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A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA POSSE

Cleuncio Alves Ferreira 1

Sumrio: 1 Introduo. 2 A Constituio como matriz do ordenamento jurdico. 3 Funo social na perspectiva constitucional. 4 A propriedade e a sua funo social. 5 A posse e a sua funo social. 6 Consideraes finais. Referncias.

1 INTRODUO

O Direito tende a no ser inerte, porquanto a sua principal funo a construo evolutiva da sociedade. Nesse sentido, pressupe movimento contnuo e constante de adequao realidade social, sua base essencial. Os escritos de Norberto Bobbio marcam uma reformulao dos estudos do Direito, conseguindo promover o redimensionamento da concepo formalista at ento proclamada, trazendo lume a funo promocional do ordenamento jurdico e erigindo relevo diferente s sanes positivas, at ento relegadas supresso pelo extremo valor repressivo dado s sanes negativas, fazendo pressupor, tambm, o ordenamento com funo promocional positiva das relaes entre o Direito, o Estado e a Sociedade. Esta a lio de Trcio Sampaio Ferraz Jnior ao apresentar a Teoria do Ordenamento Jurdico (BOBBIO, 1999, p. 12-13). Ainda nessa mesma apresentao, destaca-se o Estado sendo chamado a cumprir o papel de promotor da melhor relao social no seu mbito, pela substituio do mercado e da sociedade no modo de controlar o comportamento, enfatizando o Direito como instrumento de trs espcies de controle: coativo (represso e preveno de condutas); persuasivo (condicionamento da ao desejada); e premonitivo (processo de evitar conflitos por anteposio ao uso da liberdade).

Graduando do Curso de Direito da PUC Minas, 7 Perodo/Tarde/Corao Eucarstico. (Trabalho apresentado na Disciplina de Direito Civil V Propriedade, posse e direitos reais sobre coisas alheias, ao Professor Juventino Gomes de Miranda Filho, em 25 abr. 2011).

Nisso consubstancia-se maior relevncia das medidas preventivas sobre as repressivas e, especialmente, o papel do Estado na distribuio de recursos, fazendo refletir o seu papel modificador e criador. A surgem dois enfoques do Direito: o estrutural e o funcionalista. quele basta o pressuposto genrico abstrato, limitando-se a interpretao s questes formais de eliminao de antinomias, de integrao de lacunas e de sistematizao segundo a tradio dogmtica. Neste ltimo, a dimenso interpretativa amplificada para anlise de situao, anlise e confronto de avaliaes, escolha de avaliaes e formulao de regras, mediante novas modalizaes do fenmeno normativo.2 Isso melhor se realiza, para Bobbio, dito aqui de forma genrica, quando se considera que as normas jurdicas no existem de forma isolada, precisam ser consideradas como um complexo de normas interdependentes, constituindo-se no que designa de ordenamento jurdico, com formatao sistmica (totalidade ordenada): um todo mais vasto abrangente das variadas normas, com as suas consideraes sobre unidade (por norma fundamental), coerncia (intra e interdependncia das normas), completude (possibilidade de superao das lacunas), plenitude e reenvio relativos aos ordenamentos jurdicos (acima, abaixo, ao lado e contra o Estado: relaes de coordenao, subordinao, incluso, excluso, indiferena, recusa e absoro).3 Nessa perspectiva de evoluo e expanso do Direito que se pretende, neste trabalho, identificar e compreender a propriedade, a posse e as respectivas funes sociais e como esto relacionadas no Direito Brasileiro. A problematizao que se considera refere-se indagao: propriedade e posse so institutos complementares ou so autnomas entre si e como esto apresentados no Direito Brasileiro? Castro (2001) aponta como fator de dificuldade tanto na compreenso quanto na aplicao do Direito em determinado sistema nacional o fato de se terem institutos constitudos em culturas jurdicas diversas que acabam sendo transportados para outras culturas jurdicas sem levar em conta os costumes e realidades de onde atuaro. exemplo disso, segundo a autora, a categoria jurdica Direito de Propriedade, transportada do direito

