Direito Constitucional III

AULA 1 – 06/08/2021

Livro do INGO. Para Direitos Fundamentais aprofundado é “A eficácia dos Direitos Fundamentais
e Teoria Geral”; Gilmar Mendes; “Teoria dos Direitos Fundamentais” do Dimitri Demoulhos e
Leonardo Martins; Livro do Calil “Direitos Fundamentais Limites e Restri ções”. André vai lançar
um livro, 1.000 páginas, tese de doutorado dele. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.
Estudo dos Direitos Fundamentais, núcleo do sistema jurídico, todos outros ramos construídos a
partir dos direitos fundamentais.
Primeiro entendemos de onde eles vieram, processo de formação histórica, o que eles protegem,
qual relação jurídica eles regulam, onde eles estão, qual a eficácia dessas normas, quem são
titulares, entramos na dimensão objetiva, subjetiva.
Na segunda parte do curso, vamos desenvolver o processo aplicativo dos Direitos Fundamentais.
Questão central do Estado de Direito que é o controle de constitucionalidade das decisões do
legislador, só que esse controle é feito a partir de normas extremamente vagas, imprecisas,
indeterminadas que são as normas constitucionais que positivam direitos fundamentais (exemplo
do aborto, autorizado por lei em qualquer circunstância e momento. Essa lei viola a Constituição?
Por um lado, a CF diz que a vida humana é inviolável e nos diz também que existe uma liberdade
geral de ação no qual se inclui a liberdade da mulher de dispor do seu próprio corpo como ela
bem entender).
Temos normas de direitos fundamentais com estruturas diversas. No caso de uma lei que
institui a pena de morte, facilmente vamos identificar que ela é inconstitucional.
Vamos desenvolver isso na segunda parte do curso, ou seja, uma metodologia-aplicativa
adequada dessas normas para fugir do subjetivismo.
Porque a pena de morte é vedada e o aborto é permitido em algumas situações? Porque existem
algumas ponderações que o Constituinte já fez, sendo algo definitivo. Vedada pena de morte,
tortura.
Regras são mandamentos definitivos, princípios são mandamentos de otimização.
Vamos discutir questões que são muito caras a nós, e estão muito próximas de um plano moral e
político, mas temos que decidir conforme o Direito, a posição subjetiva, ideológica de cada um
sobre os temas é irrelevante.
Essas normas, ainda que abertas, imprecisas e indeterminadas elas conseguem levar uma
solução racional ao caso. Mas aí temos que desenvolver toda uma metódica aplicativa muito
diferente do que aplicar uma regra por subsunção.
Aqui vamos estudar a teoria geral dos direitos fundamentais. Indica livro do Ingo Sarlet. Livro do
Leonardo Martins “50 anos de jurisprudência do tribunal constitucional federal”. PDF na internet.
Série de decisões comentadas. Leonardo Martins e Dimitri de Moulhos, Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, esse é muito bom.

1 Conceito de Estado de Direito

A partir disso, vamos ver a evolução dos Direitos Fundamentais ao passo em que o Estado
de Direito vai evoluir.
O que é Estado de Direito?
 É quando o Estado se submete ao Direito.
Julgamento de Nuremberg, julgamento de crimes contra a humanidade, réu eram juízes e
quando questionados sobre a razão de ter mandado indivíduos para os campos de concentração
e ter desapropriado todos os seus bens, submissão a tratamentos compulsórios experimentais
eles diziam que “estavam seguindo a Lei”.
Desde 1949 que a simples submissão à lei não é suficiente para garantir o valor maior que
justifica o Estado de Direito como motivo histórico do Estado, que é a dignidade da pessoa
humana.
Estado de Direito é o Estado vinculado materialmente à proteção, promoção e respeito à
dignidade da pessoa humana. A lei é apenas um instrumento para isso, devendo ser controlada,
pois o legislador está submetido à Constituição como todos os outros Poderes do Estado.
Ditaduras são montadas com base na lei.
Distinção entre Estado de Legalidade e Estado de Direito.
Estado de Direito não é simplesmente regido por leis, é muito mais que isso. Possui sentido
material. A vinculação à lei é um aspecto formal do Estado de Direito. Esse sentido material é de
que o Estado de Direito é vinculado materialmente à proteção, promoção e respeito à dignidade
da pessoa humana.
Para isso, ele é de Direito, Democrático, Social, Estruturado pelo Princípio da Separação dos
Poderes, da Igualdade, da Proporcionalidade, da Proteção da Confiança, Segurança Jurídica e
Secularidade.
Hoje vamos ver a formação histórica do Estado de Direito, pois foi nela que surge o nosso
objeto de estudo: os direitos fundamentais.
Os DF são instrumentos do Estado de Direito.
O Estado de Direito tem a sua formatação inicial no Estado Absolutista.
1.1 Estado Absolutista
FASE PATRIMONIAL
FASE POLICIAL
No Estado Antigo tínhamos alguns elementos como democracia, como na Grécia.
Roma era uma República até com uma ideia de separação dos Poderes, inclusive se falava no
trio viratum, César tinha poder militar; Pompeu tinha poder político (controle do Senado); e Craso
tinha o poder econômico e eles geriam Roma. No momento em que César termina a conquista da
Gália e chega até a Bretânia ele quer voltar para Roma com suas Legiões e o Pompeu
determinou ele como inimigo do Estado, pois ele tinha muito poder, determinando que se ele
cruzasse o Rubricão. Ele foi, Pompeu fugiu para o Egito. César foi atrás dele até o Egito, teve um
filho com a Cleópatra e voltou para Roma, mas não foi ditador. Por ser um inimigo da República,
foi morto no Senado. Deixou seu legado para Otaviano. Formaram o segundo trio viratum, com
Marco Antônio, Lépido e o Otaviano.
Otaviano matou todo mundo e aí sim foi o imperador romano, acabando com a
República.
Isso são situações antigas.
Depois o que há na Europa é o sistema feudal de descentralização do Poder, com a
formação de núcleos descentralizados de Poder, onde as pessoas que residiam na propriedade
do Senhor Feudal tinham uma relação de servidão.
 Ao passar do tempo, temos novamente a concentração do Poder nas mãos de uma
Pessoa, chamado de Rei e a formação dos Estados, com a ideia de povo, submetido à uma
soberania, em um território, formando o Estado Absolutista, onde o Estado se confundia com a
pessoa do Rei. A partir daqui se inicia o nosso Estudo. O que é Estado Absolutista? O que
caracteriza ele?
O Estado não se submete ao Direito. Poder absoluto, o direito rege as relações entre
particulares, mas o próprio rei faz o Direito. O Estado nunca se submete ao Direito.
Na Fase Patrimonial, o Estado é visto como um patrimônio do Monarca, porque a
fundamentação da titularidade do poder nas mãos do Rei está em um Metaplano, ou seja, de que
há uma suposta origem divina do Monarca. O rei manda porque ele é o represen tante de Deus na
Terra, consequentemente ele detém o poder absoluto.
Assim eram as relações entre Estado e Sociedade, com ausência de limites.
Temos uma Segunda Fase do Estado Absolutista, que é a fase de polícia, onde há
uma modificação na justificativa para a titularidade do poder. O rei tinha o poder de polícia, ou
seja, de interferir nas liberdades individuais para buscar o bem comum. Agora, passa a encontrar
uma razão, ou seja, o Rei detém o poder, porque ele é o primeiro servidor do Estado, porque ele
tem que buscar o interesse público, por isso ele tem o poder. Continuava tendo poder absoluto, a
diferença é que havia uma racionalidade na fundamentação do poder e o início da separação de
Estado e Igreja. Esta não era mais necessária para dar, legitimar o exercício do poder. O
fundamento agora era encontrado pela razão, de buscar o interesse público.
Se aplicar uma pena de morte, não tem jeito. A diferença é que antes era porque
Deus quis e agora é porque é do interesse público que você morra. Quem define o que é
interesse público é o Rei.
O rei não se submetia ao Direito Positivo. Se houvesse algum limite, estaria no plano
da moral, do Direito Natural.
Esse é o perigo desses conceitos, das restrições das liberdades individuais para a
tutela do interesse público, do interesse coletivo. Esses conceitos são vagos, tudo entra aqui.
Se começou a partir de criações iluministas a se desenhar filosoficamente uma ideia
de que o ser humano, pelo simples fato de ser um humano, teria direitos a ele inerentes, que não
dependeriam da positivação em nenhuma lei escrita. Mas, isso ficava no plano filosófico, não
acarretando proteção aos particulares em suas liberdades individuais, ficando eles submetidos ao
julgo do Estado.
De fato, o Estado não tinha limites e o Rei fazia o que queria.
No final do Século XVIII temos as Revoluções Burguesas, ou seja, a Burguesia é uma
classe que detém um grande poder econômico e a ela começa a ter um poder de fazer frente ao
Estado. Isso acarreta a Revolução Francesa. Há um rompimento com o Estado Absolutista,
fazendo surgir a ideia que temos hoje de Estado de Direito Liberal.
