//PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

Faculdade de Direito – Fundamentos do Direito Publico

Elton Martins Fernandes de Araújo – MA1

Profª Drª Helga Klug Doin Vieira

Fichamento textual

São Paulo | 2022

Sumário
CAPÍTULO II: ........................................................................................................... 3
II.I – O DIREITO E A ORDEM NATURAL: ......................................................... 3
II.II – ORDEM JURIDICA E ORDEM MORAL: ................................................. 5
II.III – A COMPREENSÃO DO DIREITO ............................................................ 6
II.III.I – O DIREITO COMO FENOMENO HISTORICO E CULTURAL: ...... 6
II.III.II – O DIREITO COMO SISTEMA DE NORMAS: .................................... 6
II.III.III – O DIREITO OBJETIVO E O DIREITO SUBJETIVO: ..................... 7
II.III.IV – O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO: ......................... 7
II.IV – A CIÊNCIA JURÍDICA: .............................................................................. 8
II.V – A CONTRUÇÃO DA CIENCIA JURIDICA CRITICA E DE UMA
DOGMATICA PARA A TRANSFORMAÇÃO E O CUMPRIMENTO DOS FINS E
VALORES CONSTITUCIONAIS .......................................................................................... 9
BIBLIOGRAFIA:..................................................................................................... 10

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CAPÍTULO II:

II.I – O DIREITO E A ORDEM NATURAL:

- O Direito como algo inalienável e vivo, pode-se fugir da norma, mas não dele:

[...] “A existência e continuidade do Direito permite afirmar que se trata de um

fenômeno ligado á essência e natureza da sociedade e do Estado. Fenômeno ao qual
os seres humanos são peculiarmente suscetíveis, a ponto de poder-se fugir das normas
jurídicas, mas não do Direito” (p.33)

- O conceito de Direito tem pluralidade, portanto, é possível uma visão naturalista, em

que esteja no ser humano e nele de adequa, tanto o humano quanto o direito, reconhecendo a
cultura dos povos uma fonte do Direito, e também o ideal de Parmênides, apesar da constante,
esses por si só de adequam:

[...] “exista uma pluralidade é possível sustentar com tranquilidade que o Direito tem
natureza social, que é uma criação humana, que obedece a uma lógica resultado da
inteligência e da criatividade do ser humano. [...] resultado da cultura dos povos. Dai
poder-se reconhecer que o Direito, embora molde realidades diferentes, é também
impactado e moldado por elas.” (p.33-34)

- Vinogradoff define o mundo por duas referências, o mundo natural e o mundo ético,
o mundo natural é aquele exterior de nós, onde há leis, mais voltado ao princípio da causalidade,
onde se A (condição) C – “B” (consequência) é. Por outro lado, O mundo ético, estaria mais
atrelado com o princípio da imputação, onde se A (condição) é – “B” (consequência) deve ser.
Ou seja, enquanto no primeiro há uma homogeneidade (fixo) no segundo é considerado a
heterogeneidade, onde consiste na variação dos fenômenos:

[...] “as diferenças entre essas duas esferas existências, Paulo Bonavides esclarece
como no primeiro – no mundo natural – há leis fixas, permanentes, eternas, imutáveis
com toda a inviolabilidade do determinismo físico-mecânico, é o mundo da
homogeneidade, da uniformidade e da repetição, onde basta um fenômeno para levar
à lei geral e basta um exemplar da série para conhecer toda a espécie; enquanto isso
no segundo, imperam as mudanças e as diferenciações, é o mundo da
heterogeneidade, da probabilidade, nele tudo se passa de modo distinto de cada
fenômeno.” [...] ‘no mundo natural, se soltarmos um cigarro, ele inelutavelmente
cairá, em razão da lei da gravidade [...] no mundo do direito as coisas não se
processam assim. Os homens constroem, livremente, certas situações hipotéticas e
enlaçam a esse antecedente um certo consequente’.” (p. 34-35)

