LILIANA MARIA ALBUQUERQUE SAMPAIO

RESENHA CRÍTICA DO ARTIGO

“ESTADO DE DIREITO E DIFERENÇA DE GÊNERO”

DE

ANA LORETNI

Instituto de Direito Público

Constituição, Democracia e Estado

de Direito

Prof. Dr. Ulisses Viana

2023
 1. Introdução

A teoria da evolução dos sistemas sociais proposta por Niklas Luhmann é uma abordagem
acerca do papel das instituições e das normas na sociedade contemporânea. A obra “A
Constituição como Aquisição Evolutiva” é uma tentativa de aplicar a teoria na análise crítica
da evolução das constituições modernas.

2. Desenvolvimento

Em sua obra, Luhmann aduz que a Constituição é um sistema complexo que evolui ao
longo do tempo de acordo com as mudanças sociais e políticas através de um processo de
diferenciação social.

Quando Luhman argumenta que a Constituição evolui por meio de um processo de

diferenciação funcional, ele a constitui como um código social que regulamenta a interação
entre os sistemas que compõe a sociedade, como o sistema político, o sistema jurídico e o
sistema econômico, destacando a distinção e a necessidade de cada uma delas possuir sua
própria lógica de funcionamento e que se interrelacionam de forma complexa. Sendo assim,
os sistemas sociais se comunicam por meio de símbolos e atributos que são produzidos pelos
próprios sistemas.

Nesse contexto, a Constituição é um sistema autopoiético que se mantem através da sua

própria atividade em constante processo evolutivo, ou seja, se adaptando as mudanças sociais
e políticas em vez de ser uma simples lista de leis e normas.

No entanto, a teoria da Constituição como uma aquisição evolutiva criada por Luhmann
pode ser criticada por diversos motivos.
 Em primeiro lugar, a Constituição não é um produto espontâneo da evolução social, mas
sim, um documento deliberadamente elaborado intencionalmente por um grupo de pessoas
com o objetivo de estabelecer as bases para a organização política e jurídica de um país. Em
outras palavras, a Constituição é uma criação consciente e não uma evolução natural.

Desse modo, a Constituição é um documento que pode ser alterado ou mesmo revogado
através de procedimentos específicos. E essas alterações podem ser influenciadas por pressões
políticas, sociais e culturais, o que significa que não é uma entidade autônoma que
simplesmente evolui com o tempo independente das circunstâncias. Na verdade, não
considera adequadamente a influência dos fatores externos na evolução da Constituição,
fatores esses, que muitas vezes são a força motriz por trás das mudanças constitucionais
significativas.

A visão de Luhmann também não consegue responder a seguinte indagação: como todos
os sistemas podem ser igualmente autopoiéticos se não evoluem igualmente? Na verdade, na
nossa sociedade diferenciada, as relações intersistêmicas são caracterizadas por assimetrias
historicamente saturadas levando à releitura da autopoiese. Há um descompasso entre a
autopoiese e evolução.

E assim, ele compara as relações entre os sistemas, tais como a Política e o Direito, a bolas
de bilhar. Segundo o autor, revela-se mais exato se compararmos a gêmeos siameses que
somente se movem conjuntamente. Os sistemas, apesar de se chocarem continuam
percorrendo seu próprio percurso, seu caminho em separado.

Entretanto, na Constituição, tal como vemos hoje, há uma interface a comunicar mundos,
como o jurídico e o político, sempre com problemas nos limites da fundamentação. Na
verdade, os sistemas não são encaminhados sob a forma exclusiva lógica operativa.
 Algumas distorções ocorrem quando questões são abordadas em decisões judiciais e os
limites se interferência em assuntos de competências do Executivo e Legislativo. Ocorrem
também em questões externas ao Direito, tais como a dimensão dos valores morais.

O ativismo jurídico é uma atuação expansiva do Judiciário. A vontade do judiciário está,

em tese, sobrepondo a vontade política dos demais poderes. Assim sendo, haveria uma
suposta violação ao art. 2º da Constituição Federal. Entretanto, o ativismo muitas vezes se
mostra necessário para garantir princípios basilares como a igualdade material trazida pela
própria Constituição Federal. Independente de críticas, o fato é que o ativismo judicial existe.

Veja os seguintes exemplos de ativismo judicial tirados, da Revista Brasil Paralelo,

publicado em 18 de agosto de 2022:

“Em 2018, o Congresso Nacional votou uma minirreforma eleitoral que

colocava em pauta o voto impresso para as eleições daquele ano. O
Legislativo elaborou a lei e estava no processo de aprovação da questão.

Alegando inconstitucionalidade, o Supremo vetou a lei criada pelo poder

competente. Os Ministros alegaram que a mudança violaria os princípios da
liberdade e do segredo do voto.

Em 2011 houve outro caso marcante de ativismo judicial: a ADI 4277. O

Supremo ignorou o texto da Constituição que prevê a família como o arranjo
tradicional, para estender o conceito às demais combinações.”

“Em 2016, a Primeira Turma do STF declarou que o aborto até o 3º mês de
gravidez não pode ser considerado um crime. Um posicionamento particular
dos ministros preponderou ao que está no Código Penal que prevê como
crime qualquer tipo de interrupção voluntária da gravidez, seja com 1 dia de
gravidez, 3 meses ou 9 meses.”

Trata-se de uma crítica ferrenha ao modelo luhmaniano. Nesse sentido, sua teoria sistêmica
sofre rachaduras a partir do momento em que se confronta com a tarefa de pensar o Estado
sob a perspectiva de uma sociedade ética e justa. Ao considerarmos tal questão, o Direito
correria o risco de reduzir-se à política caso suas normas ficassem somente ao cargo do
legislador.

Concluindo o posicionamento, a concepção doutrinária e jurisprudencial reducionista

luhmniana idealiza poderes mais que harmônicos, organizados de forma rigorosamente
fechada.

Para além disso, em outra crítica à teoria luhmanniana, seria que não considera o fato de
que a Constituição pode ser interpretada de maneiras diferentes por diferentes grupos sociais.
Longe de ser uma entidade objetiva, é um documento influenciado pelos valores e crenças de
cada pessoa que a interpreta.

3. Conclusão

Enfim, a teoria de Luhmann é muito abstrata e conceitual. Sua abordagem pode ser
considerada distante da realidade concreta das sociedades humanas, limitando sua utilidade
para praticantes do direito que buscam soluções práticas para problemas constitucionais
específicos.

4. Referências

LUHMANN, Niklas. A Constituição como Evolução Evolutiva. 1990.

Revista Brasil Paralelo. Como o ativismo Judicial impacta a polícia brasileira? São Paulo, agosto. 2022.