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Casos sobre <Teoria da Justiça=
Como tínhamos visto na aula passada, a negação pura de um facto histórico não cabe na
letra do artigo 240º nº2, porque não teve como consequência difamar, incitar à violência,
ameaçar, ou seja, acaba por não preencher nenhuma das alíneas do artigo, sendo assim
este tipo de comportamento, pelo menos no nosso ordenamento, não poderia culminar na
pena de prisão indicada.
A qualificação de um facto como crime depende do que se entende como restrição
legítima pelo Estado de direitos fundamentais através das penas. E, segundo várias
teorias, a legitimidade da restrição de direitos depende das vantagens racionais
decorrentes da proteção de bens indispensáveis pelo Estado.
Isto leva-nos a pensar se se pode realmente identificar um interesse legítimo a proteger?
Tendo em conta o acórdão em estudo, situação em que o Perinçek foi condenado pela
Suíça devido à negação do genocídio arménio, o TEDH entendeu que a decisão da justiça
suíça não tinha sido obtida por via de um bom equilíbrio entre o direito à liberdade de
expressão do réu (10.º CEDH) e o direito à dignidade do povo arménio (8.º, direito à vida
privada), por considerar que o orador não exprimiu ódio ou desprezo para com os
arménios, não incitou a qualquer ódio, não os estigmatizou nem sequer quando os
qualificou como grupo.
Sem esquecer que a dignidade da pessoa humana é um interesse autonomamente
protegido pelo direito e pelo direito penal devido aos pilares basilares do estado de direito
democrático, e tendo em conta as construções analisadas, pode-se concluir, então, que
segundo o pensamento de Locke, não fará sentido a incriminação disposta, pois na
medida em que o poder legislativo é um poder supremo, nunca poderá ser exercido de
maneira totalmente arbitrária. Outra razão seria a não verificação do comportamento de
incitação à violência exigido na letra da lei para que pudesse ocorrer a condenação. Ainda
na consideração deste pensador, o Estado ao ser caraterizado como o guardião dos
interesses individuais acaba por oferecer proteção à liberdade de expressão do réu.
Perspetiva individualista 3 tradição liberal: não haver lugar a tutela de bem jurídico supra
individuais 3 segurança rodoviária, ambiente, saúde publica.
liberdades de cunho individual 3 não haveria espaço para a letra do 240º CP
Pelo contrário, se formos pelo pensamento de Rousseau, quando fala numa associação de
indivíduos como fator de desenvolvimento através da vontade coletiva, leva-nos a crer
que o interesse coletivo é condição da realização de cada um, na medida em que um
interesse separado dos outros todos, seria sempre um interesse privado. Ou seja, aplicado
ao caso, o povo arménio tem um peso maior, tendendo-se a defender a sua
dignidade/honra e integridade histórica face à liberdade de expressão de apenas um
particular, evitando a ofensa a esta vontade coletiva, da qual depende a igualdade dos
direitos e o desenvolvimento individual do povo.
- Pessoas no estado natural, soa naturalmente boas. Ideia de que os homens isolados não
se conseguem organizar. Individualidade pura e simples não permite a realização plena.
Permite que através da coletividade se alcance a realização dos interesses individuais.
- ideia da vontade da maioria (arbitrariedade no que tange à incriminação)
Relativamente ao pensamento de Kant, a questão é mais controversa, pois há um conflito
de interesses segundo as suas construções. O autor socorre-se da moralidade como
fundamento para a racionalidade, dando legitimidade a qualquer restrição da nossa
liberdade justificada na medida da articulação entre a liberdade de um com a liberdade
dos outros. Tem-se que a punição imposta por um tribunal nunca poderá ser aplicada
meramente como um meio de promover um outro bem a favor do próprio criminoso ou
da sociedade, pois necessita de ser somente aplicada ao próprio, àquele que cometeu o
crime (Periçek). Em justificação disto, defende que <é melhor que um homem morra do
que pereça um povo inteiro= o que nos leva a fatores explícitos de que, a partir do
momento em que alguém inflige um comportamento indevido a uma outra pessoa/povo,
está a aplicá-lo a si mesmo (paradoxo), segundo o princípio da igualdade em
conformidade com o da retaliação/retribuição. Desta forma, poder-se-ia arranjar
argumentos para que o povo arménio visse os seus interesses salvaguardados.
- se a moral é a moral de todos, racional e idêntica para todos, tem consequências no
pensamento de Kant em matéria penal. Se alguém subtrai algo a outra pessoa, é como se
subtraísse a si mesmo. O dano que se causa a outrem ou como se tivesse a causar a si
mesmo.
- Princípio da retribuição 3 o dano causado deve ser retribuído pelo estado ao individuo
criminoso (legitimidade)
Por outro lado, e tendo em conta a coexistência de liberdades, o direito representa um
<conjunto de condições em que o arbítrio de cada um se concilia com o arbítrio de todos,
numa lei universal para todos=. E, por conseguinte, qualquer um poderá ser livre enquanto
alguém não prejudicar a sua liberdade mediante uma ação externa, ainda que esse alguém
esteja totalmente indiferente a isso ou que quisesse mesmo violá-la. A lei universal age
externamente de modo que o livre uso do arbítrio do Periçek possa, então, coexistir com
a liberdade dos outros, do povo arménio, de acordo com uma lei universal. Através de
Kant e associando ao caso, a lei universal vem impor uma obrigação, mas não exige que
o próprio deva restringir a sua liberdade a essas condições (de coexistir) em função dessa
obrigação. Portanto, nesta perspetiva, mais facilmente, o político estaria a ver a sua
liberdade de expressão protegida, pois não se vê obrigado a restringir-se em detrimento
da dignidade do povo arménio.
- John Rawls (ler pp. 37-40 e Parte II, capítulo III, pp. 108 e ss.); e
- Martha Nussbaum (ler pp. 69-95).
Pensamento de Rawls:
O objetivo é demonstrar que, tomadas em conjunto, as condições previstas impõem
limites significativos aos princípios da justiça aceitáveis. Na escolha destes princípios
ninguém deve ser beneficiado ou prejudicado pela fortuna natural ou pelas circunstancias
sociais; não deve ser possível traçar princípios em função da situação própria de cada um;
assegurar que as inclinações e aspirações particulares, e as conceções de cada um sobre
o seu próprio interesse não afetem os princípios adotados; exclui-se o conhecimento dos
acasos que afastam os homens uns dos outros e permitem que se deixem guiar pelo
preconceito.
Na posição original, todos gozam dos mesmos direitos no processo para a escolha dos
princípios, apresentar propostas e submeter 3 o objetivo é representar a igualdade entre
os seres humanos enquanto sujeitos morais e capazes do sentido da justiça.
Posição original como o produto de um raciocínio hipotético 3 representa a tentativa de
acomodar numa única estrutura as condições filosóficas razoáveis aplicáveis aos
princípios e os nossos juízos ponderados sobre a justiça.
Certos princípios da justiça são justificados porque seriam objeto de acordo numa
situação inicial de igualdade (situação hipotética).
Posição original 3 mecanismo de exposição que resume o significado das condições e
ajuda a extrair as consequências; noção intuitiva que incita ao próprio desenvolvimento
A racionalidade de interesses permite escolher os princípios de justiça, justificando a
subordinação ao estado. O princípio da liberdade designa o máximo de direitos para
todos e o princípio da diferença afirma que as diferenças entre pessoas são legítimas,
mas na redistribuição de riqueza só se justificam quando transbordem em benefício dos
mais fracos.
Pensamento de Martha:
Faz uma capabilities aproach, ou seja, as capacidades humanas vão determinar qual a
escolha justa. Apresenta 3 problemas 3 pessoas com dificuldades e deficiência; a
nacionalidade; e outras espécies.
Defende que só há uma restrição racional de direitos se a contrapartida for o progresso
das capacidades de cada ser humano, de forma a viver a vida dignamente.
Fala em princípios de justiça mais diversificados e inclusivos - redefine o contrato social
e inclui as pessoas com menos capacidades e os próprios animais em que a restrição de
direitos através das penas deve ancorar na realização de interesses tidos como
fundamentais.
O direito penal que protege as capacidades não é retributivo, mas reintegrativo, justificado
pelo melhor desenvolvimento, tanto da personalidade das vítimas como dos próprios
agentes.
Só é criminoso o comportamento que mereça uma pena;
Deve estudar-se quais as condições necessárias para se dar as melhores condições.
- Rawls não toma em linha de conta o contexto. O princípio da legalidade com o véu da
ignorância não atende às diferenças. É necessário olhar para o contexto, individuo, grupos
e diferentes capacidades dos indivíduos.
- imigração: ser capaz de se mover em segurança
Casos sobre o conceito material de crime – questão jurídica (Dignidade Penal vs.
Carências de Tutela Penal)
Caso: <Incesto=
4. Suponha que um grupo de Deputados à Assembleia da República elabora uma
proposta de lei que criminaliza o incesto nos termos seguintes:
«Dos crimes contra a família, os sentimentos religiosos e o respeito devido aos mortos
Artigo 247.º - A
Incesto entre parentes
1. Quem praticar ato sexual com um parente em linha descendente será punido
com pena de prisão até 3 anos ou com multa.
2. Quem praticar ato sexual com um parente em linha ascendente será punido
com pena de prisão até 2 anos ou com multa
3. Os irmãos de sangue que pratiquem relações sexuais entre eles devem ser
punidos nos termos referidos no número anterior.
