Sebenta de Direito Penal I

Ano letivo: 2019/2020 APONTAMENTOS
DE DIREITO
PENAL I
Maria Joanaz Luis

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA
Direito Penal I
Regência: Drª Mª Fernanda Palma Maria Joanaz TB
Dropbox: https://www.dropbox.com/sh/o4rbxdr84juxg87/AACT3tklt5-hsP3JI8gvfLNFa?dl=0
CONCEITOS INTRODUTÓRIOS
Dá-se o nome de Direito Penal ao conjunto de normas jurídicas que ligam a certos
comportamentos humanos (crimes) determinadas consequências jurídicas privativas deste
ramo do direito. Podemos identificar dois tipos de consequências:
➢ Pena: apenas poderá ser aplicada ao agente do crime que tenha atuado com culpa;
➢ Medida de segurança: não supõem a culpa do agente, mas sim a sua perigosidade.
Um preceito legal apenas pertencerá ao ramo do Direito Penal se e quando, para

sancionamento de um certo comportamento ilícito ou antijurídico que prevê, for prescrita uma
pena ou uma medida de segurança criminais. Todo o direito penal e a sua ciência devem ser
perspetivados a partir das valorações político-criminais imanentes ao sistema – exprimem-se
por excelência nas consequências jurídicas próprias deste ramo de direito. Assim, o direito
penal orienta-se para o resultado.
Ius poenale (Direito Penal objetivo) Ius puniendi (Direito Penal subjetivo)
Conjunto de normas jurídicas que ligam a Poder punitivo do Estado resultante da sua
certos comportamentos humanos soberana competência para considerar como
determinadas consequências jurídicas crimes certos comportamentos humanos e
privativas. ligar-lhe sanções específicas.
➢ Direito penal substantivo: visa a definição dos pressupostos do crime e das suas
concretas formas de aparecimento;
➢ Direito processual penal: regula juridicamente os modos de realização da prática do
poder punitivo estadual, nomeadamente através da investigação e da valoração judicial
do crime indiciado ou acusado;
➢ Direito penal executivo: pertence a regulamentação jurídica da concreta execução da
pena e/ou medida de segurança decretadas na condenação proferida no processo
penal.
A distinção teórica destes ramos do ordenamento jurídico-penal é relativamente fácil, no

entanto, do ponto de vista prático, já se levantam algumas dificuldades decorrendo do facto de
algumas normas possuírem uma dupla natureza (uma parte substantiva e uma parte
processual). A determinação do carácter da norma (substantivo, processual ou executivo) é
relevante para muitos efeitos – p.e. para efeito da proibição da retroatividade da lei.
➢ Tipos incriminadores
No âmbito da conduta importa distinguir entre tipos cuja consumação pressupõe a produção de
um resultado e tipos em que para a sua consumação é suficiente a mera ação.
▪ Crimes de resultado: o tipo pressupõe a produção de um evento como consequência da

atividade do agente – apenas se dá a consumação quando se verifica uma alteração
externa espácio-temporalmente distinta da conduta (p.e. homicídio cuja consumação
se verifica com a morte da pessoa; ofensa à integridade física) – são crimes materiais (a
cuja tipicidade interessa o resultado)
▪ Crimes de mera atividade: o tipo incriminador preenche-se através da mera execução
de um determinado comportamento (p.e. violação do domicílio, coações sexuais,
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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
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falsidade de depoimento ou declaração, etc.) – são crimes formais (a cuja tipicidade é
indiferente a realização do resultado);
Em relação ao bem jurídico importa ter presente que ele não se confunde com um outro
possível elemento objetivo do tipo de ilícito como é o objeto da ação. Ao nível do tipo objetivo
de ilícito o objeto da ação aparece como manifestação real desta noção abstrata – é a realidade
que se projeta a partir daquela ideia genérica e que é ameaçada ou lesada com a prática da
conduta típica.
▪ Crimes de dano: a realização do tipo incriminador tem como consequência uma lesão
efetiva do bem jurídico (homicídio, violação sexual, injúria);
▪ Crimes de perigo: a realização do tipo não pressupõe a lesão, mas antes se basta com a
mera colocação em perigo do bem jurídico.
✓ Crimes de perigo concreto: o perigo faz parte do tipo, isto é, apenas é
preenchido quando o bem jurídico tenha efetivamente sido posto em perigo;
✓ Crimes de perigo abstrato: o perigo não é elemento do tipo, mas simplesmente
motivo da proibição. Neste tipo de crimes, são tipificados certos
comportamentos em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico,
mas sem que ela necessite de ser comprovada no caso concreto: há uma
presunção inelidível de perigo e, por isso, a conduta do agente é punida
independentemente de ter criado perigo ou não (p.e. condução de um veículo
em estado de embriaguez);
✓ Crimes de perigo abstrato-concreto: não é necessário verificar a colocação em
perigo dos bens jurídicos, mas também não basta que se verifique uma conduta
– a conduta tem de ser apta para criar perigo.
Ainda em relação ao bem jurídico é possível distinguir crimes simples e complexos, conforme o
tipo de ilícito vise a tutela de um ou mais do que um bem jurídico:
▪ Crime simples: está em causa a proteção de apenas um bem jurídico (a honra –

art.180º);
▪ Crime complexo: pretende-se alcançar a proteção de vários bens jurídicos (roubou –
tutela-se a propriedade e a integridade física).
▪
PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL – LEGITIMAÇÃO DAS NORMAS INCRIMINADORAS
➢ Princípio da legalidade – nullum crimen sine lege
Este princípio constitui a proposição fundamental do sistema penal. Segundo o princípio da

legalidade, os tribunais estão vinculados a não aplicar sanções sem lei anterior que as preveja
(nulla poena sine lege) e a não aplicar as sanções penais previstas sem que se realizem
determinados pressupostos igualmente descritos na lei (prática de uma conduta considerada
crime ou, no caso das medidas de segurança, uma conduta reveladora de perigosidade) (nullum
crimen sine lege).
A subordinação dos tribunais à lei significa que a solução do caso concreto encontra-se
totalmente vinculada a um modelo legal, ou seja, a uma articulação já feita pelo legislador entre
um determinado caso semelhante ao verificado em concreto e uma solução para ele prevista.
Deste modo, o princípio da legalidade traduz-se na articulação das duas máximas anteriormente
referidas (nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege) com uma outra – nulla poena sine
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crimen. Isto significa que não será possível aplicar uma sanção penal sem que se verifique um
caso para o qual está previamente determinada na lei a aplicação dessa sanção.
Podemos questionar-nos acerca dos fundamentos desta exigência:
➢ Evitar arbitrariedades do poder punitivo do Estado – garante a liberdade do indivíduo

ao evitar-se que esta seja arbitrariamente restringida;
➢ Controlo democrático;
➢ Segurança jurídica;
➢ Princípio da culpa.
Note-se que, perante um caso estabelecido na lei, e um caso real, aquilo que teremos de aferir,
para que seja possível ou não a aplicação da sanção prevista, é se existe uma similitude entre o
caso legal e o caso real recorrendo a raciocínios analógicos. Serão estes raciocínios proibidos
atendendo a um dos corolários do princípio da legalidade – proibição da analogia?
A resposta é negativa. A proibição da analogia deve ser compreendida num sentido mais
profundo do que a proibição de utilização de raciocínios analógicos na operação de decidir. Esta
proibição deve ser interpretada como a proibição de uma assimilação do caso concreto pela lei
sem que determinados argumentos sejam possíveis – p.e. punir como violação qualquer
comportamento sexual violento apenas porque a identificação estrita de um certo tipo de
comportamento o impede. Já no que toca à determinação do conceito “violência” teremos
sempre de recorrer a um raciocínio analógico aberto a incluir novas formas e entendimentos de
violência.
Em muitos casos, a expressão relativamente simbólica da lei cria no intérprete a imagem de um

caso tipo, que corresponde ao modelo lógico da figura abstrata descrita como, p.e. ofensa
grave, violência, etc. e que, na maior parte dos casos concretos, o processo de decisão jurídica
só pode consistir na apreensão da essência ou razão de ser do modelo no caso real.
Podemos levantar a questão de saber se o princípio da legalidade apenas tem uma função de
controlo da atividade das instâncias judiciais deixando à mercê a segurança jurídica, ou seja, o
mecanismo de controlo e seleção social da criminalidade.
É verdade que, muitas vezes, perante uma norma que não é suficientemente precisa, o
intérprete segue a sua intuição prescindindo de um raciocínio analógico pelo que o princípio da
legalidade pode criar duas situações extremas:
▪ Fixação rígida à letra da lei;

▪ Libertação do condicionamento das palavras concluindo que cabem, na expressão vaga
e simbólica da lei, situações em que não existe uma verdadeira similitude material, p.e.
considerar de igual censurabilidade do homicídio a motivação por ódio familiar
analogamente à motivação por ódio racial, em compreensão de qual o tipo de ilícito. 1
Assim, devemos concluir que a função de controlo da aplicação da lei desempenhada pelo
princípio da legalidade ultrapassa o conteúdo das proposições tradicionalmente utilizadas na
formulação deste princípio (proibição da retroatividade e proibição da analogia).
1
Tipo de ilícito – objeto de uma proibição ou comando cuja realização suscita um juízo de desvalor sobre
uma conduta. Este objeto dos imperativos contidos na lei é constituído quer pela proteção de um bem
jurídico quer pela evitação de determinadas formas de conduta.
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➢ Princípio da culpa
Não é objeto de formulação legal tão nítida como o princípio da legalidade, no entanto,
podemos deduzi-lo através dos arts.1º e 27º da CRP (dignidade da pessoa humana e direito à
liberdade). O Código Penal apenas faz referência ao princípio da culpa como fator de
determinação da pena. A doutrina, contudo, tem-no utilizado como fundamento de outras
consequências:
▪ Fundamento da pena;
▪ Fator da determinação da medida da pena;
▪ Princípio da responsabilidade subjetiva.
A doutrina não é unânime no que toca a considerar o princípio da culpa como fundamento da
pena utilizando como argumento o facto deste princípio pressupor uma ideia de
responsabilidade penal alheia aos fins do Estado de Direito. Segundo este argumento, não será
racional atribuir à culpa (desvalor ético-social derivado da prática de certo comportamento) a
função de legitimar a realização de fins de Estado.
No que toca ao princípio da culpa como fator de determinação da medida da pena, é

dominantemente aceite como critério atendendo à possibilidade de chegar a comparações
entre comportamentos e agentes através da referência à ideia de culpa.
Quanto ao princípio da culpa como princípio da responsabilidade objetiva, é indiscutível na

doutrina. Tem sido produto de uma longa evolução da construção jurídica da responsabilidade
penal traduzindo-se na ideia de que os comportamentos incriminados deverão ter uma
configuração que os torne aptos a que no processo de atribuição da responsabilidade sejam
cumpridas as funções do princípio da culpa (não se encontram abrangidos os comportamentos
acidentais, p.e.).
➢ Princípio da necessidade da pena
Foi a tese do contrato social que, de um ponto de vista histórico, forneceu as bases filosóficas
do que podemos chamar o direito criminal dos Estados de direito.
Quando Beccaria refere que “as leis são as condições com as quais os homens independentes e
isolados se uniram em sociedade; cansados de viver num contínuo estado de guerra, e de gozar
uma liberdade tornada inútil pela incerteza de conservá-la. Eles sacrificaram uma parte para
gozar a restante com segurança e tranquilidade. A soma de todas as porções de liberdade
sacrificadas ao bem de cada um, forma a soberania…Foi, portanto, a necessidade que
constringe os homens a ceder parte da própria liberdade; por isso é certo que cada um não
quer pôr no público depósito senão a mínima porção possível, só quanto baste para induzir os
outros a defendê-lo. O conjunto destas mínimas porções possíveis forma o direito de punir;
tudo mais é abuso e não justiça; é facto, não já direito” podemos aferir uma confusão: ou o
direito de punir é constituído com as porções mínimas de liberdade sacrificadas no controlo
social ou é delimitado pelas leis positivas. Este pensamento é de melhor compreensão se o
inserirmos no clima espiritual da sua época. Beccaria encontrava-se na confluência de duas
correntes ideológicas:
▪ Liberal: Locke e Montesquieu – o indivíduo cede no contrato social apenas aquela

“porção mínima” de liberdade, que é indispensável à segurança das liberdades que não
cede. Sendo os direitos naturais do indivíduo anteriores e superiores à soberania que os
serve, há que afastar o perigo do Estado usurpar abusivamente tais direitos.
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Encontramos nesta ideologia uma certa teoria dos fins do Estado: como diria Kant, cabe
ao Estado garantir “a cada um a sua liberdade, por meio de leis”. Deverá haver uma
conceção comum da segurança de que todos têm igual necessidade, mas cada um tem
a sua ideia e vivência individual.
▪ Democrática: Rosseau – No contrato social, opera-se “alienação total de cada
associação com todos os seus direitos à comunidade”, ou seja, o indivíduo troca a sua
liberdade natural por uma liberdade cívica, que é a sua participação e integração no
todo, cuja “vontade geral” é a expressão da liberdade alienada e, portanto, a liberdade
de cada um.
A estas duas correntes filosóficas correspondem dois conceitos diversos de Estado de direito:
▪ Estado de direito em sentido formal: o Estado é limitado pelo direito que cria. O Estado
não é constituído por um hipotético contrato social, mas pelo direito, na medida em
que todas as suas atividades são reguladas pelo direito, em que todas as relações dos
órgãos do Estado entre si e do Estado com os indivíduos são relações jurídicas. O Estado
é, deste modo, uma pessoa jurídica com direitos subjetivos relativamente aos
indivíduos, entre eles o direito de punir.
▪ Estado de direito em sentido material: a subordinação do Estado do direito tem outro
significado mais profundo. O Estado não se encontra apenas limitado pelo direito que
cria, mas está essencialmente vinculado ao direito natural. O conceito de Estado de
direito em sentido material está, na tradição filosófica, essencialmente ligado à ideia de
dignidade da pessoa humana, em que fundam os direitos do homem. Assim, o Estado
está obrigado a servir uma certa tábua material de valores – a validade dos órgãos do
Estado não é, pois, apenas condicionada pela regularidade formal do seu processo de
produção, mas também pela concordância material do seu conteúdo com uma tábua
de valores que lhe é anterior e superior (a determinação destes valores materiais
realiza-se por via democrática, pela hermenêutica da progressiva concretização
histórica dessa dignidade na definição constitucional, legal e judicial dos direitos do
homem e pelo correto funcionamento do pluralismo de expressão e organização
política democráticas).
Deste modo, a história revela que a consagração formal do princípio da legalidade, mesmo
quando ligado ao seu lógico fundamento da dignidade da pessoa humana, não é eficaz senão
for também o princípio democrático, incluindo a separação de poderes.
Por outro lado, também se tem tentando fundamenar o princípio da necessidade da pena –
baseia-se na maldade da pena e, portanto, no carácter absurdo e irracional da repressão penal.
Este princípio traduziu historicamente a ideia de que a utilização pelo Estado de meios penais
deve ser limitada, ou mesmo excecional, só se justificando pela proteção de direitos
fundamentais, ou seja, tratou-se de uma reação contra a utilização discricionária das penas pelo
poder político, ao serviço de quaisquer fins.
Tal como verificamos supra, o princípio da necessidade da pena pretendeu ser um limite
substancial do Direito Penal, relacionado com a ideia de contrato social, segundo a qual só se
justificaria a restrição da liberdade quando, de alguma forma, as “liberdades” estivessem em
causa. Contudo, o conteúdo do contrato social tem-se alterado com a evolução da realidade e
das ideologias políticas da sociedade democrática pelo que, deverá proteger-se não só as
liberdades como também a realização de múltiplos fins sociais.
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O alcance deste princípio revela-se na discussão sobre:
▪ Carência de proteção penal do bem jurídico: esta não se verificará quando se tratar de
um mero valor moral sem expressão num bem jurídico determinado (p.e. vida);
▪ Falta de alternativas à penalização da conduta: não se justifica quando os meios penais
não forem absolutamente indispensáveis, existindo outros meios capazes de evitar
determinados comportamentos;
▪ Eficácia concreta da incriminação: não se verifica quando o Direito Penal não evita a
prática de certas condutas e chega a ter um papel criminógeno.
Quanto à intervenção do princípio da necessidade da pena na determinação da

responsabilidade penal, dois aspetos são assinaláveis: a conformação do conteúdo de certos
conceitos valorativos ou critérios dos quais depende a responsabilização penal e a influência na
medida da pena.
Em suma, segundo este princípio, em caso alguém pode haver pena sem culpa ou a medida da
pena ultrapassar a medida da culpa. Encontra, deste modo, o seu fundamento no princípio da
inviolabilidade da dignidade pessoal (Estado de Direito democrático). Assim, a culpa é condição
necessária, mas não suficiente, de aplicação da pena – é esta ideia que permite uma correta
incidência da prevenção especial positiva ou de socialização.
➢ Princípio da igualdade penal
O princípio da igualdade, consagrado no art.13º da CRP, orienta profundamente as soluções do

sistema penal, apesar de não ser um princípio específico do Direito Penal. Para além de afastar
a discriminação entre as pessoas, é a igualdade que se encontra subjacente à ideia de
proporcionalidade entre a gravidade do ilícito e da pena e é a igualdade que sustenta a medição
da pena pela culpa.
A proporcionalidade, consagrada no art.18º CRP implica que os factos de menor danosidade

social sejam sancionados, necessariamente, com penas mais leves. Não se trata da expressão da
lei, mas sim da garantia constitucional de que ninguém pode ser punido mais severamente do
que outrem por um facto menos grave.
A diferenciação entre as penas dos crimes contra as pessoas e dos crimes contra outros bens
jurídicos é também uma manifestação do princípio da proporcionalidade, na medida em que a
máxima danosidade social se articula com a máxima gravidade ética – a lesão dos bens da
pessoa do outro. Para além das manifestações do princípio da igualdade quando do princípio da
proporcionalidade, a igualdade também justifica a seleção de novos bens jurídico-penais, que
poderíamos designar como bens da igualdade – a proteção em geral dos mais fracos na
estrutura social (p.e. mulheres, idosos e crianças) conduziu à agravação de crimes clássicos
devido à qualidade da vítima (p.e. autonomização dos crimes sexuais cujas vítimas são crianças
e adolescentes) e à criação de novos crimes em função da essencialidade da não discriminação
no Estado de Direito democrático e social.
➢ Princípio da humanidade
Corresponde à expressão da ideia de responsabilidade social pela delinquência e disposição de

respeitar e recuperar a pessoa do delinquente. Tal princípio justifica então a rejeição de sanções
atentatórias do respeito pela pessoa humana como a pena de morte, prisão perpétua, tortura, e
penas cruéis e degradantes (arts. 24º,25º/2,30º/1,4 e 5 CRP). A humanidade é, deste modo,
expressão da dignidade da pessoa humana.
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➢ Princípio da socialidade
Encaramos o princípio da socialidade como um orientador do sistema penal. Segundo este

princípio, ao Estado que faz uso do seu ius puniendi incumbe, em compensação, um dever de
ajuda e de solidariedade para com o condenado, proporcionando-lhe o máximo de condições
para prevenir a reincidência e prosseguir a vida no futuro sem cometer crimes.
➢ Princípio da preferência pelas reações não detentivas
Constitui uma consequência das máximas da necessidade e subsidiariedade da intervenção