Elaborao de Trcio Sampaio Ferraz Jnior ao apresentar a Teoria do Ordenamento Jurdico, pressupondo a idia de Tulio Ascarelli, no sentido de que na crise de valores o mundo pede aos juristas idias novas, mais que sutis interpretaes.; da surge a sensibilidade para a mudana sem se afastar da racionalidade, o que uma caracterstica de Norberto Bobbio. (BOBBIO, 1999, p.15-18). 3 Bobbio prefere a Teoria do Ordenamento Teoria da Norma porque propicia melhor adequao e explicao para o fenmeno jurdico (BOBBIO, 1999, p. 27-28).

europeu para o brasileiro, suplantando costumes originrios portugueses e desconsiderando a diversidade cultural da formao nacional brasileira. Esse fator de dificuldade revela a grande complexidade subjetiva em que se d a harmonizao da justia e da paz social, em face da no-concorrncia da assimilao de valores diversos, impossibilitando pronta e natural obedincia civil. 4 Essa complexidade faz pressupor, relativamente construo de uma conscincia jurdico-doutrinria e s conseqncias da realizao jurdica na sociedade concreta, duas realidades distintas: de um lado, como j foi dito, a ineficcia das normas para a sociedade e, de outro, o conformismo dos juristas para com conceitos anteriormente recepcionados, dificultando a reformulao ideolgica necessria crtica de categorias jurdicas postas como imutveis. A alternativa para superar essas dificuldades est na crtica jurdica, contrapondo norma e realidade social, como instrumento de impulso do dinamismo do Direito, para que, certamente com dificuldades, promova melhor adequao entre o discurso legal do Estado de Direito pretendido e suas reais possibilidades de realizao social.

2 A CONSTITUIO COMO MATRIZ DO ORDENAMENTO JURDICO

A unidade do ordenamento jurdico pressupe que seja realizada pela existncia de uma norma fundamental, posta no vrtice do ordenamento e que ir realizar a unidade de todas as outras normas. 5 Nos Estados de Direito, a sua Constituio a norma-matriz do seu ordenamento jurdico. Essa norma, nos pases de dico ocidental, refletindo influncia da revoluo liberal francesa e Cartas de inteno protetiva dos direitos humanos precedentes, da prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1949 e dos Pactos e Convenes que a sucederam, passa a assegurar, ainda que em graus variados segundo cada realidade, direitos

Castro (2001) coloca essa complexidade subjetiva do sistema jurdico brasileiro como fator prejudicial eficcia das normas, dada a incompreenso das normas aliengenas postas, sem adaptao, a uma cultura em si miscigenada. 5 Para Bobbio, ainda que complexo o ordenamento jurdico, a hierarquia da norma fundamental que [...] faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um conjunto unitrio que pode ser chamado de ordenamento. (1999, p. 49)

fundamentais, dando, pela positivao, relevncia jurdica efetiva proteo deles perante todos os poderes pblicos.6 Para Andrade (2009), a questo, entretanto, no se resolve pelas simples insero dos direitos fundamentais na Constituio. Devem ser considerados alguns aspectos que vo influenciar a sua interpretao: (i) as normas que os contm sero interpretadas, reguladas e aplicadas no quadro global da Constituio, influenciadas pela organizao do poder poltico, dos princpios constitucionais gerais e do posicionamento relativo entre os diversos direitos condicionando o seu alcance normativo; (ii) os direitos fundamentais postos na Constituio so, circunstancialmente, de contedo mais concreto e especfico, mais prximo do real por terem aplicao imediata, obrigando formulaes mais claras e de inteno mais apurada, desdobrando-se em novos direitos ante a presso das necessidades prticas de proteo jurdica dos particulares; e (iii) os direitos fundamentais inseridos na Constituio tm uma juridicidade especfica, de modo que o seu valor jurdico e a sua conformao comandam todo o ordenamento jurdico, impondo-se prpria funo legislativa. 7 A fundamentao principiolgica constitucional traduz o sentido de que
Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico significa sustentar que seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqncia, inaceitvel a rgida contraposio direito pblico - direito privado. Os princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de um "mondo in frammenti", logicamente incompatvel com a idia de sistema unitrio.8

No Brasil, em especial, direitos fundamentais aparecem nas Constituies precedentes Constituio de Repblica de 1988; entretanto, genericamente, se mostram mais como normas programticas sem polticas de sua efetiva proteo. Foi nesta ltima Constituio que