4. Os descendestes e os irmãos não são punidos se, no momento da prática do
facto, tiverem 18 anos.»
Quid iuris?
Na resposta, analise o Acórdão do TEDH <Caso Stübing v. Germany= disponível na Dropbox
2.Carência de dignidade penal: existe algum bem jurídico digno de tutela penal? É
necessária tutela através do DP? Não há outro ramo que tutela? (18º nº2 CRP - saber se
estamos a retirar liberdade a alguém para dar liberdade 3 liberdade penal)
→O problema do caso encontra-se do lado da carência de dignidade, porque este valor de
família acaba por não ter de ser tutelado pelo direito penal, porque há outro ramo que se
pode ocupar desta questão, como o direito da família onde se defende estes ideais. Ou
seja, no fundo, não cabe na letra do artigo 18º nº2 CRP, pois iria estar-se a retirar liberdade
a alguém que praticou incesto para dar liberdade a quem? À sociedade, só porque isso
não será ideologicamente/tipicamente correto?
- CONCLUSÕES:
O incesto, mais do que uma questão jurídica é uma questão moral, que incide sobre
aspetos religiosos/crenças ou até de vivência social/cultural. Desta forma, e tendo em
conta a forma como o artigo está escrito (forma igual ao artigo 173º do código alemão) e
o acórdão analisado, Portugal terá uma margem de apreciação individual sobre a
legislação que quer implementar sobre esta matéria, desde que não viole o artigo 8º da
CEDH.
Tendo em conta o princípio da subsidiariedade do direito penal, e da necessidade da pena
(18º nº2), o incesto deve ser tutelado pelo direito da família, porque não vejo a quem vou
estar a atribuir a liberdade penal para retirar essa liberdade às partes que estão a incorrer
nesse ato que é o incesto. No fundo, apesar de haver um interesse em que o incesto não
ocorra, não é um interesse suficiente para legitimar o poder punitivo do Estado.
-- AULA:
Acórdão assintomática numa orientação que retrata a vida de um casal (2 irmãos que não
cresceram juntos) 3 não criaram laços familiares normais.
Problema jurídico central: teoria do bem jurídico (saber se a teoria do bem jurídico e saber
se em cada norma incriminadora se encontra um bem a tutelar, tem ou não tem
rendimento?)
Explorar a dignidade penal (há ou não um bem jurídico? Deve ou não ser a base para
apurar existência de dignidade penal?)
O conceito material de crime (validade) é construído com base em 4 etapas conclusivas
1- bem jurídico (elemento limitador da validade das normas incriminadoras – não é
um critério absoluto) 3 momento de controlo, mas não o único para apreciar a
validade da norma
Para a doutrina e o TC 3 bem jurídico é um princípio constitucional implícito
TC alemão veio dizer que a teoria do bem jurídico não tem rendimento 3 problema de
definição (o que é isso do bem jurídico? Fonte?) e de democracia (penalistas não podem
estar acima do legislador penal).
Argumentos do TC alemão: a norma em concreto protege a autodeterminação sexual;
saúde publica (fruto da relação tendencialmente seria crianças portadoras de
deficiências); família (confusão no plano familiar e social).
O juiz vem contrariar cada um dos argumentos do tribunal:
- sempre foi uma relação consensual (nunca teve em causa a autodeterminação): questão
de prova; invocar norma do incesto para tutelar a autodeterminação dos irmãos não parece
uma norma incontornável para o tutelar. Não é necessário
- saúde publica: elemento eugénico; se o fruto das relações podem ter problemas de
relações e não deviam nascer (prostitutas, adultério, primos) 3 argumento em prol do não
direito à vida
- família: da CRP retirar da estrutura social uma organização da família 3 significa se
calhar que relações sexuais fora do casamento devem ser igualmente proibidas
incriminando o adultério.
8º CEDH 3 a moral pode justificar a ingerência das autoridades. Mas, que moral?
Incesto é uma afronta moral.
É o ato sexual entre irmãos que esta a ser proibido 3 estado não tem legitimidade para
ingerir nas preferências e praticas sexuais das pessoas.
Figueiredo Dias 3 constrói a legitimidade do poder punitivo do estado com base na teoria
do bem jurídica e identifica 3 funções essenciais no quadro do DP:
1- funçao imanente
2- função critica que ajuda, enquanto padrão crítico, apreciar se uma norma penal é
legitima ou não 3 existe sempre uma relação de analogia penal entre a norma
incriminadora e a CRP
3- k
Artigo 9º CRP 3 tarefas fundamentais do estado 24º
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Não havia nem se quer um bem jurídico de tutela penal, ou ainda assim ver a família a
ser tutelada por força da própria CRP, a conclusão seria tem bem jurídico de tutela penal,
mas não há carência de tutela penal (18º nº2 3 necessidade da pena).
Caso: <Enriquecimento=
5. Aprecie a constitucionalidade da seguinte norma penal incriminadora aprovada por
um grupo de deputados à AR:
<Art. XX
Enriquecimento injustificado
Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, possuir ou detiver património
incompatível com os seus rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados é
punido com pena de prisão até 3 anos.=
Sabendo que o conceito material de crime é um conceito incorporado pela ideia de que
existem, num estado de direito democrático, limites constitucionais à eleição de certas
condutas como crimes que ultrapassam a vontade de maiorias conjunturais e do poder
político, …
- IDENTIFICAR O PROBLEMA JURÍDICO:
1.Dignidade penal: verificar se a incriminação em concreto é digna de estar no código
penal (interesse fundamental que o pode proteger). Só é crime as condutas ou omissões
que afetem bens jurídicos: não é um valor absoluto (conceito material de crime).
→É difícil dizer que a incriminação por enriquecimento ilícito tem dignidade penal, mas
na medida em que se considere que existe um interesse digno em proteger o fundamento
de Estado de direito democrático (2º CRP), talvez se possa dizer que existe um interesse
em punir crimes contra o Estado.
2.Carência de dignidade penal: existe algum bem jurídico digno de tutela penal? É
necessária tutela através do DP? Não há outro ramo que tutela? (18º nº2 CRP - saber se
estamos a retirar liberdade a alguém para dar liberdade 3 liberdade penal).
O objetivo essencial do direito penal é promover a conservação de bens jurídicos da maior
dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana. Desta forma, a imposição de
penas e medidas de segurança implica uma restrição de direitos fundamentais como o
direito à liberdade e o direito de propriedade (18º nº2 CRP) 3 uma tal restrição só é
admissível se visar proteger outros direitos fundamentais.
O direito penal enquanto direito de proteção cumpre uma função de última ratio. Só se
justifica que intervenha para proteger bens jurídicos e se não for possível o recurso a
outras medidas de política social igualmente eficazes, mas menos violentas do que as
sanções criminais 3 princípio da subsidiariedade.
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- CONCLUSÕES:
Numa área com a sensibilidade do Direito penal, onde estão em risco valores máximos
da ordem jurídica num estado de direito como a liberdade, não pode subsistir dúvida sobre
a incriminação de condutas.
O alvo de censura, ou seja, o comportamento típico que está a ser punido e que se
considera apto a lesar o bem jurídico valioso que se quis proteger, confunde-se com a
existência de uma incompatibilidade entre o património tido e o sujeito a declaração.
O principio da proporcionalidade quando aplicado a medidas de política legislativa que
se limitam a decisões de novas incriminações exige que não basta que o bem jurídico
protegido pelo novo tipo criminal se mostre digno de tutela penal; é ainda necessário que
esse mesmo bem se revele da tutela penal carente.
A indeterminação que permanece na construção típica do crime não permite concluir que
se prossegue um bem jurídico digno de tutela penal, nos mesmos termos em que tal
impossibilidade se verifica quanto ao crime do 335ºA. A expansão do direito penal para
domínios inovadores abrange novos valores e suscita questões sobre a relação desses
novos valores sociais e o poder punitivo do Estado.
-- AULA:
Princípio da dignidade humana princípio de culpa (não pode ser presumida)
Bem jurídico 3 transparência das fontes de rendimento.
(2012) Enriquecimento ilícito 3 pode ser lícito, mas não foi declarado.
Não se consegue identificar um bem jurídico. Os bens jurídicos devem ser sólidos e
materiais. Todos os tipos incriminadores têm um conjunto de elementos
identificáveis. (ex: 131º)
As pessoas têm o dever de declarar o património, e em função disso pagar impostos para
garantir a redistribuição da riqueza é evidente. Não se pode punir alguém criminalmente
só porque não declarou o rendimento, e sem provas.
O bem jurídico enquanto padrão critico esmorce-se.
Verificar se há um bem jurídico:
- o que deve ser protegido com a incriminação;
- quem deve ser protegido com a incriminação;
- contra que deve ser protegido com a incriminação.
9º CRP e norma concreta dos direitos e garantias
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Os fins são nobres, mas o que se retira da norma não materializa o bem.
Exigência de determinabilidade dos tipos 3 quando o legislador reduz a escrito
identifique os elementos. Não havia conduta, o princípio da necessidade estava em crise.
Princípio da presunção de inocência do arguido (o MP tem de fazer prova do que pretende
acusar 3 não há em processo penal lugar à inversão do ónus da prova 3 32º nº2 CRP). O
silencio do arguido não pode valer como prova (não autoincriminação).
Violação frontal do 18º nº2 CRP 3 não há se quer um bem jurídico de tutela penal.