1.2 Estado de Direito Liberal
O que é Constitucionalismo? É um ideal de se limitar o Poder do Estado utilizando um
meio específico, um mecanismo. Esse mecanismo é o Direito, que no momento do Estado de
Direito Liberal, lei era sinônimo de Direito. Legislador absoluto.
Constitucionalismo é limitar o poder do Estado por uma Constituição. Ou seja, o
Direito é o instrumento de limitação do poder do Estado. Aquele Estado que não se submetia ao
Direito, agora passa a se submeter, passa a estar subordinado à Constituição.
 Essa é a importância do Direito. Fundamental para a estruturação e formação da
história da humanidade.
O Estado de Direito Liberal vem como uma ruptu ra do Estado Absolutista,
submetendo o Estado ao Direito através da Constituição.
Por sua vez, a Constituição também se vale de instrumentos. Se eu for aplicar uma
pena de morte, dessa vez vai se opor a isso alegando que possui direito à vida.
Portanto, se tem como a figura central da limitação do poder do Estado utilizado pelas
Constituição os Direitos Fundamentais.
Os Direitos Fundamentais são figuras jurídicas específicas que regem essa relação
Estado-Indivíduo.
Hoje se fala em uma eficácia privada dos Direitos Fundamentais, mas eles foram
instituídos e o seu sentido forte é de regular a relação Estado-Indivíduo, de forma que há limites
ao Poder do Estado, ele não pode mais aplicar uma Pena de Morte, pois está limitado por um
direito do indivíduo.
Esses Direitos Fundamentais do Estado Liberal, são chamados de Direitos
Fundamentais de 1ª Geração/Dimensão.
Parte da doutrina sugere não ser usado o termo “Gerações”, pois esse termo dá a
entender que uma nova geração sucede a anterior, havendo uma substituição de uma por outra.
Os Direitos Fundamentais não funcionam assim, o que há é uma acumulação. Com isso se
sugere o uso da expressão “Dimensão”.
Na CF temos positivados direitos de 1, 2, e 3ª Geração.
1.2.1 Direitos Fundamentais de 1ª Dimensão
São também chamados de “Direitos Civis e Políticos”.
Ou seja, esses direitos tutelam um bem jurídico principal: a liberdade
individual ao lado da propriedade privada.
Os Direitos Políticos garantiam a participação política, o direito de votar e ser
votado. OBS: Os Direitos Políticos nesse momento não são universais, só os detêm quem possui
propriedade privada. A propriedade privada é uma condição para a cidadania nesse momento.
A única prestação que o Estado deveria fazer era garantir a segurança.
O que é liberalismo?
O liberalismo é o distanciamento de Estado e Sociedade, consequentemente
ele não interfere, pois está distante. A Sociedade não intervém no Estado e o Estado não
intervém na Sociedade.
O liberalismo possui vários aspectos: econômico (principal, de Adam Smith);
moral (Kant – Estado não deve interferir nas escolhas morais do indivíduo); e a síntese do
Rombout (?) de que liberalismo seria uma separação ideal entre Estado e Sociedade, um
distanciamento completo.
O Estado é tido como um inimigo nesse modelo, um mal, um leviatã que
precisa ser amarrado. Faz sentido após o absolutismo.
O que a burguesia queria era a proteção da sua liberdade, liberdade
econômica e propriedade. As revoluções são burguesas.
Os Direitos Fundamentais dessa primeira dimensão possuem essas
características de serem direitos civis e políticos, chamados também de Direitos de Liberdade, e a
função desses direitos é de defesa dos indivíduos contra o Estado. Não se pode exigir uma
prestação positiva do Estado nesse momento, até porque a Burguesia não precisa de prestação
positiva Estatal, pois ela tem acesso à saúde, educação por suas próprias forças.
Como o sistema é organizado a partir da vitória da Burguesia nessas
revoluções, não há uma preocupação com o aspecto social. É mais complexo inclusive. Além de
a burguesia não precisar, se tem a ideia de que o Estado não deve fazer isso, pois ele tem que
ficar distante.
As próprias relações de mercado, segundo Adam Smith, a mão invisível do
mercado, levariam as relações sociais para uma justiça natural, onde a partir disso todos teriam
acesso por suas próprias forças a esses bens. Essa é a lógica, o ideal que está por trás da
consagração desses Direitos Fundamentais nesse momento.
Portanto, a função dos Direitos Fundamentais, nesse momento, é limitar o
poder do Estado, protegendo a liberdade, a autonomia e a propriedade.
Outra coisa importante do Estado de Direito Liberal é que existe um outro
princípio estruturante ao lado dos Direitos Fundamentais, que é a Separação dos Poderes, a ideia
de Montesquieu. Aquele poder que era uno no rei é divido em três.
O que o juiz faz? Aplica a lei.
O que o executivo faz? Cumpre a lei, administrando com base nela.
Quem é que manda então? O legislativo.
Até porque nesse momento do Estado Liberal se tem um dogma: justiça
natural da lei. Se a lei é produto da vontade de todos, a lei é justa, porque todos não irão aprovar
algo contra si próprios.
E quem é o legislador? A burguesia, porque é ela quem tem direitos políticos.
Aí, o sistema vai se fechando.
Outro princípio estruturante é o princípio da igualdade.
Mas, nesse momento do Estado Liberal a igualdade é um conceito
meramente formal, “todos são iguais perante a lei”. Características pessoas, circunstâncias
sociais de cada indivíduo não importam ao Estado. Formalmente, todos são iguais.
Então, como definiríamos Direitos Fundamentais no primeiro momento? São
Direitos do Indivíduo contra o Estado positivados em uma Constituição.
O fato é que o Estado Liberal ruiu, tivemos uma Primeira Guerra Mundial, e a
partir disso houve um modelo que foi a antítese do Estado Liberal, que é o modelo Socialista em
1918, pós revolução Bolchevista, Constituição Russa, que é completamente antagônica ao
modelo liberal, ou seja, tu não tens sequer democracia, se tem a transição daquele Estado Forte
do Capitalismo para o Comunismo, não tem a figura de Direitos contra o Estado, é impossível tu
teres direitos contra o Estado, pois ele não é teu inimigo, mas teu amigo, o qual te liberta. Essa é
a lógica.
Se tu, proletariado, chegou ao Estado, não podes ter direito contra ti mesmo.
Essa figura de exigir do Estado o cumprimento de alguma condição é impossível.
No liberalismo o que vale é o indivíduo, no socialismo o que vale é o coletivo.
Ou seja, modelos antagônicos.
Agora, o Estado de Direito Liberal, duas outras Constituições, a Constituição
Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de Weimer de 1919 são o marco da transição do
Estado Liberal para outro tipo de Estado de Direito.
 Ou seja, o Estado Socialista quebra com a ideia de Estado de Direito, fica um
modelo à parte. Aqui, essas duas Constituições seguem com a ideia de Estado de Direito, mas
rompem com o modelo liberal e é instituído o que se chama de Estado de Direito Social e
Democrático.
O que aconteceu com o modelo do Estado de Direito Liberal? Houve uma
grande desigualdade social e a formação de uma massa miserável, a partir disso Marx escreveu
uma contestação ao liberalismo inglês, Marx traz uma teoria econômica, não é social ou política.
A economia não deveria ser liberal, pois quem concentrava os meios de produção naquele tempo
detinha todo o poder e o proletariado não tinha nenhum poder, foi a partir disso que na Revolução
Bolchevista, Lenin implantou isso à força. O socialismo seria apenas um período de transição do
capitalismo para o comunismo, o qual seria a sociedade perfeita onde o próprio Estado estaria
dissolvido.
No Socialismo não se tem direitos frente ao Estado, pois tu és o Estado, não
pode exigir judicialmente a prestação de serviço de saúde, porque o Estado não vai se submeter
a isso, porque ele é o teu libertador.
Houve uma ruptura do Estado Liberal com o modelo socialista, mas duas
outras Constituições preferiram seguir na linha do Estado Liberal, só que evoluindo para o Estado
de Direito Democrático e Social. Aí vem a ideia de socialidade. Não queriam mais o modelo liberal
puro e nem se encantaram pelo modelo socialista, assim evoluíram para uma ideia de Estado de
Direito Social e Democrático.
Socialidade reclama direitos sociais, que são direitos contra o Estado, ainda
seguindo na lógica de que o Estado pode ser o teu inimigo, de ter direitos contra ele os quais
podem ser exigidos judicialmente.
Socialismo está em paralelo, eles não interagem, são modelos
completamente diferentes.
1.3 Estado de Direito Social e Democrático
Marco inicial pelas Constituições Mexicana de 1917 e de Weimer de 1919.
Esse modelo de Estado segue com aquela linha originária de estado submetido ao
Direito, com separação dos poderes, de igualdade, democracia, de direitos fundamentais, mas
tem algumas modificações estruturantes.
Primeira modificação: Estado de Direito passa a ser também um Estado Social.
Qual é o princípio estruturante? O Princípio da Socialidade.
