Aluno: Victor Augusto Aguiar Manfredi

RA: 00318521
Disciplina: Teoria Geral do Direito - Constitucionalização do Processo e do
Direito
Professor: Doutor Marco Antonio Marques da Silva

A ORDEM CONSTITUCIONAL DE VALORES E A IMPOSIÇÃO DE UMA

COERÊNCIA NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. A TUTELA LEGAL E A
PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO.

1. HISTÓRICO

No que diz respeito à ordem constitucional e à necessidade de

coerência entre ela e a legislação ordinária, cabe fazer um sequenciamento
histórico:

a-) Na Antiguidade: a ainda não tinha essa hierarquia entre

constituição e legislação ordinária

b-) Idade Média: O Estado era teocrático, com forte ingerência da

igreja. Por isso o direito canônico é supremo (e não uma Carta
Magna), de modo que eram as leis de Deus que prevaleciam
sobre toda o ordenamento e qualquer norma que com elas
conflitasse era inválida.

Na idade média, porém, nasce a Carta Magna editada por João

Sem Terra no ano de 1215. Esse documento é considerado o
primeiro instrumento jurídico de caráter constitucional.

c-) Renascentismo: O Estado passa a ser o Centro do Direito e a

organização dos

Influência de Maquiável e Bodin, que passam a criar a ideia de

soberania e centralização do Estado. A Constituição tem
influência política, autolimitação e do poder estatal. A constuição é
do Estado.
 É quando passa a nascer a ideia de Constituição Suprema, que
está acima de tudo. Tudo abaixo dela é ordinário.

d-) Doutrina absolutista: O Estado é a Lei Fundamental. Segue-

se a Constituição. Aqui há inspiração nas ideias de Hobbes.

A constituição, ainda, pode ter duas concepções, a formal e a

material. A concepção material diz respeito ao conjunto de normas e costumem
que regem a organização política estatal, estejam ou não incluídos no texto
constitucionalmente expresso; e a formal, consistente na lei escrita, na qual se
fundam as normas de Direito.

2. PROTEÇÃO DOS VALORES CONSTITUICIONAIS E O

DIREITO PENAL

Para proteção de dos valores constitucionais, há recorrentemente

o socorro ao direito penal. De fato, embora, doutrinariamente, seja o direito
penal qualificado como ultima ratio do Estado, somente a ser empregada
quando não houver outro meio de proteção dos valores jurídicos relevantes, o
primeiro mecanismo em que se pensa e se emprega para a defesa da
sociedade e dos valores constitucionais é o direito penal, ainda que muitas
vezes seja possível a proteção suficiente desses valores pelo direito civil ou
pelo direito administrativo.

Nesse aspecto, cabe esclarecer que a missão do direito penal é a

proteção de fato dos bens jurídicos. Desse modo, o tipo penal e a normal penal
são construídos em torno do bem jurídico.

O raciocínio seria o seguinte: o direito pensa qual é o bem que se

quer proteger (como por exemplo a vida), estabelece comportamento espera
(não matar, para que não haja violação à vida) e qual será o tipo penal voltado
à proteção da vida (homicídio) e sanção daí decorrente.

3. DA CONCEPÇÃO DO BEM JURÍDICO E SUA TUTELA PELO

DIREITO PENAL
 A concepção do bem jurídico, isto é, daquilo que deve ser tutelado
pelo direito penal é variável de acordo com cada fase histórica e a ideologia
dominante.

Durante a fase pré-iluminista o objeto tutelado pelo direito penal

estava quase sempre ligado a um interesse religioso. O delito era um pecado,
uma desobediência divina. A religião era suficiente para incriminar e punir.

Já no período do Iluminismo, com base nas ideias de Feubercah,

passou a entender-se Direito deve garantir a liberdade dos indivíduos e
respeito às liberdades individuais.

Binding, por outro lado, apresenta uma concepção legalista, pois

compreende que o bem jurídico está na lei, de modo que afronta o bem jurídico
tudo aquilo que ofenda a lei.

Para ele, é o legislador que define o que é bem jurídico. Tudo que
viola à Lei é ofensa ao bem jurídica. O problema dessa ideia se relaciona com
uma possível inflação legislativa e ausência de base material às normas
incriminadoras, já que o direito penal passa a proteger a formalidade da norma
e não a vida e os valores dos indivíduos.