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 - A ideia kelseniana aponta o Direito mais voltado para o mundo ético/relações
humanas, explicando o princípio da causalidade e também da imputação:

[...] “Kelsen procura demonstrar os princípios que orientam esses mundos. [...]
partindo do dualismo de ser (sein) e dever ser (sollen) [...] no mundo físico ou natural
é determinada pela lei da causalidade, no mundo ético ou das relações humanas vigora
a lei da imputabilidade.” (p. 35)

- Uma visão positivista sobre o Direito, onde este se revela na sociedade através das
normas, e este último precisa ser respeitado para que aja uma convivência social harmoniosa
para o progresso dos seres humanos, ou seja, define a subordinação (não tratando do corpo do
Estado e sim a norma) como elemento primordial para conseguir a consolidação dos fins
sociais:

[...] “O Direito se revela à coletividade como norma, resultando evidente que se a

convivência social adequada é requisito indispensável para o progresso dos seres
humanos, então a subordinação de cada homem às normas é uma condição suprema
para evitar desvios na consolidação dos fins sociais.” (p.35)

- O Direito como a norma ordenativa, requer o bem comum, um consenso, por sua vez,
quando se cria uma sociedade em que a ideia de Direito passa a ser diferente do supracitado, se
cria um novo Direito:

[...] “O que se deduz, ao final é que o fenômeno jurídico é muito mais amplo que o
Direito posto pelo Estado, praticado nos tribunais e ensinado nas faculdades de
Direito. Têm, por isso, como instancia da realidade, dois momentos. O primeiro de
pressuposição – Direito pressuposto [...] o segundo, o do Direito posto, Direito numa
dimensão supraestrutural. [...] o legislador -quando atua como formulador do Direito
posto – não é livre para criar qualquer Direito, pois condicionado a referencias das
quais decorre da legitimidade da sua tarefa, é dizer ao Direito pressuposto, ainda que,
numa análise mais alargada, os dois campos estejem em constante interpenetração.”
(p. 37)

- As leis naturais, influenciam nos valores sociais, na vontade popular, no geral – no

consenso, apesar de não poder definir uma norma de direito, os valores sociais derivados das
leis naturais, atua como base do conteúdo das espécies normativas, seriam como as cláusulas
pétreas da constituição brasileira:

[...] “a coincidência entre normas e valores sociais é perfeitamente explicável, posto

que o Direito tem existência própria [...] então nada obsta que na sua intimidade
estrutural um conjunto de elementos consensuais – como o respeito pela vida, ou à
liberdade ou à justiça -, funcionem como condições conteudistas das normas que o

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 compõem, isto é, como elementos obrigatórios no transfundo das espécies
normativas” (p. 37)

II.II – ORDEM JURIDICA E ORDEM MORAL:

- O autor define a Ética, como a consciência no ato de vontade do ato humano, a

escolha do caminho a ser seguido. Ainda apresenta a consciência coletiva que parte do princípio
temporal, pois a cada época se molda um raciocínio de consciência, como temos de exemplo:
No Brasil, pessoas mais velhas, partilharão princípios mais conservadores na tomada de
decisão, porque assim era em sua época.

[...] “todos os atos humanos são atos de vontade. Isto significa que em todo ato há
uma escolha prévia do ser, um caminho seguido dentre vários possíveis. Essa escolha
vai pautada por aquilo que na consciência do ser humano deve ser conveniente ou não.
[...] pois em cada época existe uma consciência coletiva, mais ou menos homogênea”
(p. 39)
- A tomada de decisão do ato de vontade, não parte somente da Ética (consciência):

[...] “pode-se afirmar que os seres humanos, conformam sua atuação a hábitos e
costumes, a convenções sociais, a preceitos morais e a normas jurídicas.”

