Intensivo I

Disciplina: Constitucional
Prof.: Marcelo Novelino
Data: 22 e 23. 04.2010
Aula n° 09

MATERIAL DE APOIO – MONITORIA

Índice

1. Artigo correlato
1.1 A mutação constitucional por interpretação social dos sujeitos de uma sociedade aberta de
intérpretes.
1.2 Inconstitucionalidade Superveniente
2. Jurisprudência Correlata
2.1 STF - HC 102732/DF (Info 477)
3. Leia!
3.1 Qual a diferença entre repristinação tácita e efeito repristinatório tácito?
4. Assista!
4.1 Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária?
4.2 O que se entende por inconstitucionalidade formal e material?
5. Simulados

1. ARTIGOS CORRELATOS

1.1 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL POR INTERPRETAÇÃO SOCIAL DOS SUJEITOS DE UMA

SOCIEDADE ABERTA DE INTÉRPRETES.

Autor: José dos Santos Carvalho Filho, assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Especialista em
Direito Público e mestrando em Direito Constitucional. Coordenador do grupo de pesquisa Democracia,
Direitos Fundamentais e Cidadania. Monitor acadêmico do Instituto Brasiliense de Direito Público

1 INTRODUÇÃO
Este singelo artigo entrelaça os conceitos de sociedade aberta de intérpretes da Constituição e de poder
constituinte difuso, cuja manifestação é conhecida como mutação constitucional, para demonstrar a
importância dos intérpretes sociais no processo de atualização constitucional.

Existem vários tipos de mutações constitucionais, mas a principal delas ou pelo menos a de maior
destaque é a que decorre de interpretação.

A Constituição pode ser sinteticamente definida como um processo aberto. Processo, por ser inacabada e
em constante construção, e aberto, por considerar intérpretes todos os que influem na construção
constitucional, desde os órgãos institucionalizados, como os Poderes da República, até os não
institucionalizados, como a doutrina e a sociedade civil em geral.¹

Partindo-se dessas premissas, intenciona-se demonstrar que o exercício do poder constituinte difuso não
é monopolizado pelos órgãos institucionalizados do Estado.

2 CONCEITO DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Mutação constitucional é o processo de modificação informal da Constituição, que ocorre paulatinamente,
em virtude da mudança de valores ao longo do tempo.

É notório que a Constituição não prescinde do elemento estabilidade, mas tal atributo não pode ser levado

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ao extremo, pois há inúmeras transformações que a sociedade sofre e o texto constitucional deve
acompanhar tais evoluções, sob pena de se tornar dissonante da realidade fática.

Atento a isso, o constituinte originário institui procedimentos solenes de reforma constitucional, que são
as emendas constitucionais e a revisão constitucional, ambas decorrentes do poder constituinte derivado
reformador.

Paralelamente a esse poder reformador, a doutrina indica a existência de um poder constituinte derivado
difuso, através do qual a Constituição é atualizada por meio de processo informal e paulatino em que se
muda o sentido da norma, mas não o sentido literal da disposição normativa.

Nesse contexto, são precisas as lições de Georges Burdeau² sobre o tema:

operadas fora das modalidades organizadas de exercício do poder constituinte instituído ou derivado,
justificam-se e têm fundamento jurídico: são, em realidade, obra ou manifestação de uma espécie
inorganizada do Poder Constituinte, o chamado poder constituinte difuso (...).

Isso posto, a par dos processos de atualização formal da Constituição, reformas constitucionais por
emendas e por revisão, surge um processo informal, através do qual se altera o sentido, mas não o texto
literal da Constituição, a mutação constitucional.

3 FUNÇÃO DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Textos constitucionais, por natureza, devem ser genéricos e tratar apenas de elementos essenciais, como
organização do Estado e de seus Poderes e a estipulação de direitos e garantias fundamentais.

Diante dessa circunstância, a interpretação desempenha importante papel para a concretização da

Constituição. Além de ser a primeira etapa do processo de aplicação de qualquer norma jurídica, na seara
das normas constitucionais, propicia meios para a garantia de força normativa a essas normas³.

Não pode haver dissonância entre a Constituição e a realidade, sob pena de aquela se tornar
desacreditada pela sociedade e, ainda que dotada de força normativa, enfraquecer-se, cada vez mais,
com o avanço do tempo e o surgimento de mais dissonâncias, e passar a ser desrespeitada, por ser
apenas folha de papel.