Socialidade não tem nada a ver com Socialismo, este é um outro modelo que corre
em paralelo ao Estado de Direito.
Socialidade é, enquanto o liberalismo é distanciamento, aproximação. Estado e
sociedade estão próximos. Isso é socialidade.
A nossa Constituição segue essa linha evolutiva que é praticamente uma reprodução
da Constituição Portuguesa, que é inspirada na Lei Fundamental de Bohn de 1949 da Alemanha,
eles adotam o princípio da socialidade, que é aproximação entre Estado e Sociedade.
A sociedade intervém no Estado, existem mecanismos de participação. E o Estado
intervém na Sociedade.
Mas, por que o Estado intervém na Sociedade?
Porque há a modificação de um princípio estruturante: igualdade material.
 A igualdade, que era um conceito meramente formal, passa a ter uma dimensão
material. Igualdade é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida
das suas desigualdades. Isso é aristotélico.
Se o Estado tem que tratar desigualmente os desiguais ele tem que interferir. Essa
igualdade material deve ser promovida, alcançada. Não será se o Estado nada fizer, portante, ele
tem que interferir.
O reflexo da socialidade é o reconhecimento de uma segunda dimensão ou geração
dos Direitos Fundamentais, chamados de: Direitos Sociais.
Ou seja, existem bens e interesses como saúde, educação, moradia, que estão no
mercado de consumo, mas grande parte das pessoas, por uma desigualdade fática, não
conseguem acessar esses serviços por suas próprias forças. Consequentemente, o Estado tem
que prestar esses serviços, pois esses direitos e interesses são indispensáveis para a dignidade
da pessoa humana.
De nada adianta o reconhecimento da liberdade para uma pessoa que não tem
acesso a esses serviços mínimos. Então, essa é a ideia da socialidade: aproximar o Estado da
sociedade e os direitos do indivíduo contra o Estado terem uma função mais ampla do que
simplesmente protegerem a liberdade.
Qual era o conceito original? Respeito, promoção e proteção da Dignidade da Pessoa
Humana. O que é promoção da dignidade? É promoção de acesso a determinados bens e
interesses com saúde, educação. O Estado deve promover o acesso.
Então, há o surgimento de uma nova geração que se acumula aos Direitos
Fundamentais de 1ª Geração, que são os Direitos Sociais, também chamados de Direitos de
Igualdade.
No Estado de Direito Social e Democrático, nós temos Direitos Fundamentais, de 1ª,
2ª e de 3ª Geração. Ou seja, se chega à conclusão que existem bens transindividuais que são
indispensáveis à Dignidade da Pessoa Humana, exemplo: meio ambiente. Passa a ser um direito
fundamental. São interesses transindividuais.
Então, já vimos uma modificação no plano dos Direitos Fundamentais, no plano do
Princípio da Igualdade e uma modificação no plano do Princípio Democrático. Ou seja,
democracia pressupõe pluralismo (todas as camadas da sociedade têm que participar do
processo democrático e democracia exige o sufrágio universal – todos têm o direito de votar e
serem votados, se eliminando as restrições decorrentes da não titularidade de propriedade e
etc.).
No plano da Separação dos Poderes, contudo o legislador fica prevalecendo, pois se
tinha uma ideia de que o Juiz não tem legitimidade democrática para sindicar uma decisão do
legislador. Por que a decisão do juiz que não é democraticamente eleito tem que vale em face da
decisão do legislador? Se continuava com essa questão. O que houve em seguida aqui?
Segunda Guerra Mundial, onde tudo o que o Regime Nacional Socialista fez, o fez
com base na Lei. Como Hitler chegou ao poder? Ele fez uma revolução armada, foi preso,
escreveu o Mein Kampft na prisão, foi solto em seguida e decidiu que a revolução a ser feita seria
ocupar muitas cadeiras no Parlamento. Ocupou 30% do parlamento do Partido Nacional
Socialista dos Trabalhadores e inviabilizou o andamento do Governo, a pressão foi tanta que o
Primeiro Ministro Chanceler teve que nomear ele Vice-Chanceler e em seguida o cara morreu, de
modo que Hitler ocupou as duas funções.
Ou seja, tudo dentro das regras do jogo. Depois disso, começou a aprovar leis, pois
começou a ter controle do parlamento. Perseguição aos judeus no primeiro momento,
principalmente.
 No momento em que termina a Segunda Guerra Mundial, se chega à conclusão de
que a Lei por si só não é garantia à Dignidade da Pessoa Humana. Devem haver outros
instrumentos.
Então, o que é Estado de Direito?
Aí temos a Constituição que é o marco do Estado de Direito Social e Democrático em
sua segunda fase: LEI FUNDAMENTAL DE BOHN DE 1949.
Essa é a Constituição que é a fonte (não a mais próxima, pois a Portuguesa fez uma
intermediação) que dá origem a esse modelo de Estado de Direito Europeu -Continental, adotado
pelo Brasil.
A Lei Fundamental de Bohn teve uma preocupação central com a definição de que
Estado de Direito não é um conceito formal, não é mera submissão à Lei, ele tem um sentido
material que é promoção, proteção e respeito à Dignidade da Pessoa Humana.
Para alcançar isso, o Estado de Direito (sempre entender que Estado de Direito é um
macroconceito, é uma ideia síntese que abarca a ideia de que temos princípios estruturantes,
chamados de Princípios Fundamentais na nossa CF no seu Título I. “A República Federativa do
Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:. Quais são os
princípios estruturantes? O primeiro é o do Estado de Direito; o princípio democrático; princípio da
socialidade; princípio da separação dos poderes; princípio da igualdade; princípio da Dignidade
da Pessoa Humana como fundamento de tudo; princípio da proporcionalidade; princípio da
proteção da confiança. Dizer Estado de Direito, é dizer tudo isso, que é um Estado vinculado
materialmente à Dignidade da Pessoa Humana, consequentemente ele é de Direito, democrático,
social, estruturado pelo princípio da separação dos poderes, da igualdade, proporcionalidade,
proteção da confiança. Tudo isso está no conceito. O princípio da proporcionalidade é tido como a
principal ferramenta do Constitucionalismo Global, é onipresente, é a chave para a resolução das
colisões entre Direitos Fundamentais. O que é mais importante: a liberdade individual ou a
saúde? As duas coisas, depende do caso concreto. Vida ou Liberdade? Depende, o Código Penal
autoriza o aborto em algumas circunstâncias, ali a liberdade da mulher é mais forte do que a vida.
Depende do caso, não existe uma hierarquia entre os Direitos Fundamentais. Por vezes irão
prevalecer as liberdades, em outras vezes outros. Não há uma hierarquia de que o interesse
coletivo é superior à liberdade individual, inclusive, alguns autores defendem que a liberdade
individual é o bem mais importante que temos na Sociedade. A Dignidade da Pessoa Humana
está tanto na saúde como na liberdade individual, é no caso concreto que temos que ver).
Para demonstrar que a nossa Constituição adota esse modelo, já encontramos isso
no Preâmbulo dela “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrática, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna (fraternidade são direitos de 3ª
dimensão), pluralista e sem preconceitos [...].
TÍTULO I DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa (ou seja, institui uma sociedade de modelo econômico
capitalista de abertura de mercado, de liberdade econômica, mas relativizado pelo valor social do
trabalho, ou seja, há uma ideia, uma síntese entre pensamentos diferentes, reconhecendo a
liberdade, mas o valor social do trabalho deve ser reconhecido); V – o pluralismo político
(princípio democrático).
Vemos a separação dos poderes no art. 2º.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federal do Brasil:
I – constituir uma sociedade livre (direitos de liberdade), justa (direitos de igualdade,
direitos sociais de 2ª dimensão) e solidária (direitos de solidariedade, fraternidade de 3ª
dimensão, como meio ambiente e etc.).
Então, a noção CF adota essa ideia de Estado de Direito, que teve matriz no Estado
Absolutista, foi evoluindo até chegar na formatação de 1949 com a Lei Fu ndamental de Bohn.
O nosso modelo não é liberal puro, mas ele tem uma liberdade econômica, vivemos
em uma sociedade capitalista, nosso modelo é capitalista, mas mitigado pelo Direito Social,
porque a Dignidade da Pessoa Humana exige direitos sociais.
Vamos falar sobre os Princípios Estruturantes.
VINCULAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O que é Dignidade da
Pessoa Humana? Vimos que Estado de Direito é vinculado materialmente à proteção, promoção
e respeito à dignidade da pessoa humana. Mas o que é isso? Não são Direitos Fundamentais
como saúde, educação, propriedade. Esses são interesses indispensáveis à dignidade da pessoa
humana, mas se a dignidade fosse sinônimo de Direitos Fundamentais, ela não precisava existir.
Ela tem que ter um conteúdo autônomo, fora dos Direitos Fundamentais. Qual é esse conteúdo?