Liszt por sua vez defende que o bem jurídico está na vida, pois é
a própria vida e não o direito que gera um interesse, sendo que proteção
jurídica concedida a esse mesmo interesse é que dá razão ao nascimento do
bem jurídico. O interesse a ser protegido, portanto, nasce antes mesmo da
regra jurídica que o protege.

A crítica a esse pensamento decorre do alto grau de abstração

daquilo que seria um interesse a ser protegido. Porém, já há uma evolução na
concepção do direito penal, pois começa a existir limitação ao direito de punir,
já que o emprego do direito penal somente seria legítimo para a defesa de um
interesse protegido pelo direito (e não para proteger somente o direito,
formalmente).

Noutro caminho, a escola Neokatista apresentou doutrina que

propôs a substituição da noção material de bem jurídico, por uma concepção
de valor, não individual, mas hipotético cultural.
 Zaffaroni explica que essa escola é muito aberta, permitindo uma
flexibilidade enorme, como no nazismo, que criminaliza qualquer conduta que
reflita a intenção e os valores do povo alemão. Ou seja, pode criminalizar tudo
aquilo que reflita uma intenção ou ideia, o que permite a criação de absurdos,
como o do direito penal do autor ou a criminalização do homossexualismo,
simplesmente porque isso atenta contra um valor protegido.

-Wiezel – M´nimo ético. Bem vital da comunidade ou do indívido, que por seu
siginifcado social é protegido juridicamento. Cria um Estado Social que o direito
quer proteger de lesões.

4. BEM JURÍDICO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL E OS

MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

Como crítica às concepções apresentadas, pode-se dizer que o

bem jurídico deve ser o espaço entre o direito de punir e as liberdades
individuais.

Nesse sentido, afirma Roxin – “circunstâncias reais dadas ou

finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta todos os
direitos humanos e fundamentais de cada indivíduo na sociedade ou para o
funcionamento da sociedade.”

Maria luiz Streck pondera “o bem jurídico está associado à

materialidade da constituição, estando vinculada aos preceitos, valores e
princípios vinculados ao Estado Democrático de Direito dirigido pela
Constituição Federal”.

Diante dessa conjuntura, a Constituição deve exercer, a um só

tempo, influência negativa e positiva, limitando o poder de punir e garantindo a
proteção de bens jurídicos.

Algumas constituições possuem mandados de criminalização

expressa, o que não é prerrogativa brasileira.

É isso que entende a jurisprudência, que o faz com fundamento

dupla dimensão dos direitos fundamentais e proibição da proteção insuficiente.
O legislador deve agir para proteger os direitos fundamentais, inclusive
adotando medidas extremas, se necessário, como valer-se do direito penal, já
que o Estado não pode deixar de tutelar de forma adequada e eficaz pos bens
jurídicos protegidos pela Constituição Federal.

Código Penal não deve ser espelho da constituição, mas coerente

com ela, sem excessos ou insuficiências.

Porém, esse dever de coerência pode ser utilizado tanto para o

bem quanto para o mal.

Nesse ponto, a Alemanha e a Espanha já utilizaram dessa

concepção para criminalizar o aborto, entendendo que o legislador não pode
deixar de preservar a vida.

Em mesmo sentido, ao tratar do crime de blasfêmia previsto na

legislação italiana, cujo propósito é a defesa da religião católica, a Corte
Constitucional Italiana entendeu que pela liberdade religiosa, não somente uma
religião poderia ser tutelada pelo direito penal, havendo proteção insuficiente
(ou excessiva, a depender da perspectiva). Não houve qualquer processo de
constitucionalização do tipo pena em exame, mas o Tribunal determinou a
revisão pelo legislador do tipo penal.

Esse mandado de criminalização não precisa necessariamente

tutelar os bens jurídicos mais importantes, mas pode ser que não houvesse
esse mandado, o legislador não se preocupasse em criminalizá-la.

Não é necessário que os mandados de criminalização sejam

explícitos, pois admite-se os chamados mandados implícitos de criminalização,
que consistem em preceito genéricos que obrigam o legislador a criminalizar
certas condutas, proibindo a descriminalização.