Aluno: Victor Augusto Aguiar Manfredi

RA: 00318521
Disciplina: Teoria Geral do Direito - Constitucionalização do Processo e do
Direito
Professor: Doutor Marco Antonio Marques da Silva

O FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO. PRINCÍPIOS E REGRAS EM

DIREITO CONSTITUCIONAL. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO E
DO PROCESSO. OS PRINCÍPIOS E LINEAMENTOS ADOTADOS PELO
CONSTITUINTE E O DIRECIONAMENTO DAS REGRAS
CONSTITUCIONAIS: MANDATOS DE OTIMIZAÇÃO

1. LINHAS GERAIS

O constitucionalismo pode ser entendido como um movimento

político, econômico e social. Possui como propósito essencial organizar o
poder político e o caráter democrático das organizações sociais.

Além disso, a existência de uma Constituição que regula o direito

em posição superior às demais normas do Estado serve para limitar o próprio
poder estatal, evitando o nascimento de governos autoritários que flexionam a
lei a seu próprio capricho.

2. HISTÓRICO

Pode-se separar o constitucionalismo em alguns momentos

históricos:

Entre os hebreus ainda não existia uma constituição formal,

porém, existe uma ideia semelhante de atribuição de um poder supremo a um
diploma normativo, pois aqui, tratando-se de um Estado Teocrático, a Lei Maior
(a nossa constituição) seria a bíblia e os demais textos sagrados.
constitucionalismo pode ser visto no poder.

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 Na Grécia e Roma também inexiste uma Constituição, mas uma
séria de normas que vinculam as atividades sociais. O problema nesse
momento é que os direitos não são para todos, mas apenas para aqueles
definidos em lei.

Na Idade média, por outro lado, ocorrem fatos históricos de

destaque para o constitucionalismo, pois alguns marcos relevantes ocorrem no
período como a queda do império romano e, principalmente, a edição da Carta
Magna de 1215, que foi um marco importantíssimo para o constitucionalismo,
que inspirou a criação de diversos institutos como o de habeas corpus, direitos
individuais e etc.

Apesar disso, a Carta Magna não é entendida como uma

Constituição, mas como um pacto entre governantes e governados, elaborado
com o propósito de limitar o poder político e assegurar direitos e liberdades
individuais.

Já no período do Constitucionalismo Moderno (Clássico/Liberal) é

o momento em que a Constituição começa a assumir a feição que
conhecemos.

Esse período nasce no final do século XVIII, com a insatisfação

com o Estado Autoritário, em razão da liberdade ínsita ao comércio não
compatibilizar com o regime e excluir a burguesia do centro de poder.

Como reação a isso, começam a surgir as constituições escritas,

formais e rígidas, dotadas de normas supremas que limitam o poder dos
governantes e valorizam os direitos naturais e individuais, atribuindo-se ao
povo a titularidade do poder.

Ainda, passa a haver distinção entre Estado Social e de Direito,

porém ainda existe o problema que o direito não é para todos, mas apenas
para aqueles eleitos pelo constituinte.

As constituições mais importantes desse período são a francesa,

que atribuiu participação e poder àqueles que compunham o terceiro estado, e
a americana, que fundamentou o primeiro caso de controle de
constitucionalidade da história, verificado no processo Marbury x Madison,

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julgado pela Suprema Corte em 1803. Essas duas constituições inspiraram as
Constituições Brasileiras iniciais.

Esse movimento, contudo, nasce em um contexto de liberalismo,

cuja preocupação precípua é valorizar o indivíduo, seus direitos de
propriedades e colocá-lo a salvo da ingerência e intervenção estatal.

Acontece que, com a evolução de pensamentos, percebeu

percebeu-se que o liberalismo é um movimento exacerbado, já que a vida
social demanda alguma intervenção social. Assim, compreendeu-se que seria
necessário limitar o poder econômico, passando a existir preocupação com os
direitos sociais.

Essa preocupação acabou por revelar a necessidade de

conjugação de valores liberais com sociais, pois a mera igualdade formal não é
suficiente. Deve haver atenção ao bem-estar mínimo social, ao mínimo
existencial do indivíduo.