Os fatos que influem a Constituição são os denominados fatores reais de poder, presentes em todos os
Estados.4

A generalidade e a abstração características das normas constitucionais impingem-lhes um caráter, ao

mesmo tempo, polissêmico e volátil, que autoriza o intérprete da Constituição a eleger o sentido
constitucionalmente adequado da norma para a realidade social de cada momento.

Assim, a Constituição não perde a estabilidade, mas tampouco se torna estática, tendo em vista a
possibilidade de sua constante atualização, adequação e vivificação por meio de mutação.

A mutação constitucional, portanto, atualiza o sentido da Constituição, para que ela atenda
permanentemente aos anseios sociais, independentemente de processo solene de reforma, e, assim,
garante imperatividade e força normativa à Constituição.

4 CLASSIFICAÇÃO DAS MUTAÇÕES

Uadi Lammêgo Bulos5 define mutação constitucional como:
processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos
até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas
modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e
costumes constitucionais.

Diante do exposto, percebe-se que a mutação constitucional pode surgir por mais de uma forma; Bulos,
por exemplo, indica que a mutação pode ocorrer por interpretação, por construção ou em decorrência de
usos e costumes.

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Anna Cândida da Cunha Ferraz6, por seu turno, divide as mutações constitucionais em decorrentes de
interpretação constitucional e oriundas dos usos e costumes constitucionais.

Essa última classificação parece ser mais adequada, tendo em vista que Bulos considera mutação por
construção a decorrente de jurisprudência, mas as decisões judiciais também são fruto de processo
interpretativo.

Se a interpretação judicial merece figurar em um grupo autônomo na classificação das mutações, também
deveria existir, dentre outras, a interpretação por complementação legislativa e isso faria surgir um
demasiado número de espécies de mutações, o que esvaziaria o sentido de classificá-las.

De qualquer sorte, apenas são objetos deste trabalho as mutações constitucionais por interpretação.

5 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL POR INTERPRETAÇÃO

Interpretar a Constituição significa buscar e relevar o sentido das normas que a integram para proceder à
sua aplicação. É o primeiro passo no caminho da concretização das normas constitucionais.

Canotilho7 leciona que interpretar é buscar o significado dos signos lingüísticos expressos na Constituição:

Interpretar as normas constitucionais significa (como toda a interpretação de normas jurídicas)

compreender, investigar e mediatizar o conteúdo semântico dos enunciados lingüísticos que formam o
texto constitucional. A interpretação jurídica constitucional reconduz-se, pois, à atribuição de um
significado a um ou vários símbolos lingüisticos escritos na constituição.

O exegeta, contudo, não analisa a norma isoladamente, mas deve adequá-la ao momento histórico e
social da sua aplicação. Dessa forma, o intérprete transforma normas latentes, para dar-lhes destinação
adequada às exigências sócio-culturais dos seus destinatários.

A interpretação da norma para adaptá-la à realidade vigente pode gerar uma mutação constitucional,
como se demonstra adiante.

É imperioso esclarecer que a normas constitucionais possuem singularidades em relação a outras normas
jurídicas, uma vez que são políticas, supremas e possuem conteúdos específicos e linguagem
principiológica.

Essas peculiaridades acarretam a obrigação hermenêutica de estipulação de princípios e métodos

qualificados para a interpretação constitucional.

5.1 Mutação e Os Princípios da Interpretação Constitucional

São princípios da interpretação constitucional, destre outros: unidade da Constituição; concordância
prática ou harmonização; correção funcional; eficácia integradora; força normativa da Constituição;
máxima efetividade; interpretação conforme a Constituição; e proporcionalidade.8

Não é pretensão deste trabalho analisar o sentido de cada um desses princípios da interpretação
constitucional, até porque essa já é uma matéria bem difundida nos manuais de Direito Constitucional.
Apenas se quer demonstrar que eles influenciam o processo mutacional da Constituição.

A título de amostragem, elege-se o princípio da máxima efetividade. Por esse princípio, havendo mais de
um sentido igualmente compatível com a Constituição, deve-se adotar aquele que mais garanta
efetividade às normas constitucionais.