Andrade coloca essa questo em uma perspectiva de alargamento do direito internacional, em face da abertura de fronteiras, e, lembrando Jorge Miranda, destaca que os contedos da Declarao Universal dos Direitos do Homem, no com fora normativa, revelam [...] o valor de costume internacional ou de princpios gerais de direito comuns s naes civilizadas, considerando-se at alguns dos seus preceitos como de juz cogens. Resulta, por isso, na consagrao de um princpio de interpretao em conformidade com a Declarao Universal. (ANDRADE, 2009, p. 31-32 e 45). 7 Para o autor, lembrando Krger, h relevante inverso nos valores dos direitos fundamentais, pois, [...] se antes os direitos fundamentais s existiam no quadro das leis, hoje as leis s valem no quadro dos direitos fundamentais. Destaca, porm, que a Constituio Portuguesa no criou direitos fundamentais, limitou-se a reconhecer os direitos fundamentais que existem indisponveis para alm dela; ou seja, subordina-se a um princpio de valor que transcende a vontade poltica dos Estados: dignidade inerente a todos os membros da famlia humana, enquanto ideal comum de todos os povos e naes, inscrevendo a idia de dignidade da pessoa humana na conscincia jurdica geral. (ANDRADE, 2009, p. 40 e 47) 8 Maria Celina Bodin de Mores contextualiza a unidade do ordenamento jurdico como caracterstica essencial e determinante de validade de toda a ordem, colocando, nessa fragmentao, a Constituio como irradiante das demais normas o ordenamento (MORAES, 1991, p. 24-25)

ganharam relevo diferenciado, sendo ampliados e postos como normas jurdicas aplicveis a todas as relaes contidas no ordenamento jurdico. Nesse sentido, para alm dos princpios constitucionais, se a Constituio incorpora temas como famlia, sucesses, propriedade, empresa, relaes e poltica de consumo, ela est fixando normas jurdicas hierarquicamente superiores e, como isso, impondo uma releitura de todos esses temas nas demais normas do ordenamento, porque suas normas precedem a todas as outras da codificao, da legislao especial, da analogia e dos costumes e constituem normas jurdicas diretamente aplicveis s relaes privadas.9

3 FUNO SOCIAL NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Ao consagrar direitos fundamentais, fazendo-o sob o pressuposto da dignidade da pessoa humana como princpio de valor, a Constituio prope superar os excessos do liberalismo tradicional e acentuar a idia de solidariedade social, revelando caractersticas da concepo que Andrade (2009) identifica como liberal moderna. 10 Nesse sentido, os direitos fundamentais constituem um sistema, reconhecidos para proteger a dignidade essencial da pessoa humana, tanto no que se refere dimenso individual (solitria) quanto dimenso social (solidria) multiplicada na rede de relaes interindividuais. O homem um ser cultural que carrega a responsabilidade de construir a sua histria em comunidade e que

Gustavo Tepedino coloca dessa forma esta questo, destacando o papel da Constituio para o civilista, pois ela define a tbua axiolgica que condiciona a interpretao de cada um dos setores do direito civil (TEPEDINO, 1999, p. 202-203 e 208). 10 Para Jos Carlos Vieira de Andrade, um equvoco falar que a Constituio Portuguesa de 1976 assume um veis de aglutinao das teorias liberal-burguesa e marxista-leninista, embora sem poder negar-lhes influncia relativa, porque seria um pressuposto de que s existem essas duas concepes de direitos fundamentais; ele prefere o reconhecimento de uma concepo liberal moderna, que se mostra dominante nos pases da Europa Ocidental, que se organizam sob a sistemtica de precedncia dos direitos fundamentais sobre a constituio econmica e a organizao poltica, como o primeiro sinal do carter primrio e primordial da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, esses princpios no se reservam proteo de bens jurdicos avulsos, tendo sentido apenas quando a ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial de sentido que cada homem em projeo para alm dos seus atos e atributos isolados; ou seja, a dignidade da pessoa humana princpio que se refere, ao mesmo tempo, a cada pessoa individual, a toda as pessoas, como conjunto universal, e a cada homem autonomamente. este o sentido que guarda maior conformidade com tradio da cultura ocidental, porque a partir do princpio da dignidade da pessoa que so irradiados todos os demais direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagradas. (ANDRADE, 2009, p. 94-97)