É a fórmula do objeto desenvolvida por Kant. Ele dizia que o homem não tem
preço, mas tem valor. O ser humano é um fim em si mesmo. O Estado é um instrumento para
promover, garantir promoção, respeito, proteção dessa dignidade. Toda vez que o ser humano
não for tido como um fim em si mesmo, mas como um instrumento, ele é colocado na condição
de objeto, de coisa, e isso implica a violação à dignidade. Toda vez que há uma “coisificação” do
ser humano, há violação à dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana é o princípio mais complexo qu e nós temos, é o
fundamento de tudo. O professor Jorge Reis Novaes tem 4 volumes só sobre dignidade da
pessoa humana e quais são os desdobramentos dogmáticos disso.
Quem define essa dignidade? A sociedade ou o Estado, ou a própria pessoa? Isso
está dentro de um determinado limite, tem muita relação com a ideia de capacidade e livre
deliberação. Por exemplo, um viciado em crack tem capacidade ao estar em estado de
drogadição extrema de deliberar que dignidade para ele é viver naquele estado? Não, aí o Estado
tem que interferir.
Essas questões envolvem até a evolução do pensamento acerca do suicídio assistido
e eutanásia. Podemos estar a caminho da descriminalização disso, porque o próprio indivíduo
tem que ter deliberação livre se ele quer pôr termo à sua vida. O Estado não pode impedir isso,
porque a dignidade é ele quem define. Se ele entende que não vive mais uma vida digna, não é o
Estado que tem que dizer “não pode”.
O caso célebre disso, que é muito contestado na doutrina é o caso do lançamento de
anões decidido pelo Conselho de Estado na França. A grande discussão é que o município
proibiu o lançamento de anões, porque violaria a dignidade da pessoa humana. Os anões
entraram na justiça pedindo para voltar o espetáculo, dizendo que o que viola a dignidade é eles
não terem condições de prover licitamente o próprio sustento e o de sua família.
Ao final, o Conselho de Estado decidiu que violava a dignidade. Mas, nas leituras
atuais de dignidade a doutrina, especialmente na Europa, criticam essa decisão ao extremo, uma
vez que o próprio indivíduo é quem tem que definir a sua dignidade e não o Estado, a sociedade.
 A dignidade é a base de tudo e ela está na fórmula do objeto, mas ela está nos
Direitos Fundamentais, onde que eu visualizo a dignidade da pessoa humana? No respeito à
vida, à liberdade, à saúde, à educação e etc.
Os Direitos Fundamentais protegem fragmentos da Dignidade da Pessoa Humana.
Vida, liberdade, interesses sociais são fragmentos. Dignidade da Pessoa Humana é um conceito
amplíssimo onde todos esses bens integram, mas além disso ela possui um conteúdo autônomo,
ou seja, o homem é um fim em si mesmo, não podendo ser coisificando, ainda que ele tenha a
capacidade de deliberação acerca do que é digno e o que não é digno.
Por exemplo, Testemunhas de Jeová, negativa de transfusão de sangue. O Estado
pode determinar? Não. E se for uma criança? Aí a questão muda de figura, pois a questão da
capacidade e da liberdade de deliberação diferenciam a situação, de modo que o Estado deve
restringir o Poder Familiar e intervir. Se for um adulto, capaz com livre deliberação, por que o
Estado irá forçar que ele faça uma transfusão de sangue?
A solução que o Direito vai alcançar, muitas vezes, não vai bater com a nossa
perspectiva ideológica, subjetiva sobre o tema, mas não podemos confiar na pessoa, mas em um
sistema que independentemente da pessoa que esteja operando ele (julgador) traga a mesma
situação.
Qual é a maior chaga atual? O ativismo judicial. Ele não é uma judicialização em
massa das questões, mas sim a decisão a partir de padrões subjetivos do juiz e não a partir de
padrões jurídicos. “Eu acho que isso tem que ser assim”. Olhar Live do André no instagram com o
presidente da AL-RS.
Como que se resolve um caso a partir da Dignidade da Pessoa Humana? Caso do
transplante onde um médico tem no hospital um paciente em estado terminal que vai vir a óbito
nos próximos dias sem sombra de dúvida. Ele tem outros 5 pacientes que precisam de
transplante de órgão urgentemente, senão morrerão. Ele pode antecipar a morte desse paciente
em Estado terminal para tirar os órgãos e salvar a vida dos outros cinco?
É claro que não, pois se ele fizesse isso, estaria tratando o indivíduo como um objeto,
como mero depositário de órgãos. A dignidade veda que ele sirva como instrumento, porque ele é
um fim em si mesmo, uma vida não vale menos ou mais do que 5 ou mais outras vidas.
PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO.
O que é a Democracia? A vontade da minoria não importa, a não ser que se veja
Ferrajoli que possui um “conceito ideal de democracia”, de uma Democracia Substancial. Mas, o
núcleo do seu conceito é formal, que em Estado de Direito, as decisões relevantes da sociedade
são tomadas pela maioria. Seja direta ou indiretamente (por representantes eleitos para esse fim).
Quem representa essa maioria é o Legislador, por isso falamos que o Legislador está
submetido à Dignidade da Pessoa Humana, e, consequentemente as decisões majoritárias
expressadas na Lei podem ser declaradas inconstitucionais.
Qual a legitimidade democrática possui um juiz?
A grande questão é que os Direitos Fundamentais possuem um caráter contra
majoritário, são trunfos contra as maiorias. Não importa que a maioria das pessoas professam
determinada religião, não podem aprovar uma Lei proibindo as demais religiões, ainda que a
maioria queira isso, não se pode fazer. Todos nós, em alguma perspectiva, algum aspecto da
nossa existência somos minorias na deliberação de determinado assunto. Os direitos
fundamentais são de todos, a maioria não precisa dos Direitos Fundamentais porque ela aprova a
lei, possui o Princípio Democrático do seu lado, quem precisa do Direito Fundamental é quem
ficou vencido naquela situação, ou seja, existe um limite para as deliberações majoritárias.
 Se os direitos fundamentais são trunfos contra as maiorias, não pode ser a própria
maioria quem dá a palavra final sobre o que são os Direitos Fundamentais. Deve ser um órgão
independente, um TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Essa é a lógica do sistema do Estado de Direito.
Existem limites às decisões majoritárias, a maioria não pode tudo. O princípio
democrático é voltado à maioria, mas essa vontade é limitada pela Constituição, especialmente
pela Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais, os quais funcionam como trunfos
contra as maiorias.
Portanto, em suma, as deliberações em Estado de Direito são majoritárias, mas a
maioria não pode tudo, ela possui limites nos Direitos Fundamentais. Vamos ver que os Direitos
Fundamentais são o nosso Contrato Social na perspectiva moderna. É para isso que os
indivíduos abdicam de parcela da sua liberdade natural em prol do Estado.
SOCIALIDADE.
Interação entre Estado e Sociedade.
Estado intervém na Sociedade e Sociedade intervém no Estado.
A Socialidade exige, ainda, positivação, ou melhor, fundamentalização de Direitos
Sociais.
SEPARAÇÃO DOS PODERES
Vamos ver na aula que vem, pois ainda vamos ver o perfil constitucional do Ministério
Público.
O Princípio da Separação dos Poderes foi primeiramente utilizado no âmbito do
Estado de Direito no Estado Liberal como um mecanismo, instrumento de limitação do Poder do
Estado. A base teórica é de Montesquieu, que entendia que o poder concentrado invariavelmente
vai acarretar um abuso no exercício desse poder. Então, o poder do Estado deveria estar cindido
entre órgãos de soberania, ou como Montesquieu chamava, de Poderes do Estado.
Naquele momento, ele visualizava três funções típicas de Estado, três órgãos de
soberania: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.
O princípio da Seração dos Poderes é estruturante no Estado de Direito, ele é
fundamental. Um Estado onde não exista separação dos Poderes, não é um Estado de Direito.
Simples assim.
Na própria Revolução Francesa se definia Estado de Direito como Direitos Individuais
e Separação dos Poderes como elementos mais importantes. O fato é que se não houver uma
divisão entre as funções típicas de Estado e um controle mútuo entre esses poderes e uma
limitação recíproca, não podemos falar em Estado de Direito.
Um Estado onde todo o poder está concentrado no Executivo sem a autonomia
efetiva do Parlamento ou sem a possibilidade do Judiciário controlar as ações do Estado não é
Estado de Direito.
A nossa Constituição adota essa lógica, cinde as funções típicas de Estado, na linha
do Montesquieu, ela denomina expressamente Poderes de Estado: o Executivo, o Legislativo e o
Judiciário. Art. 2º da CF.
O que define um Poder? Quais as características do Legislativo, Executivo e
Judiciário enquanto Poderes de Estado? O que eles têm de diferente dos demais?
Primeiramente, independência. São independentes uns dos outros, possuindo chefia
própria. Essa independência pressupõe autonomias. Autonomia para iniciativa de lei,
administrativa. Cada um desses nominados Poderes exerce uma função típica de Estado, ou
seja, exerce parcela da Soberania Estatal. Os membros desses Poderes possuem prerrogativas e
imunidades.