Um recente exemplo de mutação constitucional baseada nesse princípio foi a atribuição de efeito
concretista ao mandado de injunção pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Mandados de
Injunção 670, 708 e 712, impetrados pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito
Santo, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa e pelo Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judiciário do Pará, respectivamente.

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Através das mencionadas ações constitucionais, os impetrantes buscaram provimento judicial para que se
reconhecesse a ausência de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos esculpido
no Art. 37 VII da Carta Maior, com o escopo de que fosse declarada a mora do Poder Público – Congresso
Nacional –, bem como efetivamente assegurado o exercício de tal direito.

Na sessão de julgamento, concluída em 25.10.2007, o Tribunal, por maioria, deu provimento aos
mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de
28 de junho de 1989, no que couber.

Destarte, o texto da Constituição manteve-se inalterado, mas o remédio constitucional mandado de

injunção, com fulcro, dentre outros argumentos, no princípio da máxima efetividade, passou a gerar
efeitos muito mais imponentes do que os que gerava antes, quando reinava a teoria não concretista do
mandado de injunção.

Nessa época, quando se verificava a omissão inconstitucional, apenas declarava-se a mora do

responsável, mas agora, já se concede meios para a fruição do direito violado, o que evidencia uma
mutação constitucional por interpretação judicial.

5.2 Mutação e Os Métodos da Interpretação Constitucional.

Método pode ser definido como processo racional para se atingir determinada finalidade. Assim, métodos
de interpretação constitucional são os caminhos que podem ser trilhados para se abstrair o sentido das
normas constitucionais.

Existem diversos métodos de interpretação constitucional e nenhum deles pode ser refutado de pronto,
pois traz alguma utilidade para o mundo jurídico. Outrossim, os métodos de interpretação constitucional
não são excludendes, mas complementares, em sua grande maioria.

Os métodos de interpretação mais antigos são denomidados de métodos clássicos e são os seguintes:
gramatical, histórico, sistemático e teleológico.

Além desses métodos, a hermenêutica moderna apresenta outros, uma vez que os supra indicados
tonaram-se insuficientes para uma interpretação adequada da Constituição, por considerarem que ela
deve ser interpretada como uma lei comum, a despeito de ser a lei fundamental.

Sustenta-se que os métodos clássicos são os únicos que preservam o conteúdo normativo e impedem a
sua dissolução em considerações valorativas9, mas o que a moderna hermenêutica constitucional intenta
é a adaptação da Constituição aos anseios sociais, observando as influências dos destinatários da
Constituição sobre ela.

Por tal motivo, os constitucionalistas viram-se obrigados a sugerir novos meios de interpretação e assim
surgiram os métodos modernos de interpretação constitucial.

Dentro desse grupo podem ser citados os seguintes métodos: tópico-problemático, hermenêutico-
concretizador, científico-espiritual, normativo-estruturante e método da comparação constitucional10.

Assim como nos princípios, não é pretensão deste trabalho analisar o sentido de cada um desses métodos
de interpretação constitucional, sob pena de se fugir do tema. De qualquer sorte, pelo menos os métodos
clássicos parecem ser autoexplicativos.

O que se objetiva é demonstrar que qualquer dos métodos pode resultar em mutação da Constituição,
desde o mais simples até o mais rebuscado.

Apenas para ilustração, elege-se o método gramatical, pelo qual se deve abstrair o significado literal dos
textos para se apreender o sentido da norma. Mesmo nesse simples método de interpretação é possível
que ocorra mutação, pois o sentindo literal de uma palavra muda com o decurso do tempo e, por

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consequência, o sentido da norma também é alterado, o que consubstancia a mutação constitucional.

6 OS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO
O objetivo deste trabalho é entrelaçar os conceitos de mutação constitucional por interpretação e de
sociedade aberta de intérpretes da Constituição, com o escopo de demonstrar que a modificação
constitucional não é perpetrada apenas por órgãos institucionalizados do Estado.

Para tanto impende demonstrar quem deve ser sujeito de uma hermenêutica constitucionalmente
adequada.

O Constitucionalista alemão Peter Häberle11 ensina que estão potencialmente vinculados ao processo de
interpretação constitucional todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e
grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de
intérpretes da Constituição.