- Obrigações morais, se aplica e se dirige a todos, diferente das convenções:

[...] “As obrigações morais são, pelo contrário, dirigidas a todos os membros da
sociedade e apresentam um grau de coação maior que os costumes e as convenções”
(p. 40)

- Para o Direito, o que vale é a ação, consumação, somente a idealização não é

relevante, somente para o julgamento próprio moralmente:

[...] “ a moral atua, predominantemente, no foro intimo do indivíduo, para o Direito

somente interessam as ações humanas, é dizer, a exteriorização do pensamento
humano.” (p.40)

- A norma jurídica é bilateral enquanto a moral é unilateral, a primeira emana dever e

direitos não somente a uma pessoa, mas sim a duas ou mais partes, enquanto a segunda haverá
julgamento somente individual, somente na consciência do ser humano:

[...] “enquanto que no campo das normas morais o efeito é unilateral, no Direito o
efeito é bilateral [...] ‘a regra moral é ditada no sentido de realização do bem ou do
aperfeiçoamento individual, sem atribuir um poder ou uma faculdade, ao passo que a
norma jurídica, quando limita ou obriga, concede ao mesmo tempo e correlatamente,
a exigibilidade de um procedimento. Quando a Moral diz a um que ame o próximo,

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 pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar aquele amor; quando
o Direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando
ao credor a faculdade de receber’.” (p.40-41)

II.III – A COMPREENSÃO DO DIREITO

II.III.I – O DIREITO COMO FENOMENO HISTORICO E CULTURAL:

- Define o Direito como resultado de todos os fatos históricos e culturais já ocorridos

na sociedade para que não se repita, de resolver os conflitos existentes e assim elevar a
humanidade para um bem-estar:

[...] “entrelaça a fatos e episódios marcantes da Humanidade construído em um

momento determinado da vida social, na perspectiva de resolver conflitos e melhorar
as condições existências do ser humano, conduzindo-o a seu bem-estar.” (p. 41-42)
- A analogia da lei e sua aplicabilidade no tempo:

[...] “No plano vivencial o Direito evolui. O que é perfeitamente constatável ao

observar que um fato pode ser regulado de determinada maneira em uma determinada
época, na qual a valoração social exprime dando lugar a certa rigorosidade normativa;
em outra época o mesmo fato pode ser regulado de outra maneira, talvez de forma
mais ou menos severa” (p.42)

- A utilização dos usos e costumes, contexto histórico e cultural no Direito:

[...] “Dir-se-à, com razão, que não existe apenas um Direito como fenômeno
construído coletivamente, mas variadas formas de regular a mesma conduta em
diferentes contextos culturais. [...] qual a melhor solução ou a solução adequada a ser
oferecida para a regulação jurídica de condutas como o aborto e a eutanásia? A
resposta dependera de vários elementos, dentre eles da religiosidade e da compreensão
coletiva que por sobre a vida tenha-se forjado ao longo da sociedade na qual se registre
a conduta. Enfim dependera das opções e possibilidades dos seres humanos no
contexto” (p.43)

II.III.II – O DIREITO COMO SISTEMA DE NORMAS:

- O operador de Direito, dar sentido a normas, faz-se uso da hermenêutica para assim
aplicar com razoabilidade a norma jurídica, extraindo assim a essência para que possa enxergar
normas que substanciam princípios das que possuem meras regras:

[...]” Consequentemente o trabalho do intérprete do Direito é essencial, pois é no

exercício hermenêutico que podemos detectar o ordenamento normativo na sua
unidade, de forma que cada dispositivo deve ser entendido e aplicado conforme seu
lugar e função dentro do sistema” (p. 44)

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II.III.III – O DIREITO OBJETIVO E O DIREITO SUBJETIVO:

O Direito objetivo é o conjunto das normas jurídicas, nas quais regulam de forma
coativa as relações humanas, o Direito subjetivo é aquele que emana do primeiro, o objetivo
ressalta que todos devem ter dignidade, o segundo por sua vez vai ser o direito e o dever do
individuo de respeitar a dignidade de outrem e também de garantir a sua.