penal, assumindo tal relevo na política atual que lhe confere jus a ser considerado com
autonomia – por um lado exige-se a preterição da aplicação da pena de prisão em favor de
penas não detentivas, sempre que estas se revelem suficientes para realização das finalidades
de punição. Por outro lado, deriva a obrigação para o legislador de enriquecer, até o limite
possível, a panóplia de alternativas à prisão posta à disposição do julgador.
CONCEITO MATERIAL DE CRIME
➢ Perspetiva positivista-legalista
A resposta que foi dada durante todo o período em que na ciência do direito vigoravam as
conceções próprias do positivismo legalista era a de que o crime será tudo aquilo que o
legislador considerar como tal.
Porque é que esta consideração é inaceitável?
Quando nos questionamos acerca do conceito material de crime, devemos, em primeiro lugar,
procurar uma resposta à questão da legitimação material do direito penal, ou seja, a partir de
que fonte é que podemos legitimar uma consideração de certos comportamentos humanos
como crimes e aplicar aos infratores sanções de espécie particular. Ora, pressupondo a plena
capacidade do legislador para dizer o que é ou não crime, continuamos ignorantes no que toca
à questão de saber quais as qualidades que um comportamento deverá revestir para que o
legislador se encontre legitimado a submeter a sua realização a sanções criminais.
Em segundo lugar, tal conceção não permite relacionar a questão do conceito material de crime
com a função e com os limites do direito penal. Assim, o conceito material de crime apenas será
questionado de forma útil e lógica se um tal conceito se encontra fora do direito penal
legislado.
Deste modo, o conceito material de crime é previamente dado ao legislador e constitui-se em

padrão crítico tanto do direito vigente, como do direito a constituir, indicando ao legislador
aquilo que ele pode e deve criminalizar e aquele que ele pode e deve deixar fora do âmbito do
direito penal. Note-se que a determinação deste conceito é relevante na medida em que nos
permite medir a correção ou incorreção político-criminal de cada uma das incriminações
constituídas ou a constituir.
➢ Perspetiva positivista-sociológica
Esta perspetiva tenta encontrar o conceito material de crime baseando-se numa conceção
sociológica pelo que, dentro da multiplicidade das manifestações legais do crime, aquilo que
poderia ser considerado como tal seriam aqueles que, independentemente das circunstâncias e
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exigências duma dada época ou conceção particular, existiriam na sociedade humana. Para
melhor compreendermos esta perspetiva, podemos fazer referência a duas visões:
▪ Garofalo: o crime corresponde à violação de sentimentos altruísticos fundamentais – a

piedade no que toca a crimes praticados contra pessoas e a probidade relativamente a
crimes praticados contra o património;
▪ Durkheim: os sentimentos cuja violação constituía crime não em termos de
comunidade civilizacional, mas sim nos parâmetros mais circunscritos de uma formação
social concreta, politicamente organizada. Deste modo, deveriam ser comuns à
consciência coletiva, fortes e precisos pelo que a característica comum entre eles seria
a reprovação universal pelos membros de cada sociedade.
Porque é que esta conceção não foi bem-sucedida?
Em primeiro lugar, devido à sua imprecisão que torna impossível uma determinação concreta
do que é que consiste a danosidade ou ofensividade sociais que constituem a “essência do
crime”. Para além disto, esta conceção acaba por ser demasiado ampla na medida em que,
apesar de todo o crime se traduzir num comportamento determinante de uma danosidade ou
ofensividade social, nem toda a danosidade constitui legitimamente um crime. Assim, a
danosidade social é um elemento constitutivo do conceito material de crime, mas não pode
fazer-se valer por aquele conceito.
➢ Perspetiva moral(ético)-social
Na passagem de um Estado de Direito formal para um Estado de Direito material, introduziu-se

um conceito material de crime de um ponto de vista ético-social cuja ideia basilar corresponde
à violação de deveres ético-sociais elementares ou fundamentais. Assim, tal como referia
Wezlel, a tarefa primária do direito penal residiria em “assegurar a validade dos valores ético-
sociais positivos da ação” – proteção de valores elementares de consciência, de carácter ético-
social.
Porque é que esta perspetiva é inaceitável?
Apesar da maioria das pessoas encarar o direito penal como uma tradução, no mundo terreno,
das noções de pecado e castigo vigentes na ordem religiosa ou de imoralidade e censura, tal
consideração não merece aceitação na ordem jurídica estatal. Não é função do direito penal,
seja ela primária, seja ela secundária, tutelar a virtude ou a moral – seja ela imposta
estadualmente, moralmente, etc.
O direito penal encontra-se vinculado a respeitar a liberdade de consciência de cada um

(art.41º CRP). Assim, uma conceção deste teor é absolutamente inadequada à estrutura e às
exigências éticas das sociedades democráticas e pluralistas dos dias de hoje, conferindo à tutela
penal um carácter fragmentário e lacunoso.
➢ Perspetiva racional ou teleológico-funcional
Teleológico-funcional: porque se reconheceu que o conceito material de crime tinha de ser

encontrado no horizonte de compreensão imposto ou permitido pela própria função que ao
direito penal de adscrevesse no sistema jurídico-penal.
Racional: porque o conceito material de crime resulta da função atribuída ao direito penal de
tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal, ou seja, de bens jurídicos cuja
lesão se revela digna de pena.
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O que é então um bem jurídico?
A noção de bem jurídico não foi e dificilmente será determinada com segurança e nitidez que
permita convertê-la em conceito fechado.
Expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade,

na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto
BEM JURÍDICO
ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso
juridicamente reconhecido como valioso.
Esta conceção apenas surgiu após uma longa evolução. A divergência teórica que mais se
repercute, ainda hoje, na análise estritamente jurídica do conceito material de crime assenta
em duas perspetivas:
▪ Feuerbach: trata-se de uma estrutura liberal-contratualista que somente justifica a

intervenção penal onde os direitos humanos básicos que o contrato social visa
assegurar foram violados. Feuerbach dissolve a infração criminal na proteção da
liberdade individual.
▪ Birnbaum: faz a referência legitimadora a uma estrutura estatal, a comunidade e os
seus valores, ou seja, define a infração pela lesão objetiva dos valores da comunidade.
Apelou pela primeira vez a noção de bem jurídico, visando com ela abranger um
conjunto de substratos, de conteúdo eminentemente liberal, que oferecessem base
suficiente à punibilidade dos comportamentos que os ofendessem. Assim, assumiu uma
noção de conteúdo individualista, identificado o bem jurídico com os interesses
primordiais do indivíduo, tais como a vida, o corpo, a liberdade, etc. Segundo Birnbaum,
o Direito vincula-se a elementos objetivos, mas simultaneamente pré-positivos ou de
direito natural – apesar de acentuar a objetividade, não deixa de procurar uma
fundamentação da proteção jurídica que merecem certos bens nos fins do Estado.
Por outro lado, Binding viria reduzir o bem jurídico aos valores ou condições da vida da
comunidade jurídica, tal como são definidos pelo legislador, numa perspetiva de puro
positivismo legalista. Estas duas visões viveriam em permanente tensão no seio do debate sobre
o conceito material de crime, no entanto, foi a posição inicial de Birnbaum que tornou o
conceito material de crime mais útil e claro.
Von Listz desenvolveu esta mesma perspetiva definindo o bem jurídico como interesse humano
vital, expressão das condições básicas da vida em comunidade. No seu entendimento, o bem
jurídico é um conceito legitimador do Direito Penal, descomprometido com a norma legal. O
conceito de bem jurídico ainda tem um conteúdo individualista liberal, contrapondo-se a esta
perspetiva, uma outra que numa delimitação objetivista do fundamento da infração criminal, a
refere já a bens ou valores supra-individuais.
Esta controvérsia entre diferentes conceções de bem jurídico não é solucionável segundo
critérios estritamente científicos dado que o núcleo da discórdia acentua nas diferentes
conceções de Estado e dos seus fins. Deste modo, apenas num plano jurídico-político será
possível uma decisão acerca de qual das naturezas apresentadas de bem jurídico deve ser
assumida.
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Por este motivo, procura-se situar na estrutura social os critérios que tornam necessária a
incriminação de determinadas condutas e a proteção de certos bens.
Uma conceção teleológico-funcional e racional do bem jurídico (que hoje se impõe para que a
noção se legitime) exige dele que obedeça a uma série mínima, mas irrenunciável de condições.
O conceito deve:
▪ Traduzir, em primeira linha, um qualquer conteúdo material, uma certa “corporização”

para que possamos obter em indicador útil um conceito material de crime;
▪ Servir como padrão crítico de normas constituídas ou a constituir – só assim pode ter a
pretensão de se arvorar em critério legitimador do processo de criminalização e
descriminalização;
▪ Ser político-criminalmente orientado – deverá ser intra-sistemático relativamente ao
sistema social e, mais concretamente, ao sistema jurídico-constitucional.
A questão que colocamos é a seguinte: como é que pode o conceito obedecer a todas estas
exigências?
▪ Teoria da sociedade: a determinação da ordem dos bens jurídicos consiste na

disfuncionalidade sistémica dos comportamentos a que se deve obstar pela utilização
das sanções criminais. (Jakobs considera que a noção de crime é determinada através
da danosidade social e esta é aferida em função do sistema respetivo).
Quais os riscos associados ao recurso direto de qualquer teoria da sociedade?
1. Um tal discurso só pode servir o processo legitimador de todo o Direito e não

especificamente do direito penal;
2. Esquece que o sistema é simultaneamente ambiente e constituiu uma dimensão do
próprio “modo-de-ser” pessoa – não existe um mundo da vida sem sistema pelo que a
proteção do sistema participa da própria proteção da dignidade da pessoa;
3. Retira-se à Constituição o papel diretor que materialmente lhe cabe da ordem legal dos
bens jurídico-penais.
Em suma, a crítica que se deve dirigir a este conjunto, segundo o prof. Figueiredo Dias, não
respeita à sua imprecisão, mas sim à insuficiência para os efeitos práticos da aplicação do
direito.
Deste modo, podemos concluir que um bem jurídico político-criminalmente tutelável existe
onde se encontre refletido num valor jurídico-constitucionalmente reconhecido em nome do
sistema social total e que, deste modo, se pode afirmar que “preexiste” ao ordenamento
jurídico-penal pelo que a ordem axiológica jurídico-constitucional e a ordem legal jurídico-penal
encontram-se relacionadas por uma analogia material fundada numa correspondência de
sentido e de fins. É nesta aceção que os bens jurídicos protegidos pelo direito penal devem
considerar-se concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos
direitos e deveres fundamentais e à ordenação social, política e económica – os bens jurídicos
transformam-se, desta forma, em bens jurídicos com dignidade penal.
Não constituindo o bem jurídico um conceito fechado, apesar de toda esta evolução e
progresso verificados, várias questões relativas à sua concreta verificação continuam a ser
discutidas, nomeadamente a de saber se certas incriminações protegem autênticos bens
jurídicos (p.e. homicídio a pedido da vítima, propaganda do suicídio, interrupção voluntária da
gravidez, etc.).
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Apesar de nas incriminações referidas ser possível identificar um bem jurídico-penal, o que está
em causa não é a preexistência ou não de um bem jurídico, mas o grau de antecipação da sua
proteção e, consequentemente, o momento a partir do qual o direito penal deve sentir-se
legitimado para intervir em seu favor.
Perante isto, o Estado só deve tomar de cada pessoa o mínimo dos seus direitos e liberdades
que se revele indispensável ao funcionamento sem entraves da comunidade, conduzindo à
regra do Estado de Direito democrático segundo a qual o Estado só deve intervir nos direitos e
liberdades fundamentais na medida em que isso se torne imprescindível ao asseguramento dos
direitos e liberdades fundamentais dos outros ou da comunidade enquanto tal – vincula o
Estado a apenas utilizar os seus meios punitivos para tutelar bens de relevante importância da
pessoa e da comunidade e nunca para a instauração ou reforço de ordenações axiológicas de
carácter religioso, moral, político, económico, social e cultural. Assim, o art.18º/2 CRP, ao dispor
que as restrições de direitos, liberdades e garantias devem “limitar-se ao necessário para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” pretende limitar a
intervenção do Estado baseando-se em três pressupostos cumulativos – a intervenção do
Estado deve reger-se pelos seguintes subprincípios (decorrentes do princípio da
proporcionalidade):
▪ Princípio da adequação: as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem

revelar-se como um meio adequado para a prossecução dos fins visados, com
salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos;
▪ Princípio da necessidade ou exigibilidade: essas medidas restritivas têm de ser exigidas
para alcançar os fins em vista, pelo facto de o legislador não dispor de outros meios
menos restritivos para alcançar o mesmo objetivo;
▪ Princípio da justa medida ou proporcionalidade stricto sensu: não poderão ser adotadas
medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos.
Assim, será necessário pesar os diversos bens e valores em causa de forma a efetuar uma
ponderação de interesses segundo as circunstâncias do caso concreto, para averiguar se o
sacrifício dos interesses individuais que a ingerência comporta mantém uma relação razoável
ou proporcionada com a importância do interesse estatal que se trata de salvaguardar.
➢ Consequências desta consideração
Perante tal conceção que encara como função específica do direito penal a tutela de bens
jurídico-penais, identificamos uma série de consequências importantes, algumas das quais na
esteira de Roxin.
Não deverão ser objeto de criminalização:
▪ Puras violações morais, não se verificando a lesão de um autêntico bem jurídico, não
podem integrar o conceito material de crime – tem-se verificado uma evolução do
direito penal sexual deixando de lado a punibilidade de práticas sexuais que, à luz dos
sentimentos gerais de moralidade sexual devessem ser consideradas “anormais”,
“viciosas” ou “contra a natureza”.
▪ Imposições de fins meramente ideológicas, como por exemplo, fazer apologia de uma
qualquer doutrina religiosa, moral, etc.
▪ Violação de valores de mera ordenação: trata-se de questões jurídico-administrativas e,
apesar desta categoria tutelar bens jurídicos, não podemos afirmar que correspondem
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Direito Penal I
a bens jurídico-penais que preexistem à proibição e possuem uma referência
obrigatória à ordenação axiológica jurídico-constitucional.
Em suma, toda a norma incriminatória cuja base não contenha um bem jurídico-penal
claramente definido é nula por ser materialmente inconstitucional.
➢ Carência de tutela penal
Tendo em conta tudo o que já a analisámos anteriormente, o conceito material de crime é

essencialmente constituído pela noção de bem jurídico dotado de dignidade penal, no entanto,
a esta noção temos de acrescentar um outro critério que torna a criminalização legítima:
carência de tutela penal.
A violação de um bem jurídico-penal não é suficiente para justificar a intervenção estadual.

Requer-se também que essa intervenção seja absolutamente indispensável à livre realização da
personalidade de cada um na comunidade – o direito penal constitui a ultima ratio da política
social revestindo uma natureza subsidiária.
Uma vez que o direito penal utiliza os meios mais onerosos para os direitos e liberdades das
pessoas, apenas poderá intervir nos casos em que todos os outros meios da política social se
revelem insuficientes ou inadequados. Quando tal não se verifique, tal intervenção pode e deve
ser acusada de contrariedade ao princípio da proporcionalidade consistindo numa violação do
princípio da proibição do excesso – p.e. determina-se intervenção penal para tutelar bens
jurídicos que podem ser suficientemente tutelados pela intervenção de meios civis.
Perante esta conclusão, passamos ao passo seguinte que consiste na relação material entre o
direito penal e o direito constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos. Anteriormente vimos
que todo o bem jurídico penalmente relevante tem de encontrar uma referência expressa ou
implícita, na ordem constitucional dos direitos e deveres. Contudo, em nome do critério da
subsidiariedade, inversamente, não existem imposições jurídico-constitucionais implícitas de
criminalização, ou seja, perante a não verificação de uma injunção constitucional expressa de
um valor jurídico-constitucionalmente reconhecido como integrante de um direito ou dever
fundamental, não é legítimo deduzir, sem mais, a exigência de criminalização dos
comportamentos que o violam.
Concluindo… o Estado e o seu aparelho formalizado de controlo do crime devem intervir o

menos possível e devem intervir só na precisa medida requerida pelo asseguramento das
condições essenciais de funcionamento da sociedade – princípio da não-intervenção
moderada.
Conceito material de crime FP – sebenta DNB
➢ Considerações jurisprudenciais do conceito material de crime (Acórdão 211/95 do