São 3 características que definem um órgão de soberania como Poder de Estado:
independência - a qual pressupõe autonomias; prerrogativas e imunidades dos membros desses
Poderes; e, atribuição constitucional de funções de soberania, de modo que cada órgão desses
exerce parcela de Soberania Estatal.
Nominalmente, formalmente a Constituição colocou como Poderes de Estado o
Legislativo, Executivo e Judiciário.
A função típica do Executivo é administrar. Suas funções atípicas podem ser
legislativa (decretos, medidas provisórias), e pode julgar (processos administrativos). Seus
membros? Temos uma Federação onde há a existência de três entes federativos, no âmbito da
União temos o Presidente da República; nos Estados os Governadores e nos Municípios os
Prefeitos.
O Poder Legislativo tem a sua função típica de legislar, legiferante e fiscalizatória. Ele
tem instrumentos para exercer essa função de fiscalização, como as Comissões Parlamentares
de Inquérito para apurar fato certo por tempo determinado. Os Tribunais de Conta são órgãos
auxiliares do Poder Legislativo, estão na sua estrutura, possuem autonomias, mas estão na
estrutura orgânica do Legislativo. Integram o Legislativo.
Todos os demais poderes do Estado devem prestar contas ao Legislativo, ter as suas
contas aprovadas pelo Legislativo.
Função atípica é a administrativa e jurisdicional quando o Senado Federal julga o
Presidente da República por crimes de responsabilidade, por exemplo.
No âmbito federal os membros são os Deputados Federais e Senadores; nos Estados
os Deputados Estaduais e nos Municípios os Vereadores.
O Poder Judiciário tem a função jurisdicional como típica. Atípica é a função
legislativa (resoluções do TSE são atos normativos; do CNJ) e função administrativa.
Isso é o que a Constituição chama de Poderes do Estado. E o Ministério Público,
onde está nisso tudo?
O Ministério Público organicamente não integra nenhum dos Três Poderes.
Modernamente, essa ideia de Poderes do Estado é muito contestada, porque o Poder do Estado
é uno, incindível, o que há é uma divisão de funções típicas de Estado entre órgãos de
Soberania. Órgãos que carregam parcelas de Soberania. O que caracteriza cada um desses
como um Poder do Estado? Independência (que pressupõe autonomias); função típica de Estado
e prerrogativas e imunidades dos membros.
O Ministério Público é independente, não integra a estrutura de nenhum dos outros
três. Ele possui como instituição as mesmas autonomias do Poder Judiciário, há uma simetria
constitucional entre o Ministério Público e o Poder Judiciário (autonomia orçamentária, financeira,
de gestão, legislativa, chefia própria - PGJ equiparado a Governador de Estado); os membros do
Ministério Público possuem prerrogativas, as mesmas dos Juízes (prerrogativa de foro,
independência funcional, inamovibilidade, vitaliciedade, irredutibilidade de subsídios); a CF delega
ao MP o exercício de funções típicas de Estado, parcela de Soberania Estatal está no Ministério
Público (art. 129, CF – como a promoção privativa da ação penal pública), apenas ele pode
processar alguém criminalmente em ação penal pública em defesa do interesse geral; o MP tem
função essencialmente fiscalizatória, fiscaliza todos os demais Poderes do Estado (André recebia
todo final de ano os relatórios dos Tribunais de Contas da Auditoria Externa sobre as contas do
Município, sobre todas as contratações), o destino de uma CPI é o MP, ela nã aplica sanções,
apenas investiga um fato e remete ao Ministério Público. MP fiscaliza o legislador também, de
modo que o PGJ e PGR possuem legitimidade para ADI. O MP sempre exerce a função de
custus legis. No cível, existem causas onde há um Promotor ao lado do juiz, fiscalizando a correta
prestação jurisdicional. Podem as partes quererem uma solução, o juiz, mas se isso violar a lei o
MP tem o dever de recorrer, essa é a sua função.
Por fim, o MP tem uma função essencial de promoção de direitos. Inquérito Civil e
Ação Civil Pública para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos. Esses interesses transindividuais, indispensáveis à dignidade da
pessoa humana a CF colocou no MP a tutela desses Direitos. Figuras como o ambutzmann na
Europa, Provedor de Justiça em Portugal foram centralizadas na instituição do Ministério Público.
A estrutura de divisão das funções típicas de Estado é um pouco mais complexa do
que relata o artigo 2º da Constituição Federal.
E a Defensoria Pública, Polícia Civil e Polícia Federal? Têm algumas autonomias, não
as mesmas ao ponto de levar à uma independência, estão organicamente colocadas no âmbito
do Poder Executivo. O único que é separado é o Ministério Público.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Possui 2 dimensões: material e formal.
Igualdade formal “todos são iguais perante a lei.
Igualdade material “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata
medida das suas desigualdades”.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Ainda vamos ver as suas minúcias posteriormente.
Em um primeiro momento dispõe que há uma vedação ao arbítrio do Estado. Em
suma, os Direitos Fundamentais colidem e essa colisão tem que ser resolvida. E, para resolver
essa colisão, se dá prevalência a um e se restringe o outro.
As pessoas abrirem o seu comércio em horário normal é um direito fundamental das
pessoas? Sim, mas em um determinado momento da nossa história recente, essa liberdade
entrou em colisão com outro direito fundamental que foi a saúde pública. A decisão do gestor, que
o Supremo reconheceu esse poder normativo a ele, foi de que naquele momento a saúde pública
requeria mais peso do que a liberdade, restringido ela em favor da saúde. Só que isso não pode
ser feito de modo arbitrário, tem que ser observada a proporcionalidade, que são testes de
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, os quais estudaremos de modo
exaustivo.
Em um primeiro momento temos que saber que o Estado não pode arbitrariamente
restringir a liberdade individual. Não pode prender alguém na cadeia porque ele quer. Só pode se
a pessoa praticar um crime, observando-se um devido processo legal, uma ampla defesa,
contraditório e uma série de requisitos e condições para haver essa restrição. Não pode fazer
arbitrariamente.
Proporcionalidade, então, é um elemento chave, está ao lado dos Direitos
Fundamentais, possuindo duas faces: a proibição do excesso e a proibição da insuficiência.
Há, portanto, uma vedação de arbítrio no Estado de Direito, há uma presunção em
favor da liberdade. In dubio pro libertat. O Estado que tem o ônus de demonstrar que determinada
restrição é indispensável, adequada e, ainda, proporcional. Isso é feito através de “Estados”.
Não existe hierarquia entre os Direitos Fundamentais, a vida não vale mais do que a
liberdade; a saúde não vale mais do que a liberdade; a liberdade não vale mais do que a vida.
Abstratamente estão todos iguais. Ain da, que possam haver importâncias diferentes, naquilo que
Robert Alexy chama de “preferências prima facie”, o fato é que o que vai decidir qual Direito irá
prevalecer, é o caso concreto. São as circunstâncias do caso concreto.
Retomando.
Esse é o pop star do Direito Constitucional, vamos encontrar ele em todo lugar.
O princípio da proporcionalidade parte de uma lógica. Essa lógica é de que os
Direitos Fundamentais colidem, entram em tensão. Meio ambiente colide com liberdade religiosa,
liberdade de expressão com a intimidade e vida privada, a liberdade colide com o direito à vida,
proteção à saúde colide com a liberdade e daí por diante.
Direitos Fundamentais colidem e n ão podem ser exercidos na integralidade em
qualquer situação. O Estado deve resolver essas colisões. Em primeira linha, o legislador. Ou
seja, o legislador ao estabelecer uma lei que permite o sacrifício de animais em cultos religiosos,
essa lei é o resultado de uma ponderação que o Legislador fez, ele verificou a colisão e ntre o
direito ao meio ambiente e a liberdade religiosa e entendeu que naquela situação a liberdade
religiosa teria mais peso do que a proteção ao meio ambiente. O resultado disso é a lei. Agora,
essa lei, para proteger a liberdade religiosa, restringe o direito ao meio ambiente. Prima facie, em
um primeiro momento, a vida dos animais é protegida pelo Direito ao Meio Ambiente. Essa lei
restringe esse âmbito.
A grande questão é que o Estado não tem ampla discricionariedade para decidir isso.
Ele tem um limite, e esse limite é a proporcionalidade. As restrições aos Direitos Fundamentais
devem observar o princípio da proporcionalidade.
Existem dois direitos fundamentais em colisão, o legislador viu essa colisão.
Restringe um para garantir a proteção do outro, o qual ele entende que tem mais peso no caso
concreto. Essa restrição é a lei. O que acontece com essa lei? Vai ser submetida a um controle
de constitucionalidade. A Lei do RS que autoriza o sacrifício de animais em culto religiosos é
constitucional ou inconstitucional? O que a Constituição nos diz sobre isso? Que é garantida a
liberdade religiosa/consciência/culto, mas também diz que há um direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado que protege a vida dos animais.
Como vamos saber se a lei é constitucional? A partir da proporcionalidade. A
proporcionalidade é o critério. Essa lei que restringe o direito ao meio ambiente tem que observar
o princípio da proporcionalidade.