Nesse contexto, o autor sugere a abertura do processo interpretativo, nos seguintes termos:
Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela
tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações" ("Zünftamässige Interpreten") e
aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade,
mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo
social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um
elemento formador ou constituinte dessa sociedade ("weil Verfassungsinterpretation diese offene
Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird"). Os critérios de
interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.12

No Brasil, um Estado extremamente pluralista, impera a necessidade de aceitação de uma sociedade

aberta de intérpretes da Constituição.

7 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL POR INTERPRETAÇÃO SOCIAL

Partindo da premissa de que o Estado brasileiro é pluralista e que, portanto, uma sociedade aberta de
intérpretes é que deve ser responsável pela exegese da Constituição, são inúmeras as pessoas, naturais
ou jurídicas, que podem desencadear um processo de mutação constitucional.

Desse modo, é possível que cidadãos sozinhos, não integrantes dos órgãos institucionalizados do Estado,
instaurem processos mutacionais, pelas mais diversas formas possíveis, como palestras, participações em
audiências públicas, iniciativa para apresentação de projetos legislativos, participação como amicus curiae
em processos judiciais, difusão escrita de conhecimento etc.

Vários fundamentos podem ser apontados para justificar a mutação constitucional por interpretação
social, como o princípio democrata, que induz a necessidade de democracia participativa e até algumas
reflexões sobre a teoria geral da constituição.

Das reflexões teorético-constitucionais, advém a idéia de que o povo, como titular do poder constituinte,
pode exercê-lo por meio de representantes eleitos ou diretamente e a mutação constitucional por
interpretação social é uma forma de exercício direto do poder constituinte.

Não se pode olvidar, ainda, que a sociedade civil também é um dos elementos da Constituição, assim
como os órgãos estatais, e como eles, também devem participar de sua transformação.

No que pertine ao argumento democrático, registre-se que uma democracia não se desenvolve em locais
onde o povo é privado da tomada de decisões políticas, deixando todas para os seus representantes. O
povo não pode ser tratado como um mero referencial quantitativo, lembrado apenas em dia de eleição.13

8 CONCLUSÃO
A atualização constitucional é imprescindível para a manutenção da força normativa da Constituição.
Atento a isso, o poder constituinte instituiu processos solenes de reforma constitucional.

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Paralelamente aos meios solenes, existe um meio informal, denominado mutação constitucional, o qual se
fundamenta no poder constituinte difuso, e consiste na atualização do sentido do texto constitucional sem
a modificação de seu conteúdo.

A mutação constitucional pode advir por mais de uma forma, mas a mais importante ou, pelo menos, de
maior destaque é a que decorre de interpretação.

A hermenêutica constitucional, diante das peculiaridades das normas constitucionais, elaborou princípios e
métodos específicos para a interpretação da Constituição, sendo que tanto da aplicação dos princípios
quanto da aplicação dos métodos pode resultar mutação constitucional.

A interpretação não pode ser restrita, dela deve participar a maior gama de sujeitos possíveis, ainda mais
em sociedades pluralistas. Essa abertura da interpretação constitucional fez surgir a sociedade aberta de
intérpretes da Constituição, da qual participam tanto os órgãos institucionalizados do Estado como outros
e a sociedade civil, inclusive.

A abertura do processo interpretativo para membros da sociedade civil permite que cidadãos instaurem
mutações constitucionais por interpretação, o que comprova que o exercício do poder constituinte difuso
não é concentrado pelo Estado.

Logo, é possível que haja mutação constitucional por interpretação social, o que reforça a importância de
cada cidadão no processo de criação e de transformação da Constituição.

NOTAS
1 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição; contribuição para
a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sergio
Antonio Fabris Editor, 1997. pp. 19-23

2 BURDEAU, Georges apud FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição:
Mutações Constitucionais e Mutações Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 10.
3 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : S. A. Fabris, 1991.
p. 22.
4 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 4 ed. Rio de Janeiro: Lummen Juris, 1998. p 32.
5 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 57.
6 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição: Mutações Constitucionais e
Mutações Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 13.
7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Teoria da Constituição e Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 208.
8 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. COELHO. Inocêncio Mártires. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito
constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva e IDP, 2008. pp. 110-120.
9 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. COELHO. Inocêncio Mártires. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito
constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva e IDP, 2008. p. 100.
10 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. COELHO. Inocêncio Mártires. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito
constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva e IDP, 2008. pp. 101-109.
11 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição; contribuição
para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sergio
Antonio Fabris Editor, 1997. p. 13.
12 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição; contribuição
para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sergio
Antonio Fabris Editor, 1997. p. 13.
13 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição; contribuição
para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sergio
Antonio Fabris Editor, 1997. p. 37.

