FACULDADE SO LUCAS

ELIVELTON ARAJO CUNHA

INFILTRAO POLICIAL NO CRIME ORGANIZADO: A INSEGURANA JURDICA

QUE CERCA O AGENTE INFILTRADO.

Porto Velho
2015

ELIVELTON ARAJO CUNHA

INFILTRAO POLICIAL NO CRIME ORGANIZADO: A INSEGURANA JURDICA

QUE CERCA O AGENTE INFILTRADO.

Monografia
apresentada

Banca
examinadora do Curso de Direito da
Faculdade
So
Lucas-FSL,
como
exigncia parcial para a obteno do
ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Angelo Luiz Santos de Carvalho

Porto Velho - RO
2015
ELIVELTON ARAJO CUNHA
2

INFILTRAO POLICIAL NO CRIME ORGANIZADO: A insegurana jurdica que

cerca o agente infiltrado.

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade So Lucas pelo admico

Elivelton Arajo Cunha, como requisito parcial para obteno do grau de bacharel
em Direito.
Banca Examinadora:
___________________________________________________________________
Prof. (Orientador)
___________________________________________________________________
2 Examinador
___________________________________________________________________
3 Examinador

Conceito:____________________________________________________________

Porto Velho, _______ de _______________de _________________.

Dedico este trabalho ao meu pai e minha me que

so os meus maiores exemplos de vida, em que me
espelho, e a minha namorada Letcia que sempre
est ao meu lado em todos os momentos.
AGRADECIMENTOS

Dedico essa monografia, aos meus pais, que jamais

mediram esforos em me proporcionar uma boa
educao e me deram a chance de hoje estar
concluindo um curso superior.
A minha namorada Letcia que me apoia e est ao
meu lado sempre, por sua dedicao e
compreenso.
Aos professores que contriburam de forma direta
com o conhecimento por eles passado.
Ao meu orientador, Professor Angelo Luiz.
E acima de tudo agradeo a Deus pelo dom da vida,
e sabedoria, por me dar foras nos momentos
difceis e ser o meus sustento.

"Seja voc quem for, seja qual for a posio social

que voc tenha na vida, a mais alta ou a mais baixa,
tenha sempre como meta muita fora, muita
determinao e sempre faa tudo com muito amor e
com muita f em Deus, que um dia voc chega l.
De alguma maneira voc chega l." (Ayrton Senna).
RESUMO

Esta monografia tem como principal objetivo explanar aspectos pertinentes a

figura do agente infiltrado, como meio de produo de provas no direito processual
penal brasileiro, e como ferramenta fundamental no combate a criminalidade
organizada que a cada dia se torna mais estruturada e afronta a segurana da
sociedade; Na dissertao abordado o estudo das organizaes criminosas; Os
meios de provas inseridos no direito processual penal, dentre eles a infiltrao
policial; A figura do agente infiltrado, antecedentes histricos, requisitos e limites
legais, comparao com o ordenamento jurdico de outros pases; A insegurana
jurdica presente nesse instituto, quanto a possibilidade de responsabilizao penal
e de outro lado o receio quanto a segurana pessoal do infiltrado no decorrer da
investigao.
Palavras-Chave:

Agente

infiltrado.

Prova.

Crime

organizado.

Organizaes

criminosas. Segurana jurdica.

ABSTRACT
7

This paper aims to explain relevant aspects of the figure of the undercover
agent as a means of producing evidence in the Brazilian criminal procedural law ,
and as a fundamental tool in combating organized crime that every day becomes
more structured and affront to the security of society ; In dissertation is approached
the study of criminal organizations ; The means of evidence entered in the criminal
procedural law , including police infiltration ; The figure of the undercover agent ,
historical background, legal requirements and limits , compared to the legal system of
other countries; The legal uncertainty that this institute, as the possibility of criminal
liability and on the other hand the fear for the personal safety of infiltrated during the
investigation .
Keywords : undercover agent . Proof. Organized crime. Criminal organizations. Legal
certainty.

LISTAS
8

Art. - Artigo
Arts. - Artigos
CP - Cdigo Penal
CF - Constituio Federal de 1988
CPP - Cdigo de Processo Penal
EC - Emenda Constitucional
Ed. - Edio
HC - Habeas Corpus
Inc. - Inciso
N- Nmero
MP - Ministrio Pblico
P. - Pgina
STF - Supremo Tribunal Federal
PCC- Primeiro comando da capital
CV- Comando vermelho

SUMRIO
9

INTRODUO...........................................................................................................11
CAPTULO 1- CRIME ORGANIZADO.......................................................................13
1.1 Origem e desenvolvimento..............................................................................13
1.2 Conceito e caractersticas............................................................................... 16
1.3 A nova lei de organizaes criminosas, Lei 12.850/2013................................21
CAPTULO 2- OS MEIOS DE PRODUO DE PROVAS E COMBATE AO CRIME
ORGANIZADO...........................................................................................................24
2.1 Das provas no direito processual penal brasileiro...........................................24
2.1.1 Conceito de prova.........................................................................................25
2.1.2 Natureza jurdica...........................................................................................26
2.1.3 Objeto da prova............................................................................................26
2.2 Classificaes da prova e Meios de prova.......................................................27
2.3 Princpios do direito probatrio........................................................................29
2.4 A Busca por mtodos diferenciados de investigao e produo de provas,
como forma de combate ao crime organizado.......................................................30
CAPTULO 3- INFILTRAO POLICIAL COMO MEIO DE OBTENO DE
PROVAS....................................................................................................................31
3.1 Antecedentes histricos...................................................................................31
3.2 Conceito e caractersticas................................................................................33
3.3 O agente infiltrado e figuras afins....................................................................35
3.4 Modalidades de infiltrao...............................................................................36
3.5 Requisitos legais e Limites na atuao do agente infiltrado............................37
3.6 O agente infiltrado como testemunha na fase processual...............................41
3.7 Direito comparado............................................................................................43
CAPTULO 4- A INSEGURANA JURDICA QUE CERCA O AGENTE
INFILTRADO.............................................................................................................47
4.1 Prtica de condutas tpicas e a possibilidade ou no de responsabilizao
penal......................................................................................................................49
4.1.1 Aplicao do principio da proporcionalidade................................................51
4.1.2 Inexigibilidade de conduta diversa................................................................56
CONSIDERAES FINAIS......................................................................................61
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.........................................................................62

INTRODUO

10

Nesta Tese de Concluso de Curso, cujo tema versa sobre matria de direito
penal, aborda uma tema de grande discusso, a infiltrao policial como meio de
obteno de provas, e a insegurana jurdica que cerca o agente infiltrado.
Com a crescente estruturao e organizao do crime, tonando a atuao
punitiva do estado cada vez mais difcil, assim, a obteno de provas por meio do
agente infiltrao torna-se cada vez mais necessria, assim o estudo de tal matria
ganha ainda mais relevncia.
Na dissertao ser abordado aspectos histricos e legais sobre o crime
organizado, como a legislao define, a evoluo legal do conceito, introduzido em
nosso ordenamento pela Conveno de Palermo, e posteriormente inserido pela lei
9.034/95 revogada pela lei 12.850/13 que vigora at o presente momento.
A Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013 disciplina tal instituto, impondo os
limites da infiltrao e formalidades legais para que as provas produzidas sejam
lcitas, no obstante, mesmo com a existncia de lei que regulamente, ainda resta
impreciso quanto aos limites dessa atuao, bem como um concreto e seguro
amparo jurdico para as possveis infraes cometidas pelo agente infiltrado, para
assegurar a sua segurana fsica, e a efetiva coleta de provas.
No estudo abordar-se- os meios de produo de provas admitidos no direito
processual penal brasileiro, as provas em espcie, princpios que norteiam o direito
probatrio, e a busca por mtodos diferenciados e eficientes de investigao e
produo de provas.
A infiltrao como meio de obteno de provas ter destaque da dissertao,
expondo os antecedentes histricos, conceituando o instituto e apresentando
caractersticas da infiltrao policial; Para melhor definio da figura do agente
estatal infiltrado em uma organizao criminosa, ser exposta a diferenciao do
agente infiltrado para outras figuras pertinentes, que geram confuso conceitual. Os
limites e os requisitos legais que agente infiltrado deve respeitar, para que a
produo de provas ocorra de maneira legtima.
Na oportunidade ser abordado aspectos do direito comparado, analisando a
presena do instituto da infiltrao policial presente em outros pases, explanando as
exigncias legais na atuao do infiltrado, os requisitos e a responsabilizao
criminal.
A insegurana jurdica que vive o agente infiltrado, quanto a possibilidade de
cometimento de crimes durante o curso da investigao, bem como o risco de ter
11

descoberta sua identidade por parte da organizao criminosa torna esse mtodo de
produo de provas extremamente arriscado e inseguro, tais pontos sero
abordados de forma esclarecedora.
O mtodo de pesquisa utilizado o mtodo dedutivo, consultando-se a
correntes doutrinrias e o ordenamento jurdico.

CAPTULO 1- CRIME ORGANIZADO

1.1 Origem e desenvolvimento.

12

O crime organizado um dos maiores problemas presentes na sociedade

mundial, forma de atuao, a amplitude de reas nas quais atuam estes grupos e
o aparato financeiro que fazem das organizaes criminosas Empresa voltada a
prtica de crimes (MENDRONI, 2007, p.06), tornando-as cada vez mais blindadas
contra o poder estatal de punir (Ius puniendi).
Tamanha organizao tornou as organizaes criminosas verdadeiras
empresas, Empresa voltada a prtica de crimes (MENDRONI, 2007, p.06), tendo
como principal objetivo o lucro, e procurando cada vez mais inovaes, com o intuito
de burlar as leis e dificultar que o estado tenha provas dos atos por elas praticados.
No entanto, cabe ressaltar que mesmo tendo um carter de empresa do
crime, tais quadrilhas no objetivam to somente a lucratividade, a atuao vai
alm, criam uma instabilidade e um perigo social, pois alm de possurem estrutura
organizada, capital, determinadas quadrilhas detm um poderoso aparato de
armamentista; Grande parte das organizaes atuam em diversas oportunidades de
maneira violenta.
O crime organizado no um problema recente, em diversos momentos
histricos, verificamos a presena das organizaes criminosas, cada qual dentro de
seu contexto, com caractersticas distintas. Exemplos conhecidos desses grupos so
as Mfias Italianas e a Yakuza do Japo com origem nos sculos XVI e XVII, essas
organizaes se tornaram verdadeiros estados autnomos, com regras prprias,
autonomia financeira e organizao poltica.
Outros grupos tiveram influncia para a evoluo das organizaes
criminosas ao longo do tempo, nos Estados Unidos na dcada de 1920, com a
proibio do estado para fabricao e consumo de bebidas alcolicas, grupos se
organizaram para prtica do contrabando de bebidas.
Um fator que marcante das quadrilhas a evoluo conjunta com os atos
do poder pblico, buscando oportunidades ilegais de obteno de lucro em um
mercado paralelo e isentos tributos.
No Brasil o surgimento das organizaes criminosas pode ser observado
ainda no sculo XIX, com um grupo intitulado de cangao, atuando no nordeste do
pas; Caracterizado pelo uso de violncia, os principais delitos praticado eram os
saques, extorses e sequestros; O bando era liderado por Virgulino Ferreira da Silva
(lampio).
13

Mais adiante, em outro momento histrico, j no sculo XX, observa-se o

surgimento da contraveno penal conhecida como jogo do bicho, um mercado
extremamente lucrativo e de grande comrcio, a prtica consiste no sorteio de
valores mediante apostas; Tal contraveno passou a ser financiada por quadrilhas
organizadas, que com o dinheiro adquirido na prtica do jogo, investiam em outros
setores, tais como de cunho ilegal como o trfico de drogas, prostituio,
contrabando, e atividades de origem legal, como comrcio, manifestaes culturais
(carnaval), dentre outras; Criando um sistema de lavagem de dinheiro, cometendo
assim mais uma ao ilcita.
Podemos observar ao longo dos anos diversas atividades ilcitas, distintas nas
quais os grupos se organizaram para prtica da atividade de maneira coordenada,
organizada e com o intuito de obter o maior lucro possvel.
Merece destaque a explanao de Luiz Flvio Gomes, sobre o assunto:
Todo diagnstico social muito problemtico e discutvel no Brasil,
como

sabemos,

porque

temos uma

carncia

quase

absoluta

de

investigaes e dados empricos. Apesar disso, talvez possamos arriscar

que o crime organizado no nosso territrio ou seu lado mais saliente esteja
ligado ao trfico de drogas e de armas, corrupo (fraude contra o errio
pblico ou contra a coletividade ) furto e roubo de automveis e roubos de
cargas. O controvertido jogo do bicho jogo do bicho, enquanto tal,
considerado isoladamente, no pode ser concebido como crime organizado
(tecnicamente) porque na verdade uma contraveno (GOMES, Luiz
Flvio,1997,p.83).