Começa a surgir, assim, a ideia do Estado Social de Direito,

nascida na revolução industrial e preocupado com a igualdade formal.

O Estado Social de Direito é marcante em nosso período

contemporâneo, pautando-se na soberania popular, pois é o povo que edita as
normas e exerce o poder, fazendo-o por meio de seus representantes.

Embora ainda se preocupe com o aspecto formal da Constituição,

já que a formalidade do direito é importante para assegurar-se direitos, passa
haver também preocupação com a Democracia Substancial, que considera a
vontade das maiores.

É nesse período contemporâneo, também, que nascem os direitos

de terceira geração/dimensão, pautados na fraternidade, como é o caso dos
direitos transindividuais, das crianças e dos idosos, já que se passa a perceber
que a proteção individual é insuficiente.

No mesmo caminho, também nascem os direitos de quarta

geração/dimensão, voltados à pluralidade, resguardando os direitos das
minorias como forma de se assegurar a própria efetividade da democracia.

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 O neoconstitucionalismo, surge, como fruto do pós-positivismo,
em momento de declínio do positivismo que fundamentava o estado burguês
(Que por sua vez questionavam o autoritarismo com base no jusnaturalismo).

Isso ocorre porque acreditar, como acreditava que o positivismo,

que o direito é igual a lei dá razão ao nascimento de distorções, por isso esse
pensamento declina diante da ética associada ao direito.

Passa-se, assim, a respeitar o princípio da força normativa da

constituição, com propósito de dar efetividade à Constituição Federal,
principalmente os direitos fundamentais, pois respeitar-se simplesmente a lei
estrita (como propõem os positivistas) seria muito perigoso, pois isso justificaria
barbáries, pautadas na lei, contrárias a direitos e garantias constitucionais.

É o que se vê, por exemplo, nas Leis de Nuremberg, que definiam

quem era judeu e quem era alemão de fato. Judeus perderam todo e qualquer
direito, tudo com virtude em lei.

Nesse momento, as constituições passam a basear-se na

dignidade, buscando reduzir desigualdade e distorções, com limitação de
poderes e previsão de direitos fundamentais.

3. DIRECIONAMENTO E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Atualmente, a interpretação suprema da Constituição Federal

cabe à Corte Suprema.

Estado do Direito funciona conforme as leis. O Estado

Democrático de Direito não funciona só com a lei, mas tem preocupação com a
pessoa.

Essa concepção tem como marco teórico a noção de que a

Constituição Federal não deve ser programática, mas ter força normativa plena,
prevendo princípios fundamentais que devem ser preservados ao longo do
tempo.

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 Prestigia-se, ainda, a força normativa da constituição, postulado
que tem base na experiência desastrosa da Guerra, na qual, por meio de lei, os
nazistas e facistas definiram a sociedade, para restringir direitos de quem não
se encaixava nesse modelo de sociedade (como os judeus).

Assim, a Constituição Federal passa a ser o centro do

ordenamento jurídico, além do que passa a haver diferenciação entre norma e
princípio.

Procede-se, também, com a filtragem constitucional, consistente

em extensão das regras constitucionais. Todos os institutos do direito passam
a ser interpretados de acordo com regras constitucionais.

Para que esse sistema funcione, houve o fortalecimento do Poder

Judiciário. O legislador cria a lei, mas o Judiciário a interpreta e aplica, além de
receber poderes que suprem a atuação do legislador (controle constitucional de
omissão), além de exercer o controle de constitucionalidade que é necessário a
expurgar do ordenamento jurídico a norma inconstitucional.

O Judiciário, contudo, deve meramente corrigir a

inconstitucionalidade, mas não substituir a norma invalidada nem criar direito
novo, sob pena em incorrer em ativismo judicial contrário à Separação de
Poderes.

Por fim, passa a haver agora também uma valorização de

princípios, que evoluíram de metas programáticas para a condição de
verdadeiras regras jurídicas, com conteúdo cogente.