Informações bibliográficas: CARVALHO FILHO, José dos Santos. A mutação constitucional por
interpretação social dos sujeitos de uma sociedade aberta de intérpretes . Jus Navigandi, Teresina, ano
13, n. 2090, 22 mar. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12423>.
Acesso em: 23 abr. 2010.

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1.2 INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Autor: Francisco Sannini Neto

CONSIDERAÇÕES GERAIS
O conceito de Constituição escrita é apanágio do estado moderno. A ideia de um documento escrito e com
o objetivo de dispor sobre os fundamentos principais de um Estado somente se consolidou a partir do
século XVIII com as Revoluções liberais na França (Revolução Francesa - 1789) e nos Estados Unidos
(independência americana - 1787).

O grande doutrinador e Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, citando Konrad Hesse,
ensina que o conceito de Constituição preserva um núcleo permanente: "a idéia de um princípio supremo
que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse
ordenamento." [1]

Vale destacar, nesse ponto, a distinção feita pela doutrina sobre Constituição formal e material. Assim,
Constituição em sentido material seria o conjunto de princípios e regras cujo objeto são os direitos
fundamentais, a organização dos poderes e a estruturação do Estado. Ao lado desse conceito de
Constituição material, fala-se em Constituição formal como um conjunto de normas jurídicas promulgadas
por meio de um processo mais árduo e solene que o ordinário, tendo como propósito tornar mais difícil a
modificação de seu conteúdo.

Nesse diapasão, pode-se falar em normas materialmente constitucionais - aquelas que tratam sobre
direitos fundamentais, estrutura do Estado e separação dos poderes - e normas formalmente
constitucionais - aquelas inseridas no texto constitucional, mas que não tratam sobre as matérias acima
referidas.

A Constituição, como norma jurídica fundamental que é, regula as linhas básicas de um Estado e também
estabelece diretrizes e limites a serem seguidos pelas legislações futuras. Assim, até com base no
princípio da supremacia da Constituição, qualquer ato normativo que seja incompatível com a nossa Lei
Maior deve ser extirpado do nosso ordenamento jurídico.

É justamente com este objetivo de garantir a supremacia da Constituição que se criou o controle de
constitucionalidade realizado pelos órgãos constituídos. Gilmar Mendes, nesse passo citando Jorge
Mirando, ensina que "constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a
relação que se estabelece entre uma coisa - a Constituição - e outra coisa - um comportamento - que lhe
está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido." [2]

Frente ao exposto, fica clara a importância de uma jurisdição constitucional, uma vez que uma
Constituição que não conta com um sistema de proteção contra os atos inconstitucionais, não é, de fato,
uma Constituição obrigatória.

INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINÁRIA E SUPERVENIENTE

Em princípio, é de curial importância a distinção feita entre a inconstitucionalidade originária e a
superveniente. Desse modo, deve-se levar em consideração o momento de edição do ato normativo.

Fala-se em inconstitucionalidade originária quando a norma legal é editada após a Constituição e sob o
seu império, mas sendo com Ela incompatível. Nesse caso, o ato normativo será inconstitucional desde
sua origem, já que contém vícios formais ou matérias que o incompatibilizam com a Constituição.

Por outro lado, se a norma precede a Constituição e é com Ela incompatível, a doutrina se divide: para
uns seria caso de inconstitucionalidade superveniente [3]; já para outros, seria caso de mera revogação
(direito intertemporal).

Tal discussão é de estrema importância, uma vez que suas conseqüências repercutem diretamente na
competência dos órgãos judiciais incumbidos de resolver o problema. Para quem entende que o conflito
entre o direito pré-constitucional e a Constituição resolve-se no campo do direito

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intertemporal, deve reconhecer, outrossim, a competência de qualquer órgão jurisdicional para analisar a
matéria. Todavia, para aqueles que entendem trata-se de inconstitucionalidade superveniente, a questão
deve ser resolvida pelos órgãos judiciais especializados de acordo com o previsto pela Constituição da
República (controle difuso e controle concentrado de constitucionalidade).