Com o passar do tempo os grupos envolvidos nas prticas de crimes, foram

ganhando fora e organizao, alm de expandirem as reas de atuao, indo
desde o trfico de drogas at os crimes de corrupo envolvendo polticos e agentes
pblicos; No Brasil merecem destaque as duas maiores organizaes criminosas do
pas o PCC (Primeiro comando da capital) e o Comando Vermelho, tais grupos
surgiram dentro das penitencirias dos maiores centros do pas, So Paulo e Rio de
Janeiro.
O comando vermelho comeou a ser idealizado na dcada de 1980 nos
presdios do Rio de Janeiro, a organizao tem como atividade principal o trfico de
drogas; Com a renda do trfico o grupo criou toda uma estrutura de proteo, que
14

vai desde o suborno aos agente pblicos para serem coniventes com as prticas
delituosas, a defesa armada, com grande investimento em armamentos e munies
que nem o prprio estado dispes para o combate a criminalidade e a expanso
para outros centros do pas; A organizao possui como lder o detento Luiz
Fernando da Costa conhecido como Fernandinho beira-mar.
A organizao intitulada como PCC (primeiro comando da capital),
considerada a maior organizao criminosa do Brasil, teve sua origem no interior
dos presdios do estado de So Paulo na dcada de 1990. A princpio, a organizao
foi criada para ditar regras e coordenar as aes do crime organizado, como
rebelies, ataques contra a vida de rivais, policiais, agentes penitencirios e at
mesmo magistrados como foi o caso do Juiz Antnio Jos Machado Dias, juiz da
vara de execues penais de Presidente Prudente- SP que foi assassinado a mando
da organizao; As ideologias implantadas baseavam-se em busca de melhorias nas
penitencirias, represso s aes do estado, e controle das aes dos participantes
do grupo; A organizao conta ainda com estatuto prprio, organizao hierrquica e
financeira com o pagamento de mensalidade por parte dos membros, para estruturar
a organizao e financiar o custeio, o PCC tambm utiliza para esses fins o dinheiro
proveniente do trfico de drogas e roubos a bancos. A organizao hoje esta
ramificada em todo o pas, principalmente nas penitencirias; A organizao
liderada por Marcos Willians Herbas Camacho, mais conhecido como Marcola.
O PCC e o Comando Vermelho vm atuando em diversos outros estados no
pas, a exemplo disso est o estado de Rondnia, localizado a uma longa distncia
dos grandes centros do Brasil (So Paulo e Rio de Janeiro), observada a presenta
das duas organizaes criminosas, instalado nas penitencirias de todo o estado, de
modo especial no presidio Jos Mario Alves urso branco, onde o PCC j promoveu
diversas rebelies e motins, pregando as ideologias de Paz, justia e liberdade
(PJL), por meio destes atos buscam barrar as aes do estado no controle da
criminalidade e a ordem nas penitencirias, para que continuem a controlar o trfico
e demais crimes de dentro das prises.
Essas organizaes prestam assistncia aos presos pertencentes faco
que se encontram no ressinto carcerrios, como pagamento de advogados,
assistncia material devido precariedade do sistema penitencirio, a entrada de
drogas e aparelhos telefnicos e at mesmo tentativas de resgate de presos.
15

No Brasil a poltica penal desenvolvida no sistema prisional de carter

emergencial, atuando somente em respostas a rebelies, fugas, e instabilidades do
sistema de modo geral, quando na verdade essas medidas deveriam ser de cunho
preventivo, criando polticas de restaurao da ordem e segurana nas
penitencirias, combatendo assim o controle dos lideres das faces nas aes por
eles coordenadas.
Com tamanho domnio das organizaes dentro e fora das penitencirias,
com estrutura financeira, armamentista e organizao em suas aes, acaba por
gerar um sentimento de insegurana em toda a sociedade e impotncia por parte do
poder pblico em combater de forma efetiva tais organizaes.
1.2 Conceito e caractersticas
O conceito de crime organizado foi utilizado antecedentemente nos Estados
unidos, em meados de 1920. Os policiais utilizavam o termo para fazer aluso a
atividades ilegais, ligadas a delitos e contravenes praticados no pas.
Na atualidade, o emprego das expresses organizaes criminosas, crime
organizado, so muito comuns perdendo at mesmo o real significado visto o uso
demasiado das expresses.
Guaracy Mingardi conceitua de forma clara organizaes criminosas:
O crime organizado caracteriza-se pela previso de lucros,
hierarquia, planejamento empresarial, diviso de trabalhos, simbiose com o
Estado, pautas de condutas estabelecidas em cdigos e procedimentos
rgidos, diviso territorial, etc. Configura um verdadeiro e prprio poder
criminal em concorrncia ou em substituio aos poderes legais do Estado
(MINGARDI,1998 apud Neto, 2012, p. 59).

No tnhamos no direito brasileiro uma definio definitiva do que ao certo

seria uma organizao criminosa, existia somente a definio posta pela conveno
de Palermo do ano 2000, instituda no Brasil apenas como decreto, porm em 2012,
com o advento da lei 12.694/12 em seu artigo 2, tivemos a expresso manifestao
legais acerca do que seriam organizaes criminosas, vejamos:
16

Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a

associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo
de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante
a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro)
anos ou que sejam de carter transnacional [BRASIL, 2012].

Hoje, temos uma conceituao distinta da trazida pela revogada lei 12.694/12,
entrou em vigor em 2013 a lei 12.850/13 onde o legislador em seu pargrafo 1 do
artigo inaugural conceitua:
1o Considera-se organizao criminosa a associao de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela
diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos,
ou que sejam de carter transnacional [BRASIL, 2012].

A matria tratada com grande preocupao pelos trs poderem estatais,

constantemente assunto de discurses nos plenrios, na mdia e poltica, tudo
resultado da insegurana da sociedade e impotncia do estado em reduzir ou at
mesmo acabar com essas prticas.
Oportuno destacar a brilhante exposio de Luis Flvio Gomes (1997, p.320),
sobre o assunto, demonstrando de forma precisa a atuao dessas organizaes
em nosso pais e a insegurana por elas leciona que:
[...] o crime organizado possui uma textura diversa: tem carter
transnacional na medida em que no respeita as fronteiras de cada pas e
apresenta caractersticas assemelhadas em vrias naes; detm um
imenso poder com base em estratgia global e numa estrutura organizativa
que lhe permite aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal;
provoca danosidade social de alto vulto; tem grande fora de expanso
compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vtimas ou com
vtimas difusas; dispe de meios instrumentais de moderna tecnologia;
apresenta um intrincado esquema de conexes com outros grupos
delinquenciais e uma rede subterrnea de ligaes com os quadros oficiais
da vida social, econmica e poltica da comunidade; origina atos de extrema

17

violncia; urde mil disfarces e simulaes e, em resumo, capaz de inerciar

ou fragilizar os Poderes do prprio Estado.

No que tange as caractersticas das organizaes criminosas, notria a

diferena nas atuaes dos grupos, variando conforme o tempo, local e meios de
atuao e principalmente a rea em que atuam, pois a gama de segmentos em que
os grupos esto inseridos so diversos, Conforme pensa Marcelo Mendroni:
So inmeras as organizaes criminosas que existem atualmente.
Cada uma assume caractersticas prprias e peculiares, amoldadas s
prprias necessidades e facilidades que encontram no mbito territorial em
que atuam. Condies polticas, policiais, territoriais, econmicas, sociais,
etc., influem decisivamente para o delineamento destas caractersticas, com
salincia para umas ou outras, sempre na conformidade das atuaes e
com o objetivo de obter maiores fontes de renda (MENDRONI, Marcelo, ob.
cit., p. 11.).

Srgio Marcos de Moraes (2006) da mesma forma expe:

Outra coisa mostra-se, hoje, o crime organizado. atividade
voltada ao lucro defeso, no qual os delinqentes utilizam-se de complexo de
bens e de servios, para a prtica contnua de infrao ou infraes penais.
Vale dizer, para alm dos negcios, apenas, ilcitos. Maior surge a
perenidade da associao. A estrutura emerge complexa, em razo da
natureza dos fins buscados, muito mais determinados. No dispensa
direo

fracionada,

mas,

sempre,

articulada,

que

tende

para

impessoalidade sistema de substituio automtica -, nem hierarquia

funcional.

Implicando,

portanto,

em

certa

burocracia

profissionalizao.Possui ntido cunho internacional. Ostenta afeioamento

externo lcito e, assim, acaba por influir, de alguma sorte, em parcela das
instncias

formais

do

Estado. Almeja

tornar-se

poder

paralelo

contrastante. Atinge de modo indireto, por vezes, nmero indeterminado de

vtimas

Mesmo havendo muita variao entre as organizaes criminosas, com base

nos conceitos e estudos de Eduardo Arajo da Silva, em sua obra Crime
organizado e Ana Flvia Messa, foi possvel formular caractersticas comuns em
18

diversos grupos, como: Complexidade estrutural e Modernidade; Diviso hierrquica;

Alto poder de intimidao e violncia aplicada; Acumulao de poder econmico de
seus integrantes; legalizao do lucro obtido de maneira ilcita, vejamos:
Complexidade estrutural e modernidade, as organizaes criminosas
possuem estrutura organizacional extremamente articulada, complexa e organizada
contando ainda com um grande aparado tecnolgico; A existncia de regramento e
leis que regem a atuao uma caracterstica marcante desses grupos; A atuao
no se prende apenas a uma metodologia ou a um campo, podendo variar conforme
a estratgia da organizao, evitando assim ser alvo da persecuo penal.
Diviso hierrquica, a diviso de d em cadeia de influencia e atuao, cada
membro atua dentro de sua funo estabelecida, coordenando apenas o setor a que
lhe atribuindo, desconhecendo as demais funes e at mesmo outros membros
existe um comando central que toma as decises, os demais membros so meros
executores, tal estratgia uma forma de proteo em caso de investigaes.
Alto poder de intimidao e violncia aplicada, as organizaes em sua
maioria caracterizam-se pelo carter anarquizante e agressivo com que atua, o
poder de intimidao imposto pelas organizaes vai desde os membros, quanto
pessoas alheias ao grupo, para os membros as intimidaes e punies so ainda
mais rgidas e cruis, devido a fidelidade a qual os membros tem para com a
organizao criminosa, a violncia aplicada um perigo eminente para a sociedade,
so executadas de vrias formas, como ataques pblicos, sequestros, roubos e
demais atos que empregam violncia ou grave ameaa.
Acumulao de poder econmico de seus integrantes, o principal objetivo
desse tipo de atuao criminosa a obteno de lucro, tanto para enriquecimento
de seus membros, quando capital para mover a organizao; Conforme expe
Beatriz Rizzo (1998, p.108):
O crime organizado antes de tudo uma forma de execuo de
crimes que obedece lei bsica de mercado. Oferece o que proibido e
recusado pela moral dominante e, justamente por isso, escasso.
Desempenhando atividades proibidas, o risco grande e o proveito
altamente lucrativo.