Face ao caso concreto indicar exemplo de cada uma das abordagens metodológicas.
Ana:
Partindo do pressuposto que a Ana tem essa mutação genética:
• Construção lombrosiana (perspetiva individual) 3 o homem criminoso é um
homem menos desenvolvido que tem caraterísticas físicas distintivas
(determinismo biológico)
• Psicologia criminal moderna (Eysenck)
Se existe esta mutação as consequências hao-de ser a atenuação penal.
• Merton 3 vai buscar a tese de Durckeim → equilíbrio das estruturas: sociedade
que se pauta pela harmonia (forma de crescimento); ou sociedade marcada pela
anomia 3 gera o crime do ponto de vista sociológico. A sociedade anómica tem
sérios problemas, onde há um determinismo sociológico (as pessoas são levadas
pela própria sociedade a cometer crimes) 3 gera um certo alheamento
Selin e Cohen 3 criticas à construção: vivencia em sociedade é o resultado da interação
social.
5 formas de adaptação social
Ana foi violentada durante a infância e vê a entrada como uma escapatória (conjunto de
ideais novos) 3 quer romper com a própria estrutura cultural → REBELIÃO (forma como
o ordenamento reage)
((Direito penal do inimigo 3 com os ataques terroristas, chegou-se à conclusão que são
inimigas do estado, e devem ser tratadas pelo estado como tal. Autor Jakobs: não devem
beneficiar dos direitos/garantias processuais da generalidade das pessoas que prevaricam
3 deu a legitimação de fenómenos como Guatanam (tratadas como inimigas)).
4º nº11 Lei combate ao terrorismo 3 ela estava em Lisboa (território nacional) 3
justificação de antecipação que não há conexão geográfica/temporal com a criação do
dano
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Labelling 3 ideia de rótulo: assume a conotação desviante que o rotulo lhe dá 3 acaba por
gerar um processo de desvio secundário (pratica um conjunto de crimes que gravita em
torno do rótulo).
Becker 3 A sociedade tem os criminosos que quer, porque faz opções. Tem de ponderar
bem, através de instâncias formais de controlo, o que criminaliza e o que não criminaliza.
Se a Ana passou a atuar com o rotulo que lhe deu 3 pode ter assumido, e procurado formas
de escape. Desintegração da comunidade:
• Como acontecimento individual
• Como acontecimento social
• Fenómenos comunicacionais
Bruno:
Há uma fuga dos que são os valores sociais 3 droga/álcool
Formas de integração de Merton 3 via da inovação através do crime (passa da estrutura
social para a cultural).
Sutherland: crime pressupõe fenómenos de aprendizagem por contacto, pela associação
diferencial, com padrões de comportamento criminoso e não criminoso, envolvendo
todos os mecanismos presentes em todo o tipo de aprendizagem. Crimes que ele aprendeu
dentro da própria estrutura familiar.
Comportamento reiterado, proximidade com o tipo, assimilação com forma de atuação
→ aprende-se (associação a esses valores)
Justifica/enquadra o comportamento de Bruno mas tendencialmente levaria a uma
punição 3 se é um comportamento aprendido, se não há forma de determinismo pode-se
romper com ele.
Gohfman 3 as pessoas desempenham papeis; ideia de que há um papel a desempenhar e
atua de acordo com ele podem explicar porque se assumam certos comportamentos.
Atuação sobre o ofensor/agente 3 justiça restaurativa (Braithwaite) 3 ideia de que se
pode gerar uma vergonha reintegrativa (emoção de conotação negativa relativamente a
qual tentamos fugir). É provocada e surge perante os pares. Provocação de algo que o
sistema quer (arrependimento).
Encara os maus tratos com normalidade devido ao que sofreu na infância.
• Crime como acontecimento individual
• Crime como acontecimento social
• Fenómeno significativo e comunicacional
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Imagine que Alberto é condenado pelo crime de maus tratos a animais de companhia
– por bater frequentemente com um chiquote no seu cão, para que este lhe obedecesse – e
que o tribunal fundamenta a agravação da pena na personalidade associal do agente.
É respeitado o artigo 40º CP? E, pode o tribunal invocar alguma análise criminológica?
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3 influir sobre o agente de modo tal que não volte a cometer crimes; ressocializar o agente;
dar novas ferramentas para optar por comportamentos conforme à norma; voltar a
reeducar). O estado não pode desistir dos seus cidadãos, deve tentar reeducar aquela
pessoa.
2 finalidades: proteção de bens jurídicas; ressocialização do agente
Prevenção especial como fim exclusivo da pena? 3 uma visão monista dos fins das penas
não é aceitável, em face do 40º e da CRP porque o legislador faz apelo à prevenção geral
e especial. 3 até porque violaria o principio da necessidade da pena (18º nº2 CRP). As
penas também estão obrigadas a observar o princípio da intervenção mínima. E viola o
princípio da culpa (juízo de censura individual 3 40º nº2; principio da dignidade (1º),
liberdade (27º) e igualdade(13º)). Não pode haver pena sem culpa.
A culpa é pressuposto e limite inultrapassável da pena, ou seja, a pena não pode
ultrapassar a medida de culpa, que não serve para fundamentar o poder penal do Estado,
mas para o limitar (nº2).
FD: culpa é pressuposto da pena 3 as penas são construídas com base na moldura da
prevenção. Quando se constrói o quanto de pena, primeiro considera-se as prevenções
gerais com limite máximo e mínimo de pena, e depois olhar para a prevenção especial
(focados na quantidade de reeducação que o agente em concreto necessita) com limite
máximo e mínimo. A culpa também é limite inultrapassável 3 ainda que as necessidades
de prevenção estejam acima, a culpa é limite. 3 72º CP (dá orientações ao julgador)
MFP: culpa é fundamento da pena 3 as penas são construídas com base na moldura da
culpa (33º, 35º e 37º). A culpa é que justifica a aplicação da pena. Em função da culpa,
determinar o máximo e mínimo de pena e depois tomar em linha de conta a prevenção
geral e especial. A prevenção especial é que funciona como limite de pena.
A sentença baseou-se unicamente na prevenção especial 3 viola o 40º nº1 porque as
finalidades das penas não são monistas; viola o 18º nº2; construção que não toma em
linha de conta o princípio da culpa (basilar em matéria de fins das penas 3 não pode haver
pena sem culpa).
A função da culpa no sistema punitivo reside numa incondicional proibição do excesso
(71º CP).
No 40º cabe uma perspetiva e satisfação do interesse geral da comunidade e a
consideração de um nível de desvalor da ação e de uma exigibilidade média de um outro
comportamento a quem viola uma norma. Ou seja, a culpabilidade opera condicionando
critérios de necessidade a partir da consideração do merecimento da conduta do agente.
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2-A mesma historia com a alteração de que durante o surto de A, as 3 vítimas mortais
decidem matá-lo, A defende-se praticando 3 homicídios em legítima defesa (32º CP) –
deveria o tribunal determinar consequência jurídico-penal a A?
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As penas só podem ser aplicadas se o agente é suscetível de culpa. À luz do artigo 40º
nº2 CP, a medida de culpa é o limite da pena.
No artigo 40º cabe uma perspetiva de satisfação do interesse geral da comunidade ou de
uma necessidade objetiva de proteger bens, como também a consideração de um nível de
desvalor da ação e de uma exigibilidade de um outro comportamento a quem viola a
norma.
137º nº2 3 violação de regras de cuidado; com grau de ilicitude mais agudo e intenso
Artigo 71º CP nº2 3 materializa o modo como a culpa deve ser analisada. (não é taxativo)
MFP: culpa é a moldura (fundamenta a pena) = 3 a 5 anos; a prevenção restringe
Penas
• Principais (tipos de ilícito) 3 prisão ou multa
• Alternativas 3 quando legislador identifica que no caso se pode aplicar <ou= uma
pena <ou= outra
• Acessórias 3 só podem ser aplicadas se e quando o legislador tiver aplicado uma
pena principal (não são de aplicação automática 3 30º nº4 CRP e 65º CP)
• Substitutivas 3 aplicada em vez da sanção principal que tenha sido determinada
no caso
Resolução:
1- Problema jurídico
- Discussão de saber quais os fins das penas (retribuição e prevenção)
- Articular os fins para efeitos de determinação da medida concreta do crime (70º
e 71º)
2- Doutrina e jurisprudência
3- Conclusões
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Analisar a medida de 6 meses aplicada 3 analise do regime do 71º CP: saber quais sãos
os critérios para a determinação da medida concreta da pena (prevenção (FD); culpa
(MFP) - sempre que se exclui a culpa não há responsabilidade jurídico-penal. 17º, 33º
nº2, 35º e 37º. Chegados ao 40º a pena não pode ter outro fundamento senão a culpa.
Determinação da medida concreta da pena (FD) 3 3 passos:
• Tipo (137º nº2)
• Quantidade de pena (FD: modelo preventivo-geral; MFP: modelo da culpa
limitada pela prevenção) 3 71º
• Escolha
71º nº2 alíneas (orientações gerais): grau de culpa do agente elevado; grau de ilicitude, o
modo de execução deste e a gravidade das suas consequências elevados. Medida de pena
errada quanto aos 6 meses.
2. Suponha que A foi condenada numa pena de 4 anos e 8 meses de prisão e que o mesmo
requereu a suspensão da sua execução (50º ss CP), tendo o tribunal rejeitado devido à
<necessidade de defesa do ordenamento jurídico=.