Tribunal Constitucional) – Anotação da prof. Carlota Pizarro de Almeida
Art.132º CPDMM – “É considerado desertor o tripulante que, não havendo motivo justificado,
deixar partir o navio sem embarcar e, bem assim, aquele que sem autorização superior
abandonar o serviço de bordo durante cinco ou mais dias consecutivos”.
J recusou-se a embarcar no navio de marinha mercante em que estava inscrito como pescador.
Foi, deste modo, acusado de deserção, nos termos dos arts.132º e 133º do DL nº 33252 de
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Direito Penal I
1943. O juiz rejeitou a acusação por entender que os factos “não merecem ser criminalizados” e
que os normativos indicados “ofendem os princípios constitucionais insertos na CRP”.
O acórdão conclui as seguintes questões:
1. O conceito de crime não se define apenas formalmente, antes tendo um conteúdo

material;
2. Esse conteúdo encontra-se plasmado na CRP;
3. É vedado ao legislador criminalizar condutas arbitrariamente sem respeitar uma lógica
de necessidade e subsidiariedade.
Analisando cada um destes pontos:
➢ O conteúdo material do conceito de crime
Uma perspetiva meramente formal do conceito de crime, na linha de uma visão decisionista do
direito, seria aquela que considerasse crime tudo o que a lei definisse como tal, sem
necessidade de ulterior fundamentação. Esta ideia foi, desde cedo, contrariada pela ideia de
que ao conceito de crime há de corresponder um determinado conteúdo, configurado e
delimitado por critérios materiais. Apenas esta segunda posição permite uma abordagem crítica
do direito penal vigente, cujo elenco de “crimes” deverá ser cotejado com os parâmetros
definidores aceites e poderá ser alvo de um juízo de legitimidade.
Logo no séc. XIX, Feuerbach elabora uma primeira tentativa de atribuir um conteúdo material
ao conceito de crime – para este autor, o crime deveria reconduzir-se aos casos de violação de
um direito subjetivo, visando o direito penal a preservação do livre exercício dos direitos na
sociedade, numa perspetiva fortemente ligada às teorias do contrato social e,
simultaneamente, dentro do paradigma do individualismo liberal.
Mas ainda no séc. XIX aflorou uma outra conceção, com repercussões até à atualidade: coloca
no cerne do conceito material de crime a noção de bem jurídico. Introduzida por Birnbaum na
primeira metade do século passado, cuja lesão determinaria a atuação do poder sancionatório
do Estado, alterando radicalmente o posicionamento do direito penal que, em vez de se centrar
nas relações entre sujeitos, passa a proteger bens objetiváveis, projetados na sociedade – o
crime passa a corresponder a uma ação danosa com projeção no mundo exterior, e já não
essencialmente a uma ofensa intersubjetiva.
Apesar desta noção ainda se encontrar presente nos dias de hoje, a sua delimitação respeitante
aos bens jurídicos dignos de tutela penal tem sofrido várias alterações. Ora, a partir do
momento em que o conceito de crime se desloca do plano intersubjetivo para se projetar no
plano social, a questão da definição do que são “bens jurídicos” passa a estar intimamente
ligada ao problema dos fins do Estado.
Encaramos várias perspetivas no que toca à definição de bem jurídico:
▪ Binding – perspetiva positivista – compete apenas ao legislador a definição dos bens

jurídicos. Em última análise, as normas acabarão por corresponder aos bens jurídicos,
cuja ofensa implicaria a aplicação da pena (formal);
▪ Liszt – perspetiva voluntarista – é a realidade social que define os interesses vitais do
Homem e da coletividade. São esses interesses, pré-existentes e independentes da lei,
que consubstanciam os bens jurídicos a proteger (material);
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Direito Penal I
▪ Jakobs – o direito penal visa a manutenção da ordem social, é legitimado pela
danosidade do comportamento, entendida esta como perturbação de uma estabilidade
que se quer reposta (funcional);
Vejamos agora como perfilha este problema no ordenamento jurídico português. No Código
Penal não encontramos qualquer definição de crime, ao contrário do que sucedia no código
anterior em que dispunha que “crime ou delito é o facto voluntário declarado punível pela lei
penal”.
“Só pode ser punido criminalmente o facto descrido e declarado passível de pena por lei anterior
ART.1º/1 CP
ao momento da sua prática”
Este artigo apenas implica a previsão de um crime, não pressupõe que a lei possa declarar
passível de sanção criminal qualquer facto desde que o legislador assim o entenda. A nossa
Constituição consagra um conceito material de crime, que deve subjazer à classificação de dada
conduta como passível de aplicação de uma pena,
ART.18º/2 CRP “(…) devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos.”
A CRP é o quadro obrigatório de referência para a atividade punitiva do Estado. Em

consonância, o art.40º CP refere como o objetivo da lei penal a salvaguarda de bens jurídicos,
devendo estes entender-se como obrigatoriamente consagrados a nível constitucional.
Ora, aqui chegados, é de fácil compreensão o facto de o TC ter procurado identificar qual o bem
jurídico protegido no art.132º do DL e, posteriormente, equacionar a sua importância relativa
face à gravidade da sanção prevista, se não, desde logo, simplesmente a atividade punitiva.
O MP refere que “o trabalho de bordo, pelas suas características específicas, deve ter um
regime específico”, nomeadamente tratando-se de atividade marinha mercante enquanto esta
tem “natureza de serviço público”. O TC entende como interesses juridicamente protegidos “a
navegabilidade da embarcação” e “o regular desenvolvimento da atividade de pesca de longo
curso”, contudo afirma que a conduta do arguido não colocou em perigo esses interesses pelo
que não se justifica uma reação com carácter penal.
Questão relevante:
É um facto que há obrigações de criminalizar a nível constitucional. No entanto, nem todos

os bens jurídicos consagrados na CRP devem ser protegidos por via do direito penal. Como
é possível distingui-los?
Em primeiro lugar, é tarefa do Estado intervir de forma a garantir os direitos (individuais e

sociais) tendo, por vezes, de recorrer ao ius puniendi. Como já vimos anteriormente, a CRP é a
matriz dos valores e princípios que requerem esta proteção. E há um núcleo de bens que não
admitem defesa através de outros meios menos gravosos e cuja ofensa deverá
obrigatoriamente ser classificada como crime. A esse núcleo corresponderão os direitos
fundamentais, de carácter iminentemente individual e projeção unanimemente reconhecida.
Fora da esfera dos valores com indiscutível dignidade penal, há uma relativa manobra do
legislador que deve atender a certos parâmetros. Desde logo, o legislador deve ponderar se a
intervenção do ius puniendi é necessária, ou seja, se a conduta censurada requer uma resposta
tão gravosa. Num segundo momento, deve o legislador ponderar se o bem jurídico em causa
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Direito Penal I
pode ser eficazmente defendido por outro modo – se tal for possível, e de acordo com o
princípio da intervenção mínima do direito penal, deve abster-se de recorrer ao direito penal
atendendo à sua natureza subsidiária.
Por último, há bens jurídicos que pela sua natureza pertencem à esfera de outros ramos do
direito que compreendem a via adequada para garantir a sua defesa. Nestes casos, remetê-los
para o âmbito do direito penal seria um ato arbitrário e abusivo por parte do legislador, sendo
incompatível com os preceitos constitucionais que regem o direito penal. Foi nesta ótica que o
TC entendeu inconstitucional o normativo do art.132º, elaborado à luz de um outro quadro
constitucional e em flagrante oposição ao quadro vigente. O direito laboral dá respostas às
condutas como a de J. que aí deverão ser integradas, não havendo qualquer justificação da
intervenção do direito penal em casos como este.
FINS DAS PENAS
A função do direito penal no sistema de meios de controle social e na ordem jurídica total
haverá de apreender-se não só através da natureza do seu objeto (o crime) como também da
especificidade das consequências jurídicas que àquele se ligam – as penas e as medidas de
segurança.
O problema dos fins das penas é tão antigo quanto o direito penal e tem sido discutido
vivamente e sem soluções de continuidade. A razão de um tal interesse e da sua subsistência ao
longo dos tempos reside no facto de no cerne dos fins das penas se encontrar toda a teoria do
direito penal nas quais se discute a legitimação, fundamentação e função da intervenção penal
estatal.
A pena tem uma conotação que lhe foi conferida pelo processo histórico e que ainda hoje
persiste, revelando-se sempre como uma imposição de um mal para a pessoa do criminoso e
para a sua honra.
Três grandes conceções disputaram entre si neste domínio: a retribuição, a prevenção geral e a
prevenção especial. As teorias retributivas foram, nas suas primeiras formulações, teorias
absolutas por justificarem a pena pela compensação do mal do crime, independentemente de
qualquer fim pragmático.
As respostas dadas ao longo dos séculos podem ser organizadas em duas teorias fundamentais:
▪ Teorias absolutas: ligadas intimamente às doutrinas da retribuição ou da expiação;

▪ Teorias relativas: analisam-se em dois grupos de doutrinas – as doutrinas de prevenção
geral e as de prevenção especial.
Passaremos então a uma breve análise destas teorias:
➢ Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuição
A essência da pena criminal reside na retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal

do crime. Apesar da pena criminal ter como fim a retribuição do mal, nada obsta que a pena
assuma efeitos reflexos ou laterais socialmente relevantes tais como a intimidação da
generalidade das pessoas, neutralização dos delinquentes, etc.
No entanto, segundo estas teorias, a pena revela-se como a justa paga do mal que com o crime
de realizou pelo que a medida concreta da pena com que deve ser punido um certo agente por
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Direito Penal I
um determinado facto não pode ser encontrada em função de outros pontos de vista (por mais
que eles se revelem valiosos e relevantes).
▪ Kant: assumiu o pensamento retributivo, justificando a pena independentemente de

quaisquer fins utilizando como exemplo a punição do último condenado à morte numa
ilha em que o Estado se dissolveu – considerava a pena como um “imperativo
categórico”;
▪ Hegel: considerava o crime como a negação do direito e a pena como a negação da
negação, ou seja, a pena consistia na “anulação do crime” de que outro modo
continuaria a valer pelo que constituía um “restabelecimento do direito”.
A discussão no âmbito destas teorias centrou-se durante muito tempo sobre a forma como
deveria ser determinada a “igualação” a operar entre o “mal do crime” e o “mal da pena”.
Acabou por reconhecer-se que a igualação não podia ser fáctica, mas tinha de ser normativa.
Apesar de se ter chegado a esta conclusão, ainda restavam dúvidas acerca do carácter da
retribuição: assume o carácter de uma reparação do dano real, do dano ideal ou de qualquer
outra grandeza? A retribuição ocorria em função do desvalor do facto ou antes da culpa do
agente?
Relativamente a esta última questão, a controvérsia já se encontra terminada na medida em

que a retribuição apenas poderá ser em função da ilicitude do facto e da culpa do agente.
Porque é que esta teoria deve ser recusada?
1. É inadequada à legitimação e à fundamentação da intervenção penal: a intervenção do

Estado apenas pode resultar da necessidade, que a ele incumbe satisfazer, de
proporcionar as condições de existência comunitária, assegurando a cada pessoa o
espaço possível de realização livre da personalidade. Para o cumprimento de tal função
de retribuição, a compensação do mal constitui um meio idóneo e ilegítimo – o Estado
de direito democrático não pode arvorar-se em entidade sancionadora do pecado e do
vício, mas tem de se limitar a proteger bens jurídicos e, para tal, não pode servir-se de
uma pena dissociada de fins;
2. Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente,
acabando por se revelar completamente estranha e inimiga de qualquer tentativa de
socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada
pelo crime.
Contrariamente às teorias absolutas, as teorias relativas consideram a pena como um mal para
quem a sofre – sendo a pena um instrumento a atuar no mundo, justifica-se a utilização deste
mal para alcançar a prevenção ou a profilaxia criminal. Nas teorias preventivas (ou relativas) é
necessário distingui-las tanto historicamente como o sentido entre as doutrinas de prevenção
geral e de prevenção especial.
➢ Teorias relativas: a pena como instrumento de prevenção geral
O denominador comum das doutrinas de prevenção geral radica na conceção da pena como
instrumento político-criminal destinado a atuar sobre a generalidade dos membros da
comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei, da
realidade da sua aplicação e da efetividade da sua execução.
▪ Feuerbach: desenvolveu detalhadamente esta doutrina defendendo que a pena serviria

para impedir (psicologicamente) quem tivesse tendências contrárias ao Direito.
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Direito Penal I
Esta atuação estatal assume uma dupla perspetiva:
▪ Prevenção geral negativa ou de intimidação: intimidação das outras pessoas através do

sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo receio as conduzirá a não
cometerem facto puníveis.
▪ Prevenção geral positiva ou de integração: forma de que o Estado se serve para manter
e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas
normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal – efeito
“aprendizagem” (há um fortalecimento das expectativas sobre a eficácia da justiça
penal).
O ponto de partida destas doutrinas é louvável dado que, contrariamente às teorias absolutas,
este se relaciona diretamente com a função do direito penal de tutela subsidiária de bens
jurídicos. Atendendo a esta função do direito penal é perfeitamente compreensível que se exija
da pena uma atuação preventiva sobre a generalidade dos membros da comunidade seja no
momento da sua ameaça abstrata seja no momento da sua concreta aplicação e execução.
Contudo, não podemos deixar de apresentar algumas críticas a estas teorias:
1. Sendo estas teorias comandadas apenas por considerações pragmáticas, fazem da

pena um instrumento que viola a dignidade da pessoa humana (FD);
2. Considerando apenas o seu cariz negativo, estas doutrinas padecem de uma certa
fragilidade dado que: nada nos dizem acerca do quantum de pena necessário para
alcançar a intimidação pretendida e fica próxima a tendência de utilizarem para o
efeito penas cada vez mais severas e desumana (FD);
3. O interesse público não pode justificar que se inflija qualquer pena ao agente – a
pessoa não é um meio ao serviço de fins sociais (FP);
4. Este pensamento não consegue justificar a atribuição da pena ao criminoso por algo
que ele tenha feito e com base na medida da gravidade do facto – a pena deixa de
poder ser vista como consequência do crime (FP);
Nota: considerando apenas o cariz positivo destas teorias, já não padeceriam de fragilidade. Se
a prevenção geral se perspetivar na sua vertente positiva, é possível que se encontre uma pena
que, em princípio, se revelará uma pena justa e adequada à culpa do delinquente e teria como
limite inultrapassável a culpa.
➢ Teorias relativas: a pena como instrumento de prevenção especial
Estas doutrinas têm como denominador comum a ideia de que a pena é um instrumento de
atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que futuramente cometa
novos crimes. Neste sentido, podemos afirmar que estas teorias têm como base a ideia de
prevenção da reincidência.
▪ Protágoras: o pensamento preventivo-especial sedia-se no entendimento filosófico de

que a virtude se aprende e se ensina. Contudo, foi a partir do séc. XVII, com uma nova
visão da pena privativa de liberdade e com a fundamentação do Direito no contrato
social, que foi possível procurar como sentido da pena a sua necessidade estrita;
▪ Von Liszt: conforme a personalidade do agente, distingue três funções preventivo-
especiais da pena: a intimidação, o melhoramento e a eliminação do criminoso.
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Note-se que estas teorias divergem no que toca à forma como deve a pena cumprir esta
finalidade:
▪ Prevenção especial negativa:

✓ Para alguns autores, a correção dos delinquentes é uma utopia pelo que a
prevenção especial apenas poderia dirigir-se à sua intimidação individual – a pena
visaria assustar de tal forma o delinquente até ao ponto em que ele não repetiria no
futuro a prática de crimes;
✓ Para outros, a prevenção especial visaria alcançar um efeito de defesa social através
da segregação do delinquente procurando atingir a neutralização da sua
perigosidade social.
▪ Prevenção especial positiva:
✓ A prevenção especial tem como objetivo o alcance da reforma interior (moral) do
delinquente através da sua adesão íntima aos valores que conformam a ordem
jurídica – emenda do criminoso;
✓ A finalidade traduz-se não numa emenda moral, mas no tratamento das tendências
individuais que conduzem ao crime, no mesmo plano em que se trata um doente –
modelo estritamente médico.
É verdade que o pensamento da prevenção especial, quando assumido como prevenção

especial positiva, é indispensável. Não só porque revela uma particular sintonia com a função
do direito penal como direito de tutela subsidiária de bens jurídicos, como também porque o
Estado só se afigura instância legítima para infligir ao delinquente uma pena que constitui um
mal quando podemos retirar dele um carácter social-positivo. No entanto, a prevenção especial
enfrenta algumas dificuldades que, quando não são corretamente ultrapassadas, podem
conduzir à sua condenação. O prof. Figueiredo Dias apresenta as seguintes observações:
Em primeiro lugar, é de recusar uma conceção de prevenção especial no sentido da emenda

moral do delinquente – o Estado carece de legitimação para tal.
Em segundo, também teremos de recusar o paradigma médico ou clínico da prevenção especial

sempre que ele se tome como tratamento coativo das inclinações e tendências do delinquente
para o crime – constituiria uma violação da liberdade de autodeterminação da pessoa do
delinquente por parte do Estado.
Assim, apenas o conteúdo mínimo da socialização é que merece a nossa aceitação. Note-se, no
entanto, que a prevenção especial positiva depara-se com dificuldades nos casos em que uma
socialização se mostra desnecessária, ou seja, quando o criminoso não revela carência de
socialização. Concluímos, desta forma, que a prevenção especial positiva não pode, só por si,
apresentar-se como solução integral do problema dos fins da pena.
Porque é que a prevenção especial não poderá ser um fim exclusivo das penas? A prof.
Fernanda Palma refere que:
1. A prevenção especial conduz a consequências difíceis de aceitar, tanto no plano ético

como ao nível jurídico-constitucional, quando não seja moderada por outros critérios –
p.e. crimes muito graves poderiam ficar impunes se não existisse perigo de incidência;
2. Está empiricamente provado que não é possível fazer, com certeza, um juízo de
prognose acerca da delinquência futura.
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Direito Penal I
Nenhuma das teorias apresentadas logra, como vimos, dar uma resposta satisfatória ao
problema da legitimidade da pena. As teorias sobre os fins das penas de que os pensamentos
filosóficos e jurídicos se ocuparam pretendem resolver um problema mal colocado – o dos fins
“ideais” das penas.
Assim, tal como a prof. Fernanda Palma refere, o nosso ponto de partida deverá ser a “realidade
da pena” e não aquilo que era idealmente deveria ser.
Refere-se hoje, cada vez com maior insistência, como uma autónoma e nova finalidade da pena
o propósito de com ela se operar a possível concertação entre o agente e a vítima, através da
reparação dos danos pelo crime – não apenas patrimoniais, mas também morais.
▪ Roxin: surge como um dos autores que tanto do ponto de vista político-criminal, como
dogmático preconiza mais veemente um novo estatuto para esta ideia – tenta erigir um
sistema tripartido de sanções penais. A discussão, nestes planos, centra-se sobretudo
em determinar o exato relevo do tema para a teoria dos fins das penas, a concreta
conformação que devem assumir as medidas concertação e a delimitação precisa do
seu âmbito de aplicação – se devem ser aplicadas só a crimes contra bens jurídicos
individuais ou também contra bens jurídicos supra-individuais.
Penas
Sanções penais
Medidas de segurança
Reparação de danos
O Direito Penal português confere a todo este pensamento político-criminal, por diversas
formas, um relevo muito particular: seja considerando a reparação do dano como condição de
legitimidade de aplicação de certas penas de “substituição” ou como condição da “dispensa de
pena”. A ideia da reparação de danos tem, por isso, presença inegável no nosso direito penal,
contudo, não pode ser considerada como uma finalidade geral da pena, precisamente porque
apenas vale para certos tipos de crimes e a reparação dos danos poderia conduzir a que o
sancionamento penal ficasse numa larga e inadmissível disponibilidade de aceitação da vítima
e/ou do próprio agente.
Deste modo, a concertação agente-vítima apenas pode ter o sentido de contributo para o
restabelecimento da confiança e da paz.
➢ Teorias mistas
Em primeiro lugar, o prof. Figueiredo Dias começa por reiterar que as doutrinas absolutas e
relativas são irremediavelmente diversas e, por isto, as conceções unificadoras/mistas revelam
uma oscilação inadmissível em convicções fundamentais.
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✓ Teorias da prevenção integral: a combinação das finalidades da pena apenas
pode ocorrer a nível da prevenção geral e especial, com exclusão de qualquer
vertente retributiva ou compensatória. O prof. Figueiredo Dias recusa esta
conceção pois negam o princípio da culpa como limite do problema – para este
prof. a culpa é pressuposto da pena e limite inultrapassável da sua medida.
➢ Finalidades e limite das penas criminais à luz do Código Penal português e das
conceções doutrinárias portuguesas
A solução proposta tem uma natureza preventiva (positiva/negativa + geral/especial) e não de