19

A legalizao do lucro obtido de maneira ilcita consiste em uma

caracterstica presente na grande maioria das organizaes criminosas, como forma
de ludibriar o estado, fazer com que o dinheiro produto de ilcitos seja utilizado de
maneira livre, e dificultar a perda de tal patrimnio em caso de investigaes e
possveis condenaes, essa prtica tipifica em nosso ordenamento jurdico,
intitulada de lavagem de capitais, essa prtica traz consigo diversos outros delitos, o
legislador criou ento a lei 9.613/98 como forma de combate a essa prtica por meio
dos sistemas financeiros, partindo da premissa que em algum momento o criminoso
ir utilizar alguma instituio financeira.
1.3 A nova lei de organizaes criminosas, Lei 12.850/2013.
A nova redao trazida pela lei 12.850/13 trouxe relevante contribuio para o
ordenamento jurdico brasileiro, dando melhor entendimento ao conceito de
organizao criminosa, acrescentando a sanso penal prevista para o delito;
Outros pontos que merecem destaque so os meios de provas, como a infiltrao
policial, colaborao premiada e a ao controlada, que no tinham tratamento
esclarecedor, sendo com a nova lei tratados com maior clareza a fim de garantir sua
aplicao.
A nova lei constitui importante meio de combate ao crime organizado, que na
atualidade um dos maiores problemas enfrentado pelo estado, devido a sua
estruturao cada vez mais blindada, e os meios de atuao que ferem o poder
estatal e geram insegurana e medo na sociedade.
Vale destacar algumas das principais alteraes trazidas por essa lei, em
comparao com a revogada lei 12.694/2012.
A lei 12.694/12 definia organizao criminosa em seu artigo 2, que diz:
Art. 2

Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao

criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente

ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente,
com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou
superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional [BRASIL,
2012].

20

Diferente do conceito exposto no artigo 2 da lei 12.694/12, a nova lei nos

trouxe um conceito distinto, preceituado no pargrafo 1 do artigo inaugural,
vejamos:
1o Considera-se organizao criminosa a associao de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela
diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos,
ou que sejam de carter transnacional [BRASIL, 2012].

Rogrio Sanches (2014, p.14) em estudo das mudanas trazidas pela nova
lei, apresenta de forma sucinta a diferenciao quanto ao conceito de organizao
criminosa entre as duas leis:
[...] Ao conceituar organizao criminosa, alterou o nmero mnimo
de integrantes (de 3 para 4), antes, a delinquncia estruturada, para
alcanar seu objetivo (obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza), tinha que praticar crimes cujas penas mximas fossem igual ou
superior a 4 anos (de carter transnacional). Agora, a organizao persegue
o mesmo objetivo, mas mediante a prtica de infraes penais (abrangendo
contravenes) cujas penas mximas sejam superior a 4 (quatro) anos (ou
de carter transnacional).

O legislador teve a preocupao nessa nova redao, em no somente

apresentar uma nova conceituao de organizaes criminosas, mas inserir
normatizaes, com a tipificao do crime , formas de produo probatria e
investigao.
O artigo 2 da lei 12.850/13 inovou tornando a conduta um delito autnomo,
culminando pena para a prtica do tipo penal. Lembrando que a lei no retroage
para punir os atos praticados anteriores a vigncia da nova lei, o artigo preceitua:
Art. 2 Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organizao criminosa: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa,

21

sem prejuzo das penas correspondentes s demais infraes penais praticadas

[BRASIL, 2013].
Os pargrafos 1 e 4 do mesmo artigo trazem causas de agravamento,
equiparao e aumento de pena. Os pargrafos 5 e 6 apresentam medidas a
serem tomadas em caso de participao de funcionrio pblico, e o paragrafo 7 a
participao de policial.
A segunda parte da lei traz os meios de obteno de provas e investigao,
que sero objeto de estudo dessa dissertao, o artigo 3 apresenta o rol de provas
que podero ser produzidas, alm das provas previstas no Cdigo de processo
penal, vejamos:
Art. 3 Em qualquer fase da persecuo penal, sero permitidos,
sem prejuzo de outros j previstos em lei, os seguintes meios de obteno
da prova:
I - colaborao premiada;
II - captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos;
III - ao controlada;
IV - acesso a registros de ligaes telefnicas e telemticas, a dados
cadastrais constantes de bancos de dados pblicos ou privados e a
informaes eleitorais ou comerciais;
V - interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas, nos termos da
legislao especfica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal, nos termos da
legislao especfica;
VII - infiltrao, por policiais, em atividade de investigao, na forma do art.
11;
VIII - cooperao entre instituies e rgos federais, distritais, estaduais e
municipais na busca de provas e informaes de interesse da investigao
ou da instruo criminal [BRASIL, 2013).

CAPTULO 2- MEIOS DE PRODUO DE PROVAS E COMBATE AO CRIME

ORGANIZADO
2.1 Das provas no direito processual penal brasileiro
Para a demonstrao da verdade real dos fatos e comprovao da autoria e
materialidade, se faz necessrio a coleta de provas.
22

Importante destacar a explicao de Edilson Mougenot (2008, p.303): "A

prova um instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos
da causa, isto , aquelas alegaes que so deduzidas pelas partes como
fundamento para o exerccio da tutela jurisdicional".
Pode-se afirmar que um dos temas mais importantes para o processo como
afirma Antonio Magalhes Gomes Filho (2005, p.303), visto que:
A correta verificao dos fatos em que se assentam as pretenses
das partes pressuposto fundamental para a prolao da deciso justa.
Isso vale, ainda mais, no mbito penal, pois s a prova caval do fato
criminoso capaz de superar a presuno de inocncia do acusado, que
representa a maior garantia do cidado contra o uso arbitrrio do poder
punitivo.

O captulo pretende explanar sobre os meios de provas no combate ao crime

organizado, tratando das provas admitidas no direito processual penal brasileiro de
maneira geral, os princpios que regem tal instituto e o direcionamento para a
temtica principal da dissertao que a infiltrao policial como meio de obteno
de provas.
2.1.1 Conceito de prova
Originria da palavra probo que derivada do latim probatio, traduo que
forma o significado de confiana, aprovao, correo.
A atividade probatria no processo penal visa realizar a construo dos fatos,
para que o julgador possa extrair elementos que formem sua convico,
demonstrando fatos, ou at mesmo o prprio direito discutido.
Para Giuseppe Chiovenda (2002, p.26): Provar significa formar a convico
do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo.
Complementando ainda, expes brilhantemente Eugnio Pacelli de Oliveira
(2003, p. 214):
A prova judiciria tem um objetivo claramente definido: a
reconstruo dos fatos investigados no processo, buscando a maior
coincidncia possvel com a realidade histrica, isto , coma verdade dos
fatos, tal como efetivamente ocorridos no espao e no tempo. A tarefa,

23

portanto, das mais difceis, quando no impossvel: a reconstruo da

verdade.

Assim, correto dizer que a atividade probatria dentro do processo tem

como funo formar a convico racional do magistrado acerca da matria, levandoo ao entendimento de que uma das verses a verdadeira.
2.1.2 Natureza jurdica da prova
A prova est ligada diretamente com a verdade dos fatos, sendo a oposio
da verso das partes, caracterizada como direito subjetivo com amparo
constitucional para demonstrar a realidade ftica.
Figueiredo Dias (2004, p.113), afirma que A legalidade dos meios de prova,
bem como as regras gerais de produo da prova so condies de validade
processual da prova e, por isso mesmo, critrios da prpria verdade material
A prova um direito inerente ao direito de ampla defesa e contraditrio, como
explica Paulo Rangel (2009, p.424):
A sociedade, atravs do Ministrio Pblico, exerce a pretenso
acusatria e o acusado exerce o direito de defesa. (...) Neste caso, a prova
passa a ser um direito inerente ao direito de ao e de defesa. Ou seja, um
desdobramento, um aspecto do direito de ao e de defesa. Portanto,
podemos dizer que sua natureza jurdica de um direito subjetivo de ndole
constitucional de estabelecer a verdade dos fatos que no pode ser
confundido com o nus da prova.

A produo de provas no curso da persecuo penal direito expresso na

Constituio Federal, quando trata dos direitos das partes no processo. Nos
processos em que as discurses incluem matrias fticas e no somente matrias
de direito, as provas e a busca pela verdade real se tornam imprescindvel.
Podemos ento afirmar que a prova um direito fundamental, ainda que no
esteja elencada na Constituio, com base nos princpios da ampla defesa e
contraditrio.
As normas que regem as provas so de natureza processual, com aplicao
imediata, mesmo em processos em andamento.
24

2.1.3 Objeto da prova

Objeto da prova aquilo que se pretende demonstrar, formando o
conhecimento do magistrado para que tenha capacidade de deciso. O objeto da
prova deve ter relevncia para o processo, alm disso, tais elementos necessitam de
comprovao.
Para Vicenzo Manzini (1951, p. 203),o objeto da prova o conjunto de todos
os fatos, principais ou secundrios, que interessam a uma providncia a ser tomada
pelo juiz e que exijam comprovao.
Antonio Magalhes Gomes (2006, p.316) destaca o objeto probatrio no
direito processual brasileiro, em breve explicao:
No processo penal, a atividade probatria versa, fundamentalmente,
sobre a imputao de um fato criminoso, ou seja, sobre a afirmao que faz
a acusao a respeito da ocorrncia de um fato tipificado pelo direito penal.
Assim, a qualificao jurdica tambm integra a imputao, na medida em
que o fato narrado s tem valor quando ligado norma incriminadora .

No desse tpico mostra-se oportuno diferencias objeto da prova de objeto

de prova, no qual objeto da prova compreendido como o fato em si, os
acontecimentos, focando nos fatos relevantes; Enquanto o objeto de prova refere-se
ao que oportuno estudo ser provado, deixando de lado o que a lei dispensa
comprovao; So os fatos notrios: aqueles de domnio de grande parcela da
populao; intuitivos: aqueles que se auto demonstram e independem de provas;
Fatos inteis: irrelevantes para o processo e por fim os fatos presumidos: decorrem
da lei, dispensando a produo probatria.
2.2 Classificaes da prova e Meios de prova
2.2.1 Classificaes da prova
Existem vrias classificaes atribudas s provas no direito processual penal
brasileiro, doutrinariamente a classificao majoritria acerca desse instituto divida
em objeto, efeito, sujeito e forma.
25

No que tange ao objeto, a prova dividida em prova direta, refere-se

diretamente ao fato a ser provado, Como explica Mirabete (2005, p.251) quando por
si demonstra o fato, quando d certeza deles por testemunhas, documentos etc; E
prova indireta, refere-se a outro acontecimento que induz a interpretao do fato
principal; Na lio de Mirabete (2005, p. 251):
(...) Quando comprovado outro fato, se permite concluir o alegado
diante de sua ligao com o primeiro, como na hiptese de um libi, em que
a presena comprovada do acusado em lugar diferente do crime permite
concluir que no praticou o ilcito.