[...] “Direito objetivo se entende o conjunto de normas jurídicas que de forma coativa
regem as relações humanas em um determinado tempo e espaço. [...] Direito subjetivo
se entende a faculdade conferida ao indivíduo, que emana da norma jurídica e que
implica o dever de observância dos seus semelhantes.” (p. 45)

II.III.IV – O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO:

- O autor define o Direito Natural, como uma conjunção da lei, do Direito e da justiça,
na ausência desse último não seria uma lei e não poderia ser seguida:

[...] “O Direito Natural é uma corrente do pensamento jurídico que faz coincidir a lei,
o Direito e a justiça. É dizer, e de forma sintética, uma lei em desacordo com a justiça
não é uma lei ou não pode ser obedecida.” (p. 46)

- Por outro lado, o conceito de justiça não tem como ser definido e palpável, pois possui
uma pluralidade do conceito, ainda mais se levarmos em consideração à relatividade,
historicidade e natureza cultural do Direito, o que então, nos leva um ordenamento no ponto de
vista Naturalista que não tem um ordenamento jurídico justo em virtude da não definição da
“justiça” universal:

[...] “O acento na Justiça próprio do Jusnaturalismo deixa entrever que não existe
nenhum ordenamento jurídico que possar ser considerado perfeitamente justo, Isso
porque a justiça não é um valor que possa ser dimensionado como universalmente
valido” (p.46)

- Ademais, o positivismo jurídico (Direito Positivo), é apresentado por 5 teses -

ramificações dele-, a tese da lei; a tese da neutralidade; a tese da subsunção; a tese do
subjetivismo; e a tese do legalismo; Para Hoerster o que expressa mais a essência da corrente é
a segunda tese e a quarta:

[...] “Observemos as que Hoerster denomina as cinco teses do positivismo jurídico

[...] expressa claramente que nessas teses, o centro do positivismo esta no numero 2 e

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 a que é ainda sustentável a tese 4; enquanto as demais não podem ser tidas como bases
do positivismo contemporâneo” (p.47)

- Contrapondo, Bobbio segue a linha de Hobbes para determinar a corrente em sua

visão do positivismo jurídico, onde a definição de justo ou injusto se encontra na lei positivada
ou no soberano. Comparando assim, que se para os naturalistas a lei não é valida por não ser
justa, para o positivismo inverte, só é justa de for válida, se está no ordenamento positivada.
Não importa o que esta fora da lei, e sim o texto por si só escrito:

[...] “Oportunamente, Bobbio afirmava que se quisermos encontrar uma teoria

completa e coerente do positivismo jurídico devemos remontar à doutrina política de
Thomas Hobbes, para quem não existe outro critério de justo ou do injusto fora da lei
positiva, ou seja, fora do comando do soberano. Assim explica que se para um
jusnaturalista uma norma não é válida se não é justa, para o positivista uma norma
somente é justa se for válida” (p.47)

II.IV – A CIÊNCIA JURÍDICA:

- A ciência jurídica, ela separa o estudo do Direito de qualquer matéria e de outros

fatores externos, para que habilite o operador para interpretar normas jurídicas, a aplicação,
princípios, instituições e saber solucionar o caso concreto de acordo com a ciência do Direito,
aquilo que pertence o direito:

[...] “Entretanto, trata-se de meio que requer tratamento habilidoso e disciplinado por
seu caráter desafiador [...] o alcance do direito depende de um exercício racional
deliberado, propositivo, visando a sua realização e a do direito em questão. O que não
pode ser feito sem conhecimentos da Ciência Jurídica, é dizer, sem a interpretação dos
textos normativos validos e em vigor aplicáveis ao caso, a compreensão sobre os fins
e os meios do Direito” (p. 49)