Artigo 18º nº2 CRP 3 dada a máxima restrição das penas, mesmo que cheguemos a
conclusão que é necessário no caso aplicar uma pena, ainda assim, o julgador deve
proferir uma pena não privativa da liberdade (70º, 45º nº1, 50º nº1, 58º nº1 e 60º nº2).
Finalidade de prevenção geral e especial não estão apenas previstas no artigo 40º
Discute-se se a pena de prisão, enquanto pena principal, pode ser substituída por outra?
Pena principal: pena de prisão
Pena substitutiva: suspensão da execução da pena de prisão
• Suspensão simples (50º) 3 focados na forma de prevenção especial; juízo de
prognose favorável quanto ao futuro comportamento do agente (ideia de que ele
não vai reincidir)
• Suspensão sujeita a condições (51º e 57º) 3 sujeito a conjunto de deveres
• Suspensão acompanhada do regime de prova (53º) 3 elaboração de um plano de
reinserção social
Evitar que a pena seja cumprida dentro de um estabelecimento prisional.
As exigências do 50º relacionam-se com a necessidade de prevenção especial 3 o agente
está inserido na sociedade. A necessidade de reinserção social é muito baixa. A pena
funciona muito mais como forma de advertência (prevenção geral negativa).
O julgador rejeita a pena substitutiva pela necessidade de defesa do ordenamento
(prevenção geral 3 necessidade de proteção de bens jurídicos) 3 leva-nos a pensar que a
pessoa é utilizada como exemplo (meio). Uma fundamentação pensada estritamente em
moldes de prevenção geral é inconstitucional (MFP: não toma em linha de conta o
princípio da culpa).
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3. Considere que A foi condenado numa pena de prisão efetiva de 4 anos e 8 meses e que,
decorridos 6 meses do cumprimento da pena, lhe foi negada a liberdade condicional por
<não mostrar arrependimento=.
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Conceito material de crime 3 dignidade penal vs. carência de tutela penal (18º nº2)
Existe dignidade penal (bem jurídico 3 autodeterminação)
2º - apelo à doutrina e à jurisprudência:
A norma tutela um bem jurídico.
Encontra-se na CRP o referente material que há-de inspirar o legislador penal caso a caso.
Tira-se liberdade (à livre expressão da sexualidade) para dar liberdade (autodeterminação
sexual)?
Artigo 13º - discriminação em funçao da orientação sexual que levaria a uma maior
punição em função da opção/imposição natural. Principio negativo de controlo de
intervenção penal.
Teoria do bem jurídico 3 funções:
• Orientação para o interprete
• Orientação crítica
Caso <Aborto=
Aprecie a constitucionalidade do 142º nº1 e) CP
117º nº3 CRP 3 titulares de cargos políticos (única obrigação de criminalização que se
retira da CRP) → significa que à luz da CRP não há obrigatoriedade de criminalização,
exceto quanto a isto.
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25
26
MFP: a partir das 4 etapas conclusivas 3 importa o bem jurídico (constrói-o a partir da
dignidade da pessoa humana); os princípios (necessidade da pena lato sensu); e o
argumento criminológico (nos estudos que existem, as mulheres e homens que se
prostituem fazem por necessidade e não por escolha, são explorados e espancados, e o
ordenamento jurídico não pode tolerar esses comportamentos).
CONCLUSÕES:
C, D, F, E e G não seriam suscetíveis de responsabilidade jurídico-penal – não
exploram o outro como o artigo 169º proíbe. Dúbio poderia ser o G, que vive do amor da
prostituta e que recebe o dinheiro que lhe dá, mas face à forma da hipótese, não faz com
que o seu comportamento potencie à prática do ato descrito.
A e B 3 discussão responsabilidade jurídico-penal 3 em 98 retirou-se a exigência de
exploração da situação de abandono ou da necessidade económica (era necessário que o
MP fizesse prova disso, o que era muito difícil). A partir daqui havia uma presunção
legal que gerou problemas (há que fazer uma interpretação restritiva da norma porque
senão era inconstitucional 3 ex: a viúva endinheirada que tem atos sexuais por diversão
gerava responsabilidade por parte dos proprietários do bar). Veio-se admitir uma
contraprova.
3 De acordo com a jurisprudência fixada do TC (MFP) 3 artigo 169º nº1 relativamente
a F e C; e 169º nº 2 d) eventualmente quanto a D, mas não quanto a E, que não se
prostituía, sendo que depois ainda seria de discutir se existiria apenas um crime de
lenocínio (concurso de normas/unidade de lei) ou tantos crimes de lenocínio quantas as
pessoas exploradas (concurso efetivo);
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3 Paulo Pinto de Albuquerque: admite aplicação do 169º nº1, mas exige interpretação
constitucional restritiva com prova adicional do elemento típico implícito da <exploração
da necessidade económica e social= da vítima prostituta;
3 Seguindo FD + AMR + MJA + CA + Ac. TC 134/2020: 169º nº1 será inconstitucional,
pelo que só o artigo 169º nº2 poderia operar, eventualmente quanto a D.
Portanto, no caso de F e C 3 169º nº1, não pode gerar responsabilidade. No caso de D 3
a fragilidade económica pode caber na letra do 169º nº1
Seguindo a linha de que o artigo é inconstitucional, A e B não poderiam ser
responsabilizados quanto a ninguém, exceto quanto a D partindo do pressuposto que ela
era explorada (155º nº1 b) 3 vulnerabilidade).
Caso <(Des)Governos=
Pode o Governo:
1. Alterar o valor da coima prevista no artigo 81º nº6 a) CEstrada?
Princípio da legalidade: reserva de lei
Artigo 165º nº1 alínea c) CRP 3 a contraordenação corresponde a um ramo de direito
sancionatório público diferente do direito penal (tem natureza não penal). O artigo 165º
não tem aplicação.
Alínea d) 3 regime geral de punição de infrações disciplinares, e regime geral de atos
ilícitos (legislar em matéria contraordenacional, apenas e só, quanto ao regime geral 3 DL
433/82)
As contraordenações estão sujeitas ao princípio da legalidade (artigo 2º). Necessidade de
resposta do estado de disciplinar certos comportamentos na vida em sociedade.
Contraordenações não são formalmente direito penal 3 só existe reserva quanto ao regime
geral. E, portanto, desde que o Governo legisle dentro dos parâmetros gerais, pode fazê-
lo de modo próprio 3 desnecessária lei de autorização legislativa (17 nº1 RGIMOS); se
legislar fora desse âmbito, já precisa de autorização da AR.
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FD: se a razão de ser da reserva de lei é a segurança dos cidadãos (princípio democrático),
então ela opera quando o Estado pretende abolir com direitos, liberdade e garantias.
Porém, quando diminui as penas o fundamento da reserva de lei não é operante. Logo,
neste caso, não seria necessária a reserva de lei, mas o que impede que o governo legisle
é a organização do EDD (a separação de poderes).
TC: acórdãos 56/84 e 173/85 3 sustenta que a competência da AR se exerce pela positiva
quando se definem os crimes, mas também pela negativa quando se atenua a moldura
penal, quando se descriminaliza. Porque consideram que seria ilógico e perigoso uma
outra solução. Não haveria segurança jurídica se se alterasse a linha de alteração de quem
representa o cidadão (ameaça o EDD).
4. Revogar o nº7 do 101º CP?
Uma medida de segurança não privativa da liberdade está sujeita ao princípio da
legalidade?
Artigo 29º CRP 3 da conjugação do nº1 e 3 retira-se: o comportamento penalmente
relevante só o pode ser desde que exista lei que o preveja (nº1); não há pena/crime sem
lei (nº3) → princípio da conexão: o comportamento definido pelo legislador que
corresponde a uma pena.
A conexão entre crime e pena não fica absolutamente delimitado nessa concreta relação
crime/pena. Está também relacionado com a dimensão comportamento, crime e medida
de segurança, porque também é pensada como reação de um comportamento penal.
É conexionada pelo próprio legislador, e não com total arbítrio pelo intérprete. O
princípio da legalidade abrange todas as medidas de segurança e em especial à exigência
de reserva de lei. (Sousa e Brito; MFP)
5. Criar, através de DL, uma nova causa de justificação que exclua a ilicitude do
facto nos casos em que o homicídio negligente seja praticado no exercício da
condução de veículos?
FD: a reserva de lei abrange o tipo de ilícito e tipo de culpa, já não os tipos justificadores
nem os tipos de desculpa 3 não fariam parte da reserva, então o Governo poderia legislar
de modo próprio.
Importa saber se as causas de exclusão de ilicitude (30º ss CP) estão submetidas à
reserva de lei, ou podem ser criadas/concebidas pelo intérprete? 3 distinção entre:
• Direitos geral
• Direito excecional
MFP: se adotássemos uma perspetiva simplista, os tipos justificadores não estão
formalmente submetidos ao princípio da reserva de lei, porque não estão a comprometer
as expetativas dos destinatários das normas. Não demanda um controlo direto por via do
princípio da representatividade (fora do âmbito do 165º nº1 c) CRP).
Entende que as causas de justificação devem ser perspetivadas como um problema de
conflitos de direitos e se o que está em causa é uma delimitação de direitos, uma nova
causa de justificação pode abolir com essa delimitação.
