falta de testemunhas permaneça
válido como codicilo.
CASOS DE NULIDADE ABSOLUTA
Como regra geral, serão nulos os atos previstos no art. 166 do CC,
embora o próprio inciso VI do artigo determine a nulidade absoluta
dos atos jurídicos quando a própria lei assim o determinar ou proibir-
lhe a pratica sem a identificação de sanção especifica. É a nulidade,
portanto, uma sanção genérica aos atos jurídicos que descumpram
a proibição legal.
Os casos previstos no art. 166 do CC são:
a) A incapacidade absoluta de quem pratica o ato. A vontade
manifestada pela criança, pelo deficiente ou enfermo mental e pela
pessoa incapaz de exprimir validamente sua vontade não é
considerada válida pelo sistema legal. Equipara-se a uma não-
manifestação de vontade e, não havendo vontade manifestada
validamente, não há como existir ato jurídico. Nesses casos, não é
necessária a interdição previa do agente incapaz ou o conhecimento
pela outra parte da condição do declarante para que haja a
declaração de nulidade.
b) A ilicitude, a impossibilidade ou a indeterminação absolutas
do objeto do negócio. A existência de infração à lei, à moral e aos
bons costumes não autorizará a produção de efeitos jurídicos pela
vontade dos agentes. O mesmo ocorre quando o objeto for
absolutamente impossível física ou juridicamente, ou impossível a
determinação de seu objeto, impedindo o cumprimento da
prestação.
c) O motivo determinante, comum a ambas as partes for lícito.
Nesses casos, o efeito pretendido pelas partes decorre de uma
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motivação ilícita. Assim, nula será a doação que tem por fim
beneficiar o cometimento de um crime.
d) A não-observância da forma prescrita em lei ou, então, no
caso de o agente realizar o ato por uma forma proibida pelo
ordenamento jurídico. A exteriorização da vontade, quando
determinada a forma pela lei, não será aceita se realizada de forma
diversa. Por exemplo, a renúncia à herança que não foi feita por
escritura pública ou por termo nos autos será nula.
e) O descumprimento de alguma solenidade que a lei considere
essencial para a validade do ato acarretará a sua nulidade. Por
exemplo, no testamento público, a falta da leitura perante as
testemunhas legais acarretará a nulidade de todo o testamento.
f) Tiver por objetivo fraudar a lei imperativa. São situações em que
o ato em si não é ilícito, mas o objetivo pretendido pelas partes,
atingido indiretamente pelo ato, é absolutamente ilícito, como, por
exemplo, nas contratações por meio de interposta pessoa para se
evitar a imposição de proibição legal, acarretando tal simulação a
nulidade do ato.
g) A lei considera nulo o ato por disposição expressa ou proibir-
lhe a prática sem cominar sanção específica, ou então que lhe
negue efeito. Assim, ou a norma determina expressamente a
nulidade ou, de forma genérica, prevendo a proibição da realização
de determinado ato sem determinar sanção específica, a nulidade
será a sanção geral e subsidiária aplicável ao caso. Por exemplo, a
proibição da cláusula que autorize o credor hipotecário a ficar com o
bem do devedor se não houver pagamento (art. 1428 do CC), a
nulidade da venda feita pelo ascendente a seu descendente sem a
anuência expressa dos outros descendentes.
ATOS ANULÁVEIS
De forma diversa, há situações em que o legislador não vê um
ataque direto à ordem pública, mas apenas um prejuízo sofrido por
uma determinada pessoa. Nesses casos, a reação estatal mostra-se
mais amena, apenas facultando ao interessado a declaração judicial
de anulação do ato defeituoso ou lesivo. O ato jurídico anulável
produzirá todos os efeitos, somente deixando de produzi-los após a
manifestação de uma decisão judicial com transito em julgado. O
reconhecimento judicial da nulidade relativa somente terá efeitos em
relação às partes que a alegarem, ressalvando-se o caso de
solidariedade ou indivisibilidade (art. 177 do CC).
A nulidade relativa somente poderá ser alegada pelo particular que
por ela seja prejudicado. O interesse é puramente provado, não