Vamos depois ver exaustivamente que ela tem que ser adequada, necessária e
proporcional em sentido estrito.
O princípio da proporcionalidade determina uma vedação ao arbítrio estatal . Ele
pressupõe a ausência de hierarquia entre os Direitos Fundamentais. Não há hierarquia entre
a vida e a liberdade; entre a saúde e a liberdade. São normas de mesma hierarquia, depende
do caso concreto. São todas normas constitucionais. A liberdade não é mais importante que os
interesses coletivos e vice-versa, abstratamente considerando. Tudo depende do caso concreto.
Nós ainda vamos nos cansarmos de fazer testes de proporcionalidade nas leis.
Agora, na resolução dessas tensões entre os Direitos Fundamentais, o Estado não
pode fazer o que ele quiser, não pode ser arbitrário, existe um limite. Onde está o Princípio da
Proporcionalidade na nossa Constituição, onde está escrito? Em nenhum lugar. Mas ele é o
princípio mais usado em Direito Constitucional, de onde ele vem?
Ele está implícito no Princípio do Estado de Direito, simplesmente dizer “Estado
de Direito” é necessariamente consagrar os Princípios Democráticos, da Socialidade, Separação
dos Poderes, Igualdade, Dignidade da Pessoa Humana, Proporcionalidade. Ele decorre do
Princípio do Estado de Direito.
 No momento em que a Constituição diz no seu artigo 1º que a República Federativa
do Brasil constitui-se em Estado de Direito, já está ali a proporcionalidade. Ela não depende de
consagração expressa.
A restrição a Direitos Fundamentais pode ocorrer por ação ou por omissão do
Estado,
É por ação quando, por exemplo, é editada uma lei que autoriza a prisão preventiva
(restringe a liberdade de locomoção). O princípio da proporcionalidade possui duas faces
Quando a restrição é por ação do Estado, verificamos a: Proibição do Excesso, ou
seja, as restrições por ação não podem restringir excessivamente o Direito Fundamental
Existe outra forma de restringir o Direito Fundamental. Por exemplo, o Direito à
Saúde, como ele pode ser restringido? Pode ser restringido por omissões do Estado. Deixa de
prestar o que deveria prestar. Qual o limite que o Judiciário tem de controlar essas omissões?
Essas omissões são restrições a Direitos Fundamentais. É a segunda face do Princípio da
Proporcionalidade, chamada de: Proibição de Insuficiência.
Princípio Verhältnismäßigkeit (proporcionalidade) e as suas duas faces:
Übermaßverbot (proibição do excesso) e Untermaßverbot (proibição da insuficiência). Essa
dogmática dos Direitos Fundamentais é toda doutrina Alemã. Concursos Federais gostam de
cobrar os termos.
Ou seja, quando a restrição é por omissão, existe um limite também dado pela
proporcionalidade, nesse contexto da proibição da insuficiência, proibição da proteção deficiente,
proibição do déficit, proibição do defeito. Tudo é untermaßverbot.
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA/SEGURANÇA JURÍDICA
Em Estado de Direito as pessoas criam legítimas expectativas, e essas expectativas
devem ser respeitadas pelo Estado. As relações jurídicas se formam e se consolidam.
Exemplo: coisa julgada, direito adquirido, ato jurídico perfeito. São todos
concretizações do princípio da segurança jurídica ou proteção da confiança. As relações precisam
encontrar um ponto estável. Um indivíduo vai ao longo da sua vida, se ele esta conf orme o
ordenamento jurídico, gerando expectativas legítimas.
Isso tem uma consequência depois nas restrições, de que as restrições aos Direitos
Fundamentais não podem ser retroativas, valendo do momento para frente, não podendo
alcançar situações passadas.
No Direito Penal, “não há crime sem lei anterior que o define, nem pena sem prévia
cominação legal”. Ou seja, a norma penal não pode retroagir para situações passadas, pois ela é
uma restrição, restringe parcela da liberdade.
O que precisamos assimilar é que os Direitos Fundamentais surgiram para trazerem
uma ideia de limitação ao poder do Estado e eles nasceram para regular essa relação Estado -
Indivíduo. No momento em que os indivíduos possuem direitos contra o Estado, o Estado tem o
seu poder de ação limitado. E, na perspectiva atual, tem inclusive limitado o poder de omissão,
pois os Direitos Sociais também são fundamentais e eles obrigam o Estado a fazer, a prestar
serviços, editar normas e daí por diante. Os Direitos Fundamentais são positivados em u ma
Constituição, essa é a sua matriz. Os Direitos Fundamentais, regra geral, protegem bens e
interesses indispensáveis à Dignidade da Pessoa Humana, protegem parcelas da Dignidade da
Pessoa Humana.
Vimos que na Constituição Federal Brasileira, existem também três dimensões de
Direitos Fundamentais: os direitos de liberdade, os direitos sociais e os interesses difusos e
coletivos, ou direitos transindividuais. Todos Fundamentais.
 Sobre toda essa evolução, o texto disponibilização de Jorge Reis Novaes.
AULA 2 – 13/08/2021
André destaca a importância de ler o texto disponibilizado de Jorge Reis para
compreender qual o modelo de Estado em que vivemos.
Em síntese:
Essa parte inicial do nosso curso retomamos questões que são propedêuticas,
essenciais. Não adianta estudar Direitos Fundamentais sem entender o que é Estado de Direito.
Não adianta sem ter um conhecimento mínimo sobre Dignidade da Pessoa Humana. Com isso,
começamos a estabelecer a nossa base para construir agora o Constitucional III.
Então, Estado de Direito, é um tipo histórico de Estado, é um modelo de Estado que
foi sendo formado ao longo do tempo, iniciando-se no Estado Absoluto, passa pelo Estado de
Direito Liberal e chega no Estado de Direito Social e Democrático antes e pós-segunda guerra
mundial (duas fases).
O Estado de Direito tem um sentido material, que é aquele Estado vinculado
materialmente à promoção, proteção e respeito à dignidade da pessoa humana,
consequentemente, ele é estruturado por princípios fundamentais que integram e compõem o
macroconceito “Estado de Direito” o princípio democrático, da dignidade da pessoa humana,
democrático, socialidade, separação dos poderes, da igualdade, da proporcionalidade, da
proteção da confiança e segurança jurídica e mais algu ns outros, mas esses são os essenciais.
https://www.politize.com.br/estado-democratico-de-direito/
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/78/edicao-1/estado-de-direito
https://www.youtube.com/watch?v=SXHZToW-suM
Vamos então iniciar a parte de Direitos Fundamentais.

2 Direitos e Garantias Fundamentais

Vamos ver o conceito e a distinção de figuras afins.
O que são Direitos Fundamentais?
Esses direitos regulam a relação indivíduo-estado, titular indivíduo destinatário é o Estado.
Digamos que a Bibiana tenha 50 imóveis em Porto Alegre, ela vive só de renda. Um dos
inquilinos não paga o aluguel. Ela tem um Direito Fundamental de despejar ele? Tem um direito
consagrado no Código Civil, mas não é fundamental, uma vez que Direitos Fundamentais são
Direitos do indivíduo contra o Estado, é outra relação que eles regulam.
Os Direitos Fundamentais são figuras específicas, não são qualquer direito. Temos direito no
Código Civil, mas não são fundamentais. O Direito Fundamental regula essa rel ação de Estado-
Indivíduo, e mais, o Direito Fundamental de matriz constitucional, são direitos do indivíduo contra
o Estado positivados em uma Constituição. Esses Direitos protegem bens e interesses
indispensáveis à dignidade da pessoa humana. É uma figura jurídica específica, não é algo
retórico. São normas jurídicas vinculantes que regulam uma relação específica, com sede
constitucional, matriz normativa é constitucional, e além de tudo, protegem bens e interesses
indispensáveis à dignidade da pessoa humana.
Bibiana tem o direito de despejar, mas não é fundamental. Muito possível, inclusive, que o
inquilino vá tentar não ser despejado a partir de um Direito Fundamental, alegando o Direito à
Moradia, mas a Bibiana como particular não tem a obrigação de promover a ele o acesso à
moradia. Tal obrigação é do Estado.
 Os Direitos Fundamentais podem ter efeitos no âmbito das relações particulares, mas esses
efeitos são diferentes dos que são produzidos na relação primária que os Direitos Fundamentais
regulam, qual seja: indivíduo vs Estado.
Estado edita um decreto o qual não permite que eu abra o meu comércio. Tenho uma ação
estatal onde o Estado está agindo para proteger um outro Direito Fundamental, mas para
proteger esse Direito Fundamental, ele atinge o meu Direito Fundamental, aí é que entra a
proporcionalidade.
O conceito é analítico, Direitos Fundamentais são Direitos do Indivíduo contra o Estado,
positivados em uma Constituição, que protegem bens e interesses indispensáveis à
Dignidade da Pessoa Humana.
Essa proteção aos bens e interesses indispensáveis à Dignidade da Pessoa Humana é uma
proteção diferente, mais forte do que a proteção outorgada pelos direitos em geral.