29
Caso <Património=
Norma incompleta que remete parte da sua concretização para uma norma integradora
(fontes de menor hierarquia). Em última análise, não é o legislador penal que está a
legislar 3 violando a exigência de lei escrita.
Exigência de lei escrita e exigência de lei certa (princípio da tipicidade e cognoscibilidade
do tipo penal):
Exemplo: artigo 131º CP 3 agente; conduta; objeto da ação; resultado (e entre a
conduta e o resultado tem de haver um nexo de imputação objetiva) = tutela de um bem
jurídico → princípios da tipicidade (determinabilidade dos tipos). Contém o desvalor
da ação e o desvalor do resultado.
O princípio da tipicidade não impede existência de normas penais em branco, e não dita
a inconstitucionalidade de qualquer uma. Exige sim que a norma penal contenha todos
os elementos que componham o desvalor da ação que identifiquem o bem jurídico e
definem o sentido da ilicitude.
A distinção depende de saber se a função da norma penal é estabelecer direta e
materialmente a fronteira entre o proibido e o permitido ou apenas sinalizar que um certo
efeito material, dependente da obediência à regulação legal devido à natureza ou grau de
risco da atividade, é o conteúdo fundamental da proibição.
30
Na norma penal em branco, o crime não é totalmente definido pela AR, o que viola o 165º
CRP. Levanta problemas quanto à tipicidade, uma vez que a definição do comportamento
criminoso tem de ser expressa (29º nº3 CRP). Quando há cisão pode estar em causa o
caráter certo da lei, que deixa o destinatário insuficientemente orientado.
A norma penal em branco será compatível com o princípio da legalidade se os critérios
essenciais de ilicitude estiverem na norma e não na norma complementar. Requisitos:
• Estar claro qual é o bem jurídico protegido
• Estar claro qual é o desvalor da ação (comportamento proibido)
• Estar claro qual é o desvalor do resultado (resultado que se pretende evitar)
= norma penal em branco é constitucional.
Problema: normas penais em branco (preceito incriminador que está incompleto porque
remetem parte da sua concretização para uma outra fonte)
• norma penal em branco em sentido amplo (quando qualquer remissão do preceito
para outra norma seja no mesmo diploma legal) ou;
• norma penal em branco em sentido estrito (remissão do preceito para outra norma
complementar ou integradora que podem nem ter natureza normativa, com valor
inferior à norma penal).
Nem todas as normas penais em branco são inconstitucionais.
O que importa para aferir da constitucionalidade de uma norma em branco, é olhar para
o tipo penal e determinar se é ou não possível compreender o sentido da conduta proibida
para orientar suficientemente os destinatários no sentido do proibido e tomar consciência
da ilicitude.
O princípio da conexão está respeitado? 3 FD: sim, porque nada na CRP obriga (29º nº1
e 3) a que esteja na mesma norma, do ponto de vista formal, a previsão e a estatuição que
lhe corresponde.
Corolário em questão: lege scripta e certa 3 reserva de lei e princípio da tipicidade
Artigo 202º a), b) e c) - unidade de conta 3 102 euros (norma integradora/complementar)
2 possibilidades relacionando com o caso:
1- a norma complementar ou integradora acrescenta algum pressuposto de
punibilidade que não resulte já da sancionadora? – será que utiliza critérios
autónomos/novos de ilicitude (desvalores e bem jurídico)?
Identificar o agente (quem), conduta (subtrair), objeto da ação (coisa movel ou animal
alheios), resultado, bem jurídico (propriedade)
O recurso à norma integradora não acrescenta nenhum critério autónomo de ilicitude,
porque o mínimo que deve constar da norma incriminadora. A norma incriminadora
contém a essência do proibido.
Ac 427/95 3 critério da concretização técnica, informativa e não inovadora. A norma
complementar contém uma concretização meramente técnica.
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CASO <Infrações=
O artigo é considerado, por alguns autores, como norma penal em branco e, devido a tal,
inconstitucional.
MFP: entende que pode ser uma norma formalmente penal em branco por ser remissiva,
mas, o que se pretende com este tipo de normas é que certas atividades perigosas devem
ver respeitadas as normas técnicas vigentes. O cerne do proibido é o cumprimento de
certas normas técnicas. Artigo não é norma penal em branco porque o proibido está
explicado, que é a violação da norma técnica, não sendo a norma técnica que tem o
conteúdo do proibido.
TC: há casos em que a remissão não interfere com a previsibilidade e com a segurança
jurídicas, mas apenas cumpre o papel de orientar o intérprete segundo critérios objetivos
da verificação do comportamento proibido.
Acórdão 115/2008: os autores alegavam: as normas mencionadas são normas penais em
branco, porque remetem, na sua previsão, para fonte não normativa, para regras técnicas.
A remissão é incompatível com o princípio nullum crimen, nulla poena sine lege stripta
(29º nº 1 e 3, da CRP). As normas constantes do 277º nº 1, alíneas a) e b), in fine, do CP,
no segmento em que remetem a sua integração para as regras técnicas, violam o princípio
da legalidade e princípio da reserva de lei formal (29° n° 1, e 165° n° 1 c) CRP) 4 a regra
técnica infringida interfere materialmente na delimitação do ilícito típico, matéria
reservada ao império da lei formal.
MP alega: a remissão para regras técnicas, pela norma incriminadora, de parte da
concretização da previsão legal referente aos pressupostos da punibilidade coloca, antes,
um problema de constitucionalidade por confronto com o princípio da tipicidade penal
(29º, n.º 1 CRP). O princípio da tipicidade implica que a lei especifique suficientemente
os factos que constituem o tipo legal de crime e que efetue a necessária conexão entre o
crime e o tipo de pena que lhe corresponde. É um princípio que constitui uma garantia de
certeza e de segurança na determinação das condutas humanas que relevam do direito
criminal. No artigo 277º, o tipo legal encontra-se fixado na lei penal de forma já
suficientemente precisa, visto que a remissão se reporta a regras técnicas de carácter
profissional que necessariamente deverão ser do conhecimento dos destinatários da
norma.
Um dos problemas das normas penais em branco está relacionado com o princípio da
legalidade e da culpa, porque não é possível orientar o comportamento olhando para a
norma. Neste caso, não havia um problema de cognoscibilidade subjetiva, pois eles
tinham o dever de conhecer a norma técnica. As normas técnicas têm de ser conhecidas,
pelo que a remissão para normas que o agente tinha obrigação de conhecer, no domínio
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CASO <Dependências=
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165º nº1 c) CRP), e conclui-se que não haveria violação porque a norma remissiva não
era uma norma em branco que delegasse na portaria o poder de definir o conteúdo da
incriminação; os critérios de ilícito penal (desvalor da ação e do resultado) e a
identificação do bem jurídico tutelado encontravam-se nas normas 24º nº1 a) e 82º nº2 a)
DL 28/84 aprovados mediante autorização legislativa da AR; a norma do 4º nº1 remete
por razões técnicas compreensíveis para uma portaria a concretização dos critérios de
admissibilidade de aditivos alimentares, mas não é a portaria que prevê o conteúdo da
permissão e muito menos da proibição, consiste apenas na aplicação de conhecimentos
técnicos mutáveis.
O TC considera que a norma não será inconstitucional, se a norma incriminadora
remissiva não deixar a descoberto nenhum elemento essencial para compreensão da
conduta proibida ou para o controlo da incriminação.
Acórdão 534/98: critérios do valor probatório da remissão 3 o TC entende que esta
remissão feita para a portaria deve valer como um critério de prova pericial, ou seja, o
valor fixado na portaria corresponde ao que é necessário para o consumidor deter na sua
posse durante 10 dias, que resulta de uma orientação científica que determinam essa
média. Mas, mediante contraprova a presunção da portaria pode ser afastada → princípio
da liberdade e apreciação de prova (127º CPP), isto é, o julgador é livre de apreciar e
decidir o peso da prova. No que respeita à prova pericial ela tem um valor reforçado
(163º CPP).
Artigo 26º nº3 71º c) 3 limites máximos de dose
Problema: normas penais em branco – a densificação do artigo 26º resulta de uma
portaria da qual remete para o artigo 71º c)
No 26º percebe-se quem é o agente, conduta, bem jurídico (desvalor da ação e do
resultado) 3 há acesso ao cerne do proibido (conteúdo do ilícito para orientar a
consciência ética).
Mas, na verdade as doses que a pessoa tem em seu poder podem variar, com implicações
importantes: natureza do que se tem e, a quantidade que se pode deter que delimita a
fronteira entre o proibido e o permitido, consta de uma portaria.
A remissão feita para a portaria tem um valor probatório. Presume-se subtraída à livre
apreciação do julgador, as quantidades, a não ser que se faça prova em contrário. A
remissão funciona como critério de legitimação, pois o TC abre a porta para a
possibilidade de as normas complementares terem valor equivalente à prova pericial, e
valor interpretativo em que as normas penais em branco deixam de ser
absolutas/imperativas, porque a aplicação do 26º pode ser afastada mediante contraprova
que está na portaria.
A remissão de valor probatório é válida, mas pode ser afastada mediante contraprova.
Estes artigos são conformes o princípio da legalidade.
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2. António é detido com uma quantidade de heroína superior à legalmente fixada para
consumo durante 10 dias. Pode António ser condenado nos termos do disposto no artigo
2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, atento o disposto no artigo 28.ºda mesma Lei?