Quanto ao efeito, divide-se em: Plena, aquela fundamental para condenao,

exercendo no julgador uma convico de certeza quando ao fato; E indiciria, que
a prova limitada, apresentando apenas probabilidade.
A classificao quanto ao sujeito, que consiste no material produzido,
dividida em: Real, que a prova emergente do fato e pessoal, decorre de
conhecimento de terceiros.
No que diz respeito forma que o modo como prova se apresenta no
processo, subdividida em: Testemunhal, demonstrada pela afirmao de um
sujeito, independente de ser testemunha ou no; Documental, condensa de maneira
grfica a exteriorizao de um pensamento; Material, que consiste na corporizao
de elementos que demonstrem o fato.
Assim, observamos que as provas possuem vrias classificaes que
facilitam a produo, aceitao e o juzo de valor por parte do julgador.
2.2.2 Meios de provas
Os meios de provas so recursos de comprovao da afirmao de fatos
contribuinte para formar a convico do julgador, sendo entendido como todo artifcio
utilizado direta ou indiretamente, com o fim de provar o que se alega no processo.
Como explica brevemente Paulo Rangel (2003, p.414) So todos aqueles
que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos,
estejam eles previstos em lei ou mo.
26

As provas a serem utilizadas na fase processual como forma de convencer o

juiz, esto prevista na prpria lei, do artigo 158 ao 250 do CPP; No entanto a lei no
expes de maneira exaustiva todos os meios de provas, sendo permitida a
apresentao de provas que no estejam no rol exposto no cdigo, chamadas
provas atpicas. O principio da verdade real ampara a possibilidade de fazer uso de
provas atpicas, ressaltando que tais provas devem observar a legalidade (no
afrontando o ordenamento jurdico), bem como valores morais.
2.3 Princpios do direito probatrio
As provas no direito Processual Penal Brasileiro tm como base alguns princpios,
que viso estabelecer a ordem e igualdade na persecuo penal, com o objetivo de
que seja alcanada a convico do julgador acerca da verdade dos fatos.
Os principais princpios norteadores so:
2.3.1 Principio da Oralidade
Preceitua que deve haver preferncia das provas faladas, normalmente
utilizado nos casos de colheita de provas em audincia, nessa hiptese prefervel
depoimentos orais, a alegaes finais escritas, que so aceitas de forma
excepcional (artigo 403 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro).
O principio da oralidade decorrente dos princpios da concentrao, que
busca centralizar a produo de provas na audincia, e da imediatidade, que
consiste em permitir que o magistrado esteja mais prximo do contexto probatrio.
2.3.2 Princpio da Publicidade
Principio disposto no art. 792, caput, do Cdigo de Processo Penal, em que
prev todos os atos sero pblicos, exceto o que dispe o pargrafo 1 do mesmo
artigo, limitando a publicidade nos casos em que:
1o Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato
processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de

27

perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma, poder, de

ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o
ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que
possam estar presentes [BRASIL, 1941].

Podemos destacar outra excepcionalidade que sigila as provas, a hiptese

das interceptaes telefnicas que a lei 9.296/1996 prev como sigilosa as
interceptaes.
2.3.3 Princpio da audincia contraditria
Todas as provas produzidas necessitam de contraprova, devem ser
submetidas ao contraditrio para que possam ser vlidas.
2.3.4 Princpio do livre convencimento motivado
O magistrado possui a liberdade de analisar e valorar as provas, formulando
assim sua deciso, no entanto sua deciso precisa ser motivada. Tal princpio
reconhecido no item VII da exposio de motivos do Cdigo de Processo penal.
2.3.5 Princpio da auto-responsabilidade das partes
Preceitua que as partes possuem responsabilidade quanto inatividade,
negligncia, erro ou atos intencionais por elas cometidos; A conduta probatria das
partes que ir leva-las ao xito ou frustrao.
2.3.6 Princpio da comunho
O principio da comunho estabelece que as provas que foram produzidas
durante a instruo processual, no pertencem exclusivamente a quem produziu,
servindo para todas as partes envolvidas; As provas so pertencentes ao processo.
Na hiptese de uma das partes desistirem de uma prova, o magistrado deve ouvir a
outra parte sobre o assunto.
28

2.4 A Busca por mtodos diferenciados de investigao e produo de provas, como

forma de combate ao crime organizado
A legislao brasileira apresenta uma gama de possibilidades de produo de
provas e normas que buscam combater a criminalidade organizada, no entanto ao
passo que a lei evolui buscando cada vez mais estar atualizada e combater de forma
firme e precisa a criminalidade, os grupos organizados evoluem em uma velocidade
superior as aes do estado, utilizando de diversos artifcios para ludibriar o poder
pblico no intuito de continuar atuando livremente.
Para termos um controle da criminalidade, necessitamos de uma poltica
criminal mais firme, que oriente, e foque os objetivos em que o governo deve de
maneira permanente, atuar procurando sanar tal problema.
Tamanha artimanha dessas organizaes fora a utilizao de novos meios
de investigao e coleta de provas, pois os meios existentes no se mostram
suficientes. As aes das organizaes criminosas so complexas, atuando
prevendo a ao do estado, procurando eliminar ou alterar as provas que possam
incrimin-los. Para propiciar a segurana na atuao criminosa das organizaes
so utilizados mtodos como a lei do silncio para os integrantes, a comunicao
limitada entre os prprios membros e at mesmo o desconhecimento da pessoa com
quem atuam.
Alguns mtodos de investigao merecem reconhecimento da sensibilidade
do legislados em visualizar as necessidades na persecuo penal, so eles: quebra
do sigilo fiscal, financeiro e telefnico, delao premiada, ao controlada, e o objeto
deste estudo a infiltrao policial, que ser estudada com maior nfase no captulo
seguinte.
CAPTULO 3- INFILTRAO POLICIAL COMO MEIO DE OBTENO DE
PROVAS
3.1 Antecedentes histricos
Quanto a origem da infiltrao de agentes no crime organizado, podemos citar
a Frana em meados do sculo XVIII, durante a vigncia do reinado de Lus XIV, a
instituio da figura do agente provocateur que traz uma ideia de delatores, esses
29

servos do rei tinham como funo estar inseridos em meio a sociedade para
descobrir quem eram os inimigos do rei, e assim delatar ao seu superior, em troca
recebiam favores.
Como expes Manuel Augusto Alves Meireis (1999, p. 20), (...) os primeiros
agentes provocadores da histria europia.
Os servos do rei infiltrados na sociedade poderiam ser contratos livremente,
que recebiam o nome de preposs ou mouches; E existiam os camuflados, que
atuavam de maneira dissimulada, chamados de observateurs.
Em outro momento histrico, destaca-se o Estado Unidos da Amrica, como
sendo o primeiro pais a instituir legalmente a figura do agente infiltrado como forma
de combate ao crime, o chamado undercover agent.
O undercover agent previsto no direito americano tido como a primeira
manifestao legal sobre o assunto, sendo pioneiro e servindo de base para que
outros pases introduzissem em seu ordenamento jurdico esse tipo de investigao
e coleta de provas.
O agente infiltrado previsto no direito brasileiro espelhado no norteamericano, sendo um agente do estado, inserido no crime organizado com o objetivo
de identificar integrantes e colher provas que possam instruir a persecuo penal.
A previso legal acerca desse instituto no Brasil, no teve origem apenas com
o advento da revogada lei 9.034/95 que foi a primeira lei voltada a preveno e
represso da atividade das organizaes criminosas, podemos destacar como a
entrada desse instituto em nosso ordenamento a Conveno das naes unidas
contra o crime organizado a Conveno de Palermo, como destaca Cunha; Pinto
(2014,p.97):
De se notar, em acrscimo, que a Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Conveno de
Palermo, a qual aderiu o Brasil (sem adentrar na discusso a respeito do
status com o qual tal conveno adentra nosso ordenamento jurdico),
prev, expressamente, a possibilidade de utilizao de operaes de
infiltrao, que se inserem entre as tcnicas especiais de investigao,
como consta de seu art. 20.1.

Porm a conveno de Palermo adentrou nosso ordenamento apenas como

um decreto, necessitando assim de um tratamento especial por parte do legislador
30

com a edio de uma lei que trate do assunto, assim foi criada a lei 9.034/95, na
qual trazia a previso legal da infiltrao policial como meio de produo de provas,
posteriormente nasceu lei 12.694/12.
Vale ressaltar que a lei 11.343/2006, lei de preveno e combate s drogas,
faz meno a esse instituto.
No entanto, ambas as leis no tratavam a matria de maneira clara, tanto a lei
9.034/95 como a lei 12.694/12, a matria continuou com incertezas e dvidas quanto
aplicao, acarretando a ineficcia de tal instituto; A matria recebeu melhor
tratamento com o advento da lei 12.850/13, como exps Carlos; Friede (2014, p. 7):
"Finalmente, a Lei n. 12.850/13 aclarou o panorama referente infiltrao policial,
cuja impreciso [...] possibilitava toda uma sorte de interpretaes, pondo em risco,
at mesmo, o princpio da segurana jurdica".
3.2 Conceito e caractersticas
A modalidade de obteno de provas por meio da infiltrao de um agente
estatal na organizao criminosa se mostra um importante e eficaz meio de combate
ao crime, desarticulando a estruturao da organizao, fazendo com que diversos
delitos sejam evitados, proporcionando a sociedade uma maior proteo.
Para Marcelo Batlouni Mendroni (2007, p.54), o objetivo do agente infiltrado
consiste em,
Infiltrar-se no seio da organizao criminosa, passando a integr-la
como se criminoso fosse na verdade, como se um novo integrante fosse.
Agindo assim, penetrando no organismo e participando das atividades
dirias, das conversas, problemas e decises, como tambm por vezes de
situaes concretas, ele passa a ter condies de melhor compreend-la
para melhor combat-la atravs do repasse de informaes s autoridades.

O agente infiltrado consiste em um agente de polcia, que por meio de

requerimento do delegado de polcia ou do Ministrio Pblico, depois de devida
autorizao judicial e voluntariedade do agente para a infiltrao, se insere no seio
da organizao criminosa com o objetivo de coleta de informaes para subsidiar a
ao penal.
31

Quanto s vantagens da infiltrao policial, expe de forma precisa Marcelo

Batlouni Mendroni (2007 p. 54):
As vantagens que podem advir desse mecanismo processual so
evidentes: fato criminosos no esclarecidos podem ser desvelados, modus
operandi, nomes - principalmente dos 'cabeas' da organizao, nomes de
'testa de ferro', bens, planos de execuo de crimes, agentes pblicos
envolvidos, nomes de empresas e outros mecanismos utilizados para a
lavagem de dinheiro etc.

A revogada lei 9.034/95 previa a infiltrao de agentes de polcia ou de

inteligncia, abrindo precedente para que outros agentes que no sejam policiais
participassem de tal tarefa, no entanto a nova lei de crime organizado restringiu a
atuao apenas para os agentes de polcia.
Cumpre salientar que os agentes de polcia com competncia para atuar na
infiltrao policial, so definidos pelo ordenamento jurdico, conforme previsto na
Constituio Federal, no artigo 144, inciso I, 1, atribui a polcia federal:
Apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em
detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica
tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme,
segundo se dispuser em lei [BRASIL, 1988].