realiza essa tarefa pela harmonizao de tenses e contradies, num modo de ser dialtico.11 Pode-se dizer que nesse sentido de harmonizao de interesses individuais e coletivos, pblicos e privados, que a locuo funo social posta na Constituio Federal de 1988. No ter, por isso, uma significao fechada e completa, vai estar contida nas razes de cada instituto jurdico a que se referir proporcionalmente ao seu alcance em cada caso concreto. Em relao propriedade, por exemplo, a Constituio Federal, no art. 5, estabelece a igualdade formal, garantindo, em seu inciso XXII, o direito de propriedade, mas condicionando esta ao atendimento da sua funo social. Note-se que a garantia de qualquer propriedade e no de propriedade especfica; sendo qualquer propriedade, a funo social potencialmente varivel segundo o seu tipo e finalidade, no podendo ser, por isso mesmo, conceitualmente fechada. Da mesma forma expressa a principiologia geral da atividade econmica, determinando a Constituio Federal, no art. 170, que a ordem econmica funda-se na valorizao do trabalho e na livre iniciativa e visa assegurar a todos (ao coletivo da sociedade) existncia digna segundo as regras da justia social, para o que se garante a propriedade privada (apropriao privada) inciso II condicionada esta ao atendimento da funo social da propriedade (apropriao privada). Castro (2001, p. 85) analisa que
Estes dois dispositivos constitucionais definem a propriedade em seu sentido mais amplo; isto significa dizer, ao garantir a propriedade privada, e concomitantemente a sua funo social, a norma constitucional no est fazendo qualquer distino quanto a natureza, ou quanto ao objeto do direito de propriedade, podendo portanto ser ele mvel ou imvel, urbano ou rural, material ou imaterial. De qualquer forma, duas so as concluses preliminares que se pode inferir: que a norma est garantindo o direito de apropriao privada de bens. Que este direito de propriedade tem que ter, socialmente, uma funo. Portanto, podemos deduzir que a apropriao privada, por si s, no confere propriedade qualquer funo social, j que os dois conceitos esto referenciados em dispositivos diversos. So dois direitos que tm o mesmo objeto a propriedade , mas que so interdependentes. O primeiro o direito individual, o direito de domnio do proprietrio, oponvel sociedade. O segundo o direito coletivo da sociedade , oponvel ao proprietrio, que tem por contedo a garantia de que toda propriedade tenha uma funo social. E a estes direitos correspondem os respectivos deveres.

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ANDRADE, 2009, p. 102-104. E o autor ainda sintetiza que nesse sentido que se pode dizer que a ordem dos direitos fundamentais pluralista e aberta e representam o produto da luta das camadas exploradas e oprimidas pela liberdade, para a emancipao do homem.

Essa reflexo analtica interessante porque mostra, de forma bem direta, o significado constitucional de harmonizao e equilbrio de interesses e direitos que o legislador constitucionalista pretendeu estabelecer. Na verdade, est posta uma categoria de direito-dever, no sentido de dizer que a propriedade e a apropriao de bens para fins econmicos no so direitos absolutos do individual exerccio da liberdade; devem gerar um efeito expansionista de satisfao dos direitos coletivos e mesmo difusos que so pressupostos da convivncia social harmoniosa. A funo social inserida na Constituio, portanto, meio de instrumentalizar a realizao dos princpios fundamentais constitucionais, especialmente os que se referem dignidade da pessoa humana; aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; construo de uma sociedade livre, justa e solidria; erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; e promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Nestes termos, a funo social agora reconhecida, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, tendo-lhe assegurada eficcia imediata nas relaes de direito civil, em comunho com o princpio da solidariedade social. Conforme destaca Jos Carlos Vieira de Andrade,
[...] estabelece-se o reconhecimento de uma funo social dos direitos fundamentais em geral [...] Os direitos so menos individuais, porque j no so individualistas. o que se passa, por exemplo, com o direito de propriedade, com a liberdade contratual ou a liberdade de empresa, cada vez mais dependentes de um enquadramento social imperativo. (ANDRADE, 2009, p. 60)

a forma contraposta de se estabelecer constitucionalmente deveres fundamentais de solidariedade, impondo-se suportar restries e compresses para acomodar direitos realizao de valores comunitrios, ordenados felicidade de todos, como garantia pblica de um nvel mnimo de justia social. 12