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Pode ser imputado a Beatriz o tipo de furto de uso de veículo, p. e p. no artigo 208.º do CP?
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Bem jurídico:
PPA: propriedade de meios de transporte; FC: uso ou mera posse 3 furtum usus
MFP: 3 índices essenciais para apurar a interpretação permitida: sentido possível das
palavras (sentido comunicativo); comparação dos exemplos da norma com o caso
concreto (apreender a essência do proibido); eventual inovação do intérprete (sempre que
exista mais do que uma opção interpretativa)
Automóveis ou outros veículos motorizados (motor de propulsão ou outra força geradora
de possibilidade de transporte) 3 a rolote e carros de bois não cabe aqui (só por si);
autocaravana cabe.
O balão de ar quente, hoje, é uma forma de transporte meramente lúdica.
FC: inclui no objeto da ação deste tipo, também o balão de ar quente, por interpretação
extensiva.
O balão de ar quente é considerado para todos os tipos uma aeronave 3 meio de transporte
aéreo, portanto, cabe na letra. E, se todos os elementos do tipo estivessem preenchidos,
poderia imputar-se o tipo de crime ao agente.
Problema: o agente não cumpre os termos de autorização 3 contudo, desde que haja uma
autorização expressa, tácita ou presumida, pode afastar-se a aplicação do tipo do artigo.
Só na total ausência de autorização é que o artigo 208º CP opera. Pois, se for além do
tempo da autorização será um problema de incumprimento contratual resolvido à luz do
direito civil.
1. Pode ser imputado a Afonso algum dos tipos de burla, p. e p. nos artigos 217.º a 222.º CP?
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MFP: olhar para o limite que é dado pelo texto legal 3 na letra do 217º nº1 está em causa
a exigência de mizacene e isso no caso concreto não existe.
Se é esse o sentido comunicacional da astúcia que aqui está, significa que este crime que
só pode ser consumado por via da conduta descrita (provocando erro no outro), tem de
ser astucioso, ou seja, implica comportamentos por ação. Portanto, nunca a omissão pode
caber na burla do artigo 217º.
Aproveitou-se de um erro que não foi gerado por ele 3 a omissão não cabe no sentido
comunicacional do texto do 217º
Almeida Costa: distingue a conduta 3 fala na mentira qualificada 3 o sentido
comunicacional que gera no outro que vai ser pago o final (atos concludentes); por
omissão (a situação de erro é gerado pela vitima)
MFP: aplicação do artigo 220º nº1 a) CP 3 no sentido comunicacional da norma, não se
exige a tal provocação de erro através de factos que provocou, significa que o legislador
inclui aqui as omissões.
2. Resposta seria a mesma se, numa pequena bomba de gasolina, Afonso solicitar o
abastecimento do veículo com combustível ao funcionário e este, depois de atestar o veículo,
desejar <Boa viagem= a Afonso por julgar, erroneamente, que a conta já se encontra
liquidada, abandonando Afonso o local sem efetuar o pagamento?
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Nos casos de comparticipação criminosa (132º) é preciso olhar para o momento em que
a conduta de cada um dos comparticipantes é praticada 3 cristaliza o tempus delicti (3º
CP). Deu a arma dia 10.11(tempus delicti de A); disparou dia 16.11 (tempus delicti de B)
Avaliação do desvalor do seu próprio comportamento cristaliza-se no dia em que entrega
a arma. O agente só consegue controlar o momento da conduta.
Determinação do momento da prática do facto nos casos de comparticipação criminosa 3
artigo 3º CP: determina qual o critério com base no qual se fixa o tempus delicti 3 o que
releva é o momento da conduta (ação ou omissão).
É no momento em que o agente atua que a lei exerce a função conformadora da
consciência da ilicitude. É a lei que vigora nesse momento que conforma a ilicitude do
agente (princípio da culpa e da segurança jurídica).
Qual a lei aplicável? 3 convocar os princípios aplicáveis e fundamentar a ratio desses
princípios: o princípio geral é a proibição da irretroatividade da lei penal mais gravosa
(29º nº4 I parte).
Do lado da previsão legal (proibição), esta opção radica no princípio da culpa porque o
juízo de censura representa o limite da responsabilidade (se não fosse assim a liberdade
de determinação do agente estava a ser violada; e frustraria a segurança jurídica).
Do lado das consequências jurídicas, este princípio fundamenta-se na questão da
segurança jurídica.
Lei que vigora no momento da prática do facto (29º nº1, 3 e 4 I CRP; 1º nº1, 2º nº1 CP):
• A: cúmplice material 3 tempus delicti dia 10.11, aplica-se a LA
• B: autor material 3 tempus declicti dia 16.11, aplica-se LN
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Problema: exigência de lei prévia; determinação do tempus deliciti nos casos de condutas
omissivas
Tempus delicti (3º CP) 3 conduta omissiva (o agente em vez de forma diligente realizar
os cuidados necessários, omite esse comportamento)
Equiparação da ação à omissão 3 10º nº1 CP; o que é decisivo para o legislador é a prática
da ação adequada a evitar o resultado.
Começou a prática da omissão no dia 1.10, e a LN entrou no dia 15.10, sendo que o
resultado foi no dia 1.11
Para determinar o tempus delicti relevante será o último momento em que o agente ainda
poderia praticar a ação imposta ou ação adequada a evitar o resultado. Essa possibilidade
ocorre em qualquer momento neste ato de dia 1.10 a dia 1.11 3 teve oportunidade para se
orientar ao abrigo da LA e ao abrigo da LN. Decidiu-se pela não prática da ação adequada
a evitar o resultado quando podia e devia.
Crime instantâneo 3 tem-se por consumado, logo que se dá o ataque ao bem jurídico (só
temos 1 decisão de omitir a conduta: crime de homicídio, 131º CP)
Lei que vigora no momento da prática do facto (29º nº1, 3 e 4 I parte CRP; 1º e 2º nº1
CP): 3º CP 3 <no caso de omissão, o facto considera-se praticado no momento em que o
agente deveria ter atuado, independentemente em que o resultado típico se tenha
produzido=. Sendo um crime continuado existe dificuldade em determinar o momento
concreto da prática do facto, portanto, pois é irrelevante o momento do resultado (morte).
O momento decisivo será aquele em que os cuidados médicos que ele tinha de ter
praticado converteram a sua conduta adequada a produzir a morte. Sendo assim, a LN
entrou 5 dias depois de ela estar no hospital, por esta lógica, a conduta omissiva tornou-
se apta a produzir a morte já na última semana de vida da jovem, onde a LN já estava em
vigor.
Sendo assim, se a LN mais grave entra em vigor antes do momento da conduta omissiva
apta a produzir o resultado, aplicar-se-á esta lei ao agente (1º nº1, 2º nº1 CP e 29º nº2
CRP).
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No dia 10.11 o crime de sequestro está consumado, e o ataque ao bem jurídico permanece
(158º CP 3 momento da provação da liberdade se deu).
158º nº2 3 há condutas/formas de execução do crime, que contêm maior desvalor da ação;
a privação do bem jurídico que está em crise é mais atacado 3 legislador agrava a moldura
penal (grau de ilicitude é maior).
O sequestro perdurou por mais de 2 dias, ao abrigo da LA até perdurou por 16 dias, mas
ao abrigo da LN perdurou só 1 dia.
Crime permanente ou duradouro 3 o agente tem um processo decisório (decide
cometer um crime 3 sequestro) e o ataque ao bem jurídico (consumação do crime) vai
perdurar no tempo (horas, dias, anos) por vontade do agente (é o agente que tem o poder
de decidir fazer cessar o estado anti-jurídico). A cada segundo dá-se uma renovação do
ataque ao bem jurídico, e uma renovação da verificação dos elementos do tipo.
≠ Crimes continuados (30º nº2 e 3 CP) 3 realização pluri do mesmo tipo de crime, ou
de vários tipos que protejam o mesmo bem jurídico; há vários processos decisórios,
decide praticar o mesmo crime contra várias pessoas, ou vários tipos diferentes que
protejam o mesmo bem jurídico; regime especial no 79º CP.
Se durante a consumação do crime permanente se dá uma alteração legislativa, quid iuris?
MFP, FD e TC: poder-se-á aplicar LN, se e quando, a totalidade dos pressupostos do tipo
se verifiquem ao abrigo da LN. A totalidade dos pressupostos do tipo base (158º nº1)
ocorrem ao abrigo de ambas as leis. O problema esta na situação modificativa agravante
(158º nº1 a)) preenche-se parcialmente ao abrigo da LN (só 1 dia). Ou seja, o pressuposto
não se abrange na íntegra na LN.
Desvalor intrínseco maior 3 qualificar o sequestro ao abrigo da LA, porque o sequestro
só ocorre ao abrigo da LN durante 1 dia. Então, aplica-se a LA 3 158º nº2 a)
Doutrina
ASD: aplica sempre a LA, mas com base em pressupostos diferentes. LA é a lei do
momento da ação (conformadora da consciência da ilicitude) e diz que a LN deve ser
encarada como uma lei desfavorável. Aplica o 29º nº4 parte final, a contrario CRP,
aplica o princípio para a frente. Na dúvida, faz acionar (32º nº2 CRP)
TQB: aplica a LA de forma ultra-ativa, por ser a lei do tempus da consumação (lei que
esta em vigor no momento em que o agente orienta a consciência para a ilicitude) 3 29º
nº4 I parte CRP + 18º nº2 CRP + 2º nº1 CP). Aplica o 29º nº4 II parte CRP + 2º nº4
(materializa a aplicação retroativa da lei penal mais favorável) 3 aplica o mesmo princípio
por analogia, não proibida.