Figueiredo Dias
natureza retributiva. Baseia-se na ideia do contrato social na medida em que considera que o
direito penal e o seu exercício pelo Estado fundamentam-se na necessidade estatal de subtrair à
disponibilidade de cada pessoa o mínimo dos seus direitos, liberdades e garantias para que seja
possível a preservação dos seus bens jurídicos essenciais. Assim, a realização desta finalidade
apenas é possível mediante a prevenção da prática de futuros crimes.
Nota: esta conceção não permite dissociar a prevenção especial da prevenção geral – estas
devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possível.
De acordo com esta orientação, a finalidade visada pela pena corresponde à tutela necessária
dos bens jurídico-penais no caso concreto, tutela esta com um significado prospetivo traduzido
na necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da
vigência da norma violada. Assim é imperativo restabelecer a paz jurídica comunitária abalada
pelo crime e mostrar que as normas são efetivas (prevenção geral positiva como finalidade
primária (art.40º/1 CP). É a prevenção geral positiva que dá conteúdo ao princípio da
necessidade da pena (art.18º/2 CRP).
Tendo em conta estas considerações, podemos invocar a existência de uma medida ótima de
tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena deve alcançar – esta
medida não pode ser excedida por considerações de qualquer tipo, nomeadamente por
exigências acrescidas de prevenção especial.
Atenção: esta medida ótima não fornece ao juiz um quantum exato da pena. Abaixo do ponto
ótimo ideal existiram outros em que a tutela ainda e efetiva e consistente e onde a pena
concreta aplicada anda se situa sem perder a sua função primordial de tutela de bens jurídicos,
até se alcançar um limiar mínimo – o chamado “defesa do ordenamento jurídico” – abaixo do
qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a tutela dos
bens jurídicos.
Em suma, a prevenção geral positiva fornece uma moldura de prevenção (cujo limite máximo
diz respeito à medida ótima e o limite mínimo à defesa do ordenamento) e dentro da moldura
devem atuar, em toda a medida possível, pontos de vista de prevenção especial determinando,
em última instância, a medida da pena. Deste modo, o prof. Figueiredo Dias considera que,
contrariamente ao que a maioria da doutrina defende, a culpa não fornece uma “moldura de
culpa”. Afere então que a culpa no sistema tem como função a proibição do excesso, isto é,
constitui o pressuposto necessário e o limite inultrapassável da pena, não constituindo o
fundamento da pena.
P.e. A mata B (o art.131º CP prevê uma moldura penal de 8 a 16 anos).
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FD
Medida ótima
16
Moldura da prevenção Prevenção

Moldura penal legal
geral especial/culpa
8
NOTA: a culpa é o limite inultrapassável

da pena, ou seja, se a prevenção geral
Defesa do ficar aquém da culpa, apenas podemos
ordenamento jurídico aplicar a medida que a culpa nos
fornece.
Contrariamente ao que o prof. Figueiredo Dias considera, encontramos a opinião da prof. Maria
Fernanda Palma Fernanda Palma. A prof. começa por identificar que o próprio código penal, no art.70º CP
estabelece que a culpa do agente é o critério fundamental da medida da pena, justificando a
sua variação entre o máximo e o mínimo pelo que o art.40º CP corresponde a uma norma
orientadora do tribunal.
Questiona então se, perante uma situação em que a culpabilidade do agente seja mínima,
justifica-se a pena de forma a evitar a perda de confiança no Direito e o enfraquecimento das
expectativas da eficácia do sistema.
A resposta vai no sentido negativo. Refere que na seleção legislativa dos comportamentos
puníveis não pode caber apenas uma perspetiva de satisfação do interesse geral, dos
sentimentos da comunidade, mas caberá também a consideração de um certo nível de desvalor
da ação e de uma exigibilidade média de um outro comportamento a quem viola a norma.
Assim, a culpabilidade estabelece um limite inultrapassável e determina a moldura penal dentro
desse limite. Isto quer dizer que a prevenção especial e geral podem determinar uma pena, mas
nunca poderá ultrapassar esse limite. E, contrariamente ao prof. Figueiredo Dias, não poderá
ser aplicada uma pena se a culpabilidade do agente foi excessivamente baixa ou exígua.
MFP
Limite máximo: culpa
do agente
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Moldura da culpa Prevenção

Moldura penal legal
geral/especial
8
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Direito Penal I
Este prof. considera, em primeiro lugar, que o objetivo da pena, enquanto meio de proteção de
Taipa de bens jurídicos, é a prevenção especial (positiva e negativa), sendo este o critério orientador
Carvalho tanto do legislador como do tribunal.
Assim, o legislador deve apresentar molduras penais suficientemente amplas e uma ampla
gama de espécies de penas. Já o juiz deve seguir-se pelo critério estabelecido no art.40º/1, 2ª
parte CP e, por conseguinte, a determinação da medida da pena e a escolha da espécie da pena
reger-se-á pelo critério da prevenção especial: recuperação do infrator (este fim tem como
limite mínimo a eventual dissuasão do infrator da prática de futuros crimes).
Todavia, este critério é duplamente condicionado:
▪ Culpa: o limite máximo nunca poderá ser superior à medida da culpa;

▪ Prevenção geral: o limite mínimo da pena não pode ser inferior à medida da pena tida
por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem
dos valores jurídico-penais violados – este limite coincide com o limite mínimo da
moldura penal estabelecida pelo legislador.
TAIPA DE CARVALHO
Limite máximo: culpa
do agente
16
Moldura prevenção Prevenção geral/culpa Moldura penal legal

especial
8
v
NOTA: não havendo necessidade de
prevenção geral, e uma vez que não
exista necessidade preventivo-especial,
não deverá ser aplicada qualquer pena.
Limite mínimo: o limite
mínimo imposto pelo
legislador
➢ Os concretos fatores da medida da pena
Já foram expostos os limites, de acordo com as várias perspetivas, dentro dos quais podem ser
considerados os concretos fatores de medida da pena. Decisivo será o elenco contido no
art.71º/2 CP.
▪ Fatores relativos à execução do facto
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Direito Penal I
Entende-se a “execução do facto” num sentido global e complexivo, capaz de abranger “o grau
de ilicitude do facto, o modo de execução bem como o grau de violação dos deveres impostos
ao agente”, “a intensidade do dolo ou da negligência” e ainda “os sentimentos manifestados na
preparação do crime ou os fins ou motivos que o determinaram”.
Ao nível do tipo-de-ilícito releva logo a totalidade das circunstâncias que caracterizam a

gravidade da violação jurídica cometida pelo agente: o dano (material e moral) produzido pela
conduta, o grau do perigo criado (casos de tentativa e de crimes de perigo), a espécie e o modo
de execução (brutalidade do processo, crueldade na ofensa corporal p.e.), o grau de
conhecimento e intensidade da vontade no doo, a medida da violação do dever de cuidado na
negligência e por aí fora.
Nos fatores relativos à execução do facto entram, por outro lado, todas as circunstâncias que
respeitem à reparação do dano pelo ou agente, ou mesmo só aos esforços por ele
desenvolvidos neste sentido ou no de uma composição com o lesado. Várias circunstâncias
ainda atinentes à execução do facto servem para caracterizar a medida da censurabilidade e
dizem por isso respeito ao juízo e ao tipo-de-culpa. Assim, desde logo, os sentimentos, motivos
e fins do agente manifestados no facto. É necessário, no entanto, quando estamos a averiguar
os sentimentos e motivos do agente, não só temos de ter em conta as circunstâncias de
motivação interior (ódio, intenção lucrativa, medo), como também estímulos exteriores
(necessidade económica, coação, pressão política, etc.). Tanto os sentimentos como os motivos
e fins devem ser investigados pelo juiz quanto à medida da pressão que exerceram sobre o
agente quanto à sua essência de valor jurídico-penal.
Por último, devemos refletir sobre o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
▪ Fatores relativos à personalidade do agente
A personalidade do agente (não no seu todo, mas aquela que é manifestada no facto) é um
fator da mais elevada relevância para a medida da pena e que para ela releva tanto pela via da
culpa como pela vida prevenção.
✓ Condições económicas do agente: as condições económicas do agente são

relevantes para a determinação da pena de multa (por motivos óbvios).
Contudo, devemos salientar o significado que estas condições têm para a culpa
e para a prevenção – o momento temporal para a culpa será sempre o
momento do facto, enquanto que o momento para a prevenção geral será o
último momento processualmente possível antes do trânsito em julgado da
condenação.
✓ Sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado: corresponde
à medida em que o agente será atingido pela pena que lhe for aplicada, ou seja,
a reação previsível do agente à aplicação de uma cera pena. Tais fatores podem
variar conforme o agente seja um multi-reincidente ou um infrator primário;
✓ Qualidades da personalidade manifestadas no facto: a personalidade em
questão não é apenas o carácter, mas sobretudo a “atitude interna” donde o
facto promana e que, nesta aceção, o fundamenta.
▪ Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto
O art.72º/e) dá relevo para a medida da pena “a conduta anterior ao facto e a posterior a este,
especialmente quando esteja seja destinada a reparar as consequências do crime. Com isto,
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Direito Penal I
alarga de modo significativo o âmbito das circunstâncias de que o juiz pode e deve lançar mão
para encontrar o quantum de pena adequado à culpa e à prevenção.
✓ A conduta anterior ao facto: esta deve possuir valor atenuante máxime, sob
pontos de vista preventivos, mas também, em certos casos, sob o ponto de
vista de culpa (sempre que permita concluir que o facto surge como um
episódio ocasional e isolado no contexto de uma vida fiel ao direito – mas esta
circunstância não pode retirar-se, sem mais, da circunstância de o agente não
ter sido anteriormente condenado;
✓ A conduta posterior ao facto: deve o juiz ser, se possível, ainda mais exigente e
cuidadoso no que toca ao seu relacionamento com a medida da culpa e as
exigências de prevenção. Podemos mesmo afirmar que a conduta posterior
apenas relevará unicamente pela prevenção.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio do Estado de Direito conduz a que a proteção dos direitos, liberdades e garantias
seja levada a cabo não apenas através do direito penal, mas também perante o direito penal.
Uma eficaz prevenção do crime, que o direito penal visa em último termo atingir, só pode
pretender êxito se à intervenção estadual forem levantados limites estritos perante a
possibilidade de uma intervenção estadual arbitrária e excessiva. A esta possibilidade, submete-
se a intervenção penal a um rigoroso princípio da legalidade cujo conteúdo essencial se traduz
em não poder haver crime, nem pena que não resultem de uma lei:
▪ Escrita;
▪ Estrita;
▪ Certa;
▪ Prévia.
A norma contida no art.29º/2 CRP confere jurisdição aos tribunais portugueses para
conhecerem certos crimes contra o direito internacional, mesmo que as condutas visadas não
sejam puníveis à luz da lei positiva interna. É, contudo, necessário que se trate de crimes à luz
dos “princípios gerais de direito internacional commumente reconhecidos” e a punição só pode
ter lugar nos “limites da lei interna” que define os termos do processo e das sanções aplicáveis.
Esta ideia de que o direito internacional pode impor diretamente deveres de natureza penal aos
indivíduos consolidou-se a partir dos julgamentos de Nuremberga e Tóquio, onde as potências
aliadas condenaram membros das forças do Eixo por violações graves do direito internacional
que não eram punidas pela lei interna desses países. Assim, o art.29º/2 CRP adotou uma
conceção segundo a qual a responsabilidade por crimes contra o direito internacional não se
encontra sujeita ao princípio da legalidade previsto no art.29º/1, válido apenas para a lei
estadual.
O princípio da legalidade da intervenção penal possui uma pluralidade de fundamentos, uns
externos (ligados à conceção de Estado) e outros internos (de natureza jurídico-penal).
Fundamentos externos:
▪ Princípio democrático;
▪ Separação de poderes.
De acordo com os princípios democrático e da separação de poderes, só se encontra legitimada
para a intervenção penal a instância que represente o povo como titular do ius puniendi –
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Direito Penal I
exigência de lei formal emanada do Parlamento ou por ele competentemente autorizada
(art.165º/c CRP).
Fundamentos internos (segundo prof. Figueiredo Dias e Roxin)
▪ Prevenção geral;
▪ Princípio da culpa.
Não podemos esperar que a norma cumpra a sua motivação motivadora do comportamento da
generalidade dos cidadãos se aqueles não puderem saber, mediante lei anterior, estrita e certa,
por onde passa a fronteira que separa os comportamentos criminalmente puníveis ou não.
Não seria também legítimo dirigir a alguém a censura por ter atuado de certa forma se uma lei
com aquelas características não considerasse o comportamento como crime.
Verificada a relação entre o fundamento constitucional do princípio da legalidade e o seu

âmbito, podemos agora formular as consequências do princípio através das seguintes máximas:
▪ Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (reserva de lei em sentido formal);
▪ Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibição da analogia);
▪ Nulla poena sine crimen (princípio da conexão);
▪ Nullum crimen, nulla poena sine lege certa (princípio da tipicidade);
▪ Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (proibição da retroatividade).
A relação entre o fundamento e o âmbito do princípio da legalidade conduz-nos à análise dos
seus corolários:
➢ Reserva de lei e Direito Penal
O fundamento do princípio da legalidade impõe que as normas penais que ampliem a
incriminação, ao afetarem a segurança e as liberdades individuais, sejam aprovadas pelo
Parlamento ou, pelo menos, pelo Governo, mediante delegação de competência. O art.165º/1,
c) refere-se, no entanto, apenas à definição de crimes, penas e medidas de segurança (e
respetivos pressupostos).
Questão: podemos incluir na reserva de lei (art.165º/c) as circunstâncias que agravam a
responsabilidade e as eximentes/atenuantes?
▪ Circunstâncias agravantes: definem o concreto facto criminoso pelo que são abrangidas
pelo referido artigo – isto sucede nitidamente nos caso das circunstâncias modificativas
que alteram o tipo fundamental suscitando uma nova medida legal da pena (p.e.
qualificar um crime como qualificado – art.132º CP). Mas também no caso das
agravantes simples (que alteram apenas a medida concreta da pena) o facto criminoso,
de ilicitude ou culpa agravadas, é sempre diverso daquele em que a ilicitude ou a culpa
são penos graves – engloba-se na reserva de lei todas as circunstâncias agravantes;
▪ Circunstâncias atenuantes: em primeiro lugar é necessário referir que estas
circunstâncias podem alterar a delimitação dos direitos dos cidadãos entre si (p.e. as
causas de justificação ou exclusão da ilicitude de certas condutas diminuirá a liberdade
de todos os que se pretenderem opor às mesmas – se passar a ser permitido lesar, ao
abrigo do direito de necessidade, interesses jurídicos de valor igual aos que se
salvaguardam, o titular dos interesses lesados deixará de poder reagir em legítima
defesa à agressão – a agressão passaria a ser lícita, desaparecendo o pressuposto da
legítima defesa). Assim, teremos de analisar a própria natureza da circunstância
eximente e, desta forma, diferenciar duas situações:
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Direito Penal I
✓ Se a circunstância eximente afetar expectativas gerais e diminuir a liberdade e
segurança dos cidadãos – requer-se a reserva de lei;
✓ Se a circunstância resultar de uma ideia geral, de um princípio geral da ordem
jurídica – não se requer a reserva de lei dado que o legislador apenas está a
corporizar direitos latentes no ordenamento jurídico.
➢ Normas penais em branco

A reserva de lei origina uma especial conformação da técnica legislativa e da interpretação, de
modo a permitir que as normas penais se apliquem estritamente de acordo com a sua definição
legislativa. A decorrência desta proposição é o chamado princípio da determinação das normas
penais incriminadoras.
Segundo este princípio, todos os pressupostos da incriminação e da responsabilidade penal têm
de estar descritos na lei, não sendo admitidas leis penais em branco – implica que as normas
penais sejam descrições de figuras ou tipos (determinações do conteúdo de certas imagens
sociais relativamente concretas de comportamentos humanos que perfilhem com exatidão o
âmbito do proibido e do permitido.
O princípio da determinação das normas penais implica o máximo preenchimento possível das
figuras através de verdadeiros conceitos de espécie e justifica o desmembramento do ilícito
criminal através das várias figuras de infrações criminais – os tipos legais de crime. Assim,
nenhum comportamento humano pode ser considerado criminoso se não corresponder a um
tipo legal de crime, descrito com precisão por um preceito legal.
Esta organização lógica em torno das ideias de determinação da lei penal e tipicidade assentam
em dois princípios fundamentais:
▪ Princípio da separação de poderes;
▪ Princípio do controlo democrático.
É necessário clarificar que a violação dos princípios da determinação e da tipicidade não se dá
pelo facto de o legislador utilizar conceitos menos precisos ou pelo facto de o intérprete exceda
um sentido puramente lógico-formal das palavras. Estamos perante tal violação quando a
possibilidade de compreensão e controlo do desvalor expresso no tipo legal deixa de existir.
Assim, a prof. Fernanda Palma refere que a inconstitucionalidade da norma em questão
depende do grau de imprecisão do conteúdo da norma – a violação da reserva de lei começará
onde a linguagem normativa permitir a total manipulação do conceito para fins incontroláveis e
onde for impossível uma perceção da descrição legal pelos seus destinatários coincidente com
os resultados de uma interpretação teleológica.
Uma decorrência da reserva de lei é a proibição de normas penais que estabeleçam o conteúdo
da sua previsão ou da sua estatuição por remissão para outras normas constantes de leis
hierarquicamente inferiores, como acontece nos casos de leis penais que remetem para
regulamentos a definição de elementos de que resulte o comportamento incriminado ou a pena
aplicável.
Note-se que esta técnica legislativa é muito frequente dado à complexidade dos setores em que
o atualmente o Direito Penal intervém. No entanto, como é que aferimos que uma norma penal
não define todo o seu conteúdo, violando o princípio da reserva de lei?
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Direito Penal I
Tal como aferimos, a remissão para outra norma não é em si mesma um obstáculo ao respeito
da legalidade, mas sim o grau de esvaziamento de conteúdo e a atribuição da competência para
definir o comportamento proibido a leis hierarquicamente inferiores.
Dentro deste âmbito, podemos verificar duas situações:
▪ O núcleo do comportamento proibido pela norma depende totalmente da norma para
a qual se remete;
▪ A remissão é puramente para um critério técnico, não estando o objeto da norma
remissiva (interesse fundamental protegido) dependente do conteúdo concreto deste
critério.
Assim, podemos concluir que a distinção entre as normas remissivas que violam a reserva de lei
e, consequentemente, inconstitucionais e as que são compatíveis com a reserva, depende de
saber se a função da norma penal é estabelecer direta e materialmente a fronteira entre o
proibido e o permitido ou apenas sinalizar que um efeito material depende da obediência à
regulação legal devido à natureza ou grau de risco da atividade é o conteúdo fundamental da
proibição.
Acórdão 427/95 TC - https://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/TQB_MA_26472.pdf
Concluiu que a norma incriminadora que, definindo o núcleo do ilícito como a inclusão de
aditivos num produto alimental (que desvirtuem a qualidade do alimento) e que remetia para
uma outra norma que fixava quais os aditivos permitidos não violava a reserva de lei porque a
proibição estava contida na primeira norma e a segunda meramente excluía certas substâncias
do âmbito da proibição.
Em suma, ao aferirmos a constitucionalidade de uma norma teremos de aferir a existência do
“critério autónomo de ilicitude” que concluímos que sim quando estão presentes na norma
penal os seguintes requisitos:
▪ Identificação de forma clara qual é o bem jurídico que se pretende tutelar;
▪ Previsão do desvalor da ação na norma penal – “desvalor da ação” – o desvalor que
está associado à ação – temos de perceber qual é o comportamento desvalioso;
▪ Identificação do desvalor do resultado também tem de estar identificado – temos de
perceber de forma clara o que se pretende evitar.
Assim, se a norma penal apresentar qual o critério autónomo da ilicitude, esta não será
inconstitucional.
➢ O problema da interpretação da lei penal: proibição da analogia
Art.1º/3 CP “Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado
de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhe corresponde.”
O fundamento desta proibição reside na exclusividade da competência do Parlamento (ou do
Governo com autorização legislativa) na formulação de normas incriminadoras. Pensando bem:
se os tribunais pudessem utilizar a analogia, formulariam normas incriminadoras que deixariam
de ser objeto de controlo democrático. Por outro lado, o carácter fragmentário do Direito Penal
impede que comportamentos análogos aos que estão previstos, tenham o mesmo
merecimento penal – não se verifica a mesma necessidade político-criminal de incriminação
(não podemos inferir a dignidade punitiva dos comportamentos que não estão previstos).
É necessário clarificar que aquilo que o código penal proíbe é o recurso à analogia e não o
recurso a raciocínios analógicos na aplicação da lei penal.
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Direito Penal I
Analogia – verificamos uma lacuna e o caso real é meramente semelhante aos casos
considerados pela lei, no entanto, o legislador não pensou no “caso real”.
Interpretação extensiva – não verificamos uma lacuna e estamos perante a possibilidade de
referir um certo caso não expressamente considerado pela letra da lei ao seu pensamento. A
letra da lei abrange menos do que o pensamento do legislador possibilita.
Não é complexo distinguir estas duas figuras de uma forma teórica, contudo, na sua aplicação
prática, torna-se muito complexo distingui-las (têm fronteiras muito ténues), até mesmo
porque a própria interpretação extensiva recorre a raciocínios analógicos.
A prof. Fernanda Palma começa por questionar se, a ultrapassagem da dificuldade entre a
distinção da analogia e da interpretação extensiva, obtém-se pela proibição da interpretação
extensiva.
O art.1º/3 CP não proíbe expressamente tal interpretação. Por outro lado, não podemos
também inferir da proibição in malam partem da analogia uma permissão da interpretação
extensiva – tal raciocínio implicaria a analogia in bonam partem. Recorrendo aos critérios
tradicionais de interpretação jurídica, a proibição da interpretação extensiva só poderia ser
inferida por analogia com a proibição da própria analogia. Ora, a norma que proíbe a analogia
no Direito Penal circunscreve excecionalmente a atividade interpretativa: a analogia só é
proibida, em geral, quanto às normas excecionais podendo estas ser objeto de interpretação
extensiva. Assim, não poderíamos considerar proibida toda e qualquer interpretação extensiva
só porque é difícil delimitá-la da analogia à luz dos critérios tradicionais de interpretação.
Concluímos então que a interpretação extensiva não é nem deixa de ser proibida, tudo
dependendo da enunciação de outros critérios.
A prof. Fernanda Palma, perante esta dificuldade de delimitação das fronteiras da analogia e da
interpretação extensiva, refere que a solução mais viável é de facto conduzir o nosso
pensamento jurídico para uma fronteira entre a interpretação proibida e permitida.
Podemos, contudo, fazer ainda referência a outros modos de abordagem ao problema:
▪ Pensamento antipositivista: desvincula totalmente a interpretação permitida do tipo
legal, orientando e controlando a interpretação jurídica por critérios extraliterais
reveladores do significado fundamental da norma (Heidegger);
▪ Pensamento positivista: os limites da interpretação permitida são controlados
fundamentalmente por critérios de significação da índole linguística – o limite do
princípio da legalidade é o “sentido possível das palavras”.
O que se discute essencialmente entre estes dois modo de abordagem, é se o princípio da
legalidade pode ser cumprido sem uma pré-determinação da norma por limites linguísticos
extrajurídicos definidos em abstrato e vinculativos da concretização do Direito no caso:
▪ Pensamento antipositivista: relativiza de tal forma essa pré-determinação que defende
que o texto jurídico deixou de ser objeto da interpretação para, em seu lugar, colocar a
norma (por definir) do caso concreto, cuja descoberta só é pré-determinada por um
jogo de condições de validade (legal, sistemática, dogmática e institucional) tal como
defende Castanheira Neves.
Castanheira Neves
Refere, em primeiro lugar, que o critério de distinção deve satisfazer duas exigências
fundamentais:
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Direito Penal I
1. O critério deverá ter uma índole de topo mediador: topo entre a lei e o juízo concreto
de forma a ser possível cumprir por essa mediação a função de controlo do juízo
decisório;
2. O critério terá de conciliar o carácter normativamente constitutivo da interpretação-
concretização com o prévio enquadramento dos seus eventuais resultados.
De seguida, enuncia as suas principais condições:

▪ Condição legal: a incriminação deverá ter fundamento numa pressuposta norma
incriminadora positiva – exige-se que o julgador tenha sempre presente estar a realizar
um direito de que se esperam garantias;
▪ Determinação dogmática dos fins: os tipos legais devem determinar todos os elementos
típicos na perspetiva intencional do núcleo axiológico-normativo e os elementos de um
tipo – o tipo legal deve suscitar no pensamento jurídico modelos normativo-racionais
de compreensão sistemática e a interpretação terá de referir-se a um desses modelos;
▪ Adequação sistemática: tem como objetivo excluir a incoerência sistemática, de modo a
que a interpretação adotada para o caso possa ser generalizada relativamente a outros
casos sem prejuízo para a coerência do sistema;
▪ Garantia institucional: dirigida essencialmente ao controlo jurisprudencial da unidade
do direito que, segundo este prof., cabe ao Supremo Tribunal de Justiça.
A interpretação permitida será então, não só aquela que caiba no sentido logicamente possível
das palavras, mas também a que revele os valores jurídicos que a lei pretende atingir e seja
compatível com outros valores do sistema com a unidade do Direito definida pelas instância
que a devem assegurar.
A prof. Fernanda Palma critica o método elaborado por Castanheira Neves essencialmente
porque, quando apela à coerência sistemática e à unidade do Direito, remete a definição dos
critérios da interpretação da lei penal para a decisão de instâncias menos diretamente
controladas pelos cidadãos, ultrapassando a racionalidade democrática que está na origem da
proibição.
Já no que toca à adequação sistemática, tal adequação encontra-se dependente de redefinições
atualistas que apenas se encontram ao alcance de instâncias de discussão pública e
parlamentar.
Posto isto, o objeto da interpretação deixará de ser o texto, para se tornar os critérios jurídicos,
apreensíveis nos textos legais, da decisão dos casos concretos – a interpretação passa a
assumir-se como decisão dos casos pela aplicação de critérios jurídicos emanados da norma e
do sistema em que esta se insere.
Refere, então, que a perspetiva do positivismo lógico-analítico merece a nossa atenção pela
relevância concedida ao texto jurídico no que toca à interpretação. Recorrendo a um
enquadramento filosófico:
▪ Habermas: podemos retirar um significado válido do texto independentemente de um
contexto subjetivo – teoria da significação semântico-formal – a linguagem vale
independentemente das intenções e ideias dos sujeitos;
▪ Wittgenstein: o significado de uma palavra é o seu uso na linguagem, o qual não está
comprometido com ações individuais ou intencionalidades particulares, mas com
formas de vida e de sociabilidade – teoria do uso da significação.
Assim, a prof. Fernanda Palma acrescenta dos pontos à perspetiva do sentido possível das
palavras:
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Direito Penal I
▪ O sentido possível do texto é o sentido comunicacional percetível do mesmo e não
qualquer sentido lógico não sustentável pela linguagem social;
▪ O sentido possível do texto delimita-se ainda pela adequação do texto à essência do
proibido de acordo com as valorações do sistema que a noma diretamente exprime ou
pretende exprimir.
Em suma, o texto jurídico cujo significado seja determinável pela linguagem comum, torna-se a
condição essencialmente pré-determinante da interpretação permitida em Direito Penal.
De qualquer modo, a interpretação secundum legem e a interpretação contra legem é muito
difícil nalguns casos, no entanto, o TC no acórdão 205/99 entendeu que a fronteira entre a
interpretação proibida e permitida passaria por saber se o resultado da interpretação se
equipararia a uma opção normativa entre outras concebíveis, em face do sistema legal – o
critério depende da possibilidade de uma ponderação constitutiva de soluções jurídicas pelo
intérprete, com implicação na configuração das consequências do crime, que compete ao
legislador tomar e não ao intérprete. Assim:
▪ Se a interpretação adquire uma função tipicamente legislativa – estamos perante uma
norma indevidamente criada pelo juiz;
▪ No caso contrário, permanecemos ainda no âmbito da interpretação permitida.
➢ Redução teleológica incriminadora – é abrangida pela proibição na analogia?

A redução teleológica exclui do âmbito da lei casos que a sua lei abrangeria, por tais casos não
deverem ser abrangidos pelos fins essenciais que a lei prossegue, ainda que pudessem ser
referidos ao pensamento do legislador. Ao fazermos uma redução teleológica de determinadas
normas, poderemos estar a alargar o âmbito da incriminação. A vinculação ao texto jurídico,
como fator pré-determinante de interpretação, conduzirá a uma rejeição da redução
teleológica incriminadora, pois também corresponde ao sentido possível das palavras a sua
utilização no sentido comunicacional mais amplo, englobando todas as possibilidades de
entendimento.
➢ Não proibição de analogia e redução teleológica das normas permissivas
Quanto às normas permissivas, não é proibida necessariamente a analogia, na medida em que
tais normas não são descrições típicas das condutas permitidas, mas um mero afloramento dos
princípios ou critérios gerais de solução de conflitos de interesses ou direitos – o texto jurídico
não é pré-determinante, pelo que o recurso à analogia justificado pela necessidade de
concretizações diferentes das legalmente previstas é permitido, mesmo que ultrapasse o
sentido possível das palavras. Note-se, no entanto, que a analogia iuris é a que é admissível,
pois a norma permissiva, ao particular uma intenção normativa mais vasta, concretiza critérios
ou condições de permissividade não abrangentes de outras condutas que merecem ser
permitidas segundo o mesmo critério.
Nota: a analogia iuris não será, no entanto, legítima naqueles casos em que a norma permissiva
é de direito excecional e não de direito geral.
No que toca à redução teleológica de normas permissivas, verificamos que existe de facto um
efeito incriminador mediato derivado da redução teleológica de uma norma permissiva, no
entanto, esse efeito não está necessariamente subordinado às garantias que justificam a
proibição da analogia de normas incriminadoras.
EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI PENAL
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Direito Penal I
“nullum crimen, nulla poena sine lege”

Uma eficaz prevenção do crime, que o direito penal visa em último termo atingir, só é possível
se à intervenção estadual forem levantados limites estritos, em nome da defesa dos direitos,
liberdades e garantias das pessoas. Assim, torna-se necessário submeter a intervenção penal a
um rigoroso princípio da legalidade cujo conteúdo essencial se traduz na ideia de que não
haverá crime nem pena sem que haja uma lei prévia, escrita, estrita e certa.
Art.29º/2 CRP - “o disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna,
por ação ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os
princípios gerais de direito internacional commumente reconhecidos” - esta norma confere
jurisdição aos tribunais portugueses para conhecerem certos crimes contra o direito
internacional, mesmo que não sejam puníveis à luz dos “princípios gerais de direito
internacional”. A ideia de que o direito internacional pode impor diretamente deveres de
natureza penal aos indivíduos consolidou-se a partir dos julgamentos de Nuremberga e de
Tóquio, onde as potências aliadas julgaram e condenaram membros das forças do Eixo por
violações graves do direito internacional (crimes contra a paz e a humanidade e crimes de
guerra) que não eram punidas pela lei desses países. Assim, a responsabilidade por crimes
contra o direito internacional não se encontra sujeita ao princípio da legalidade previsto no
art.29º/1 CRP, válido apenas para a lei estadual.
O princípio da legalidade da intervenção penal tem fundamentos externos e internos.
Fundamentos externos:
➢ Princípio democrático: garantia da segurança dos indivíduos frente ao Estado através
do controlo da criação e aplicação do Direito Penal pelos órgãos de representação
democrática.
➢ Princípio da separação de poderes;
Fundamentos internos:
➢ Prevenção geral: se a finalidade da pena é prevenir o crime, por via da intimidação,
naturalmente que a lei que define o crime e estabelece a respetiva sanção tem de ser
clara, precisa e anterior ao facto que a comunidade quer impedir que aconteça.
➢ Princípio da culpa: apenas poderemos fazer um juízo de censura relativamente a uma
conduta de alguém com base na lei que se encontrava em vigor no momento da prática
do facto (MPF) dado que foi essa lei que orientou o comportamento do agente.
Note-se que o princípio da legalidade não cobre toda a matéria penal, mas apenas a que se
traduza em fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente – se funcionasse em relação
à exclusão ou atenuação da responsabilidade, estaria a ir contra a sua própria teleologia:
proteção dos direitos.
➢ Proibição de retroatividade – validade temporal da lei penal
Decorrente do princípio da legalidade, encontramos o corolário nullum crimen, nulla poena sine
lege praevia que corresponde à exigência de lei prévia para que haja um crime.
Ora, segundo o art.29º/4 CRP, ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves
do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respetivos
pressupostos, aplicando-se retroativamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao
agente.
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Direito Penal I
Esta norma estabelece o princípio da não retroatividade das normas penais que criem ou
agravem a responsabilidade penal. Esta proibição tem essencialmente dois fundamentos:
▪ Princípio da culpa;
▪ Segurança jurídica.
Acompanhando o princípio da não retroatividade da lei menos favorável, encontramos o
princípio da aplicação da lei mais favorável ao agente – art.2º/2 e 4 CP. Este princípio tem como
fundamento a prevenção geral e/ou especial. Se o legislador entende que o facto não deve
continuar a ser considerado crime ou que, embora considere que deve continuar a ser de forma
a satisfazer as necessidades de prevenção especial e geral, mas considerando uma pena menos
grave, então deixa de ser justificável a aplicação da lei antiga – retroatividade da lei nova mais
favorável. Este fundamento de prevenção encontra-se fortalecido essencialmente com o
princípio constitucional da restrição mínima dos direitos fundamentais das pessoas –
necessidade da pena (art.18º CRP).
A funcionalidade destes princípios encontra-se dependente da determinação do tempus dilicti,
ou seja, da fixação do momento em que se considere cometido o crime dado que a lei penal
desfavorável não se pode aplicar a factos praticados antes da sua entrada em vigor. Os factos
previstos na lei criminal são realidades complexas dado que o tipo legal em sentido estrito se
decompõe em:
▪ Conduta;
▪ Resultado.
Sabemos, também, que entre a conduta e o resultado podemos verificar uma grande dilação
temporal sendo possível que, no tempo intermédio, entre em vigor uma lei que criminalize o
facto ou que agrave a responsabilidade do agente. Exatamente por esta razão é que se torna
necessário determinar o elemento do crime a considerar decisivo na relação temporal.
Segundo o art.3º CP, o facto considera-se praticado no momento em que o agente atuou ou, no
caso de omissão, deveria ter atuado, independentemente do momento em que o resultado
típico se tenha produzido. Quer isto dizer que a violação da norma se concretiza na conduta e
não no resultado que por sua vez é incontrolável pelo agente.
Esta norma é de fácil aplicação no caso dos crimes de execução instantânea, ou seja, aqueles
em que se consumam num só ato. O que levanta mais questões é as situações em que, se
estivermos perante um caso de crime de execução duradoura, crimes habituais ou crimes
continuados.
Crimes de consumação duradoura Crimes habituais Crimes continuados
Iniciam a consumação a partir do início Deve também seguir- Nos termos do art.30º/2 e
da ação e a consumação perdura até ao se o critério de 79º CP, existe uma
último ato – enquanto a consumação referência do tempo unificação de ações
não se esgotou terá de ser aplicada a da comissão do delito idênticas suportadas por
todo o comportamento punível a lei a todo o período da uma intenção criminosa
nova pois o agente manteve a realização consumação da ação continuada justificando a
do comportamento após a entrada em (p.e. violência aplicação da última lei,
vigor da LN – abrange sempre o doméstica). ainda que mais gravosa, a
comportamento cuja consumação se todo o período da
iniciou anteriormente mas ainda continuação criminosa.
persista no momento de entrada em
vigor da lei nova.
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Direito Penal I
Início da AçãoL1__________L2____________L3_____________________L5____Fim da ação

(Sequestro)
A lei que iremos considerar será então a L5, mesmo que esta seja mais gravosa.
Finda a análise da lei a considerar quanto ao momento da prática do facto, teremos de aferir se
há ou não uma verdadeira sucessão de leis. Podemos distinguir sucessão de leis penais em
sentido amplo e em sentido estrito:
▪ Sentido amplo: a designação “sucessão de leis penais” tanto abrange uma sequência de
duas ou mais leis penais como uma sequência de uma lei contraordenacional e uma lei
penal ou vice-versa;
▪ Sentido estrito: a designação “sucessão de leis penais” implica que todas as leis que se
sucederam eram leis penais.
➢ Eficácia temporal da lei que converte uma conduta de contraordenação em crime ou de
crime em contraordenação
A delimitação da verdadeira sucessão de leis é um pressuposto essencial da resolução dos
problemas de substituição da punição de certos factos no âmbito penal pelo seu
sancionamento através do Direito de Mera Ordenação Social. O problema que se coloca é saber
se:
▪ Houve uma alteração do regime punitivo nos termos do art.2º/4 CP (quando houver
uma alteração das disposições penais vigentes no momento da prática do facto, aplica-
se aquela que for mais favorável) ou;
▪ Se houve um fenómeno de desincriminação com as consequências normas do art.2º/2
CP – “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se
uma lei nova o eliminar do número de infrações”.
Fernanda Palma:
A prof. Mª Fernanda Palma afirma que é um problema que apela a uma compreensão valorativa
da substituição de regimes, não tendo uma solução meramente lógica.
Numa lógica aparente e estrita, poderíamos concluir que a diferença qualitativa do ilícito penal
relativamente ao de mera ordenação impede uma verdadeira sucessão de leis no tempo dado
que os critérios valorativos de um ilícito de outra natureza suscitariam um facto jurídico novo e
diferente. Contudo, tal conclusão desconheceria que o sentido do apelo à autonomia qualitativa
do ilícito é apenas de evitar a plena utilização de cursos e vantagens dos critérios de
responsabilização penal e o respetivo processo introduzindo critérios de aferição de
responsabilidade justificados dos objetivos sociais mais instrumentais. Assim, é incorreto
defender que se verifica uma extinção total da responsabilidade jurídica nestes casos quando
não haja uma explícita e coerente vontade de legislativa.
Refere ainda que, nestas situações, o objeto da proibição é um comportamento humano
essencialmente idêntico na previsão das diferentes normas, o que assegura a unidade do facto
e a continuidade normativa, não havendo qualquer afetação da previsibilidade pela punição do
direito mais favorável – há, desta forma, uma sucessão de leis.
Taipa de Carvalho
Afirma que nestes casos não estamos perante uma verdadeira sucessão de leis penais dado que
correspondem a duas leis de natureza diferente: uma lei penal e uma lei contraordenacional.
Assim, não funciona o princípio da aplicação da lei mais favorável dispensando a ponderação da
gravidade objetiva das sanções contraordenacionais e das sanções penais.
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Direito Penal I
➢ Lei nova que converte contraordenação em crime
Tal como os art.29º/1 e 3 CRP e o art.1º/1 e 2º/1 CP referem, a lei criminalizadora só pode ser
aplicada aos factos praticados depois da sua entrada em vigor;
➢ Lei nova que converte crime em contraordenação
Sendo uma lei descriminalizadora, todos os factos praticados durante a sua vigência, deixam de
ser puníveis penalmente por força da imposição retroativa despenalizadora (art.29º/4 CRP e
art.2º/2 CP) – se não se iniciou procedimento criminal, jamais se poderá iniciar. Se já entrou em
curso, extinguir-se-á, com a entrada em vigor da nova lei.
➢ Leis penais intermédias