4 A PROPRIEDADE E A SUA FUNO SOCIAL

A propriedade instituto presente na histria do Direito Privado, mas restrita ao sentido que se deu codificao, de proteger certa ordem social, individualista e cujos pilares
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ANDRADE, 2009, p. 80-81.

eram a autonomia da vontade e a propriedade privada. Cumpriria necessariamente sua funo social pela apropriao em si, como forma mxima de expresso e de desenvolvimento da liberdade humana. Inspira a codificao europia do sculo XIX e reflete no Cdigo Civil Brasileiro de 1916. 13 A propriedade, uma vez adquirida, no deveria sofrer limitaes ou restries, seja do Estado, seja de outros particulares. 14 produto da liberdade formal propugnada pelo liberalismo, cuja forma de tutela do proprietrio permitia-lhe usar e abusar dos bens da sua propriedade. Com o Estado intervencionista do Sculo XX, o sentido da funo social da propriedade comea a se deslocar para funo social que esse instituto deve cumprir, procurando alcanar objetivos sociais bem definidos, no sentido da dignidade da pessoa humana e da reduo das desigualdades materiais. Nesse contexto, o legislador deixa de exercer o papel de garante da igualdade formal e assume o papel de busca da consecuo de finalidades sociais. 15 Sucessivas restries constitucionais, sob a indagao de qual funo social a propriedade deve cumprir, pem em cheque a dogmtica da propriedade. A idia da igualdade substancial, propugnada pela redistribuio de rendas e reduo de desigualdades sociais, determina o tratamento jurdico-constitucional de remoo das desigualdades de fato. A isonomia formal, enquanto conquista da Revoluo burguesa permanece aplicvel a situaes de igualdade; entretanto, o Estado fica obrigado a reduzir desnveis econmicos, interferindo nas relaes de trabalho e de produo, para promover a igualdade de todos no acesso aos bens materiais disponveis. 16 O que condiciona, pois, a funo social o contedo do direito de propriedade nele incidente, ficando a interpretao jurdica vinculada aos princpios constitucionais e aos objetivos do Estado de Direito. Nesse sentido, no Brasil, as matrias sobre propriedades contidas na legislao infraconstitucional (Cdigo Civil, Estatuto da Terra, Estatuto das Cidades) permanecem vlidas naquilo que no contrariem a norma constitucional. Modifica-se a lgica proprietria, seus princpios basilares e a sua funo social, agora, interpretadas conforme a Constituio. 17

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TEPEDINO, 1989, p. 74. TEPEDINO, 1999, p. 201. 15 TEPEDINO, 1999, p. 201. 16 TEPEDINO, 1989, p. 76. 17 TEPEDINO, 1989, p. 78.

A tutela, portanto, no da propriedade em si e, sim, do direito propriedade, posto, nos termos do Cdigo Civil, art. 1.228, como faculdade dada ao proprietrio de usar, gozar, dispor e reaver a coisa do poder de quem a possua ou detenha injustamente. Entretanto, condiciona o 1 do mesmo dispositivo legal que esse direito de propriedade ser exercido em consonncia com os fins econmicos e sociais e preservao das condies ambientais a ela inerentes. Cabe destacar, em sentido complementar dessa limitao ao direito de propriedade, o disposto no Cdigo Civil, art. 2.035, Pargrafo nico, para a qual a conveno no prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica que asseguram a funo social da propriedade. A limitao ao direito de propriedade no fechada, indo se realizar conforme o descumprimento de fatos que podem ser variados em cada caso, como, por exemplo, o direito de vizinhana (poltica urbana), a proteo e preservao do meio ambiente, o cumprimento de finalidades econmicas; enfim, cada aspecto relevante que possa ser considerado em relao ao tipo especfico de propriedade ou apropriao de bens a ser considerado concretamente. Aquele sentido de abuso da propriedade, ou seja, ao ter o direito de usar, de gozar e dispor da coisa tem tambm o direito de no usar, de no gozar, de no dispor da coisa e, conseqentemente, de deix-la relegada ao abandono sem afetar o direito de propriedade, que perde espao para a funo social da propriedade, segundo a qual esta deve ser feita produtiva, geradora de riquezas, de trabalho para que se d proteo jurdica ao direito de proprietrio.18 A concepo de funo social da propriedade temtica acomodada no ordenamento jurdico brasileiro desde 1934, no oferecendo maiores dificuldades de compreenso. 19 Mas, s na Constituio Federal de 1988 a funo social da propriedade ganha status de direito fundamental e ao mesmo tempo inscrita como princpio da ordem econmica. Vale dizer que o [...] o pressuposto para a tutela da situao proprietria o cumprimento da sua funo social, que por sua vez, tem contedo predeterminado, voltado para a dignidade da pessoa humana e para a igualdade com terceiros no proprietrios. 20 Ento o bem cumpre funo social se utilizado segundo a sua finalidade e s assim o direito