2. Suponha agora que a alteração operada no dia 15.11 confere nova redação à alínea a)
do n.º 2 do artigo 158.º do CP nos termos seguintes: «For precedida ou acompanhada de
ofensa à integridade física simples;». Quid iuris?
42
43
penal, o legislador deve fazer com que essa descriminalização aproveite a todos quer haja
ou não trânsito em julgado (29º nº4 II parte CRP) 3 princípio da intangibilidade do caso
julgado cede aqui (2º nº2 CP 3 situação de descriminalização e 283º).
Se se dá uma descriminalização, o legislador deixa de reconhecer dignidade, e carência
de tutela penal 3 a necessidade da incriminação desapareceu. Esta mudança significativa
deve aproveitar a todos os agentes, segundo o princípio da igualdade.
Do ponto de vista da prevenção geral positiva, o motivo da incriminação desapareceu
para todos os efeitos.
Sucessão de leis em sentido amplo: o facto deixou de ser crime e passou a ser tipificado
como contraordenação. Quando o facto deixa de ser crime e passa a ser contraordenação
há uma descontinuidade do ilícito, no sentido em que a orientação do legislador mudou.
Pelo crime, o agente já não pode ser punido, e pela contraordenação pode?
ATC + ASD: quando há descriminalização, não havendo regime transitório, o agente não
é suscetível de responsabilidade criminal nem contraordenacional dado o princípio da
irretroatividade dos tipos contraordenacionais desfavoráveis ou mais gravosos. Ou seja,
quando não existe disposição transitória que determine a retroatividade, aquela lei não
pode ser aplicada, e o agente não pode ser punido (2º e 3º lei 433/82 3 princípio da
legalidade e exigência de lei prévia; regra é que os tipos contraordenacionais só valem
para o futuro).
- Na ausência de regime transitório, pura e simplesmente não punir o agente esvazia de
conteúdo útil o princípio da segurança jurídica e da igualdade.
Ac. TRE 11.07.2013: 2º nº2 CP que trata da lei despenalizadora, é a norma que regula as
situações de conversão de crime em contraordenação, atenta a diferente natureza
qualitativa do ilícito. A utilização alternativa do 2º nº4 que prevê aplicação de lei penal
favorável, pressuporia que a contraordenação se confrontasse com o crime numa relação
de grau ou de quantidade, o que não se verifica. Se a conduta do agente já não constitui
crime no momento de aplicação da lei, se ainda não era contraordenação no momento da
sua prática, e se inexiste norma transitória que trate a sucessão, impõe-se fazer operar a
lei descriminalizadora, conforme o 2º nº2 CRP e 29º nº4 CRP. Mas, independentemente
da ocorrência desta sucessão de leis no tempo, e da relevância dos factos omitidos na
sentença agora (e por causa dela) ao nível da ilicitude, as concretas circunstâncias da falta
de carta de condução válida sempre seriam necessárias à decisão condenatória, por
indispensáveis a uma conscienciosa aferição do grau de culpa e à determinação da pena.
Cumpriria diferenciar, também ao nível da culpa, entre o condutor que não possui título
válido porque nunca obteve carta de condução, e aquele que apenas deixou caducar sem
renovação.
Sucessão de leis penais em sentido estrito (com continuidade normativo-típica) 3 29º
nº4 CRP e 2º nº4 CP?
MFP: do ponto de vista instrumental, há uma sucessão lógica entre estas duas formas de
punição. Para além de sucessão de leis em sentido amplo, há uma sucessão de leis em
sentido estrito ou próprio, porque estes dois ilícitos apesar de distintos (autonomia
sancionatória), os tipos contraordenacionais são ainda herança histórica das
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Caso: <Troika=
Suponha que, em virtude de fuga massiva de capitais portugueses para o estrangeiro notada desde
meados de 2016, é aprovada legislação de emergência, que pune com pena de prisão até 8 anos tais
condutas, regime que entra em vigor no dia 01.07.2016. Porque a situação se agrava, estando iminente
novo colapso financeiro e intervenção da troika, a pena é agravada para 12 anos de prisão a partir de
31.08.2016, mas em 15.10.2016 é atenuada para 10 anos de prisão. No dia 31.12.2016, a legislação é
revogada, voltando os factos a ser punidos com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Imagine que Eduarda praticou a conduta proibida em referência no dia 06.10.2016, sendo julgada
hoje. Qui iuris?
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Lei que vigora no momento da prática do facto (29º nº1, 3 e 4 CRP; 1º nº1 e 2 CP): é a
lei que pune até 12 anos (LN 2)
Lei temporária em sentido estrito/lei de emergência vigora num determinado período
de tempo, numa situação de crise/excecional fundada na fuga massiva de capitais para o
estrangeiro.
Tem por objeto a agravação da moldura penal abstratamente aplicável a este tipo de
ilícito. Não definem o prazo da sua vigência. Radica em razoes de ordem material e por
isso não estaria convocado o problema da constitucionalidade de leis temporárias em
sentido amplo.
As leis de emergência são as leis que face a determinado circunstancialismo anormal
vêm penalizar, criminalizar determinadas condutas que até aí não eram consideradas
crime, ou vêm efetivamente agravar a responsabilidade penal por determinado facto que
até aí já era crime, mas em que esse agravamento se deve tao só a situações ou
circunstâncias anormais que reclamam a situação de emergência.
Estão subtraídas ao princípio da retroatividade de lei penal mais favorável (in melius) 3
contudo, só pode ser convocado quando estiverem em causa sucessão de leis em sentido
estrito ou próprio (mesma natureza e versam sobre o mesmo âmbito e objeto) = se as leis
se sucedem com a mesma natureza, âmbito e objeto, no nosso caso, o crivo do legislador
não se está a alterar para os factos que são praticados, porque isso mantém-se.
Quando a lei de emergência desaparece o que lhe sucede é de natureza, âmbito e
objeto diferente, portanto não há uma verdadeira sucessão de leis em sentido estrito.
Por isso, não está em causa o princípio da aplicação in melius dessa nova lei. O eventual
problema da constitucionalidade destas leis, não existe.
O legislador estipula que aquele regime legal vai vigorar não só na vigência da lei em
concreto, mas também depois da lei cessar a sua vigência, sendo que se continua a aplicar
porque os factos que tiverem ocorrido ao abrigo desta lei, serão sempre punidos por ela
de forma ultra ativa. 2º nº3 CP 3 continua a ser julgado pela lei do tempus delicti
Ressalva-se no 2º nº3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso praticado durante
o período de vigência de uma lei de emergência. Significa que, não obstante no momento
do julgamento a lei já não estar em vigor por já ter caducado ou já ter sido revogada, deve
continuar a ser punido pelo facto que praticou durante esse período em que a lei estava
efetivamente em vigor.
A retroatividade da lei penal de conteúdo mais favorável não abrange as leis de
emergência (2º nº3 CP 3 caso de ultra-atividade). A doutrina a que o preceito se refere
considera que a lei posterior que descriminaliza a conduta não inclui entre os seus
elementos típicos a situação de crise ou excecional, havendo uma alteração essencial no
ilícito típico, entre as duas leis temporalmente sucessivas, mas não sucessivas segundo
critérios jurídicos = a lei que caduca está em vigor para o passado.
Portanto, não há uma verdadeira sucessão de leis, e E será julgada nos termos da lei
prevista para a situação de emergência.
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Isto visto, importa ver que no âmbito dessa emergência, após o momento da prática do
facto veio-se a atenuar a pena até 10 anos (LN 3), ou seja, uma lei penal posterior mais
favorável (opera dentro dos quadros da lei de emergência 3 mesma natureza, âmbito e
objeto 3 há sucessão de lei penal em sentido estrito ou próprio), e, nos termos dos artigos
2º nº2 e o 2º nº4 CP e 29º nº4 II parte CRP, aplica-se esta lei (LN 3) salvaguardando a
segurança jurídica e necessidade da pena.
Leis intermédias 3 LN3 (entra em vigor depois do TD e cessou a vigência antes do
momento do julgamento) 3 não tem contacto factual com o TD do agente. Ainda assim,
podem ser convocadas e aplicadas no caso se com elas podermos alcançar o cumprimento
de um comando constitucional (29º nº4 CRP 3 lei mais favorável).
Problema: lei prévia; continuidade normativa típica; sucessão de leis penais com permuta
de elementos modificativos agravantes do tipo base, sendo necessário apurar se será ou
não sucessão de leis penais em sentido estrito
Alteração da factualidade qualificativa do furto.
Momento da prática do facto (tempus deliciti) 3 5.02
Para aferir se há sucessão de leis penais em sentido estrito há 2 pressupostos:
• devem ser leis penais;
• leis penais sucessivas hão de poder fundamentar a decisão nos mesmos casos,
ainda que de forma diversa.