Gilmar Mendes leciona que "alguns doutrinadores consideram que a situação de incompatibilidade entre
uma norma legal e um preceito constitucional superveniente traduz uma valoração negativa da ordem
jurídica, devendo, por isso, ser caracterizada como inconstitucionalidade, e não simples revogação." [4]

Em tempo, entendemos que a razão está com aqueles que defendem tratar-se de uma questão que se
resolve no âmbito do direito intertemporal. Para que uma lei seja inconstitucional, é necessário que ela
esteja em divergência com a Constituição vigente à época de sua edição.

Ao elaborar uma lei, o legislador deve se pautar pelos ditames estabelecidos pela Constituição de sua
época e não por uma Constituição passada ou futura. No momento de formação de uma lei, deve ser
observado o padrão constitucional existente na época, não podendo o legislador prever uma futura
modificação. Assim, uma lei que nasce constitucional, pois está de acordo com sua Lei Maior, não passa a
ser inconstitucional (inconstitucionalidade superveniente) simplesmente porque houve uma mudança no
padrão constitucional.

Nesse caso, a lei que era compatível com a Constituição de sua época, passa a ser incompatível com a
Constituição superveniente, configurando-se, portanto, um caso de não recepção constitucional, matéria
de direito intertemporal e que pode ser aplicado por qualquer juiz de direito, dispensando-se, assim, as
cautelas inerentes ao processo de declaração de inconstitucionalidade.

Também é este o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Para este colendo tribunal, só se pode falar
em inconstitucionalidade quando tratar-se de ato normativo posterior à Constituição.

Outro aspecto importante e que deve ser destacado nesse estudo é o fato de que, ao se falar em
inconstitucionalidade superveniente, refere-se à contradição dos princípios materiais da Constituição e não
às regras formais da elaboração das leis.

Mais uma vez nos socorremos das lições de Gilmar Mendes ao citar Canotilho: "a inconstitucionalidade
superveniente refere-se, em princípio, à contradição dos actos normativos com as normas e princípios
materiais da Constituição e não á contradição com as regras formais ou processuais do tempo de sua
elaboração." [5]

Exemplo disso é o Código Tributário Nacional que ingressou no ordenamento jurídico como lei ordinária,
mas foi recepcionada pela Constituição de 1988 como lei complementar, uma vez que nossa lei maior
exige que essas matérias sejam tratadas por esta modalidade legislativa, o que não era previsto na
Constituição anterior na época da edição do CTN.

Interessante é o caso em que uma Constituição faz previsão no sentido de que uma determinada matéria
deve ser objeto de lei estadual. Imagine que esta lei seja editada, mas posteriormente haja uma
modificação no padrão constitucional exigindo que esta mesma matéria devesse ser tratada por lei
federal. Nesse caso, deve-se reconhecer a eficácia derrogatória da norma constitucional que alterou a
competência legislativa do âmbito estadual para o federal.

Contudo, a doutrina ensina que no caso contrário, ou seja, se a matéria passou da competência federal
para a estadual, a norma editada pela União subsiste estadualizada, até que ocorra a sua derrogação por
lei estadual própria.

Outro aspecto interessante e que não pode ser olvidado neste estudo, é referente à mutação
constitucional. Tal fenômeno é explicado por Marcelo Novelino; "Criada em contraposição aos meios
formais de alteração da Constituição (emenda), a mutação constitucional consiste em um processo
informal de modificação do conteúdo, sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. É o que ocorre

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com o surgimento de um novo costume constitucional ou quando um Tribunal Constitucional altera o
sentido de uma norma da Constituição por meio de interpretação." [6]

Desse modo, pode-se falar em inconstitucionalidade superveniente nesses casos de mutação

constitucional em que há uma mudança na interpretação de uma norma, alterando-se também o
parâmetro normativo constitucional. Nesses casos, observa-se um processo de inconstitucionalização, que
pode eventualmente acarretar na declaração de inconstitucionalidade de uma lei tida anteriormente como
constitucional.