havendo razão pública para que se decrete a nulidade do ato sem a
provocação dos interessados, não sendo possível o reconhecimento
da nulidade relativa ex officio. O ato anulável é suscetível de
confirmação, desde que esta não atinja direitos de terceiros. Tal
confirmação pode ser expressa ou tácita. A confirmação expressa
(art. 173 do CC) deverá ser feita por instrumento em que constem,
com clareza, as principais características do negócio a ser ratificado,
com transcrição das cláusulas mais importantes. A confirmação
tácita (art. 174 do CC) ocorre nos casos em que a obrigação
anulável tenha sido, em parte, cumprida pelo devedor, desde que
este tenha, antes do cumprimento, ciência da nulidade que
contamina o ato negocial.
A ratificação terá efeito ex tunc, retroagindo à data da realização do
ato, além de ser irrevogável, a não ser que o próprio ato, que
significa a ratificação tácita seja nulo. Da mesma forma, havendo
anulabilidade pela falta de autorização de terceira pessoa, a
autorização posterior valida o ato, com efeitos ex tunc (art. 176 do
CC).
Causas de Nulidade Relativa – ANULABILIDADE (art. 171 do CC) UNIDADE XIV: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Além dos casos de anulabilidade previstos na parte especial do
Código Civil e em leis especiais, serão anuláveis os casos de
negócios realizados por relativamente incapaz sem assistência, e
nos casos de defeitos dos negócios jurídicos (erro, dolo, coação,
lesão, estado de perigo, fraude contra credores), conforme
estudados em sala de aula. Outras causas previstas de
anulabilidade encontram-se no art. 180, 181, 155 do CC.
Prazos decadenciais da ação anulatória
Sempre haverá prazo decadencial para ação anulatória de negócio
jurídico, sendo os prazos determinados pelo tipo de nulidade que
atingem o negócio. Caducará em:
a) 4 anos (art. 178 do CC), nos casos de defeitos do negócio jurídico
e incapacidade relativa. O prazo contar-se-á, no caso de: 1. Coação,
na data em que esta cessar; 2. erro: dolo, fraude contra credores,
estado de perigo, lesão: do dia em que houver sido realizado o
negócio; 3. no caso se relativamente incapaz: no prazo em que
cessar a incapacidade.
b) se a lei determina que o negócio é anulável estabelece um prazo
específico, deverá o prazo ser seguido, por exemplo, a anulação de
casamento pela falta de autorização dos pais, cujo prazo
decadencial é de 180 dias.
c) 2 anos (art. 179 do CC), se a lei determinar que o negócio é
anulável, sem estabelecer o prazo específico será aplicado o prazo
genérico, contado a partir da realização do ato anulável.
Efeitos da declaração de nulidade
Prescrição é um meio de defesa, ou de exceção, com base no
decurso do tempo, na inação do titular de direito, e no interesse
social de pacificação das demandas.
A prescrição extingue a pretensão, a possibilidade de se exigir um
direito, em juízo ou fora dele. A perda do direito à pretensão implica
na perda do direito à ação judicial correspondente.
A decadência, por sua vez (que também se baseia no decurso do
tempo), extingue não só a pretensão, mas o próprio direito, pelo não
exercício do mesmo no prazo fixado por lei ou convenção. A
decadência fixada em lei, ao contrário, deve ser decretada de ofício
pelo juiz (art. 210).
Prazos. Os prazos de prescrição estão relacionados na Parte Geral.
O prazo geral é de 10 anos (art. 205). Os prazos especiais variam
de 1 a 5 anos (art. 206). A prestação alimentícia, por exemplo,
prescreve em 2 anos (art. 206, §2°).
Os prazos de decadência encontram-se esparsos na Parte Especial,
junto ao artigo a que se referem, ou na convenção em que foram
fixados. Para anular casamento realizado sob coação, por exemplo,
o prazo de decadência é de 4 anos (art. 1.560, IV, CC).
Esta distinção topográfica, feita pelo Código Civil, veio facilitar em
muito a identificação dos casos de prescrição e de decadência.
Impedimento, suspensão e interrupção. O curso da prescrição pode
ser impedido, suspenso ou interrompido. Na decadência não há
essas hipóteses (salvo disposição legal em contrário – art. 207).