Critérios para aferir da sucessão em sentido estrito ou próprio:
- Teoria do facto concreto: prius punible, posterius punible, ergo punible 3 para haver
sucessão de leis em sentido estrito, e poder aplicar LN basta que o facto seja subsumível
à LA e à LN (não protege a segurança jurídica e função de orientação de previsibilidade);
- Teoria da continuidade do ilícito: tem 2 variantes
• desde que o critério decisivo a tomar em linha de conta, que é próprio bem
jurídico, se verifica ao abrigo das duas leis, então há sucessão de leis e aplica-se
a LN, mesmo que a descrição típica fosse outra completamente diferente
(identidade do núcleo do ilícito 3 bem jurídico);
• continuidade do tipo de ilícito 3 identidade do bem jurídico (identidade
teleológica) + identidade da factualidade típica (identidade/plano formal). Há um
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duplo pressuposto 3 se faltar um, o agente não pode ser punido (qualquer mínima
alteração gera desconformidade e impossibilidade de aplicação da LN).
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2. Suponha que agora que a alteração legislativa ocorre nos termos seguintes: a inserção
sistemática do artigo 291.º do CP é alterada, passando a constar de outro capítulo do
CP e a tutelar outro bem jurídico, mantendo-se inalterada a redação da norma penal
incriminadora. Quid iuris?
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Problema: exigência de lei prévia e sucessão de leis penais em sentido estrito com
atenuação da pena
Quando o agente iniciou o cumprimento da pena vigorava a LA e em momento posterior
entra LN que atenua a responsabilidade jurídico penal.
A LN entra em vigor no momento em que já se deu o transito em julgado da sentença
condenatória.
29º nº4 II CRP 3 manda aplicar a lei penal de conteúdo mais favorável (2º nº2 CP 3
descriminalização: cessa aplicação de lei e efeitos penais que perdurassem, se cumpre
pena que deixa de o ser, o agente deve ser posto em liberdade).
Saber se tem por limite o caso julgado por causa do princípio da intangibilidade do caso
julgado (2º, e 282º nº3 CRP 3 serve para proteger o agente e não o prejudicar) → aplicação
do artigo 2º nº4 CP 3 o facto não deixa de estar tipificado na lei como crime (atenuação
da moldura penal).
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E quando ainda não cumpriu a pena máxima da LN? 3 artigo 371º-A do Código Processo
Penal (se ele ainda não atingiu o máximo de pena previsto ao abrigo da LN, o agente
pode: requerer abertura da audiência; quando se requer a reabertura da audiência tenta-
se que seja de novo levado a cabo a operação de determinação da medida concreta da
pena 3 à luz da LN, de acordo com a sua orientação, aplicar o regime do 71º nº2 CP.
Ac. 164/2008 e 210/2010
Pode-se reapreciar também a espécie de pena? Substituição da pena por suspensão?
E o prazo que se dispõe? Geral de 10 dias (105º CPP), ou a própria LN fixa um prazo
para a abertura (MFP, segurança jurídica).
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219º CRP 3 o MP logo que tome noticia da prática do crime, deve instaurar o inquérito
(p. oficiosidade 3 48º CPP). Em regra, basta que o MP tome conhecimento da prática do
crime para que possa instaurar o competente procedimento criminal 3 vale para os crimes
de natureza pública.
Nos crimes de natureza semi-público, o princípio da oficiosidade fica condicionando
pela apresentação o direito de queixa pelo titular (113º CP 212º), sob pena do MP
não poder dar início. A partir do momento em que receba a queixa pode acusar, investigar
Crimes de natureza particular 3 as restrições a iniciativa do MP são mais intensas;
necessário que titular se queixe, se constitua como assistente, e terá de deduzir acusação
particular, para que o MP leve o caso a julgamento.
Quando o legislador nada refere, o crime é público (131º ss CP; 152º nada dispõe sobre
condições de procedimento). Quando depende de queixa, natureza semi-pública; 203º nº3
ou 212º nº3. Tem natureza particular quando o legislador determina que o procedimento
depende de acusação particular (regime do 188º CP).
No caso do aumento do prazo prescricional: ao aumentar o prazo da prescrição, o
legislador confere mais dignidade ao bem jurídico (necessidade de intensificar a punição)
3 acarreta um dever de autolimitação perante o direito que cria (29º CRP), e, assim se
justifica a aplicação da LA.
Quando o crime tinha natureza particular/semi-público e passa a público 3 deixa de
depender de queixa, e passa o MP a poder iniciar o processo (mais ampla a intervenção
estadual), aplica-se a LA.
Se for ao contrário, crime tinha natureza pública e passa a natureza semi-
público/particular, as possibilidades de intervenção estadual, na esfera de liberdade do
destinatário da norma, afunilam-se (restrição à iniciativa do MP 3 necessidade de
apresentação de queixa) e a LN é mais favorável, então aplica-se.
Se foge do país, e quando regressa o prazo prescricional que vigorava na prática do
momento do facto já foi ultrapassado, a LN que aumenta o prazo é desfavorável e não se
pode aplicar retroativamente. (alarga as margens de perseguição penal 3 contende com
direitos, liberdades e garantias)
p. dignidade humana (2º CP) e a autolimitação do estado ao direito que cria; necessidade
penal e p. igualdade impõe aplicação da lei do tempus delicti (3º CP).
Caso: <Inconstitucionalidades=
No dia 25.06 entra em vigor a Lei Y que revoga a alínea a) do artigo 144.º do CP.
Em 28.06, Daniel agride violentamente Edgar, ficando este cego de um olho em resultado
da agressão.
1. Daniel é julgado em 30.06, e condenado a uma pena de multa, nos termos do artigo
143.º do CP. Já depois de 30.06, a Lei Y é declarada inconstitucional. Quais os efeitos
desta declaração? A situação de Daniel sofre alguma alteração?
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Problema: exigência de lei prévia; 282º nº1 e 3 CRP 3 pode-se aplicar lei inconstitucional
quando é mais favorável ao agente com força obrigatória geral
Em regra, o problema está regulado na CRP, mas há dois casos que ainda não houve
transito em julgado, que não há regulação.
O agente tem por TD a lei Y, que é declarada inconstitucional em momento posterior ao
julgamento.
282º nº1 3 a norma declarada inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, é eliminada
do ordenamento, e não vai produzir quaisquer efeitos, e não pode ser aplicada pelos
tribunais (3º nº3 e 204º CRP), repristinação da norma anterior.
Exceção ao nº1 - 282º nº3 I CRP 3 ficam ressalvados os casos julgados ( p.
intangibilidade do caso julgado, por razões de certeza e segurança jurídica)
Exceção da exceção 3 282º nº3 II CRP 3 o p. intangibilidade não se aplica porque a lei
inconstitucional é menos favorável ao agente (o caso julgado não fica ressalvado e aplica-
se a lei repristinada, porque mais favorável).
No caso, aplica-se a exceção do 282º nº3 I CRP 3 os casos julgados ficam ressalvados
donde a situação de D não se alteraria se caso julgado se tivesse verificado (p.
intangibilidade). Caso respondido diretamente pelo legislador constitucional.
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Casos sobre o âmbito de validade espacial da lei penal (cf. artigos 4.º a 7.º do CP),
Lei do Mandado de Detenção Europeu (LMDE) e Lei de Cooperação Judiciária
Internacional em Matéria Penal (LCJIMP)
Identificar o locus delicti 3 artigo 7º CP define o que se entende por facto praticado em
território português, através do critério da ubiquidade, segundo a qual basta que um dos
dois elementos essenciais do tipo (ação e resultado) se tenha verificado em território
português para que a lei penal portuguesa se possa aplicar, como emanação da soberania
através do seu poder punitivo.
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Locus delicti 3 7º CP, opera o critério da ubiquidade para evitar lacunas de punibilidade.
O legislador pretende abarcar o máximo de conexões possíveis. 3 território português (era
em PT que a bomba deveria ter explodido)
Aplicando o 7º nº2 CP, deve-se aplicar o 4º a), o princípio da territorialidade (5º CRP).
Aplique-se a lei portuguesa
A partir do momento em que se define que o lugar é PT (aplicação do 4º CP)
Se for praticada fora do território (aplicação do 5º e 6º CP).
Identificar o locus delicti 3 artigo 7º nº1 CP define o que se entende por facto praticado
em território português, através do critério da ubiquidade, segundo a qual basta que um
dos dois elementos essenciais do tipo (ação e resultado) se tenha verificado em território
português para que a lei penal portuguesa se possa aplicar, como emanação da soberania
através do seu poder punitivo.
O locus delicti (7º CP) deu-se fora do território português. Não se consegue aplicar
diretamente a lei portuguesa, pelo princípio da territorialidade (4º CP).
Verificar se se pode aplicar o artigo 5º e 6º CP (reservados a factos integralmente
praticados fora do território português): artigo 5º nº1 b) 3 extensão do princípio da
nacionalidade (mais abrangente que a e)); evitar a fraude à lei penal (requisitos estão
preenchidos)
ATC: requisito implícito 3 demanda que a fraude seja preordenada do agente: se não se
desloca ao estrangeiro propositadamente para a prática do crime, a alínea não se pode
aplicar 3 interpretação redutora (redução do âmbito de aplicação da alínea b))
A consciência para a ilicitude do facto que é praticado e formado ao abrigo da lei
portuguesa.
Ponderar a aplicação do 6º nº1 (agente ainda não foi julgado pela lei estrangeira 3 p. in
bis idem) e nº3 3 será de aplicar a lei portuguesa (em caso algum se poderia aplicar a lei
alemã, ainda que mais favorável), proteção do princípio da nacionalidade.
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Se a pessoa reside no estrangeiro não lhe podemos exigir que oriente a sua consciência
ética pela lei portuguesa.
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