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MIRANDA FILHO, 2010, p. 3. MIRANDA FILHO, 2010, p. 4. 20 MORES, 1991, p. 34.

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sua propriedade alcana proteo jurdica, o que no ocorre se for apenas instrumento de acumulao de riquezas.

5 A POSSE E A SUA FUNO SOCIAL

O mesmo j no se pode dizer da funo social da posse. No h, a princpio, uma clara definio de posse no ordenamento jurdico brasileiro, nem houve uma construo adequada (ao fato que ) desse conceito na histria do Direito. So consideradas, como bases da conceituao de posse, as teorias de Savigny e de Ihering, mas ambas com seus problemas, especialmente porque vinculam posse propriedade, quando aquela requer conceito autnomo. Savigny sistematizou o conceito de posse a partir da razo pura; estudando o Direito Romano, disse que posse o corpus (elemento material, o poder fsico sobre a coisa) mais o animus (elemento psquico funcional que se baseia na vontade de ter a coisa como proprietrio). Ou seja, rene o efetivo uso, gozo e disposio da coisa com vontade de t-la para si. Essa teoria, para parte da doutrina, a teoria subjetiva da posse, porque foca a vontade de propriedade da coisa. 21 Para Ihering, tambm necessrio o corpus e precisa-se do animus, mas estes no so considerados como elementos separados, pois caracterizam um s elemento e esto acontecendo ao mesmo tempo; neste caso, ocorre a utilizao econmica da coisa e s haver posse se a lei disser que a relao de posse. Essa teoria, para parte da doutrina, a teoria objetiva da posse, porque a lei que diz que posse. V-se, ento, fundamentalmente, que as teorias de Savigny e Ihering diferenciam-se no fato de que, para aquele, a posse se d pelo exerccio do poder fsico sobre a coisa com a inteno de ser dono dela e, para este ltimo, a posse se d quando a lei diz que determinada relao de posse. Entretanto, ambas as teorias cometem o erro de vincular posse propriedade, quando so institutos faticamente diferentes. A teoria de Ihering a que foi acolhida no Brasil, pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916, e se repete no Cdigo Civil de 2002. Embora sem se produzir uma conceituao direta, indiretamente percebida no texto do art. 1.196 do atual Cdigo Civil: Considera-se
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Em esclarecimentos do Professor Juventino, em sala de aula, corpus sem o animus mera deteno e animus sem corpus apenas fico; para Savigny, os fundamentos da posse so a usucapio e a tutela possessria.