Ainda no artigo 144 da constituio federal, no inciso IV, 4, atribui polcia

civil, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as
militares [BRASIL, 1988].
Conclui-se ento que a competncia para atuao no procedimento
investigativo e infiltrao policial, destinada a polcia federal e polcia civil.
3.3 O agente infiltrado e figuras afins

Verifica-se a pertinncia de distinguir a figura do agente infiltrado de outros

indivduos que possuem semelhana. O agente infiltrado em uma viso superficial
32

pode ser confundindo com o informante, cabendo destacar as funes desses dois
sujeitos da investigao.
O agente infiltrado, um agente do estado, especificamente membro da
Polcia Judiciria (Polcia Civil) ou Policia Federal, que inserido em uma
organizao criminosa, com o objetivo de colher provas que possam desarticular a
organizao, possui sua real identidade mantida em sigilo.
O informante a figura que pode ser chamada de colaboradora do inqurito
policial, sua funo consiste em fornecer informaes que possam auxiliar as
investigaes, o colaborador age na investigao servindo como mantenedor de
dados e notcias a respeito do mundo do crime. (PEREIRA, 2007, f. 17).
O informante no possui compromisso algum para com a persecuo penal,
atua voluntariamente, visando vantagens processuais em alguns casos, ou at
mesmo sem almejar vantagem alguma; Diferentemente atua o agente infiltrado, que
tambm atua de forma voluntria, porm pea fundamental na investigao,
possuindo compromisso com a persecuo criminal.
Existe ainda uma terceira figura, chamada de arrependido, que um membro
da organizao que decide contribuir com a justia, para que a organizao
criminosa seja desfeita, conforme as palavras de Flvio Cardoso Pereira (2007,
p.18) :
[...] aquele indivduo pertencente a um grupo organizado de
criminosos que decide procurar as autoridades penais, disposto a confessar
seus prprios crimes e colaborar com a justia, mediante o fornecimento de
informaes que permitam individualizar os fatos delitivos do grupo e seus
integrantes, fundamentalmente os membros destacados da cpula diretiva.

Por fim, cumpre destacar a diferena existente entre o agente infiltrado e

outra figura, o agente provocador. Como define Julius Glaser (GLASER, 1858, apud,
PEREIRA,2007) o agente provocador aquele que instiga o outro a perpetrar o
delito, to somente porque quer que esse resulte posteriormente convicto e seja
castigado.
A maior distino entre o agente infiltrado e o provocador est no tratamento
dado pelo ordenamento jurdico e a responsabilizao penal, O provocador objeto
da Smula 145 do STF no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia
33

torna impossvel a sua consumao, desta forma a atuao do provocador vai

contra o ordenamento jurdico, sendo a prova ilegal; O agente provocador induz
prtica do delito, para que o indivduo seja punido; Enquanto o agente infiltrado age
amparado legalmente, com sua atuao regrada, com garantias e limites
devidamente expressos.
Sendo vale concluir o entendimento com a explanao de Flvio Cardoso
Pereira (2007, p.19):
[...] no se pode argumentar que exista qualquer relao entre a
atuao de um agente infiltrado e a ocorrncia de um flagrante provocado,
vez que aquele to somente observa, coleta informaes e provas, no
fazendo parte de seu labor qualquer ato de provocao prtica do delito.

3.4 Modalidades de infiltrao

A infiltrao policial no meio criminoso apresenta duas espcies de
modalidades, que so divididas de acordo com o grau de envolvimento do agente
policial, so elas a light cover e deep cover.
A primeira atribuda s investigaes com durao menor e com menor grau
de contato por parte do agente, atuando como um mero expectador, sendo que
mantm sua posio como policial; Essa modalidade tem como objetivo coletar
informaes em poucos contatos, no sendo necessria a permanncia contnua na
organizao.
A segunda modalidade possui uma durao mais longa, necessitando de
maior insero do agente na organizao criminosa; Nessa modalidade o agente
no figura como agente policial e sim com um membro da organizao, estando
diretamente ligada a ele, atuando nas aes do grupo.
3.5 Requisitos legais e Limites na atuao do agente infiltrado
A atuao da policia na investigao com o intuito de coletar provas por meio
da infiltrao policial nas organizaes criminosas, no esto totalmente a critrio da
autoridade policial que preside a fase inquisitiva da persecuo penal, a atuao
ditada por regras impostas em lei, necessitando ainda de autorizao judicial para
tal.
34

Os pressupostos para que a infiltrao seja realizada, de modo geral seguem

os mesmos dos outros meios de provas, quais sejam, legalidade, adequao,
necessidade, proporcionalidade.
O procedimento deve atender aos preceitos estabelecidos em lei, devem ser
executados da maneira correta, em todas as etapas do procedimento; Deve haver
manifesta necessidade, no sendo mais possvel outra modalidade de prova, a
atuao policial deve se dar de maneira proporcional, no cometendo excessos.
Os requisitos da infiltrao policial encontram-se expressos nos artigos. 10 e
11 da lei 12.850/13:
Art. 10. A infiltrao de agentes de polcia em tarefas de
investigao, representada pelo delegado de polcia ou requerida pelo
Ministrio Pblico, aps manifestao tcnica do delegado de polcia
quando solicitada no curso de inqurito policial, ser precedida de
circunstanciada, motivada e sigilosa autorizao judicial, que estabelecer
seus limites.
1 Na hiptese de representao do delegado de polcia, o juiz
competente, antes de decidir, ouvir o Ministrio Pblico.
2 Ser admitida a infiltrao se houver indcios de infrao penal
de que trata o art. 1 e se a prova no puder ser produzida por outros meios
disponveis.
3 A infiltrao ser autorizada pelo prazo de at 6 (seis) meses,
sem prejuzo de eventuais renovaes, desde que comprovada sua
necessidade.
4 Findo o prazo previsto no 3, o relatrio circunstanciado ser
apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificar o Ministrio
Pblico.
5 No curso do inqurito policial, o delegado de polcia poder
determinar aos seus agentes, e o Ministrio Pblico poder requisitar, a
qualquer tempo, relatrio da atividade de infiltrao.
Art. 11. O requerimento do Ministrio Pblico ou a representao do
delegado de polcia para a infiltrao de agentes contero a demonstrao
da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando
possvel, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da
infiltrao [BRASIL, 2013].

A previso expressa no artigo 10 , exige que devera constar o requerimento

do delegado de polcia ou do Ministrio Pblico, dever ainda tal requerimento ser
35

precedido de manifestao acerca da necessidade e a viabilidade do procedimento;

Ao magistrado caber a autorizao ou no da infiltrao, impondo os limites que
deveram ser respeitados como leciona Nucci (2004, p. 418):
[...] A autorizao judicial deve ser fundamentada (conter todos os
argumentos fticos e jurdicos que indiquem a necessidade da diligncia),
circunstanciada (trata-se apenas da motivao detalhada, constituindo,
ento, uma repetio) e sigilosa (proferida sem a publicidade geral, vale
dizer, de conhecimento de qualquer pessoa).

Ressaltando que somente agentes de polcia, podero atuar como agentes

infiltrados, e conforme disposto na Constituio Federal, em seu artigo 144, de
competncia da policia federal e policia civil atuar nesse tipo de investigao.
Quando a medida for solicitada pelo delegado de policia, o juiz devera fazer
oitiva do Ministrio Pblico, antes de posicionar-se quanto pertinncia ou no de
realizar o procedimento.
A deciso judicial a cerca da realizao ou no do procedimento, assim como
na requisio por parte do delegado de policia ou do parquet, deve ser precedida de
motivao, expondo de maneira clara os argumento que o levaram a decidir,
Importante ressaltar a posio de Aury Lopes Jr (2008, p.264) no se trata de
gastar folhas e folhas para demonstrar erudio judiciria (e jurisprudencial) ou
discutir obviedades. O mais importante explicar o porqu da deciso, o que levou a
tal concluso.
necessrio que a natureza jurdica do delito seja a expressa no artigo 1
que trata das organizaes criminosas e seu conceito, atribuindo regras para a
atuao criminosa, para que seja enquadrada como organizao criminosa; Tal
exigncia esta prevista no artigo10 2 da lei 12.850/13 no qual estabelece Ser
admitida a infiltrao se houver indcios de infrao penal de que trata o art. 1 o e se a
prova no puder ser produzida por outros meios disponveis. [BRASIL, 2013].
A imprescindibilidade da medida outra exigncia legal para que a infiltrao
seja realizada, necessrio que no existam outros meios de obteno de provas
que possam ser utilizados, devendo a infiltrao ser usada em carter excepcional,
visto o risco eminente que o policial est submetido no decorrer da investigao,
devendo preservar o bem maior que a vida.
36

O sigilo acerca da infiltrao um fator importantssimo para preservar a

investigao e a integridade do agente infiltrado, pois o maior risco da operao no
est em fracassar na coleta de provas e sim em por a vida do policial em risco caso
a investigao no tenha o sigilo adequado; O sigilo encontra-se expresso no artigo
10 caput em que trata dos requisitos para infiltrao, No artigo 12 caput e pargrafo
2 o sigilo encontra-se melhor expresso, vejamos:
Art. 12. O pedido de infiltrao ser sigilosamente distribudo, de
forma a no conter informaes que possam indicar a operao a ser
efetivada ou identificar o agente que ser infiltrado.
[...]
2 Os autos contendo as informaes da operao de infiltrao
acompanharo

denncia

do

Ministrio

Pblico,

quando

sero

disponibilizados defesa, assegurando-se a preservao da identidade do

agente [BRASIL, 2013]

A voluntariedade do agente policial na infiltrao um dos requisitos para a

realizao desse meio de prova, o artigo 14, I, da lei 12.850/13 estabelece que o
agente infiltrado pode recusar-se a participar ou at mesmo deixar a operao j
iniciada.
Desta feita, esto compreendidos como requisitos conforme traz a lei
12.850/13, a representao do delegado de policia ou Ministrio Pblico,
necessidade de autorizao judicial motivada, que o delito se enquadre na natureza
jurdica de crime organizado, imprescindibilidade da medida, o sigilo, a realizao da
infiltrao por agente de polcia conforme prev a lei e a voluntariedade do infiltrado.
Os limites impostos pela lei na infiltrao policial esto elencados no artigo 13
da lei de organizaes criminosas:
Art. 13. O agente que no guardar, em sua atuao, a devida
proporcionalidade com a finalidade da investigao, responder pelos
excessos praticados.
Pargrafo nico. No punvel, no mbito da infiltrao, a prtica de
crime pelo agente infiltrado no curso da investigao, quando inexigvel
conduta diversa [BRASIL, 2013]

37

Os limites impostos, por no demonstrarem claros na lei, acabam por gerar

insegurana ao infiltrado, tendo como maior obstculo fronteira entre o
cometimento de delitos e a punio criminal, e o no cometimento, acarretando
desconfiana por parte da organizao criminosa, colocando sua integridade fsica
em risco.
A lei determina que o agente atue dentro da proporcionalidade, porm no
estipula parmetros de atuao, para que o agente tenha cincia de at que ponto
pode chegar. No entanto a prpria natureza da infiltrao, faz com que o legislador
no tenha capacidade de expor de forma completa os parmetros a serem seguidos,
pois quando o agente encontra-se infiltrado na organizao criminosa, ele de certa
forma, deve seguir o que estabelece a organizao.
A insegurana que gira em torno do infiltrado ser tratada de maneira mais
profunda em tpico especfico.
3.6 O agente infiltrado como testemunha na fase processual
Aps a fase inquisitiva de apurao dos fatos, onde ocorre coleta de provas
por meio da infiltrao policial, vem fase processual, onde o juiz analisar as
provas, dentro das modalidades de provas previstas no direito processual brasileiro,
o agente infiltrado poder ser ouvido como testemunha no processo, pois encontrase na posio de algum que no foi vtima ou acusado, tem conhecimento de
informaes acerca dos fatos e legalmente apto h prestar esclarecimentos
estando de acordo com o artigo 202 do Cdigo de Processo Penal, cumprindo assim
os requisitos legais para figurar como testemunha, no encontrando nenhuma
obstculo legal.
Da mesma forma entende Marcelo Batlouni Mendroni (2013, p.59)
Nada impede, mas ao contrrio, tudo sugere que ele sirva de
testemunha diga-se, importantssima a respeito das atividades da
organizao criminosa dentro da qual ter convivido. Estar em condies
de descrever ao Juiz tudo o que tiver presenciado e relatar as atividades
criminosas e os respectivos modus operandi

38

O depoimento do agente infiltrado possui grande importncia para a

persecuo penal, pois agente do estado que esteve inserido dentro da
organizao criminosa, conforme expe Cunha; Pinto (2014, p.107):
Ningum se encontra mais habilitado para prestar esclarecimentos
sobre os fatos que o agente infiltrado. Afinal, deles participou ativamente,
conhecendo detalhes de seu planejamento e execuo, prestando seu
depoimento, por consequncia, como valioso elemento de prova [...].