Por fim, destacamos também um fenômeno oposto ao objeto de estudo deste trabalho, qual seja, a
constitucionalidade superveniente. Tal fenômeno ocorre quando uma norma que era inconstitucional ao
tempo de sua edição, passa a ser compatível com a Constituição devido a uma modificação no parâmetro
constitucional.

De acordo com a doutrina, a admissibilidade dessa tese depende do entendimento que se tenha acerca da
natureza da norma inconstitucional: ato nulo ou anulável.

Entendendo-se a norma inconstitucional como nula, impossível será a constitucionalidade superveniente,

uma vez que ela apresenta um vício originário e insanável. Contudo, para aqueles que entendem que a
natureza da norma inconstitucional é de ato anulável, admissível será a constitucionalidade
superveniente, desde que não tenha ocorrido a sua declaração de inconstitucionalidade com efeito erga
omnes.

CONCLUSÃO
Frente ao todo exposto ao logo deste trabalho, podemos conceituar inconstitucionalidade superveniente
como o fenômeno em que uma lei que era constitucional ao tempo de sua edição, já que compatível com
a Constituição vigente à época, passa a ser inconstitucional em virtude de uma modificação no parâmetro
constitucional (alteração da Constituição ou da interpretação de uma norma constitucional), tornando-a
incompatível com a Constituição vigente.

Destacamos, outrossim, que a inconstitucionalidade superveniente não é aceita pela maioria da doutrina e
também pelo STF que entendem tratar tão-somente de uma questão de direito intertemporal, em que a
norma pré-constitucional não é recepcionada pela nova Constituição. Assim, só é possível falar em
inconstitucionalidade quando se tratar de atos normativos posteriores à Constituição.

NOTAS
1. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Pág.999.
2. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Pág. 1001.
3. Sepúlveda Pertence manifestou esse entendimento no seu voto na ADI 2/DF, DJ de 21-11-1997.
4. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Pág. 1016.
5. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Pág. 1020.
6. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Pág.83.

BIBLIOGRAFIA
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. Editora Saraiva, 2006.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 2ª edição. Editora Saraiva, 2008.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2ª edição. Editora Método, 2008.

Informações bibliográficas: SANNINI NETO, Francisco. Inconstitucionalidade Superveniente. Disponível em

http://www.lfg.com.br. 03 de março de 2009.

2. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA

2.1 STF - HC 102732/DF (Info 477)

INTENSIVO I – Constitucional – Marcelo Novelino – 22 e 23.04.2010 – Aula n. 09

O Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor do Governador do Distrito Federal
contra ato do Superior Tribunal de Justiça - STJ que decretara a prisão preventiva do paciente, com base
no disposto no art. 312 do CPP, haja vista que ele teria agido para alterar depoimento de testemunha, de
modo a favorecê-lo em inquérito que apura a existência de organização criminosa voltada ao desvio e à
apropriação de verbas públicas do DF, comprometendo, dessa forma, as investigações. Preliminarmente,
a Corte, também por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pela defesa no sentido de que a
sustentação oral fosse feita após a manifestação do Ministério Público. Alegava a defesa que, uma vez que
a ação penal fora proposta pelo Procurador Geral da República, não haveria da parte do órgão de
acusação a condição de fiscal da lei, e que, tratando o habeas corpus de um instrumento de liberdade,
deveria haver inversão na ordem de manifestação. Aderiu-se ao posicionamento externado pela Vice-
Procuradora Geral da República, que, ao invocar o princípio da unidade e indivisibilidade do Ministério
Público, asseverou que, a prevalecer esse entendimento, por-se-ia fim à possibilidade de o parquet, em
habeas corpus, falar por último. Além disso, considerou que, justamente em razão do impedimento do
Procurador Geral da República, porque subscrevera a denúncia, ela estaria presente, frisando serem
inconfundíveis as posições do autor e do órgão que funcionaria agora como custos legis. Também lembrou
que o habeas corpus se apresentaria aqui com a conformação de um recurso e, portanto, seria necessário
que o recorrido soubesse as razões que o recorrente iria deduzir da tribuna, não se tratando de uma
questão de assegurar o exercício da ampla defesa, mas de permitir que a acusação e a defesa
debatessem em igualdade de condições. No ponto, o Min. Cezar Peluso aduziu ser norma da casa que o
Ministério Público fale por último em habeas corpus, não havendo nenhum motivo para que, nesse caso,
que não seria singular, fosse adotada uma outra regra. Acrescentou que o habeas corpus, mais do que
um recurso, seria uma ação, sendo preciso que aquele contra quem, de certo modo, a ação é proposta e
deve responder aos fundamentos dessa ação soubesse o que o autor da ação teria a dizer. Vencidos, na
questão de ordem, os Ministros Marco Aurélio, relator, e Dias Toffoli, que, atentando e viabilizando à
exaustão o direito de defesa para as peculiaridades do caso, entendiam aconselhável a inversão.