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possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. V-se que repete integralmente o contedo correspondente do revogado art. 485 do Cdigo Civil de 1.916: Considerar-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade. Como se percebe, no est exigindo a inteno de dono da coisa nem se reclama poder fsico sobre ela. Caracteriza mais uma relao de fato entre a pessoa e a coisa, com a exteriorizao da conduta de proceder, ainda que parcialmente, como dono, dando visibilidade de domnio. Segundo o art. 1.204 do atual Cdigo Civil, Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. No instante da aquisio da posse nasce a proteo jurdica do ordenamento jurdico sobre ela; num primeiro momento de defesa (desforo) e num segundo momento de tendncia a tornar-se propriedade, desde que sejam cumpridos os requisitos legais inerentes posse justa e de boa-f. A posse, uma vez adquirida, s ser perdida quando cessados, ainda que contra a vontade do possuidor, os poderes inerentes propriedade sobre a coisa. A funo social da posse encontra matizes na prpria funo social constitucional, pois, se a posse meio de realizao da dignidade pessoal, o tambm da coletiva, posto que ocupao, habitao e produo que satisfaam a uma pessoa favorecem a satisfao de muitos, se se considerar que o bem-estar de um pressupe efeito expansionista do bem-estar de muitos, sob a forma de redistribuio e erradicao de desigualdades. 2223 Pode-se dizer que a posse guarda melhor afinidade com a principiologia constitucional fundada na dignidade da pessoa humana como demarcatria da sua funo social. Nesse sentido, quem estiver investido na posse e utilizando a coisa em favor de suas necessidades bsicas, como moradia e produo de alimentos e renda, por exemplo, e dando utilidade social e econmica a essa coisa, estar cumprindo a funo social da posse, pois, se ao menos permitir ao possuidor e sua famlia condies de dignidade, estar sendo funcionalizada a posse no sentido de construir a ampla dignidade humana e o bem-estar social. 24 Enfim, a posse se apresenta como meio importante do aspecto scio-econmico da sociedade; posse representa realizao de dignidade, atendimento de necessidades (moradia,
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Sntese de Miranda Filho (2010). Contextualizao de Miranda Filho (2010, p. 6), que considera que a posse em si simples; complexa a sua sujeio ao conceito arraigado de propriedade da cultura jurdica brasileira. 24 Para o Professor Juventino, a proteo posse uma homenagem ao direito de possuir. Para ele, a posse deve ser respeitada como situao jurdica eficaz de realizao da dignidade da pessoa humana (MIRANDA FLHO, 2010, p. 22)

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cultivo, sustento), enquadramento coletivo e isso que relevante concretizao da principiologia constitucional, considerada no seu todo.

6 CONSIDERAES FINAIS

Diferenciar posse de propriedade necessrio para que se possam compreender de forma distinta as suas funes sociais e os seus contedos na realizao do Estado de Direito democrtico. A propriedade refere-se a uma situao de direito-dever e a posse refere-se a uma condio de serventia social. Desse modo, quem no realiza a funo social da propriedade (nus) tem limitado o direito de propriedade, ou seja, em sentido analtico, a funo social da propriedade se revela como garantia da posse (domnio: posse mais propriedade). Por outro lado, uma vez cumprida a funo social da posse, pressupe tendncia conquista da propriedade (benefcio). Entretanto, estes estudos permitem perceber claras dificuldades para se relacionar propriedade e posse nas consideraes jurdicas desses institutos, revelando complexidade que precisa ser vencida pela argumentao jurdica. Esta que ir possibilitar a construo, ainda necessria, da diferenciao de posse e propriedade enquanto institutos autnomos. No resta dvida, entretanto, que A funo social da posse efetiviza os princpios estruturantes do Estado Democrtico de Direito, especialmente o princpio da dignidade da pessoa humana.25 O que precisa formar uma conscincia jurdica desse instituto isolado da propriedade, para que se supere a ausncia da sua tratativa conceitual e funcional no ordenamento jurdico brasileiro, pois, uma realidade ftica mais intensamente presente na sociedade brasileira, nela presente como finalidade social ( vista, constatada e at sentida nessa realidade). nesse sentido que se pode dizer que a posse instituto que merece estar constitucionalizado, porque concretiza direitos fundamentais e essa percepo ainda obscura no ordenamento jurdico brasileiro.

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MIRANDA FILHO, 2010, p. 27.

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REFERNCIAS

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1.976. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2009. 395 p. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: UnB, 1999. 184 p. CASTRO, Sonia Rebello de. Algumas formas diferentes de se pensar e de reconstruir o direito de propriedade e os direitos de posse nos "pases novos". In: FERNANDES, Edsio (org.). Direito urbanstico e poltica urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 77100. MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. A funo social da posse. Artigo avulso entregue pelo autor e professor da disciplina como material didtico para o Curso de Direito, 7 Perodo, 1 Sem. 2010. 39 p. MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. O fenmeno da irradiao da posse. Revista Jurdica Mineira. Belo Horizonte, a. 4, n. 39, 1987. p. 50-64 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista Estado, Direito e Sociedade, PUC RIO, Rio de Janeiro, v. I, p. 21-42, 1991. TEPEDINO, Gustavo. A nova propriedade. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 306, v. 85, p. 73-78, abr.-jun. 1989. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 512 p.