A lei intermédia é a lei penal cujo início de vigência é posterior ao momento da prática do facto
cujo termo de vigência ocorre antes do julgamento, ou seja, trata-se de uma lei que não está
em vigor em nenhum dos momentos referenciais. O problema da sua aplicabilidade só se
questiona, quando a lei intermédia é mais favorável que as duas outras leis penais em confronto
– a lei do tempus delicti e a lei do momento em que se forma o caso julgado. Sendo mais
favorável, aplicar-se-á:
▪ De forma retroativa: quando se aplica a uma conduta praticada antes da sua entrada
em vigor;
▪ De forma ultra-ativa: quando se aplica a uma conduta praticada já depois de ter
cessado a sua vigência geral.
➢ Leis penais temporárias
Uma lei temporária corresponde à lei penal que, visando prevenir a prática de determinadas
condutas numa situação de emergência ou anormalidade social, se destina a vigorar apenas
durante essa situação, predeterminando ela própria a data de cessação da sua vigência.
Caracterizam-se pela verificação de dois critérios:
▪ Critério formal: tem um termo certo de vigência;
▪ Critério material: existência de uma ocorrência inesperada que justifica a entrada em
vigor daquela lei (p.e. verificação de um número muito elevado de furtos) - situação de
emergência.
Leis temporárias Leis de emergência

Têm prazo certo de vigência Não têm prazo certo de vigência
O art.2º/3 CP estabelece que “quando a lei valer para um determinado período de tempo,
continua a ser punível o facto praticado durante esse período”.
O conteúdo normativo deste preceito não pretende referir-se a uma sucessão de leis penais em
sentido próprio, mas sim a uma lei posterior que descriminaliza a conduta (ou que lhe atribui
uma pena menos grave) que não inclui entre os seus elementos típicos a situação de crise ou
excecional, havendo uma alteração essencial no ilícito típico entre duas leis temporalmente
sucessivas, mas não sucessivas segundo critérios jurídicos.
Podemos questionar se as leis penais temporárias não colocam problemas de compatibilização
com o princípio da retroatividade da lei mais favorável. A resposta é afirmativa, no entanto,
teremos de proceder com o máximo de ordem e rigor possível.
▪ Figueiredo Dias: considera este preceito uma exceção ao princípio da não
retroatividade da lei menos favorável referindo que o afastamento da aplicação deste
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Direito Penal I
princípio tem como fundamento o facto de a modificação legal não ter como base
conceções legislativas, mas sim uma alteração das circunstâncias fácticas que deram
base à lei.
▪ Taipa de Carvalho: afirma que se a aplicação da lei temporária consistisse numa
exceção ao princípio da proibição da retroatividade da lei menos favorável, tal exceção
seria inconstitucional por violação do art.29º/4 CRP. Refere, então, que se trata de uma
situação especial que cai fora das situações subjacentes ao disposto do art.29º CRP e,
consequentemente, não é inconstitucional.
▪ Fernanda Palma: considera também que se trata de uma exceção.
Assim, não havendo uma sucessão jurídica de leis no tempo, mas sim uma sucessão temporal,
aplicamos a lei temporária de forma ultra-ativa dado que, a não aplicação da mesma em nome
do princípio da aplicação da lei mais favorável ao agente seria retirar o uso e objetivo útil da
norma.
Nota: também é possível existir sucessão de leis temporárias pelo verificamos duas situações:
▪ A L2 assenta numa realidade normativo-típica distinta: não há uma verdadeira sucessão
de leis – aplica-se a lei do MPF;
▪ A L2 assenta na mesma realidade normativo-típica, no entanto, verifica-se uma
alteração da valoração político-criminal - há sucessão de leis – aplica-se a mais
favorável. (p.e. o legislador apercebe-se que a pena consagrada na L1 era demasiado
dura e decide reduzir o limite máximo).
Mas podemos legitimamente questionar, como é que podemos aferir se estamos ou não
perante uma verdadeira sucessão de leis no tempo quando verificamos uma alteração dos
elementos do tipo legal.
➢ Alteração dos elementos do tipo legal
A situação em análise respeita às situações em que a LN altera a estrutura do tipo legal de
crime, acrescentando, subtraindo ou substituindo alguns elementos que constavam da LA, ou
seja, do tempus delicti.
Exemplo para uma melhor compreensão:
A LN suprime o elemento típico “que constituam perigo para a saúde” que constava da LA que
descrevia o seguinte preceito “a venda de bens impróprios para consumo, que constituam
perigo para a saúde” é punida (…). Tendo A praticado o facto previsto na lei antiga e na sua
vigência, perguntamos: o facto de A continua a ser punível após a entrada em vigor da LN, ou
seja, haverá uma verdadeira sucessão de leis penais?
O critério seguido para conseguirmos aferir se há ou não uma sucessão de leis será:
▪ Critério do facto concreto – o facto praticado na vigência da LA continua a ser punível
pela LN se tal facto for formalmente subsumível a ambas as leias, ou seja, se o facto
fosse praticado na vigência da LN fosse considerado crime, então deveria continuar a
ser tratado como crime – aplicar-se ia a lei mais favorável dado que estaríamos perante
uma verdadeira sucessão de leis.
Esta teoria foi abandonada pela maioria da doutrina dando o prof. Taipa de Carvalho
argumentos contra este critério:
1. Esta teoria permite que determinadas condutas sejam valoradas como tipicamente
agravantes que na LA apenas poderiam ser consideradas como agravantes gerais (p.e.
num caso de roubo qualificado, a LA referir “na via pública” e a LN substituir por “estar
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Direito Penal I
armado” - segundo a teoria do facto concreto o agente responderia por furto
qualificado);
2. Menospreza a função de orientação e de previsibilidade que cabe à lei penal.
Assim, o prof. Taipa de Carvalho enuncia um novo critério:

▪ Critério da continuidade normativo-típica - podemos verificar duas situações distintas:
• Especialização: pressupõe a alteração de um elemento no tipo que não estava
sequer implícito na lei - é uma falsa sucessão de leis no tempo pelo que
aplicamos a LMPF.
• Especificação: a LN altera o tipo inserindo um elemento que já resultava da lei
anterior mesmo que implicitamente - há uma verdadeira sucessão de leis no
tempo.
Casos de conversão de crimes de perigo abstrato em crime de perigo concreto e vise versa
Crimes de perigo concreto Crimes de perigo Crimes de perigo abstrato-concreto
abstrato
O perigo faz parte do tipo, isto O perigo não é um Não é necessário verificar a
é, o tipo apenas é preenchido elemento do tipo, mas colocação em perigo dos bens
quando o bem jurídico tenha simplesmente motivo jurídicos, mas também não basta
efetivamente sido posto em de proibição. que se verifique uma conduta – a
perigo. conduta tem de ser apta para criar
perigo.
Crime de perigo abstrato em crime de perigo concreto
▪ Os comportamentos abrangidos na lei anterior não requeriam a existência efetiva de
um perigo para o bem jurídico enquanto que a lei nova requer a verificação desse
perigo. Com efeito, se a lei antiga dispensava essa verificação, abrangendo mais factos,
na nova lei há uma restrição que ainda assim abrange os factos causadores de perigo.
Crime de perigo concreto em crime de perigo abstrato
▪ A conversão envolve uma aplicação da responsabilidade, mas os comportamentos do
perigo concreto são ainda abrangidos pelo novo conjunto de factos por maioria de
razão.
Rega geral: aplica-se a lei penal mais favorável nos termos do art.2º/4 CP.
Casos de conversão de crimes públicos em semipúblicos e vice-versa
A punição efetiva de um facto depende não apenas do preenchimento das exigências
substantivas, mas também da verificação de condições de procedimento.
➢ Crimes semipúblicos e particulares
Em regra, a existência de um processo penal é determinada através do MP através do princípio
da oficialidade: tem de investigar oficiosamente todos os crimes de que tenha notícia. Este
princípio não vale, no entanto, para os chamados crimes particulares, nos quais a legitimidade
do MP para por eles proceder está dependente da pré-existência de queixa no caso dos
chamados crimes semipúblicos e acusação particular no caso dos crimes particulares.
▪ Queixa: requerimento, feito segundo a forma e no prazo (6 meses) prescritos, através
do qual o titular do respetivo direito (em regra, o ofendido) exprime a sua vontade de
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Direito Penal I
que se verifique procedimento penal por um crime cometido contra ele ou contra
pessoa com relacionada;
▪ Acusação particular: trata-se dos casos em que desta depende o prosseguimento do
processo, a acusação deduzida pelo queixoso, findo o inquérito e disso notificado
aquele, independentemente do MP e da posição que este venha a tomar sobre a
matéria.
Crime público Crime semipúblico Crime particular
Abre-se processo criminal sem Abre-se processo criminal com Abre-se processo criminal
queixa nem acusação a verificação de uma queixa no com a verificação de uma
particular (p.e homicídio). prazo de 6 meses acusação particular.
A questão essencial que se coloca é se a conversão do crime público em semipúblico é uma

verdadeira sucessão de leis para efeitos do art.2º/2 e 4 CP?
A dimensão normativa dos preceitos que alteram o direito de queixa não é estritamente penal:
a normação do direito de queixa não é lei penal.
Note-se, em primeiro lugar, que a exigência de exercício do direito de queixa para o
desencadeamento do processo penal não significa diretamente a diminuição da necessidade de
punir relativamente à fase anterior nem favorecer a posição do autor do crime. Assim, a
despublicização de crimes pode:
▪ Ter como fim proteger a vítima;
▪ Revelar um desinteresse do Estado pela iniciativa processual.
Deste modo, onde não haja qualquer sentido desincriminador, o art.29º/4 CRP não é de
aplicação plena – nos casos em que a despublicização revele uma menor intensidade de punir,
já seria mais compreensível uma decisão segundo o art.29º/ CRP.
De qualquer forma, a prof. Fernanda Palma considera que, tanto para um caso como para o
outro, a solução mais harmoniosa será a da atribuição ao ofendido da oportunidade processual
para o exercício da queixa.
▪ Casos de despublicização (público – semipúblico requerendo queixa) – a ultratividade
da lei anterior (crime público – o processo penal avançava sem queixa) representaria
uma desigualdade entre indivíduos pelos mesmos crimes caso não houvesse um
exercício do direito de queixa;
▪ Casos em que se verifique uma menor necessidade de punir – a aplicação retroativa da
lei que despubliciza implicaria uma desproteção dos titulares do direito de queixa.
Assim, a solução é: atribuição de oportunidade de exercício do direito de queixa.
• Fernanda Palma: a despublicização da natureza do crime impõe que se notifique o

titular do direito de queixa para exercer essa mesma queixa (sob pena de o processo
não prosseguir);
• Taipa de Carvalho: entende que apenas pode ser concedida a possibilidade de o titular
do direito de queixa desistir do processo (não havendo desistência, o processo
prosseguirá).
Assim, caso o processo crime que visa punir o agente do crime ainda não se tenha iniciado, não
há dúvidas que a lei que despubliciza é mais favorável (mais onerosa para quem quer punir) e
aplica-se retroativamente o MPF.
Nos casos em que a lei se altera quando o processo já se iniciou, essa retroatividade dependerá
da análise do caso concreto:
• Se entendermos que, com a nova lei, não seria exercido o direito de queixa (o seria
exercido a desistência, segundo a linha de pensamento de TC) a lei que despubliciza
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Direito Penal I
será mais favorável - o agente não poderá ser punido na medida em que o processo
terá de ser arquivado por desistência/ausência da queixa;
• Se entendermos que o direito de queixa será exercido (ou que não seria exercida a
desistência segundo a linha de pensamento de TC) a lei que despubliciza seria menos
favorável não se aplicando retroativamente.
➢ Determinação da lei penal mais favorável
Verificando que há uma sucessão de leis penais, há que determinar qual delas é mais favorável
ao agente. Levantam-se assim dois problemas:
▪ Ponderação abstrata ou concreta?
▪ Ponderação unitária ou diferenciada?
Ponderação abstrata ou concreta
O prof. Taipa de Carvalho considera que deveremos recorrer a uma ponderação concreta -
pressupõe ao tribunal que realize todo o processo de determinação da pena concreta (art.71º
CP), segundo cada uma das leis, a não ser que seja evidente (numa ponderação abstrata) que
uma das leis é claramente favorável - p.e se a LA estabelecia uma pena de 8 a 16 anos e a LN
altera a pena para 5 a 12 anos – a LN claramente que é mais favorável.
Ponderação unitária ou diferenciada?
▪ Unitária: a lei deve ser aplicada na totalidade das suas disposições sobre a pena
principal, sobre a pena acessória e sobre os pressupostos processuais;
▪ Diferenciada: deve proceder-se ao confronto de cada uma das disposições das leis em
causa, devendo aplicar-se as disposições contidas nas duas leis, que sejam mais
favoráveis.
A maioria da doutrina considera que devemos fazer uma ponderação unitária, no entanto, o
prof. Taipa de Carvalho considera que deveremos realizar uma ponderação diferenciada.
▪ Pena principal: determinada pelo legislador principalmente em função da gravidade do
crime;
▪ Pena acessória: relacionada com a personalidade e atividade do agente;
▪ Pressupostos processuais: fundamentam-se nos eventuais interesses da vítima.
Com isto, refere ainda que, em nome do princípio da mínima restrição possível dos direitos e
liberdades fundamentais e da autonomia teleológico-material das disposições normativas sobre
a pena principal, as penas acessórias e os pressupostos processuais, mesmo quando incluídas
no mesmo texto legal, devem ser aplicadas as disposições mais favoráveis ao arguido, mesmo
que constem de leis diferentes.
➢ O caso julgado e aplicação retroativa da lei penal mais favorável
Art.371º A Código Processo penal distingue duas situações:
▪ Permite a reabertura do processo para que lhe seja aplicado o novo regime - quando o
arguido (p.e.) é condenado a 3 anos (moldura penal de 0 a 5 anos) e entra em vigor
uma nova lei cuja moldura penal é de 0 a 2 – faz-se o mesmo raciocínio no que toca à
moldura penal concreta para determinar quanto mais tempo terá de ficar preso;
▪ Quando o arguido já cumpriu a pena prevista da nova lei, é libertado.
➢ Lei penal inconstitucional e o problema da sucessão de leis no tempo
Outra questão bastante relevante sobre a aplicação da lei penal no tempo é a sucessão de leis
em que a lei mais favorável venha a ser declarada inconstitucional. O problema é o seguinte:
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Direito Penal I
podemos aplicar uma lei inconstitucional pode ser mais favorável de acordo com o art.29º/4
CRP?
Art.282º/1 CRP – a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória
geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e
determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
▪ Jorge Miranda: considera que não podemos interpretar rigidamente o art.282º em
conjugação com outros critérios constitucionais tais como o do art.29º/4 ou o do
princípio do Estado de Direito. Distingue duas situações:
✓ A lei penal inconstitucional é descriminalizadora: neste caso não
poderemos aplicar a lei inconstitucional, mas também não podemos
aplicar a lei antiga, dado que a declaração de inconstitucionalidade com
força obrigatória geral implicaria a repristinação da lei antiga, norma
essa que seria incriminadora;
✓ A lei posterior à declarada inconstitucional não é descriminalizadora,
mas mais favorável ao agente: neste caso não se aplicaria a lei
inconstitucional, repristinar-se-ia a lei antiga no limite da estatuição da
lei inconstitucional.
Defende assim que nunca se aplica uma norma inconstitucional, ela só é tida em conta
negativamente.
A prof. Fernanda Palma critica esta posição apresentando duas críticas essenciais:
1. O JM admite desde logo que a repristinação da lei incriminadora menos favorável gere
retroatividade no caso de inconstitucionalidade da lei descriminalizadora e não mantém
o mesmo juízo quando a lei repristinada é menos favorável;
2. Não interpreta de acordo com o sentido constitucional o conceito de repristinar, pois
resulta do art.282º que, sendo inválida a revogação da lei menos favorável pela lei
inconstitucional, a lei menos favorável sempre se manteria em vigor.
▪ Rui Pereira: não concorda com esta posição do prof. Jorge Miranda dado que viola de
forma direta a Constituição e refere que o legislador pensou nas leis criminais
consagrando o 282º/3 fazendo referência ao erro sobre a ilicitude, ou seja,
contrariamente àquilo que temos aprendido ao longo do curso, no que toca ao direito
criminal, o desconhecimento da lei por produzir efeitos favoráveis ao agente. Assim, o
erro sobre a ilicitude pode originar dois efeitos conforme o caso concreto:
✓ Atenuação da pena do agente;
✓ Desresponsabilização do agente.
Assim, refere que, tendo o legislador pensado sobre as normas criminais, e tendo a norma sido
declarada inconstitucional com força obrigatória geral, a lei não poderá produzir efeitos alguns.
A prof. Fernanda Palma encontra-se mais inclinada a apoiar esta perspetiva do prof. Rui
Pereira.
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
Entramos agora no âmbito das disposições jurídico-penais portuguesas sobre: a aplicabilidade,

no espaço, da lei penal portuguesa, a eventual aplicabilidade, pelos tribunais portugueses, da lei
penal estrangeira e, ainda, a cooperação judiciária internacional penal das autoridades
portuguesas com as estrangeiras.
Direito Penal Internacional Direito Internacional Penal
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Direito Penal I
Disposições jurídico-penais de cada Estado Conjunto de normas jurídico-penais

sobre o âmbito da aplicação das suas normas constantes de tratados ou convenções
penais aos crimes praticados no seu próprio internacionais a que um Estado tenha
território e aos cometidos num Estado aderido (como parte integrante ou como
estrangeiro. posterior aderente) – p.e. Convenções de
Genebra sobre os crimes de guerra.
Assim, aquilo que nos interessa quanto à aplicação da lei penal no espaço é o Direito
Internacional Penal.
A partir do final da II Guerra Mundial, mais concretamente a partir dos anos 60/70 do Séc. XX,
os povos e os seus respetivos Estados começaram a ter consciência de que era indispensável
uma cooperação entre eles nos mais variados domínios, desde o económico ao da luta contra
certas formas de criminalidade grave, complexa e, sobretudo, transnacional. A conformação do
sistema estadual de aplicação da lei penal no espaço baseia-se em diversos princípios e num
certo modelo da sua combinação. Note-se, todavia, que estes princípios não assumem todos
igual hierarquia, existindo antes um princípio-base e princípios acessórios e complementares.
➢ Princípio da territorialidade (princípio-base)
Anteriormente discutia-se sobre qual o princípio que, nesta matéria de aplicação da lei penal no
espaço, devia ser considerado como princípio geral: o da nacionalidade (ativa) ou o da
territorialidade.
Ora, apesar de poder haver algumas razões em favor da elevação do princípio da nacionalidade
a princípio geral, a generalidade dos Estados optou pelo princípio da territorialidade como
princípio fundamental. Porquê?
▪ Razões materiais: relacionam-se com fundamentos e finalidades preventivas da punição