A Fundamentalidade implica que os Direitos Fundamentais conferem uma proteção
normativa reforçada aos bens e interesses que lhe são subjacentes. O que é essa proteção
normativa reforçada?
Proteção Normativa Reforçada: os Direitos Fundamentais são cláusulas pétreas (poder
constituinte derivado não pode abolir, mas pode restringi-las?) da Constituição Federal; os
Direitos Fundamentais possuem aplicabilidade imediata; e os Direitos Fundamentais formam uma
Ordem Objetiva de Valores.
São limites ao Poder de Emenda (cláusulas pétreas). Depois vamos ver o que significa a
aplicabilidade imediata e eles formam uma Ordem Objetiva de Valores, que vamos estudar
ainda. Essas são as Decorrências da Fundamentalidade -> Proteção Normativa Reforçada.
Agora, abordamos a DISTINÇÃO DAS FIGURAS AFINS.
O Direito à vida é um Direito Fundamental ou um Direito Humano, Direito do Homem? É os
dois? Qual a diferença.
Introdução ao Estudo do Direito: para entender o Direito, tem que ter a compreensão da
existência de 3 mundos que se relacionam: O Mundo dos Valores (moral); O Mundo do Direito
(normas); e o Mundo dos Bens e Interesses (empírico).
Quando se pergunta se a vida é um Direito Humano ou Fundamental, tem que se dizer que a
vida, abstratamente, é um valor; mas a minha vida é um interesse. Os valores são criações
humanas. Na nossa sociedade ocidental, durante séculos se valeu de uma origem valorativa do
Estóicos, do Judaísmo e do Cristianismo. Filosofia grega, deram bases à civilização ocidental. Ou
seja, são criação humanas. Os valores definem o que é bom e o que é ruim, não o que é
permitido ou proibido.
Quando estou discutindo se o aborto deve ser legalizado ou não, se estou em um plano
filosófico, político, moral, estou discutindo se isso é bom ou se é ruim.
O que o Direito faz? Ele pega alguns valores e traz para um segundo plano, que é o Plano do
Dever-Ser. É o Plano Deontológico. Aí já não vamos discutir se a legalização do aborto é boa ou
ruim, mas vamos discutir se a legalização do aborto é permitida ou proibida. O Direito estabelece
um dever-ser. Ou seja, nem todos os valores interessam ao Direito. Por exemplo, a coragem é
um valor, mas não interessa ao Direito. Ele faz esse processo para chegar no que é Empírico,
para proteger a tua vida, a tua liberdade, a tua saúde, subjetivamente.
Esses três mundos se relacionam, mas eles possuem autonomia. Quando estamos
estudando Direitos Fundamentais, estamos no plano do Direito. O que são Direitos
Fundamentais? São Direitos do Indivíduo contra o Estado, positivados em uma Constituição.
 Os Direitos Humanos protegem esses mesmos bens e interesses, se baseiam nesses
mesmos valores, mas eles regulam outra relação. Os Direitos Humanos estão no plano do Direito
Internacional. São previstos nas Convenções, Tratados Internacionais. Ou seja, o Direito se vale
de duas figuras para proteger os mesmos bens, a figura dos Direito Humanos no plano do Direito
Internacional e a figura dos Direitos Fundamentais no plano do Direito Interno, como direitos
constitucionalizados.
Ainda, no plano filosófico (da moral), os Direitos do Homem, no plano do Direito Natural.
Quando estamos estudando aqui, estamos estudando uma figura jurídica específica: Direitos
Fundamentais.
O termo Direitos Humanos também é usado em um contexto sociológico, ou até histórico.
Depois da Segunda Guerra Mundial, houve a Declaração dos Direitos Humanos, onde no
plano do Direito Internacional se tutela direitos que são básicos. Era aquela ideia de “Direitos do
Homem, que já tinha sido incorporada pelo Estado de Direito Liberal, que é feita por Declarações
de Direito Internacional com uma pretensão de validade universal. E, cada Estado, a partir disso,
busca proteção no Direito Interno desses mesmos bens a partir da figura dos Direitos
Fundamentais.
Há uma relação muito próxima entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. A questão é
que eles são figuras jurídicas diferentes.
Por exemplo, quando se vai entrar com uma ação contra o Estado aqui no Brasil, vai
substanciar a pretensão com base em uma norma interna de Direito Fundamental, não vai
fundamentar em uma Convenção de Direito Internacional. Até pode buscar uma para dar mai or
força retórica à argumentação, mas a norma jurídica vinculante é a do Direito Interno, até porque
o Brasil não adota a Teoria Monista. Um Tratado de Direito Internacional só vale internamente
depois que ele é aprovado pelo Parlamento.
Então, um Direito Humano, se for aprovado na forma do art. 5º, § 3º, da CF, ele vira um
Direito Fundamental.
Se formos discutir a legalização das Drogas no plano da política, da moral, da filosofia,
podemos chegar à conclusão A. Vamos discutir essa mesma questão no plano do Direito, dos
Direitos Fundamentais, vamos chegar à conclusão B. As soluções, muitas vezes, são diferentes,
porque a moral, a política, possuem uma enorme carga subjetiva ideológica.
O Direito busca a neutralidade nessas relações.
E os Direitos e Garantias Fundamentais?
Todos são Direitos Fundamentais, tanto os Direitos como as Garantias. Mas, os Direitos
possuem um caráter declaratório. Eles enunciam a proteção de um bem, como o direito à vida, à
liberdade.
As Garantias têm um caráter assecuratório, por exemplo, se alguém é preso
preventivamente, o remédio jurídico que pode ser adotado é o Habeas Corpus, é uma garantia
fundamental, está no sistema de Direitos Fundamentais, mas tem um caráter de assegurar o
exercício de fato do Direito. Ela não visa en unciar, declarar a proteção de um bem ou de um
interesse. Visa assegurar.
Em suma, nessa distinção de figuras afins, precisamos entender esses três planos (moral,
Direito, bens e interesses); entender a diferença entre Direitos Fundamentais, Humanos e do
Homem; e entre Direitos Fundamentais e Garantias Fundamentais.
Onde na Constituição estão os Direitos Fundamentais?
 ESTÃO NO TÍTULO II DA CF: Direitos e Garantias Fundamentais (Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos; Direitos Sociais; Nacionalidade; Direitos Políticos; Partidos
Políticos).
A Constituição arrola um catálogo de Direitos Fundamentais. Esse rol está no Título II da
Constituição Federal. Isso vai do artigo 5º até o artigo 17. Aqui está o rol de Direitos
Fundamentais: isso se chama FUNDAMENTALIDADE FORMAL/DIREITOS FUNDAMENTAIS
EM SENTIDO FORMAL. O Constituinte adotou um catálogo de Direitos Fundamentais e fez
escolhas.
Obviamente a coisa não ia ser tão fácil assim.
O § 2º do artigo 5º diz o seguinte:
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
Os Direitos e Garantias Fundamentais estão expressos no Título II da CF. Existem Direitos
Fundamentais em outras partes da Constituição que não no Título II. Ela traz um catálogo, mas
esse rol é materialmente aberto.
A nossa Constituição adota um rol materialmente aberto dos Direitos e Garantias
Fundamentais. Art. 5º, § 2º, CF/88. Isso quer dizer que existem Direitos Fundamentais na
Constituição Federal que não estão previstos no Título II, que é o rol, catálogo. O critério para o
reconhecimento de Direitos Fundamentais em outras partes da Constituição que não o Titul o II é
a Fundamentalidade Material. Esse é o critério. Se for encontrada uma norma constitucional
fora do Titulo II, mas que proteja um bem, interesse ou valor indispensável à Dignidade da
Pessoa Humana (Fundamentalidade Material) estaremos diante de um Direito Fundamental.
A partir disso, podemos ter Direitos Fundamentais em sentido formal e material, Direitos
Fundamentais em Sentido Formal apenas, e Direitos Fundamentais apenas em sentido material .
Temos que identificar onde estão. O primeiro critério é a Fundamentalidade Formal, que é o
catálogo definido pelo Constituinte (Título II da CF). Tudo o que está ali é Direito Fundamental,
porque o Constituinte assim quis.
O outro critério fora do Título II é a Fundamentalidade Material, que advém do § 2º do artigo
5º, da CF, indicando um rol materialmente aberto de Direitos e Garantias Fundamentais.
O que é FUNDAMENTALIDADE MATERIAL?
O bem, interesse ou valor protegido por aquela norma fora do Título II da CF é indispensável,
possui uma intima conexão com a Dignidade da Pessoa Humana. A Dignidade da Pessoa
Humana é o critério para a definição da existência de Fundamentalidade Material . Se assim for,
mesmo que aquela norma não esteja no Título II, será con siderada uma norma de Direito
Fundamental, e vai ter todas as características da Fundamentalidade (cláusula pétrea, aplicação
imediata, e integrar a Ordem Objetiva de Valores.