As provas produzidas na fase inquisitiva da persecuo penal servem como

embasamento para deciso do julgado, porm elas por si s no so suficientes, por
ser o inqurito policial procedimento com valor probatrio relativo, necessitando de
outros elementos colhidos na instruo processual.
Por o inqurito policial ser um procedimento inquisitivo, em que no
oportunizado ao acusado o direito a ampla defesa e o contraditrio, as provas
colhidas nessa fase precisam ser apresentadas em juzo para que possam ser
contraditadas.
Como explica Aury Lopes Jr. (2001, p.190):
Podemos afirmar que o inqurito policial somente gera atos de
investigao, com uma funo endoprocedimental, no sentido de que sua
eficcia probatria limitada, interna fase. Servem para fundamentar as
decises interlocutrias tomadas no seu curso (como fundamentar o pedido
de priso temporria ou preventiva) e para fundamentar a probabilidade do
fumus commissi delicti que justificar o processo ou o no processo.

Desta forma, se o juiz achar conveniente, poder solicitar a presenta do

agente infiltrado para prestar depoimento como testemunha processual, mesmo o
agente tendo sido o instrumento do estado para coletar as provas que embasaram a
denncia, como j falado as provas da fase de inqurito no so necessrias para
fundamentar uma deciso.
Cabe salientar, que o agente infiltrado em sua atuao deve buscar meios de
provas materiais que comprovem os delitos, pois como j dito, assim com as provas
colhidas no inqurito no so suficientes, a prova testemunhal por si s no possui
fora para condenao.
39

Quanto ocultao da imagem do infiltrando durante o depoimento como

testemunha processual, grande parte da doutrina entende que o depoente no pode
figurar como uma testemunha annima , pois fere o principio do contraditrio e
ampla defesa, como ensina Nucci (2004, p.418):
[...] No se pode admitir uma testemunha sem rosto. Ela no
poder ser contradita, nem perguntada sobre muitos pontos relevantes,
visto no se saber quem . Alm disso, todos os relatrios feitos por esse
agente camuflado e nunca revelado no podem ser contestados,
tornando-se provas irrefutveis, o que se configura num absurdo para o
campo da ampla defesa.

3.7 Direito comparado

A figura do agente infiltrado est presente em muitos pases no mundo,
mesmo que em alguns pases essa figura no esteja positivada. Iremos analisar
superficialmente o ordenamento jurdico de alguns pases, como forma de
compararmos com o ordenamento jurdico brasileiro, em anlise dois pases de
lngua espanhola e um de lngua portuguesa.
3.7.1 Portugal
O ordenamento jurdico de Portugal prev a figura do agente infiltrado, esse
meio de investigao e produo de provas bastante avanado. A infiltrao de
agente est prevista na Lei portuguesa 101/2001 de 25 de agosto.
A conceituao um pouco distinta do agente infiltrado no Brasil, vejamos
nas palavras de Coimbra (2005, p.150):
O agente policial, ou terceiro sob a orientao daquele, que, no
mbito da preveno ou represso criminal, e com o fim de obter provas
incriminatrias sobre determinadas actividades criminosas, oculta a sua
identidade e qualidade, podendo praticar factos tpicos sem, contudo, os
poder determinar.

40

Ou ainda nas palavras de Manuel Monteiro Guedes (2009, p.514),

explicando o conceito de agente infiltrado no direito portugus:
Funcionrio de investigao criminal ou terceiro, por exemplo, o
cidado particular, que atue sob o controlo da Polcia Judiciria que, com
ocultao da sua qualidade e identidade e com o fim de obter provas para a
incriminao do suspeito ou suspeitos, ganha a sua confiana pessoal, para
melhor o observar, em ordem a obter informaes relativas s actividades
criminosas de que suspeito e provas contra ele(s), com as finalidades
exclusivas de preveno ou represso criminal, sem contudo, o(s)
determinar prtica de novos crimes.

Em Portugal existe grande confronto do agente infiltrado, que existe previso

legal, e o agente provocador, que vedado no direito portugus e a
responsabilizao penal pelos atos praticados no decorrer da infiltrado, encontrando
semelhanas com o que ocorre no Brasil.
O artigo 1, n. 1 da lei portuguesa, dispe que a infiltrao policial no possui
somente a funo de investigao, mas tambm de preveno ao crime. O artigo 2
expe o rol de crimes em que admissvel a atuao do agente infiltrado. O artigo
3, n.3, exige que o procedimento quando realizado no inqurito policial, seja
autorizado pelo Ministrio Pblico e comunicado ao Juiz de Instruo.
O agente infiltrado deve entregar o relatrio com informaes colhidas na
infiltrao no prazo de 48 (quarenta e oito) horas aps o encerramento da ao
(artigo 3, alnea 4). O relatrio de extrema importncia como explica Isabel Oneto
(2005, p.192):
A exigncia processual de comunicao autoridade judiciria dos
actos praticados ao abrigo de autorizao tem subjacente duas imposies
a primeira, dirigida entidade policial, no sentido de a vincular aos
precisos termos em que a autorizao foi concedida; a segunda, destinada
autoridade judiciria, impondo-lhe a obrigao legal de aferir a
conformidade da aco desenvolvida ao mbito e limites constantes da
autorizao concedida.
[...]
Labor que exige cautelas redobradas, porquanto o seu controlo
foge, em regra, ao escrutnio dos restantes sujeitos processuais. Como a lei
expressamente consagra, o relato s junto aos autos quando for

41

absolutamente indispensvel. Nem o arguido nem o assistente tero, a

maior parte das vezes, conhecimento da sua existncia

A legislao portuguesa prev ainda o testemunho do infiltrado na fase

processual, e servio de proteo testemunha.
3.7.2 Argentina
Para o Direito Argentino, a definio de agente infiltrado conforme Cafferata
Nores (2003, p.223):
Funcionrio pblico que, simulando ser delinqente, se infiltra, por
disposio

judicial,

em

uma

organizao

delitiva

(a

exemplo

de

narcotraficantes), com a meta de proporcionar desde dentro daquela,

informaes que permitam a imputao de seus integrantes e, como
conseqncia, o desbaratamento dessa associao ilcita.

A matria prevista na lei 24.424 de janeiro de 1995, o artigo 6 prev que a

infiltrao somente poder ocorrer durante a investigao, no sendo possvel o
procedimento ser realizado de inicio, com o fim de provocar o cometimento de
delitos previstos na lei, a investigao poder tambm atuar de forma que evite o
cometimento de algum delito.
A infiltrao deve ser autorizada pelo magistrado competente, e o infiltrado
deve passar imediatamente s informaes colhidas a autoridade que autorizou a
infiltrao (previso no artigo 6 da lei 24.424).
A lei prev ainda que somente poder figurar como agente infiltrado
indivduos do quadro de polcia.

No que tange a possibilidade do agente infiltrado

cometer delitos no curso da investigao, o direito argentino prev a escusa

absolutria, isentando de responsabilidade o agente infiltrado, Desde que os delitos
sejam necessrios para o desenvolvimento da operao.
Assim como no direito Brasileiro e Portugus, possvel o agente figurar
como testemunha no processo, prestando esclarecimentos sobre informaes
colhidas no curso da operao.

42

A legislao argentina, como forma de garantir o sigilo da operao, atribui

punio ao servidor pblico que revelar informaes pertinentes investigao
( previso no art. 10 da lei 24.424).
3.7.3 Espanha
A legislao espanhola define o agente infiltrado como:
O policial judicial especialmente selecionado que, utilizando-se de
uma identidade falsa, atua, passivamente, como sujeio lei e sob
controle do Juiz, para investigar delitos prprios da delinqncia organizada
e de difcil averiguao. Isso, quando j fracassaram outros meios de
investigao, ou esses sejam, manifestamente, insuficientes para seu
descobrimento. (PEREIRA 1999, p. 395)

A matria regulada pela lei 5/1999 de 13 de janeiro, o artigo 282 traz o

conceito de organizao criminosa, e os crimes previstos para esse tipo de
organizao.
Art. 282 bis. 4. A los efectos sealados en el apartado 1 de este
artculo, se considerar como delincuencia organizada la asociacin de tres
o ms personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas
que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
Delito de secuestro de personas previsto en los artculos 164 a 166
del Cdigo Penal.
Delitos relativos a la prostitucin previstos en los artculos 187 a 189
del Cdigo Penal.
Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico
previstos en los artculos 237, 243, 244, 248 y 301 del Cdigo Penal.
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en
los artculos 270 a 277 del Cdigo Penal.
Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los
artculos 312 y 313 del Cdigo Penal.
Delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazada previstos
en los artculos 332 y 334 del Cdigo Penal [Espanha, 1999]

43

Na Espanha a infiltrao policial pode ser realizada por policial como por
indivduos que no componham o quadro policial, atuando em nome do estado. A
infiltrao precedida de autorizao expedida pelo Juiz instrutor ou por meio do
Ministrio Pblico, podendo ambos solicitar informaes peridicas acerca da
investigao.
No que se refere responsabilizao penal, assim como em muitos pases a
Espanha optou pela escusa absolutria, eximindo de responsabilidade o agente,
ligada ao principio da proporcionalidade como ocorre no Brasil.
CAPTULO 4- A INSEGURANA JURDICA QUE CERCA O AGENTE INFILTRADO
A obteno de provas por meio da infiltrao policial na criminalidade
organizada se torna a cada dia alvo discurses, devido ao alto poder de organizao
dos grupos criminosos, tornando-os blindados contra a atuao do estado em
identificar a prtica de ilcitos e punir, os outros meios de coleta de provas em alguns
momentos tornam-se insuficientes, sendo necessria a infiltrao policial para que a
organizao criminosa seja desarticulada.
A infiltrao policial tratada por nosso ordenamento jurdico como um meio
de obteno de provas excepcional, utilizado quando no restam outros meios
probatrios, devido ao risco eminente que o agente infiltrado corre no decorrer da
operao.
Alm da insegurana quanto a preservao da integridade fsica do infiltrado,
existe a insegurana quanto a liberdade de atuao do policial dentro da
organizao, visto que deve atuar como membro da organizao, atuar nas aes
do grupo afim de coletar provas das ilicitudes cometidas.
Como expe Marcelo Batlouni Mendroni (2006, p.203) quando diz poder
imaginar a situao em que o agente infiltrado que no co-participar de alguns
delitos, praticando inclusive atos de execuo, possa ter a sua identidade
descoberta pelos criminosos ou quando menos, ter contra ele suspeitas levantadas.
Desta forma o agente infiltrado atua no limite entre o risco de ser descoberto
pela organizao criminosa, caso recuse a cometer delitos, e a insegurana quanto
a punibilidade ou no dos delitos por ele praticados.

44

Quanto hiptese de cometimento de crime Marcelo Mendroni (2002, p.326)

de maneira clara explica:
[...] A resposta parece estar mais uma vez na soluo adotada
pioneiramente

pela

doutrina

alem

chamada

de

Princpio

da

Proporcionalidade Constitucional [...] segundo o qual , numa situao de

conflito entre dois princpios constitucionais , deve-se decidir por aquele de
maior peso [...]. Exemplificando, entre a vida e a intimidade ou a
privacidade, evidente que a primeira tem maior peso, merecendo, em caso
de necessidade, a sua eleio em detrimento dos demais. Nada poderia
justificar o sacrifcio de uma vida em favor da infiltrao do agente e este
dever utilizar de todas as suas habilidades para impedi-lo. Claro que um
policial infiltrado , impossibilitado de impedir o pior, em caso extremo, como
por exemplo com uma arma apontada para a sua cabea, e a ordem do
criminoso que atire em outra pessoa, a soluo estar nos princpios do
direito penal, no caso, quer nos parecer, a excludente de culpabilidade pela
coao moral irresistvel .