penal. É no território do Estado, onde foi praticado o crime, que mais se fazem sentir as
necessidades de prevenção geral positiva de pacificação social e de reafirmação da
ordem jurídico-penal e de prevenção geral negativa de dissuasão dos potenciais
infratores;
▪ Razões processuais: é no território onde o crime foi praticado que a investigação e
aprova do crime é mais fácil de realizar-se e, portanto, são maiores as garantias de uma
decisão eficaz e justa.
“Salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é aplicável aos
factos praticados:
Art.4º CP
A) Em território português, seja qual foi a nacionalidade do agente; ou
B) A bordo de navios ou aeronaves portugueses.”
A aplicação da lei penal portuguesa por força da territorialidade depende do que se entenda
por território português e do que se considere praticar um facto em território português.
Território português é o espaço definido pela Constituição, mais concretamente no seu art.5º/1
e 2 da CRP (“território historicamente definido no continente europeu e os arquipélagos dos
Açores e da Madeira) incluindo o espaço terrestre, marítimo e aéreo. São ainda território
português os navios e as aeronaves portuguesas.
Tendo em conta que o crime é uma realidade complexa onde se destacam os elementos
estruturais conduta e resultado, há que determinar se ambos ou só um deles devem ser
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Direito Penal I
considerados decisivos para a fixação do locus delicti, isto é, do Estado onde o crime deve ser
considerado praticado, para este efeito do princípio da territorialidade.
A ratio da determinação do locus delicti é de evitar conflitos negativos de competência,

evitando-se a impunidade do infrator. Para evitar esta impunidade, o critério adequado é, tal
como chama o prof. Taipa de Carvalho, o critério bilateral alternativo ou, como indica a prof. Mª
Fernanda Palma, o critério da ubiquidade, segundo o qual basta que qualquer um dos dois
elementos essenciais do tipo objetivo (ação e resultado) se tenha verificado em território
português para que a lei penal portuguesa se possa aplicar, como emanação da soberania do
Estado português através do seu poder punitivo, alcançando-se um vasto âmbito de aplicação
da lei penal portuguesa.
É este o critério que o art.7º/1 CP consagra, ao estabelecer que o facto considera-se praticado:
▪ No lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o

agente atuou, ou, no caso de omissão, devia ter atuado;
▪ No lugar em que o resultado típico2 ou o resultado não compreendido no tipo de crime
se tiver produzido.
Atenção!!
A lei portuguesa não poderá ser aplicada apesar de se ter produzido um resultado típico em
território português, quando, por força do critério de aplicação no tempo, o facto não seja
punível por não estar previsto em lei anterior à realização da ação em território
estrangeiro.
Assim, a aplicabilidade da lei penal portuguesa nos termos do art.4º e 7º do CP não dispensa a
observância de todos os princípios a que a mesma se subordina (aplicação no tempo, proibição
da analogia, etc.).
É importante também apontar que o art.7º é preenchido com a tentativa inacabada, mas não
com a prática de atos preparatórios não puníveis (art.21º e 22º CP).
O art.7º/2 CP estabelece que “no caso de tentativa, o facto considera-se igualmente praticado
no lugar em que, de acordo com a representação do agente, o resultado se deveria ter
produzido” – são também considerados cometidos em Portugal os crimes tentados cuja ação,
apesar de praticada no estrangeiro, visasse produzir o resultado em Portugal.
A aplicabilidade da lei penal portuguesa em casos em que se verifique a mera possibilidade da

ocorrência do dano (enquanto violação de um bem jurídico) em território português foi muito
discutida até à revisão do Código Penal de 1998. A partir daí, e tendo em conta que a maioria da
doutrina considera a tentativa um crime de perigo concreto que por sua vez é um crime de
resultado, faz todo o sentido que se aplique o art.7º CP à mera possibilidade de ocorrência do
dano em território português, quando toda a ação se desenrole no estrangeiro. O perigo, nos
crimes de perigo concreto, é um elemento integrante da factualidade típica, significando um
acontecimento relevante para o Direito para além da ação típica – afronta a Ordem Jurídica e
põe em causa a segurança dos bens e a confiança no Direito.
2
Evento espacio-temporalmente contraponível ou imputável ao ato praticado.
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Direito Penal I
Questão que ainda subsiste é a de saber se a mera ocorrência do dano (lesão do bem jurídico)
sem que o resultado típico se verifique em Portugal permite considerar praticado o facto em
território português. P.e. alguém profere no estrangeiro difamação perante terceiros contra
pessoas que vivem em Portugal. Podemos afirmar que o facto foi praticado em Portugal,
considerando que apenas a lesão da honra se conexiona com uma pessoa que vive em território
português e o resultado típico verificou-se no estrangeiro?
▪ O art.7º só poderia abranger o dano através de uma analogia incriminadora, proibida

pelo art.1º/3 CP? Não. O dano nunca é a lesão ideal do bem jurídico totalmente
desligada de um certo evento imputável à ação típica. Embora esse evento não seja
necessário para a tipicidade, todo o dano pressupõe, nos crimes de resultado, uma
manutenção do resultado típico. Assim, nos tipos legais de crime em que a tipicidade se
consuma com um resultado anterior à lesão efetiva do bem jurídico, a produção do
dano (prejuízo de uma pessoa ou Estado) é elemento de conexão com a lei penal
portuguesa, pressupondo uma intensificação ou um desenvolvimento do evento típico.
O art.5º CP consagra vários princípios que tornam a lei penal portuguesa aplicável a crimes
cometidos no estrangeiro. O conjunto destes princípios pode englobar-se na designação
comum de “princípios complementares ou subsidiários”.
▪ Complementares: na medida em que vêm acrescentar às situações abrangidas pela

eficácia positiva do princípio da territorialidade novas situações de crimes cometidos no
estrangeiro;
▪ Subsidiários: tais princípios só funcionam em relação a situações que, mesmo que
afetem os interesses por eles protegidos, não ocorram em Portugal – subsidiários em
relação ao princípio da territorialidade.
Nota: a ordenação dos princípios referidos obedecia tradicionalmente a um certo critério. A

sua ordenação baseava-se na relevância dos bens jurídicos e a ordem histórica da sua
consagração. Ora, após a revisão do CP em 2007, procedeu-se a um escalonamento dos
princípios em função, essencialmente, da exigência ou não exigência de dupla incriminação.
Por esta razão, afirma o prof. Taipa de Carvalho que, quando a um determinado crime
praticado no estrangeiro for abstratamente aplicável mais do que um destes princípios, a
solução correta é fundamentar a aplicação da lei portuguesa no princípio que tem
precedência na ordenação estabelecida pelo art.5º CP.
➢ Princípio da proteção de interesses nacionais (art.5º/a)
O primeiro princípio complementar é o princípio da tutela dos mais relevantes interesses do

Estado português sendo irrelevante a nacionalidade do infrator. A alínea a) do art.5º CP contém
uma enumeração taxativa dos artigos da parte especial do CP onde vêm descritos os respetivos
crimes. O critério que o legislador adotou para delimitar o âmbito deste princípio foi o da
natureza fundamental, para o Estado e para a sociedade portuguesa no seu conjunto, dos bens
jurídicos a proteger. Com efeito, os bens jurídico-penais, protegidos pelos diversos artigos
referidos, reconduzem-se a quatro categorias:
▪ Alicerces e funcionamento do Estado de Direito Democrático – arts.325º - 345º - p.e.

crimes de alteração violenta do Estado de Direito;
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Direito Penal I
▪ Interesses do Estado na confiança da circulação fiduciária – arts.262º - 271º - p.e.
crimes de contrafação de moeda;
▪ Interesses da independência e integridade nacionais – arts.308º a 321º - crimes de
traição à pátria;
▪ Interesses da segurança das comunicações – art.221º - crime de burla informática e nas
comunicações.
Ora, tendo em conta a relevância nacional e estatal dos bens jurídicos em causa, compreende-
se que a aplicação deste princípio não dependa da presença do agente em Portugal, tal como é
razoável que, nestes casos, seja sempre aplicada a lei penal portuguesa mesmo que:
▪ A lei do país onde o crime foi praticado seja mais favorável;

▪ O facto não seja considerado crime no Estado onde foi praticado.
Base legal: art.6º/3 CP – “o regime do número anterior não se aplica aos crimes previstos nas
alíneas a) e b)”.
O prof. Taipa de Carvalho refere que, apesar de se aplicar em regra a lei penal portuguesa, há
que distinguir duas situações:
1. Os artigos cuja disposição visa direta e exclusivamente a tutela penal de interesses do

Estado português (normas espacialmente autolimitadas) – arts.308º a 321º e arts.325º
a 345º - a competência para o julgamento cabe aos tribunais portugueses a título
principal e exclusivo;
2. Os artigos cuja disposição, apesar de visarem a tutela penal de interesses portugueses,
também estendem esta tutela aos interesses estrangeiros – arts.262º a 271º - e aqui
podemos distinguir duas situações distintas:
▪ Situações em que o crime lesa diretamente interesses portugueses – o
julgamento cabe aos tribunais portugueses que aplicarão a lei penal nacional.
P.e. contrafação de euros;
▪ Situações em que o crime lesa diretamente interesses estrangeiros – a
competência dos tribunais portugueses é subsidiária e a lei aplicável é a que for
concretamente mais favorável. P.e. contrafação de dólares.
Defende, desta forma, que temos de fazer uma interpretação teleológica restritiva do art.5º/a)
e do art.6º/3 CP – faz sentido dado que não teria qualquer sentido aplicar a lei penal
portuguesa a quem, no estrangeiro, falsificou moeda estrangeira, se no país onde for praticado
tal crime, a respetiva lei penal estabelecer uma pena mais leve que a prevista na lei portuguesa.
➢ Princípio da nacionalidade ativa e passiva (art.5º/b)
Este princípio assenta no critério da nacionalidade portuguesa, quer do agente quer da vítima
(ambos terão de ser portugueses para que um dos pressupostos desta alínea se verifique).
Originariamente, a especificidade deste princípio estava na circunstância de o facto em causa

não ser considerado crime pela lei do Estado onde foi praticado, prescindindo-se da exigência
de dupla incriminação.3
3
Dupla incriminação: um facto praticado no estrangeiro só pode ser julgado e punido em Portugal se tal
facto também for considerado crime pela lei do país onde foi praticado.
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Direito Penal I
Atualmente, o disposto no art.6º/3 CP abrange duas situações:
▪ Situações em que o facto não seja considerado crime no país em que foi praticado;
▪ Situações em que a lei do país onde o facto foi praticado seja mais favorável.
O disposto no artigo não exige uma “inexistência de dupla incriminação”, contudo, tem como
ratio evitar a “fraude” à lei portuguesa, ou seja, evitar que um português se desloque ao
estrangeiro para aí praticar, contra outro português, um facto que, sendo crime segundo a lei
portuguesa não o é segundo a lei estrangeira ou que, sendo aí também considerado crime, é
punido menos severamente.
São assim pressupostos de aplicação desta alínea:
1. Nacionalidade portuguesa do agente;

2. Nacionalidade portuguesa da vítima;
3. Não punibilidade ou menor punibilidade do facto no país estrangeiro;
4. Residência habitual do infrator em Portugal;
5. Que o infrator seja encontrado em Portugal;
6. Que se verifique uma “fraude” à lei penal portuguesa.
A lei não expressa a necessidade de uma “fraude” à lei portuguesa. Trata-se, portanto, de um
pressuposto implícito. O que o legislador pretende evitar é a impunidade ou menor punição do
português que, para fugir à aplicação da lei penal nacional, de desloca propositadamente ao
estrangeiro para aí praticar o facto.
Daqui resulta que, tal como indica o prof. Taipa de Carvalho, não cai no âmbito deste princípio
os casos em que o agente, p.e. reside habitualmente em Portugal, decide passar umas férias no
estrangeiro e pratica um facto que é punível na lei portuguesa, mas não o é pela lei do Estado.
➢ Princípio da universalidade (art.5º/c)
Este princípio também pode ser denominado como o da proteção dos bens jurídicos
considerados como valores comuns a toda a humanidade. Relativamente a este princípio, a
nacionalidade do infrator é irrelevante.
Ora, a alínea c) apresenta uma enumeração taxativa dos crimes que o legislador português
considerou porem em causa os valores fundamentais da comunidade internacional.
A aplicação deste princípio tem como pressupostos:
1. Que o infrator seja encontrado em Portugal: tendo o crime sido cometido no

estrangeiro, seria inútil iniciar em Portugal um procedimento criminal, encontrando-se
o infrator noutro Estado;
2. Que o infrator não possa ser extraditado: em regra, todos os crimes são suscetíveis de
fundamentar a extradição, exceto quando esta é pedida com uma motivação política.
Tendo em conta que estão em causa bens jurídicos considerados universais, deve
interpretar-se “não possa ser extraditado” como abrangendo não só a hipótese em que
a extradição foi solicitada e negada, como também aquela em que a extradição não foi
pedida.
Nota: o objeto principal deste princípio são os chamados “crimes contra a paz e humanidade”. A
razão de a alínea c) não se referir a estes crimes está no facto de Portugal ter aderido ao
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Direito Penal I
Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional cuja competência é precisamente o
julgamento deste tipo de crimes.
➢ Princípio da proteção de menores (art.5º/c)
A Revisão Penal de 2007 acrescentou à lista de princípios complementares uma nova disposição
que refere que quando constituírem os crimes previstos nos arts.144º,163º e 164º, sendo a
vítima menor, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado ou
entregue em resultado de execução de mandado de detenção europeu ou de outro
instrumento de cooperação internacional que vincule o Estado português, a lei penal
portuguesa é aplicável.
➢ Princípio da nacionalidade ativa (art.5º/e, 1ª parte)
O critério que este princípio segue é o da nacionalidade portuguesa do infrator. Este princípio
justifica-se pelo vínculo dos cidadãos portugueses à soberania punitiva do seu próprio Estado e
pelo dever de o Estado conceder proteção aos bens jurídicos de que os cidadãos portugueses
sejam titulares, ainda que no estrangeiro. Contudo, mais concretamente, este princípio dá
expressão ao princípio da não extradição de nacionais, consagrado no art.33º/1 CRP. A
contrapartida desta proibição corresponde ao dever de o Estado português assegurar a
perseguição penal ou o julgamento dos factos criminosos praticados pelos cidadãos
portugueses no estrangeiro. São três os pressupostos para a aplicação deste princípio:
▪ Que o infrator se encontre em Portugal;

▪ Que o facto praticado também seja considerado crime pela lei do país onde foi
praticado: é compreensível, quer por razões político-criminais relacionadas com as
finalidades preventivas da pena (que se fazem sentir sobretudo onde o crime é
praticado), quer porque tal exigência é uma decorrência lógica de a lei penal
portuguesa reconhecer o princípio da territorialidade nesta matéria – o CP acautela a
hipótese (apesar de ser muito pouco provável) de haver um lugar onde tenha sido
cometido o crime, mas onde não se exerça o poder punitivo – a lei portuguesa é
também aplicável.
▪ Que o crime admita extradição, mas esta não possa ser concedida ou seja decidida a
não entrega do agente.
Estes requisitos limitam o âmbito de influência do poder punitivo do Estado português com um
duplo fundamento. Em primeiro lugar, a aplicação da lei portuguesa pressupõe um mínimo de
respeito pelas expectativas dos agentes envolvidos e pelo sentido de desvalor das suas
condutas no estrangeiro bem como pela igualdade entre aqueles agentes e os estrangeiros que
a lei penal portuguesa não possa abranger – os agentes terão de ser puníveis pela legislação do
lugar em que os factos foram praticados.
Em segundo, os agentes terão de ser encontrados em território português e não poderão ser
extraditados ou entregues a outro título incluindo os casos em que essa situação dependa de
uma decisão do Estado português. Segundo esta última condição, deve estar-se perante uma
situação em que o Estado português possa punir aqueles agentes por razões jurídico-
constitucionais.
➢ Princípio da nacionalidade passiva (art.5º/e, 2ª parte)
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Direito Penal I
Este princípio foi introduzido no Código Penal de 1982 e tem como finalidade a proteção de
interesses dos portugueses relativamente a crimes cometidos por estrangeiros, no estrangeiro,
contra portugueses.
Do exposto resulta que o critério deste princípio é simultaneamente:
▪ Nacionalidade estrangeira do infrator;

▪ Nacionalidade portuguesa da vítima.
Para além destes dois pressupostos, a aplicabilidade da lei penal portuguesa depende dos
mesmos pressupostos do princípio da nacionalidade ativa:
▪ Que o infrator se encontre em Portugal;

▪ Que o facto seja também punível pela lei do Estado onde foi praticado;
▪ Que o infrator não seja extraditado, seja porque nem sequer houve pedido da
extradição ou porque, embora tenha sido formulado tal pedido, este tenha sido
indeferido.
Questão: o que é que devemos entender como “punível pela lei do Estado onde foi
praticado”?
Existem duas vertentes da punibilidade:
▪ Punibilidade em abstrato: mera tipicidade e ilicitude;

▪ Punibilidade em concreto: inexistência de causas de exclusão da culpa ou
punibilidade reportadas ao agente.
Qual delas devemos considerar para aferir a verificação deste pressuposto?
A prof. Mª Fernanda Palma refere que devemos responder a esta questão atendendo à
ratio legis e com o próprio teor do princípio da nacionalidade. Assim, a melhor
interpretação impõe que, para que se possa aplicar a lei penal portuguesa, o facto deve
ser punível em concreto.
➢ Princípio da aplicação supletiva da lei penal portuguesa a crimes cometidos por

estrangeiros contra estrangeiros (art.5º/f)
Com este princípio, o legislador português procura evitar a impunidade em situações não
abrangidas por nenhum dos anteriores princípios complementares, impunidade que seria
profundamente criticável.
Um exemplo de crime grave praticado no estrangeiro, por estrangeiros, contra estrangeiros

seria por exemplo o homicídio. Bastava que o infrator fugisse para Portugal e que, apesar de ter
sido pedida a extradição, esta não pudesse ser judicialmente autorizada, por se verificar algum
dos obstáculos constitucionais ou legais à extradição. Ora, mesmo tratando-se de um crime
grave e mesmo que a extradição seja recusada, não seria razoável que o Estado português não
só recusasse a extradição como ainda se recusasse a julgar em Portugal o referido crime.
Este princípio tem os seguintes pressupostos:
▪ Que o infrator seja encontrado em Portugal;