- A sociedade regida pelas leis, feitas pelos legisladores com a finalidade de acobertar
as mais distintas manifestações humanas e assim conseguir guiar a superação de situações
difíceis para a conquista do objetivo em comum:

[...] “Nessa visão, a função do Direito é a ordenação da realidade através de normas

que resultam da interpretação dos textos normativos o costumes com caráter cogente.
Para tal fim, o Direito procura acobertar as diversas manifestações humanas, de forma
que seja possível dirigir a sociedade para a superação das suas dificuldades e a
conquista de seus objetivos.” (p.50)

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 - Há as 3 principais culturas ou famílias jurídicas – explicadas de acordo com o
entendimento do René David - , sendo elas, a família romano-germânica, common Law e a
família do Direito socialista; A primeira por sua vez o Direito é legislado, se organiza de forma
preventiva para que as ações humanas se enquadrem e origine punições ou aceitação jurídica,
divididas por dois períodos, (1) glosadores: com predominação de pareceres doutrinários
formulador por estudiosos e o outro (2) legalista que esta sendo utilizado até hoje, que se
sistematiza dando a organização através de valores (racionalidade e a liberdade); a segunda,
constitui um Direito partindo dos precedentes, matéria apreciada por juízes, fundamentada no
argumento que a lei não consegue prever as condutas humana e assim aplica-se caso a caso; a
terceira a ultima se sustenta com a presença do Estado como aquele que assegura o
cumprimento da norma:

[...] “alertamos para o fato de que consoante os povos em que o Direito foi formulado
cresceram verdadeiras culturas ou famílias jurídicas. René David explica o tema
distinguindo a família romano-germânica, a família do Common Law, a família do
Direito socialista, finalizando com outras concepções, esparsas, da ordem social e do
Direito” (p.51)

II.V – A CONTRUÇÃO DA CIENCIA JURIDICA CRITICA E DE UMA DOGMATICA

PARA A TRANSFORMAÇÃO E O CUMPRIMENTO DOS FINS E VALORES
CONSTITUCIONAIS

- A Ciência Jurídica é a responsável pela estrutura das normas (se não está na norma
não é matéria de Direito, portanto não caberá a análise) enquanto a Teoria Geral do Direito,
estuda seu conteúdo, enquanto a Dogmática Jurídica cuida da interpretação do texto, seja aquele
positivo (exegética) ou a analise social/cultural superando o texto legal:

[...] “a Ciência Jurídica compreende tanto a Teoria Geral do Direito quanto a

Dogmática Jurídica. A primeira se ocupa das normas consideradas na sua estrutura,
no seu aspecto formal; a segunda estuda as normas nos seus conteúdos.” (p.53)
[...] “A Teoria Geral do Direito responde à pergunta: como é feito o Direito? A ela
pertencem os problemas estruturais, como a relação entre preceito e sanção, os
destinatários das normas, a unidade e completude do ordenamento, a identificação das
fontes e da hierarquia das normas.” (p.54)
[...] “A Dogmática Jurídica compete as tarefas exegética e de sistematização. É dizer,
os temas referentes à interpretação dos textos normativos, à identificação dos
institutos do Direito – a família, a propriedade, o tributo, o contrato, dentro outros -,
e a elucidação dos princípios gerias.” (p.54)
[...] “Por sua vez, no campo da Dogmática é preciso constatar a revisão do pensamento
juspositivista e a desmitificação da legalidade [...] Dai que as tarefas de uma nova
Dogmática, implicam [...] superar a mera conceitualização dos textos, fundadas no
pressuposto de que não há mais direito que o ordenamento jurídico” (p. 54-55)

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BIBLIOGRAFIA:

ALARCON, Pietro de Jesus Lora. Ciência Política, Estado e Direito Público: uma
introdução ao direito público da contemporaneidade; Capítulo 2:O Direito e a Ciência do
Direito, págs 33-56 - 1ª Edição, São Paulo, Verbatim, Ano 2011

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