Anulado o ato, as partes deverão ser restabelecidas à sua condição No impedimento (da prescrição) a contagem do prazo não pode
anterior ao negócio. Isto quer dizer que, no âmbito patrimonial, iniciar, como entre cônjuges, na Constância da sociedade conjugal
deverão ser devolvidos a cada uma das partes os valores (art. 197, I, CC).
movimentados com a realização do negócio, conforme regra do art.
182 do CC. Na suspensão (da prescrição) a contagem do prazo é bloqueado por
determinado fato, e volta depois a correr, por outro fato, somando-se
DIFERENÇA ENTRE NEGÓCIO NULO E ANULÁVEL o tempo anterior e o posterior. A prescrição é suspensa, por
exemplo, em relação àquele que se ausenta do País, em serviço
A diferença entre a nulidade absoluta e a nulidade relativa advém de público, e volta a correr por ocasião de seu retorno (art. 198, II).
uma diferença de grau e de natureza. A classificação da nulidade
deve ser analisada com base nos efeitos por ela gerados; as Na interrupção (da prescrição) o prazo decorrido é anulado, voltando
pessoas que podem ou não alegar essa nulidade; a possibilidade de a prescrição a correr novamente, por inteiro, da data do ato que a
poder ou não ser ratificado o ato; e a existência ou não da prestação interrompeu (art. 202, § único). As causas de interrupção encontram-
das ações capazes de anular o ato. se arroladas no art. 202 (citação judicial, protesto etc.). A prescrição
só pode ser interrompida uma vez (art. 202), novidade trazida pelo
Nulidade Absoluta Nulidade Relativa Código de 2002e inexistente no Direito anterior.
Interesse privado, efeito restrito
Ordem pública, efeitos erga Há pretensões e ações perpétuas, que não prescrevem nem
a quem a alegar, salvo
ommes e interesse coletivo decaem nunca, porque a lei não lhes fixa prazo de exercício ou de
solidariedade e indivisibilidade.
Decretada ex officio Depende de pedido da parte postulação, como as ações de estado da pessoa ou de exercício
prejudicada facultativo.
Não pode ser suprida pelo juiz, Pode ser suprida pelo juiz a
nem a pedido das partes; não pedido das partes; admite Direito Intertemporal. Serão os da lei anterior os prazos, quando
admite ratificação. ratificação expressa ou tácita reduzidos pelo novo Código e se, na data de sua entrada em vigor,
Declarada a pedido de qualquer já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
interessado ou do Ministério Declarada exclusivamente a revogada (art. 2.028 CC).
Público, quando couber intervir pedido da parte prejudicada
no caso Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva
Sentença declaratória, sem Ação constitutiva negativa, com
A responsabilidade extracontratual pode ser classificada pelo critério
prazo para a declaração; não é prazo decadencial; obrigatória
da importância que a culpa do agente, ou responsável, assume para
obrigatória a ação judicial, já que aça judicial para que o negócio
o surgimento do dever de indenizar.
opera pleno jure. deixe de produzir efeitos
Sentença com efeito ex tunc Sentença com efeito ex nunc
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Na responsabilidade subjetiva é necessário que seja feita uma
investigação no íntimo do agente do dano, para que se possa
responder se ele quis o resultado ou se atuou com imprudência ou
negligência. Deve-se perquirir a vontade do agente para que fique
demonstrada sua culpa. Na ausência de demonstração do dolo ou
da culpa em sentido estrito, fica afastado o dever de indenizar, já
que em nada reprovável, censurável, seu comportamento. A culpa é
o elemento subjetivo que viabiliza a imputação psicológica do dano
ao seu agente.
A responsabilidade subjetiva, em nosso ordenamento, é considerada
como o sistema geral de responsabilidade em razão do disposto no
art. 186.
A culpa pode ser considerada, no seu sentido amplo, como um
desvio de conduta. Nesse sentido engloba tanto a ideia de dolo
como de culpa stricto sensu.
Dolo é a conduta cuja vontade é conscientemente dirigida para a
produção de um resultado ilícito. O sujeito que se comporta
dolosamente visa um resultado danoso.
Na culpa em sentido estrito não se identifica a vontade dirigida para
o resultado danoso, embora este se verifique. Há vontade para a
verificação do comportamento. Porém, o agente, embora visando
um comportamento lícito, deixa de tomar os cuidados necessários, e
acaba por gerar um resultado por ele não desejado.
O fato é que a responsabilidade subjetiva tem o inconveniente de
um sistema de reparação em que a conduta do agente, seu
subjetivismo, sua intenção deixaram de ser importantes. A esta
modalidade de responsabilidade, que não tinha em conta o aspecto
subjetivo, deu-se o nome de objetiva. O que importa é o dano ligado
ao agente ou ao responsável.
A construção desse sistema de responsabilidade objetiva decorreu
da constatação que se fez sobre a ineficiência que o sistema da
culpa apresentava. Sabe-se que a responsabilidade civil tem com o
papel o de servir como instrumento de proteção individual, a fim de
se viabilizar a vida em sociedade. No entanto, a responsabilidade
fundada na culpa nega-se a este mister, já que nem sempre é
possível que se identifique um culpado.
BITAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 3. ed., Rio de
Janeiro : Forense Universitária, 1999.
BRASIL. Novo Código Civil comentado. Coordenador Ricardo Fiuza.
– São Paulo : Saraiva, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1 : teoria
geral do direito civil. – 22 ed. rev. e atual. de acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei de Lei
n. 6.960/2002. – São Paulo : Saraiva, 2005.
FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 5. ed., São Paulo :
Saraiva, 1999.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil.
33ª ed. – São Paulo : Malheiros
Editores, 2006.
GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso
de direito civil. volume I : parte geral. – 7ª ed. rev. ampl. e atual. –
São Paulo : Saraiva, 2006.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10. ed., Rio de Janeiro
: Forense, 1993.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v. 1 : parte
geral. – 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro
França Pinto. – São Paulo : Saraiva, 2005.
NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil, parte geral. volume I. –
São Paulo : Saraiva, 2005.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed., Rio de Janeiro :
Renovar, 2001.

Houve a necessidade de encontrar um fundamento justo que

determinasse a transferência do dano de um patrimônio para o
outro. Localizou-se, assim, a teoria do risco.

Exatamente em função da influência que o risco da atividade exerce

é que também se denomina a responsabilidade objetiva de
responsabilidade pelo risco.

Atualmente o Código Civil contém um dispositivo bastante genérico

sobre a adoção definitiva da teoria do risco criado pelo nosso
ordenamento. Trata-se do parágrafo único do art. 927, que dispõe:
“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem”.

Como se vê, pelo dispositivo legal acima transcrito são duas as

situações previstas na lei. A primeira diz respeito às hipóteses de
responsabilização independentemente, da atividade de risco que
gera para seu autor a responsabilidade pelos danos decorrentes
deste risco.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

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