▪ Que a extradição ou a entrega tenha sido requerida e recusada.
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Direito Penal I
O prof. Taipa de Carvalho defende que não parece ser razoável a exigência de um pedido de
extradição ou entrega nos casos de crimes tão graves como o homicídio, p.e.
➢ Crimes cometidos por pessoas coletivas (art.5º/g)
Este artigo veio estender o princípio da nacionalidade, ativa e passiva, às pessoas coletivas com
sede em território português. Note-se, no entanto, que esta norma deve ser articulada com o
art.11º CP que estabelece os casos e os pressupostos da responsabilidade penal das pessoas
coletivas.
➢ Restrições à aplicação da lei penal portuguesa por força da aplicação mais favorável do
direito estrangeiro (art.6º/2 CP)
O art.6º/2 CP consagra uma restrição à aplicação da lei penal portuguesa menos favorável, nos
casos em que ela seja aplicável por força dos princípios da universalidade e da nacionalidade
sempre que o agente seja encontrado em território nacional e “não tiver sido julgado no país da
prática do facto ou se houver subtraído ao cumprimento total ou parcial de condenação”, não
sendo esta restrição aplicável quando estejam em causa os princípios da territorialidade e da
defesa dos interesses nacionais (art.6º/3 CP).
Esta restrição consiste na exigência de ser aplicada, nestes casos, a lei do país em que o facto
tiver sido praticado sempre que aquela for concretamente4 mais favorável ao agente. A razão
de ser desta restrição relaciona-se com a conjugação da subsidiariedade do exercício do poder
punitivo do Estado Português nesses casos com o princípio da culpa, da igualdade, da
necessidade da pena e da segurança jurídica.
Nestas situações, o Estado Português pune porque outro Estado não pôde punir, no entanto,
não deixa de conceber a punição de acordo com os seus princípios constitucionais. A ratio do
princípio da aplicação da lei estrangeira mais favorável não abrange as alíneas a) e b) do
art.5º/1, na medida em que aí o poder punitivo do Estado português não é de modo algum
subsidiário.
➢ Aplicabilidade da lei penal portuguesa e o princípio non bis in idem
O art.29º/5 CRP dá dignidade constitucional ao princípio non bis in idem. Comporta duas
dimensões:
▪ Direito subjetivo fundamental: garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do
que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se
defender contra atos estaduais violadores deste direito;
▪ Princípio constitucional objetivo: obriga fundamentalmente o legislador à conformação
do direito processual e à definição do caso julgado material de modo a impedir a
existência de vários julgamentos pelo mesmo facto.
O art.6º/1 CP exprime este condicionamento geral da aplicabilidade da lei penal portuguesa

exatamente por este princípio. Assim, o facto de o agente não ter sido julgado no país da
prática do facto ou ter-se subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação é
pressuposto da efetivação dos princípios da nacionalidade e da universalidade.
4
Punição em concreto – punibilidade efetiva do facto, considerando todas as circunstâncias da sua
ocorrência e até mesmo os aspetos relacionados com a culpa do autor.
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Direito Penal I
O art.6º/2 CP prevê, nos casos em que haja efetivamente lugar à aplicação da lei penal
portuguesa, que a lei penal estrangeira mais favorável em concreto se imponha, sendo a pena
aplicável convertida numa pena correspondente no sistema penal português ou, se a
correspondência não for possível, na pena que estiver prevista no facto. A referida conversão
decorre de três princípios:
▪ Princípio de praticabilidade: só a pena correspondente é necessária;

▪ Princípios da necessidade da pena e non bis in idem: a pena aplicável nunca poderá,
pela conversão, vir a impor uma espécie de segunda punição (ou qualquer punição mais
gravosa) do agente que se subtrai total ou parcialmente à execução da pena.
Questão: havendo condenação ou o cumprimento parcial da pena, no país estrangeiro, não

deverá impedir o julgamento, em Portugal, pela prática dos mesmos crimes com vista ao
cumprimento da pena, em Portugal, por força deste princípio?
É importante clarificar o sentido da expressão “prática do mesmo crime” e, para tal, é

necessário recorrer aos conceitos jurídico-processuais e jurídico-materiais desenvolvidos pela
doutrina do direito e processo penais – esta questão não é fácil nos casos de comparticipação,
concurso de crimes e de crimes continuados. A Constituição proíbe rigorosamente o duplo
julgamento e não a dupla penalização, no entanto, é óbvio que a proibição do duplo julgamento
pretende evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido pela
prática da infração, como a aplicação renovada de sanções jurídico-penais pela prática do
“mesmo crime”.
Assim, tanto a repetição do julgamento pelo mesmo crime, de que se foi absolvido ou
condenado a certa pena, como a repetição da punição do agente já condenado e punido
constituem claras negações do valor geral do processo penal e do direito do arguido a que o
Estado se vincule ao desfecho do processo penal que desencadeou.
Cooperação judiciária internacional – extradição e regime do mandado de detenção europeu
➢ Extradição – problemas de constitucionalidade
O sistema normativo português de extradição assenta num conjunto vasto de disposições

constitucionais, internacionais e legais, de harmonização por vezes problemática tais como, o
princípio da reciprocidade (art.4º Lei 144/99), o princípio da especialidade5 (art.16º Lei 144/99)
e o princípio non bis in idem (art.19º Lei 144º/99).
A cooperação judiciária internacional coloca vários problemas relevantes quanto aos limites de
aplicação da lei penal no espaço.
Há, deste modo, dois tipos de situações que interferem com a aplicação da lei penal portuguesa
a factos praticados por estrangeiros ou fora do território nacional por estrangeiros e por
portugueses no estrangeiro:
▪ Impedimentos de extraditar certos agentes por questões legais e constitucionais;

▪ Dever de julgar nos casos em que não seja possível extraditar ou em que se tenha
decidido não o fazer.
Quanto aos impedimentos de extraditar, encontramo-nos no art.36º/3/4 e 6 CRP.
5
Princípio da especialidade (art.16º Lei 144/99) – pretende limitar os factos pelos quais o extraditando
será julgado, após a entrega ao Estado requerente, àqueles que motivaram a sua entrega.
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Direito Penal I
O primeiro princípio é o da não extradição de nacionais. A regra geral é da proibição da
extradição de nacionais, no entanto, tal como nos indica o art.33º/3 CRP, esta é possível desde
que seja em condições de reciprocidade6 estabelecidas em convenções internacionais, nos
casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica
do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo. Sublinhe-se que
não é suficiente a mera existência de reciprocidade (que pode verificar-se mesmo na falta de
tratado ou acordo internacional), sendo necessário que essa específica reciprocidade esteja
estabelecida em convenção internacionais, pelo que, sempre que falte tal convenção,
continuam a valor as proibições de extradição de cidadãos portugueses do território nacional e
de extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena ou
medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com carácter perpétuo ou de duração
indefinida.
Note-se que a configuração concreta de um processo justo e equitativo não tem de ser
moldada à imagem e semelhança da Constituição portuguesa, mas têm de estar asseguradas as
garantias essenciais de um processo penal de Estado de Direito como resultam das fontes
internacionais tais como a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (essencialmente os
arts.5º/6º e 7º).
O segundo princípio é o da não extradição ou entrega a qualquer título por motivos políticos
(art.33º/6 CRP) e art.7º/1, al.a) da LCJMP, abrangendo-se não só crimes de natureza política
como também infrações conexas segundo “as conceções do direito português”.
Nota:
O art.33º/6 da CRP faz referência à “não extradição a qualquer título por motivos políticos”
enquanto que a lei refere “crimes de natureza política”. Ora, verificamos que não existe
uma total correspondência entre estes artigos. Assim, tal como indica a prof. Fernanda
Palma, a melhor forma de interpretarmos o art.7º da lei 144/99 é no sentido de a natureza
política ser considerada como um indício objetivo impeditivo de uma excessiva subjetivação
da qualificação da motivação política, mas não se restringe o critério a um certo tipo de
crimes.
O terceiro princípio é o da não extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do
Estado requisitante pena de morte ou outra que resulte lesão irreversível da integridade física
(art.33º/6 CRP). Este princípio não admite qualquer flexibilidade na sua interpretação – não
basta que haja uma garantia política concreta de que tais penas não se aplicarão. Ora, apesar
do art.6º/2, al.a) referir que a cooperação é admissível quando o “Estado que formula o pedido,
por ato irrevogável e vinculativo para os seus tribunais ou outras entidades competentes para a
execução da pena, tiver previamente comutado a pena de morte ou outra de que possa resultar
6
Princípio da reciprocidade (art.4º Lei 144/99) – estabelece a regra de que uma extradição não é lícita
senão quando o Estado requerido obtém do Estado requerente a garantia de que este lhe entregará um
fugitivo perseguido pelos mesmos factos e com as mesmas qualidades pessoais que o perseguido cuja
extradição se solicita. Como refere Bueno Arus, o princípio da reciprocidade funciona de forma diferente
consoante haja ou não convenção ou tratado de extradição entre os Estados requerente e requerido: se
existe tratado, a reciprocidade é-lhe inerente, na medida em que por ele ambos os Estados adquirem a
obrigação recíproca de entregarem os fugitivos que reúnam cerdas condições. Se a extradição é apenas
regulada pela lei interna, será nesta que se preverá a aceitação de pedidos de extradição de outros
Estados em função de um compromisso de reciprocidade a prestar pelos Estados requerentes para cada
pedido concreto, podendo essa reciprocidade manifestar-se por um ato unilateral do Estado requerente
ou por um ato bilateral que tenha por sujeitos ambos os Estados.
Página | 49
Direito Penal I
lesão irreversível da pessoa”, segundo a interpretação seguida pelo Tribunal Constitucional, a
interpretação consistente com a CRP é a de que esta garantia corresponde a uma alteração da
ordem jurídica do Estado requerente em concreto, vinculativa em termos jurídicos dos tribunais
e do próprio poder político, uma vinculação jurídica no sentido essencial do Estado de Direito e
da correspondente separação de poderes.
Um outro princípio é o da não extradição por crimes que corresponda “segundo o direito do
Estado requisitante pena ou medida de segurança restritiva da liberdade com carácter perpétuo
ou de duração indefinida” – art.33º/4 CRP e art.6º/1, alínea f).
Desde 1997, tornou-se claro que em matéria de infrações a que corresponda a pena de prisão
perpétua no Direito do Estado requisitante, a Constituição flexibilizou a exigência de garantias
do Estado que requeira a extradição, não exigindo tal como na pena de morte, uma autêntica
alteração da ordem jurídica em concreto, mas apenas uma vinculação convencional no plano do
Direito Internacional do Estado requisitante. https://dre.pt/home/-
/dre/1696349/details/maximized (ACÓRDAO GARANTIAS)
Não se trata, portanto, de uma mera garantia diplomática ad hoc, mas de uma vinculação com
juridicidade, embora apenas no plano internacional. Sobretudo após 2004, tornou-se claro que
as garantias estão associadas a uma convenção internacional e não serão apenas um plus
relativamente a uma convenção em matéria de extradição. Assim, o sentido do texto
corresponde a uma exigência de um acordo entre o Estado português e
o outro Estado em matéria de extradição, podendo ser multilateral, que contemple como
condição as garantias constitucionais e não aplicação da prisão perpétua.
➢ Mandado de detenção europeu
O mandado de detenção europeu baseia-se numa racionalidade da União em matéria de justiça

e segurança correspondente ao chamado terceiro pilar da construção europeia – princípio do
reconhecimento mútuo de sentenças. Constitui o principal instrumento de cooperação
judiciária na União Europeia dado que permite a detenção e entrega por um Estado a outro
Estado de pessoas procuradas para efeitos do procedimento criminal ou cumprimento da pena
(incluindo cidadãos nacionais) com base no referido princípio de reconhecimento mútuo.
A sua aplicação não está isenta de dificuldades e, por exemplo, o Tribunal Constitucional alemão
já a julgou inconstitucional por mais de uma vez por violação dos princípios de proteção dos
nacionais e da legalidade.
➢ Comparação do regime do mandado de detenção europeu e a extradição
Mandado de detenção europeu Extradição

Dispensa do princípio da dupla incriminação Requer dupla incriminação.
quanto a um vasto elenco tipificado de
infrações criminais graves – art.2º/2
Afastamento do princípio constitucional da Proíbe a extradição de nacionais salvo casos
não extradição de nacionais, admitindo-se de terrorismo e criminalidade internacional
sempre a sua entrega. organizada.
O princípio da territorialidade é utilizado A extradição é recusada nos casos em que os
como causa de recusa facultativa da entrega crimes sejam praticados em território
(art.12º/i) português.
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Direito Penal I
Afastamento das garantias constitucionais do Exigência de garantias jurídicas no caso de

art.33º/4, quanto às garantias exigíveis no infrações a que corresponda a pena de prisão
caso de infrações a que corresponda pena de perpétua ou de duração indefinida.
prisão perpétua ou de duração indefinida.
VALIDADE DA LEI PENAL QUANTO ÀS PESSOAS
As imunidades de titulares de cargos políticos, nomeadamente as parlamentares têm origem

histórica em dois modelos, o modelo britânico e o modelo francês.
➢ Imunidades do Presidente da República e dos membros do Governo
As imunidades do Presidente da República têm uma justificação semelhante à dos Deputados

na perspetiva da proteção da representatividade democrática, quando ele é diretamente eleito
como no caso português.
O art.130º exclui totalmente da prossecução penal os crimes estranhos ao exercício de funções

durante o mandato suspendendo durante esse tempo toda a efetivação da responsabilidade
penal. No que se refere aos crimes praticados no exercício de funções, não existe qualquer
imunidade, estando o julgamento a cargo do Supremo Tribunal de Justiça e, caso seja
condenado, será destituído e impedido de ser reeleito.
Questão que se coloca é: o que se deve entender por crimes no exercício das suas funções?
▪ Interpretação sistemática restritiva: deveriam tratar-se dos crimes de responsabilidade

política. No entanto, existem outros crimes, nomeadamente contra o Estado ou conta a
humanidade que pressupõem o abuso ou desvio de poderes e que terão de se
enquadrar em função da ratio legis no âmbito dos crimes no exercício de funções;
▪ Sentido material: a prof. Fernanda Palma refere que devemos interpretar os crimes no
exercício das duas funções de acordo com este sentido, abrangendo todo o exercício de
atividades próprias das funções como outras ações ou omissões que tenham o exercício
de funções como causa ou finalidade.
➢ Imunidades diplomáticas
Constituem um tema diverso das imunidades políticas, com razões históricas na defesa da
soberania dos Estados e na proteção da representação dos Estados fora do seu território, na
proteção das relações diplomáticas necessária à boa articulação entre Estados soberanos nas
suas relações internacionais. De um modo mais absoluto, está em causa a proteção da
soberania do Estado e a perspetiva de que um Estado não poderá exercer jurisdição sobre outro
nem pôr em causa o exercício das funções próprias de um outro Estado.
A primeira fonte jurídica positiva de Direito Internacional destas imunidades é a Convenção de

Viena de 1961 – nela se consagra a inviolabilidade da pessoa do agente diplomático, membros
da família que com ele vivam e pessoal técnico e administrativo da missão relativamente a
detenção ou prisão bem como da sua residência e locais de missão.
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Direito Penal I
Nota: esta imunidade não é absoluta – o Estado acreditante pode renunciar à imunidade de
jurisdição dos seus representantes e outros beneficiários da imunidade. Por outro lado, os
familiares e membros, do pessoal técnico administrativo não gozarão da inviolabilidade e da
imunidade penal se forem portugueses ou tiverem residência permanente em Portugal
(art.37º/2). Também se os próprios agentes diplomáticos tiverem nacionalidade portuguesa ou
residência permanente no território português o art.38º apenas prevê a imunidade relativa
estritamente aos atos oficiais praticados no exercício da sua missão.
Assim, as imunidades diplomáticas são em geral ratione personae7, mas quando esteja em
causa este último tipo de casos tornam-se ratione materiae.
Nada impede, porém, o Estado acreditante de julgar aqueles agentes, no caso de não pretender
renunciar à imunidade. A única solução para o Estado acreditador perante a responsabilidade
criminal de uma pessoa abrangida pela imunidade diplomática será proceder à expulsão dos
referidos agentes, declarando-os persona non grata.
7
Ratione personae: a imunidade deve cessar quando as funções em causa deixem de ser
desempenhadas.
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Ano letivo: 2019/2020 APONTAMENTOS

Maria Joanaz Luis

Um preceito legal apenas pertencerá ao ramo do Direito Penal se e quando, para

A distinção teórica destes ramos do ordenamento jurídico-penal é relativamente fácil, no

▪ Crimes de resultado: o tipo pressupõe a produção de um evento como consequência da

▪ Crime simples: está em causa a proteção de apenas um bem jurídico (a honra –

➢ Princípio da legalidade – nullum crimen sine lege

Este princípio constitui a proposição fundamental do sistema penal. Segundo o princípio da

Podemos questionar-nos acerca dos fundamentos desta exigência:

➢ Evitar arbitrariedades do poder punitivo do Estado – garante a liberdade do indivíduo

Em muitos casos, a expressão relativamente simbólica da lei cria no intérprete a imagem de um

▪ Fixação rígida à letra da lei;

No que toca ao princípio da culpa como fator de determinação da medida da pena, é

Quanto ao princípio da culpa como princípio da responsabilidade objetiva, é indiscutível na

➢ Princípio da necessidade da pena

▪ Liberal: Locke e Montesquieu – o indivíduo cede no contrato social apenas aquela

Quanto à intervenção do princípio da necessidade da pena na determinação da

➢ Princípio da igualdade penal

O princípio da igualdade, consagrado no art.13º da CRP, orienta profundamente as soluções do

A proporcionalidade, consagrada no art.18º CRP implica que os factos de menor danosidade

Corresponde à expressão da ideia de responsabilidade social pela delinquência e disposição de

Encaramos o princípio da socialidade como um orientador do sistema penal. Segundo este

➢ Princípio da preferência pelas reações não detentivas

Constitui uma consequência das máximas da necessidade e subsidiariedade da intervenção

CONCEITO MATERIAL DE CRIME

Porque é que esta consideração é inaceitável?

Deste modo, o conceito material de crime é previamente dado ao legislador e constitui-se em

▪ Garofalo: o crime corresponde à violação de sentimentos altruísticos fundamentais – a

Porque é que esta conceção não foi bem-sucedida?

Na passagem de um Estado de Direito formal para um Estado de Direito material, introduziu-se

Porque é que esta perspetiva é inaceitável?

O direito penal encontra-se vinculado a respeitar a liberdade de consciência de cada um

➢ Perspetiva racional ou teleológico-funcional

Teleológico-funcional: porque se reconheceu que o conceito material de crime tinha de ser

Expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade,

▪ Feuerbach: trata-se de uma estrutura liberal-contratualista que somente justifica a

▪ Traduzir, em primeira linha, um qualquer conteúdo material, uma certa “corporização”

▪ Teoria da sociedade: a determinação da ordem dos bens jurídicos consiste na

Quais os riscos associados ao recurso direto de qualquer teoria da sociedade?

1. Um tal discurso só pode servir o processo legitimador de todo o Direito e não

▪ Princípio da adequação: as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem

➢ Consequências desta consideração

Não deverão ser objeto de criminalização:

➢ Carência de tutela penal

Tendo em conta tudo o que já a analisámos anteriormente, o conceito material de crime é

A violação de um bem jurídico-penal não é suficiente para justificar a intervenção estadual.

Concluindo… o Estado e o seu aparelho formalizado de controlo do crime devem intervir o

Conceito material de crime FP – sebenta DNB

➢ Considerações jurisprudenciais do conceito material de crime (Acórdão 211/95 do

O acórdão conclui as seguintes questões:

1. O conceito de crime não se define apenas formalmente, antes tendo um conteúdo

Analisando cada um destes pontos:

➢ O conteúdo material do conceito de crime

Encaramos várias perspetivas no que toca à definição de bem jurídico:

▪ Binding – perspetiva positivista – compete apenas ao legislador a definição dos bens

A CRP é o quadro obrigatório de referência para a atividade punitiva do Estado. Em

É um facto que há obrigações de criminalizar a nível constitucional. No entanto, nem todos

Em primeiro lugar, é tarefa do Estado intervir de forma a garantir os direitos (individuais e

FINS DAS PENAS

▪ Teorias absolutas: ligadas intimamente às doutrinas da retribuição ou da expiação;

Passaremos então a uma breve análise destas teorias:

➢ Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuição

A essência da pena criminal reside na retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal

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