3. LEIA!

3.1 QUAL A DIFERENÇA ENTRE REPRISTINAÇÃO TÁCITA E EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO?

Autor: Ariane Fucci Wady

Sabemos que o nosso ordenamento jurídico não admite o retorno de norma revogada pela revogação da
norma revogadora, exceto se expressamente previsto, conforme disposto no art. 3°, §2°, LICC (Lei de
Introdução ao Código Civil).

Desta forma, o retorno da norma revogada não é automático com a posterior revogação da norma que a
revogou, eis que se pode concluir que não existe em nosso ordenamento jurídico brasileiro a repristinação
tácita.

Porém, é possível que ocorra um fenômeno semelhante denominado de efeito repristinatório tácito,
descrito no art. 11, §2°, da lei 9868/99 (Lei que estabelece as regras para aplicação da ADIN e ADCON),
em que se permite que, na concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, por
haver a suspensão da vigência da norma questionada, há o retorno da legislação anteriormente aplicada
ao caso, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Temos um exemplo recente de aplicabilidade desse efeito repristinatório tácito, qual seja, o produzido na
ADINMC 2135, que suspendeu liminarmente o art. 39, "caput", CF, fazendo com que retornasse o anterior
dispositivo vigente (efeito repristinatório tácito), que prevê a obrigatoriedade da adoção do regime
jurídico único aos servidores da Administração Direta e Indireta de direito público.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080729090845851

4. ASSISTA!

4.1 EXISTE HIERARQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA?

INTENSIVO I – Constitucional – Marcelo Novelino – 22 e 23.04.2010 – Aula n. 09

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090512091053292

4.2 O QUE SE ENTENDE POR INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL?

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009051209273783

5. SIMULADOS

5.1 (CESPE 2006) Acerca do poder regulamentar e da revisão constitucional, julgue os itens a
seguir.
Denomina-se mutação constitucional o processo informal de revisão, atualização ou transição da
Constituição sem que haja mudança do texto constitucional.

( ) Certo
( ) Errado

Resposta: Certo

5.2 (FCC - 2007 - TRE-PB - Analista Judiciário) Em tema de controle de constitucionalidade, a

chamada supremacia formal é atributo das Constituições classificadas como
a) analíticas.
b) sintéticas.
c) dogmáticas.
d) históricas.
e) rígidas.

Resposta: E

5.3 (ESAF – 2005) Sobre o controle de constitucionalidade, marque a única opção correta.
a) A inconstitucionalidade por omissão, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, só pode
ser total.
b) O Supremo Tribunal Federal não aceita a inconstitucionalidade superveniente por entender que a
norma incompatível com o novo texto constitucional foi por ele derrogada.
c) Não há possibilidade de manifestar-se o Supremo Tribunal Federal, ainda que incidentalmente, sobre a
constitucionalidade de uma proposta de emenda à Constituição, uma vez que o controle de
constitucionalidade no Brasil é repressivo e essa manifestação ofenderia o princípio de separação dos
poderes.
d) Os órgãos fracionários de Tribunais, onde houver, podem declarar, por maioria absoluta de seus
membros, a inconstitucionalidade de uma lei.
e) A atribuição do Senado Federal de suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão defi nitiva do Supremo Tribunal Federal é vinculada.

Resposta: B

5.4 (CESPE 2004) Julgue os itens a seguir, acerca das prisões cautelares.
No sistema jurídico brasileiro vigente, um tratado internacional ao ser regularmente incorporado ao direito
interno, situar-se-á nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as
leis ordinárias, estando hierarquicamente subordinado à autoridade normativa da Constituição

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da República e sendo sujeito tanto ao controle de constitucionalidade difuso quanto ao concentrado.

( ) Certo
( ) Errado

Resposta: Certo

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