A lei 12.850/13 trouxe em sua redao maior segurana atuao do agente

infiltrado, assegurando-lhe melhor segurana fsica e jurdica, atravs das medidas
de proteo do estado, no entanto, ainda falta muito a se fazer, pois a atuao do
agente ainda encontra grande dvida sobre os limites impostos ao infiltrado.
Mesmo com tamanha insegurana existente nesse meio probatrio, vale
ressaltar que um meio eficiente de produo de provas, abrangendo desde a
coleta de provas documentais at o depoimento do infiltrado como testemunha no
processo.
4.1 Prticas de condutas tpicas e a possibilidade ou no de responsabilizao penal
As condutas tpicas praticadas por parte do agente infiltrado no decorrer de
uma investigao em que se faz necessria um infiltrao tida como deep cover, ou
seja, uma infiltrao de longa durao e com um envolvimento grande do agente
infiltrado e a organizao criminosa, so praticamente inevitveis, caso no ocorra
por recusa do infiltrado toda a operao e principalmente a vida do agente esto em
risco.
Expe de forma precisa Isabel Oneto (2007, p.81)
45

agente

infiltrado,

durante

seu

trabalho,

depara-se

freqentemente com uma situao ambgua, uma vez que tem de inserir-se
num meio criminoso sem poder adoptar o comportamento delituoso dos
seus actores. Alis, assinala que tal situao nem sempre realizvel, pois
precisamente com a prtica de alguns delitos que o agente infiltrado
ganha a confiana dos restantes membros do grupo.

No entanto no regra o cometimento de delitos por parte do agente

infiltrado, como lecionada Rafael Pacheco:
Levando-se em conta que a maioria das organizaes criminosas
est em situao pr-mafiosa, empresarial, torna-se factvel integrar-se em
sua estrutura sem o cometimento obrigatrio de crimes. O cometimento de
crime como uma prova de fidelidade, em regra, so praticadas por
organizaes criminosas do tipo tradicional, mafiosas ou por aqueles grupos
de extrema violncia. Portanto, nem sempre ser necessrio praticar
crimes, pois pode o infiltrado atuar em diversos nveis da organizao,
inclusive em uma de suas faces lcitas, pela qual poder cumprir seu dever
sem a necessidade imperiosa de delinqir. (Rafael Pacheco, ob. cit., p. 126).

Mesmo existindo possibilidades de infiltraes em que o agente no

necessariamente precise cometer crimes, tal possibilidade praticamente remota,
pois o agente ao ingressar como membro da organizao criminosa, de alguma
forma ir cometer ilcitos.
Algumas organizaes criminosas de carter mais radical e violenta exigem
como ingresso na organizao que o aspirante cometa um homicdio como forma de
provas sua lealdade e emprenho para com a organizao, como indica Isabel Oneto:
Note-se que, em alguns casos, notadamente nos Estados Unidos da
Amrica, as organizaes criminosas tm se valido exatamente da
relutncia legal ou moral dos agentes infiltrados em cometer crimes para
criar contra-medidas infiltrao. Em geral, exige-se que o novo membro
da organizao passe por um rito de inicializao, o qual geralmente
compreende a prtica de um homicdio. (Isabel Oneto, ob. cit., p. 96).

46

Nesses casos cabe a autoridade policial ou Ministrio Pblico, que so os

requerentes de tal procedimento, pesarem os bens jurdicos tutelados pelo estado,
analisar a hiptese de ter ceifada a vida de uma pessoa em troca do andamento da
investigao; E ao magistrado valendo-se do principio da proporcionalidade avaliar a
autorizao ou no do procedimento; H entendimento doutrinrio que entende por
no dar prosseguimento investigao, visando resguardar o bem da vida, pois
nessa situao a recusa na execuo do crime por parte do agente infiltrado no
acarretaria perigo ao agente, causando apenas a impossibilidade de adentrar a
organizao.
A lei que visa combater as organizaes criminosas, qual seja, 12.850/13,
expressa o principio da proporcionalidade em seu artigo 13, regrando que o agente
infiltrado deve atuar seguindo sempre a finalidade da investigao.
O paragrafo nico do artigo 13 traz a hiptese da no punibilidade do agente
infiltrado, desde que o delito seja cometido quando no seja possvel praticar outra
conduta, ou seja, a inexigibilidade de conduta diversa pra vista em nosso
ordenamento penal, como causa de excludente de ilicitude ou diminuio de pena.
4.1.1 Aplicao do principio da proporcionalidade
A ausncia de clareza quanto aos limites impostos na atuao do agente
infiltrado, acaba por tornar uma atividade duplamente arriscada para o infiltrado,
alm da preocupao em manter a confiana da organizao, afim de no levantar
suspeitas, o agente possui grande insegurana quanto punibilidade judicial pelos
atos passiveis de serem cometidos por ele.
A lei 12.850/13 demonstrou um grande avano no que diz respeito ao
combate

criminalidade

organizada,

trazendo

maior

clareza

tornando

principalmente o instituto da infiltrao policial uma ferramenta real de combate ao

crime; No entanto ainda restam muitas dvidas, uma das principais referente
atuao do agente do estado no interior das organizaes, os limites em sua
atuao, a segurana fsica e jurdica do agente, a punibilidade dos atos por ele
praticados.
Tais questionamentos e obscuridade legal so caractersticas da prpria
natureza da infiltrao policial, devido a tamanho envolvimento que necessita existir
47

entre o infiltrado e a organizao criminosa, sendo difcil a atuao do legislador em

estabelecer os limites na atuao do infiltrado.
A doutrina mesmo antes do advento da nova lei de organizaes criminosas
(12.850/13) trazia o principio da proporcionalidade como regulador de toda
interveno estatal, neste sentido expe Suzana de Toledo Barros. (2007, p. 95):
O princpio da proporcionalidade, como uma das vrias idias
jurdicas fundantes da Constituio, tem assento justamente a, nesse
contexto normativo no qual esto introduzidos os direitos fundamentais e os
mecanismos de respectiva proteo. Sua apario se d a ttulo de garantia
especial, traduzida na exigncia de que toda interveno estatal nessa
esfera se d por necessidade, de forma adequada e na justa medida,
objetivando a mxima eficcia e otimizao dos vrios direitos fundamentais
concorrentes.

Fernando Capez ao tratar da matria antes regulada pela lei 9.034/95, j

revogada, previa no artigo 2, inciso V, a infiltrao policial em quadrilhas ou bandos:
Entendemos que, a princpio, a participao do agente nos crimes
praticados pelo grupo configurar fato tpico, ilcito e culpvel, no sendo,
portanto, admissvel, doutrinariamente, essa prtica delituosa. Assim, o
policial que, para desbaratar uma grande quadrilha internacional de trfico
de entorpecentes, acaba por participar de aes criminosas, como
sequestros, homicdios, trfico de entorpecentes etc., ser responsabilizado
criminalmente. Evidentemente, no se poder estabelecer de antemo uma
regra inflexvel, retirando-se do julgador a anlise discricionria de cada
caso concreto, pois pode ocorrer que a incidncia dos princpios
constitucionais da proporcionalidade e da adequao social, diretamente
derivados da dignidade humana (CF, art. 1, III) influenciem na aferio do
comportamento

do

agente.

Estando

conduta

compreendida

da

razoabilidade do senso mdio, no critrio social de justia, conformada com

o conceito social e, acima de tudo, compensada pela relao custobenefcio social, poder, dependendo das peculiaridades da situao
especfica, ser at considerada atpica. o caso do agente ser obrigado a
participar de lutas com outros membros, para demonstrar coragem o
lealdade organizao, ou ter de portar armas de uso restrito, submetendose a isso em prol de um objetivo maior de defesa social, relevado pela
posterior priso ou desbaratamento da organizao criminosa. O fato a
ser

atpico,

pela

incidncia

de

princpios

constitucionais

como

48

proporcionalidade e adequao social. [...] Em outras situaes, a maior

nocividade do fato cometido pelo agente pblico impede sua atipicidade e
s poder ser excluda do mbito de aplicao do direito penal, pela
excludente do estado de necessidade. Nesse caso, compara-se o sacrifcio
do bem jurdico lesado pela ao criminosa do policial com benefcio
resultante do afastamento do perigo representado pela quadrilha.
Finalmente, pode ocorrer de o fato ser tpico, por estar dotado de contedo
criminoso e ser perniciosamente inadequado, de no se encontrar
acobertado por excludente de antijuridicidade, mas a culpabilidade restar
eliminada pela dirimente da coao moral irresistvel, tornando inexigvel
conduta diversa por parte do servidor infiltrado (CAPEZ, Fernando, 2012).

Com majoritria doutrina entendo como vlido o principio da proporcionalidade

como limitador dos atos do infiltrado no decorrer da operao, a lei 12.850/13
normatizou no artigo 13 que a ao do agente infiltrado pautando dentro da
proporcionalidade e finalidade da operao.
Quanto ao principio da proporcionalidade, ensina Celso Antnio Bandeira de
Melo:
Parece-nos que o princpio da proporcionalidade no seno uma
faceta do princpio da razoabilidade. Merece um destaque prprio, uma
referncia especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia especfica
de um vcio que pode surdir e entremostrar-se sob esta feio de
desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de
correo judicial arrimada neste fundamento. Costuma-se descompor o
princpio da proporcionalidade em trs elementos a serem observados nos
casos concretos: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito. Conforme expresses de Canotilho, a adequao "impe
que a medida adotada para a realizao do interesse pblico deve ser
apropriada prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes"; o princpio da
necessidade ou da menor ingerncia possvel coloca a tnica na ideia de
que "o cidado tem direito menor desvantagem possvel" e o princpio da
proporcionalidade em sentido restrito "entendido como princpio da justa
medida. Meios e fins so colocados em equao mediante um juzo de
ponderao, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado ou no
desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de
'medida' ou 'desmedida' para se alcanar um fim: pesar as desvantagens
dos meios em relao s vantagens do fim (MELLO, Celso Antnio
Bandeira, 2012, p. 114).

49

Como ensina Celso Antnio bandeira de Mello e grande parte da doutrina, o

principio da proporcionalidade pode ser entendido em um trip: Adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
No que diz respeito adequao, deve a medida ser apta para que seja
alcanado o fim desejado, ou seja, o estado deve usar de ferramentas corretas e
legais para que o objetivo seja cumprido da melhor forma; A necessidade ou
interveno mnima, no qual a administrao pblica deve dentre os meios de
restrio aplicveis, eleger o menos danoso a ser aplicado, necessrio que o meio
utilizado tenha a menor restrio possvel aos direitos fundamentais; E a
proporcionalidade em sentido estrito que consiste em levar em conta o bem que ser
sacrificado e atravs de um juzo de valor, decidir se aceitvel ou no que tal
medida seja tomada, tendo como base a importncia de cada bem jurdico, para isso
so empregados diversos outros princpios na deciso de pesar os bens na
balana da proporcionalidade.
O principio da proporcionalidade caracterizado por uma relao de meio e
fim, e visa buscar o equilbrio entre valores fundamentais, partindo da premissa que
os direitos e garantias previstos constitucionalmente, no devem ser compreendidos
em sentido absoluto; Desta forma quando dois valores estiverem em confronto, por
motivo de necessidade, um deve ser restringido e outro protegido, no mesmo
sentido leciona Maurcio Zanide (2010, p.32):
Tratando-se do mbito da persecuo penal, no qual os conflitos
surgem do entrechoque entre os direitos fundamentais (individuais) e o
interesse

persecutrio

(estatal),

proporcionalidade

interfere

para

determinar quanto aqueles direitos podem ceder, sem que essa compresso
signifique sua supresso.

Traz em seu entendimento Pacheco (CARLOS; FRIEDE, 2014, p. 09): [...] o

cclico retorno do dilema tico, da velha discusso sobre meios e fins, na qual o
Estado, neste caso, ao fazer uso da infiltrao policial sob a gide de elucidar e
evitar crimes, ainda que no deseje, se arrisca a pratic-los.
Assim, entendemos o principio da proporcionalidade como uma balana,
analisando se os meios so proporcionais ao fim, como por exemplo, um agente
50

para infiltrar-se em uma organizao de carter radical que prega atitudes

extremamente violentas, exige para sua entrada na organizao a prtica de um
homicdio contra um rival da organizao criminosa, ora, mostra-se tal medida em
desacordo com o principio da proporcionalidade.
Devendo tal procedimento investigatrio e de coleta de provas para subsidiar
a persecuo penal, ser utilizado quando restar outro meio probatrio, devido ao
risco imposto ao agente do estado que se insere na organizao, e por ser uma
diligencia de carter restritivo a direitos fundamentais, Explica Maringela Lopes
Neistein (2009, p.87):
A infiltrao de agentes, por ser uma diligncia restritiva a direitos
fundamentais, somente poder ser autorizada se for adequada e idnea
para se alcanar o fim que se pretende. Deve-se fazer a seguinte pergunta:
a infiltrao policial uma medida adequada para alcanar o fim
pretendido? A resposta necessariamente dever ser afirmativa.

Desta forma o agente infiltrado deve caminhar dentro de limites guiados pelo
principio da proporcionalidade, sabendo pesar os direitos fundamentais em
confronto, Seguindo a finalidade da operao, e no impulsionando a pratica de
crimes, cometendo delidos somente quando no se existir possibilidade de agir de
outra forma.
2- Inexigibilidade de conduta diversa
A lei de organizao criminosa no artigo 13 limita a atuao do agente
infiltrado com base no principio da proporcionalidade, o pargrafo nico do mesmo
artigo apresenta a possibilidade do cometimento de crime por parte do agente
infiltrado, excluindo a responsabilizao penal nos casos em que o infiltrado cometa
o delito sob a inexigibilidade de conduta diversa.
Inexigibilidade de conduta diversa consiste na hiptese em que o agente
cometa uma conduta tpica e ilcita, porm no momento em que executou a ao,
no havia possibilidade de exigir conduta diversa; conceituada como causa
supralegal de excluso de culpa.
51

O cdigo Penal Brasileiro elenca as causas de excluso da culpabilidade, no

qual aduz no artigo 22, na primeira parte quando menciona a coao moral
irresistvel e a segunda parte que traz a obedincia hierrquica:
[...]
Descriminante Putativa
Art. 20, 1 isento de pena quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a
ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o
fato punvel como crime culposo.
Erro sobre a ilicitude do fato:
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la
de um sexto a um tero.

Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro

se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando

lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Coao irresistvel e obedincia hierrquica:
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s
punvel o autor da coao ou da ordem.
Inimputveis:
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou
da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Menores de dezoito anos:
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente
inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial.
Embriaguez:
Art. 28, 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
[...] [BRASIL, 1940].

O pressuposto essencial da inexigibilidade de conduta adversa a motivao,

se o fato ocorreu de forma completa, as circunstancias do crime ocorreram de forma
52

normal, no h de se falar em inexigibilidade de conduta diversa, porm se ocorreu

de forma anormal, fazendo com que o agente seja obrigado a no agir em
conformidade com a lei, retirada a carga punitiva.
Antes da lei 12.850/13 entrar em vigor, existia grande discurso doutrinria a
respeito da natureza jurdica da excluso da responsabilidade penal nas aes do
infiltrado, existiam no momento quatro correntes de debatiam o assunto, expondo de
formas diferentes as possibilidades de excluso da responsabilidade, todas as
correntes com embasamento legal, vejamos as quatro correntes em artigo publicado
por Damsio de Jesus e Fbio Ramazzini Bechara:
1.) trata-se de uma causa de excluso de culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa. Isso porque, se o agente infiltrado tivesse
decidido no participar da empreitada criminosa, poderia ter comprometido
a finalidade perseguida com a infiltrao, ou seja, no havia alternativa
seno a prtica do crime;
2.) escusa absolutria: o agente infiltrado age acobertado por uma
escusa absolutria, na medida em que, por razes de poltica criminal, no
razovel nem lgico admitir a sua responsabilidade penal. A importncia
da sua atuao est diretamente associada impunidade do delito
perseguido;
3.) trata-se de causa excludente da ilicitude, uma vez que o agente
infiltrado atua no estrito cumprimento do dever legal;
4.) atipicidade penal da conduta do agente infiltrado. Essa
atipicidade, todavia, poderia decorrer de duas linhas de raciocnio distintas.
A atipicidade poderia derivar da ausncia de dolo por parte do agente
infiltrado, uma vez que ele no age com a inteno de praticar o crime, mas
visando a auxiliar a investigao e a punio do integrante ou dos
integrantes da organizao criminosa. Faltaria, assim, imputao subjetiva.
De outro lado, a atipicidade poderia derivar da ausncia de imputao
objetiva, porque a conduta do agente infiltrado consistiu numa atividade de
risco juridicamente permitida, portanto, sem relevncia penal. (JESUS;
BECHARA,p.825, 2005).

Para sanar tal discusso doutrinria, e expressar legalmente, o legislador na

edio da lei 12.850/13, no artigo 13 pargrafo nico, optou pela primeira corrente
doutrinria, que trata da excludente de ilicitude com base na inexigibilidade de
conduta diversa.
53

Neste sentido, a lei regra que sendo o agente infiltrado induzido a prtica de
um delito, respeitando a proporcionalidade e a finalidade da operao, estando sob
a inexigibilidade de conduta diversa, ter excluda a culpabilidade, sendo que o fato
cometido continuar a ser tpico e ilcito .
Exemplificando o fato, Sanches (2014, p.117), expe:
Ilustrando esse raciocnio, suponhamos que FULANO um agente
infiltrado em organizao criminosa formada para a prtica de furtos e
roubos a bancos. Os integrantes da sociedade criminosa decidem que o
batismo de FULANO consiste em, sozinho, empregando artefatos
explosivos, executar o crime, subtraindo valores de um caixa eletrnico
numa cidade do interior. FULANO, infiltrado, no tem como negar, pois
busca conquistar a confiana dos demais, condio primeira para o sucesso
infiltrao. FULANO, autor da subtrao com rompimento de obstculos,
no culpvel (sendo dele inexigvel conduta diversa), mas os integrantes
que o induziram a execuo do fato previsto como crime patrimonial
respondem pelo delito.

Desta forma, mesmo com todo o amparo legal, e esforo por parte do
legislador com a edio da 12.850/13, para tornar o instituto da infiltrao policial
uma real ferramenta de combate ao crime organizado, ainda assim torna a atividade
do agente infiltrado insegura juridicamente e fisicamente, devido imprevisibilidade
que a infiltrao policial, pois o agente estatal deve fantasiar-se de criminoso,
estando assim regrado pelas leis existentes nas organizaes criminosas, devendo
atuar de forma que no levante suspeita sobre sua real identidade, ao passo que
tem sua atuao limitada pelo ordenamento jurdico, devendo agir respeitando a
finalidade da operao e a proporcionalidade em seus atos, tornando uma tarefa de
difcil execuo. Com toda a insegurana que cerca a matria, o agente infiltrado
acaba por no ser muito utilizado nas investigaes, restando como uma alternativa
a ser usada em ltimo caso.
CONSIDERAES FINAIS

54

A presente dissertao teve como objetivo analisar a infiltrao policial na

criminalidade organizada, como meio de obteno de provas, bem como a insegurana
jurdica que est presente na atuao do infiltrado.
Nesse contexto, a pesquisa iniciou conceituando o crime organizado, expondo
os antecedentes histricos, que nos mostraram que no um problema presente
apenas nos dias de hoje, a criminalidade organizada, observada em diversos
momentos histricos, obviamente cada qual dentro de seu contexto; As organizaes
que hoje atuam apresentam estrutura extremamente organizada, e com poderio
financeiro e armamentista (em muitos casos), o que torna um risco eminente para a
sociedade.
Foi abordado ainda no primeiro captulo sobre a nova lei de organizaes
criminosas o conceito por ela expresso, do que o legislador entende por organizao
criminosa; Realizado comparativo entre as normas j revogadas que tratavam da
matria e a lei 12.850/13 que est em vigor, concluindo que a nova lei de organizaes
criminosas transformou esse instituto, dando a ele maior clareza e segurana.
O capitulo seguinte, foi tratada das provas no direito processual penal
brasileiro, e como elas so utilizadas no combate a criminalidade organizada; As
classificaes das provas, os meios de provas, bem como os princpios que regem toda
a atividade probatria.
O captulo trs da dissertao, trata especificamente do agente infiltrado,
aprofunda suas origens em outros pases, como a Frana que podemos destacar como
a primeira manifestao da infiltrao como meio de obter informaes, posteriormente,
nos Estados Unidos, pioneiro nessa modalidade de investigao, incluindo em seu
ordenamento jurdico tal matria; Conceituao de agente infiltrado na viso de diversos
doutrinadores, os requisitos legais fundamentais para que haja a infiltrao, em que
necessrio que o indivduo seja componente das policias Civil ou Federal, que o
procedimento

seja

precedido

de

manifesto

pedido,

por

meio

das

pessoas

competentes( Ministrio Pblico ou Delegado de Polcia), e devidamente autorizado pelo

magistrado, que ir impor os limites da infiltrao, o agente deve estar na investigao
de forma voluntria, a infiltrao deve ocorrer de forma subsidiria quando no for
possvel outro meio de prova.
O estudo contou com uma breve comparao do instituto da infiltrao policial
no Brasil e em outros pases, quais sejam, Argentina, Espanha e Portugal, apresentando
55

diferenas e semelhanas, as formas com que se apresentam em cada pas, as

previses legais acerca da possibilidade de responsabilizao penal em caso de
cometer ilcitos durante a investigao.
Por fim foi abordada a temtica pertinente a insegurana jurdica presente na
atuao do infiltrado na organizao criminosa; A prtica de condutas tpicas e ilcitas
por parte do infiltrado no curso da investigao, e a possibilidade de responsabilizao
criminal, o principio da proporcionalidade como guia da atividade do agente infiltrado,
bem como a inexigibilidade de conduta diversa que expressa na lei 12.850/13 como
excludente de culpabilidade nos casos em que o agente no possui a capacidade por
motivos alheios de recusar-se a prtica de crimes.
Conclui-se que, a lei 12.850/13 significou grande mudana no mbito da
investigao policial, quando tornou mais claro o entendimento do instituto da infiltrao
policial como meio de obteno de provas para a persecuo penal, trazendo em seu
texto legal limites na atuao do agente infiltrado com base no principio da
proporcionalidade, bem como excludente de reponsabilidade apaziguando entendimento
doutrinrio que gerava grande controvrsia, atribuindo a inexigibilidade de conduta
diversa como a causa de excluir-se a culpa na prtica do delito.
No entanto mesmo com previso legal, resta grande insegurana na atuao
do agente infiltrado, visto que essa modalidade de investigao e coleta de provas
extremamente imprevisvel, no sendo possvel o legislador e nem o magistrado prev
as possveis aes da organizao criminosa, e os possveis delitos aos quais o agente
ser obrigado a cometer para ter sua integridade fsica preservada.
Desta forma, acaba por tornar-se um mtodo pouco usado no Brasil, devido
ao grande risco que envolve o agente infiltrado, tanto na parte fsica como na possvel
punio por parte do estado por meio do poder judicirio.

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