Um exemplo de uma norma fora do Título II que seja dotada de fundamentalidade material:
art. 225, CF (direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado). É Direito Fundamental, nos
termos do art. 5º, § 2º da CF. É indispensável à dignidade da pessoa humana. É direito
fundamental porque a Constituição, pelo § 2º do art. 5º adota um rol materialmente aberto, ou
seja, encontrada a fundamentalidade material em outras normas fora do Título II, essa norma é
Direito Fundamental, sendo que a Fundamentalidade Material é a ligação entre aquele bem,
interesse ou valor protegido por aquela norma e a dignidade da pessoa humana.
 Por outro lado, o artigo 7º, inc. II dispõe que é Direito Fundamental o adicional noturno. Isso é
indispensável à dignidade da pessoa humana? Não, mas é Direito Fundamental, porque está no
Título II, possui Fundamentalidade Formal.
Destaca-se que não há diferença entre um Direito Fundamental com Fundamentalidade
Dupla ou entre os que contam somente com a fundamentalidade formal ou material. Um não vale
mais do que o outro. Todos são Direitos Fundamentais. Tratam-se tão somente de critérios de
reconhecimento de Direitos Fundamentais. É para que eles sejam reconhecidos.
Tem que prestar atenção no artigo 5º, § 3º da CF, sobre tratados e convenções internacionais
sobre Direitos Humanos aprovados em ambas as casas do Congresso Nacional em 2 turnos de
votação por 3/5, serão equivalentes à Emendas Constitucionais.
Ou seja, existem normas constitucionais no nosso sistema que estão fora da Constituição,
Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos incorporados à Ordem Jurídica
Brasileira nos termos do artigo 5º, § 3º da CF. Não observado o rito de aprovação, vem a tese da
supralegalidade, vista em Constitucional IV. Aqui os Direitos Humanos vão virar Direitos
Fundamentais uma vez que integrados à ordem jurídica brasileira, viram Direitos Fundamentais.
Então, podemos encontrar Direitos Fundamentais no Título II, fora dele em outras partes da
Constituição ou nos Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos incorporados
à ordem jurídica brasileira na forma do art. 5º, § 3º da CF, desde que presente o requisito da
fundamentalidade material.
Esses Tratados celebrados não possuem validade interna se não foram recepcionados, pois
o Tratado é celebrado pelo Presidente da República, só que a decisão não é só del e, tem que ser
do Parlamento também, então ele é submetido ao Parlamento para aprovação ou não. No
momento em que ele celebra, já vincula o Brasil enquanto Estado Soberano a observar isso no
âmbito das relações internacionais, mas ainda não é norma de direito interno, só é interno quando
incorporado.
CARACTERÍSTICAS DA FUNDAMENTALIDADE
1. Cláusulas pétreas, os Direitos Fundamentais são Cláusulas Pétreas. Art. 60º, § 4º da CF.
Não podem ser abolidas;
2. Aplicabilidade Imediata. Art. 5º, § 1º, CF:
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Vemos a aplicabilidade das normas constitucionais em Constitucional I. Normas de efícacia
plena, contida, limitada. Por esse dispositivo podemos chegar à conclusão de que todas as
normas de Direitos Fundamentais têm aplicabilidade imediata? Seriam normas de eficácia plena
ou contida? Posso exigir diretamente do plano constitucional tudo o que os Direitos Fundamentais
determinam independentemente de qualquer mediação pelo legislador? O que significa essa
aplicabilidade imediata? Posso com base no Direito à Saúde exigir judicialmente que o Estado me
dê uma prestação de serviço de saúde ideal? Que custeie um hospital privado por exemplo?
Posso pegar o plano constitucional e dizer “com base no Direito à Saúde tem que me dar tudo
isso”? Até qual ponto eu posso pegar uma norma de Direito Fundamental e exigir um não fazer ou
um fazer do Estado? Qual o limite disso?
Se a Constituição está dizendo que os Direitos Fundamentais têm aplicabilidade imediata,
parece, em um primeiro momento, que todos eles possuem densidade normativa para desde logo
produzirem todos os seus efeitos jurídicos.
Só que essas coisas não são bem assim. Existem Direitos Fundamentais que necessitam de
regulamentação. Por exemplo, o Direito à Saúde vai sendo concretizado pela Lei. O SUS é um
sistema que dá algumas coisas e outras não. Essa questão de medicamentos é muito mal
apreciada pela jurisdição. Até pode dar um medicamento fora da lista só que tem que demonstrar
que o legislador foi omisso em não prever o medicamento que deveria estar previsto, mas eu não
posso exigir do SUS um medicamento que não tenha passado nos protocolos clín icos, que não
tenha aprovação da ANVISA, como tem jurisprudências determinando ao Estado que
providenciasse tratamento experimental dos Estados Unidos ao custo de U$ 200.000,00 por mês.
Isso é direito à saúde?
A questão da aplicabilidade se diz nesse sentido. O que se entendeu em um primeiro
momento?
O § 1º está topograficamente colocado no artigo 5º. O artigo 5º traria direitos de defesa,
enquanto o 6º traria Direitos Sociais, que são direitos a prestações. Consequentemente, a
aplicabilidade imediata seria só dos Direitos do artigo 5º e não de todos os Direitos
Fundamentais, porque os direitos do artigo 5º seriam direitos de defesa, não precisam de
regulamentação e nem de concretização. Consequentemente, eles podem ter aplicabilidade
imediata. Já, os do artigo 6º seriam Direitos Sociais que demandam prestações e por isso não
teriam aplicabilidade imediata.
Essa foi a primeira construção que apareceu. Ela é absolutamente equivocada.
Primeiramente, os direitos de liberdade, do artigo 5º podem ter tanto função de defesa como
a prestação. Os Direitos Sociais, igualmente podem ser tanto direitos a prestação como direitos
de defesa.
Quando pensamos no Direito à Saúde, por exemplo, o que o Direito à Saúde impõe ao
Estado nessa relação indivíduo-estado? O que o indivíduo pode exigir do Estado com base no
Direito à Saúde? Prestação de saúde, de fazer, médicos, hospitais, medicamentos.
Mas, vamos supor que eu moro em uma área que não é urbana, industrial e o Estado começa
a construir uma empresa do lado da minha casa e fica demonstrado que os produtos que serão
utilizados ali podem expor à risco a saúde dos moradores vizinhos. Os moradores entram com
uma ação para embargar a obra. Qual o direito fundamental que irá fundamentar a ação deles?
Direito à Saúde, nesse caso estará funcionando como um direito de defesa, pois o Estado não
pode afetar a minha saúde, ele tem que promover o acesso à saúde, proteger a saúde e também
tem que respeitar a saúde.
De outro lado, os direitos de liberdade podem funcionar como direitos à prestação. ADO 26
com a criminalização da homofobia. O Direito Fundamental que está ali é o de liberdade geral de
ação que inclui o livre desenvolvimento da personalidade que inclui a livre deliberação sexual e
identificação de gênero. Isso é um direito de defesa contra o Estado em primeira linha, uma
liberdade, o Estado não pode intervir nisso. Mas o que o Supremo entendeu? Não basta o Estado
não interferir, ele tem que proteger essas escolhas e para isso ele precisa agir, criminalizando
uma conduta.
Ou seja, é um direito de liberdade que impôs uma prestação positiva ao Estado. Essa
diferenciação de que direitos de liberdade são direitos de defesa e que direitos sociais são
direitos a prestações está absolutamente equivocada. Tanto os direitos de liberdade como os
direitos sociais podem exercer funções de defesa e funções de prestações positivas. Ambos
exercem dupla função.
Acesso à jurisdição é direito fundamental, o Estado não pode excluir da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito. Não interfere. Basta ao Estado isso ou ele também
tem que prestar assistência jurídica integral a quem não tiver condições de contratar um
advogado? Tem que fazer. Os Direitos de Liberdade, podem exercer uma função de defesa ou
eles podem originar direitos à prestação. De outro lado, os Direitos Sociais podem tanto exercer a
função à prestação positiva, mas também exercer uma função de defesa.
 Essa lógica de que o § 1º se aplica tão somente ao artigo 5º está equivocada. A
aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais é uma decorrência da Fundamentalidade, é
uma característica da proteção reforçada que os Direitos Fundamentais possuem. A
aplicabilidade imediata se aplica a todos os Direitos Fundamentais (direitos de liberdade, direitos
sociais, interesses difusos e coletivos). Todos os Direitos Fundamentais possuem aplicabilidade
imediata.
Agora, possuir aplicabilidade imediata não quer dizer que o titular do direito pode a partir da
norma constitucional de direito fundamental exigir imediatamente todas as prestações ou não
interferências do Estado.
O entendimento dado pelo professor Ingo Sarlet é que o artigo 5º, § 1º estabelece um
princípio. Como tal, ele é um mandamento de otimização. Isso significa que essa norma
determina que algo (a aplicabilidade imediata) seja realizado na maior medida do possível tendo
em vista as possibilidades fáticas e jurídicas, especialmente a densidade normativa da disposição
de Direito Fundamental que está a ser aplicada. Depende da densidade normativa a maior ou
menor aplicabilidade da norma de Direito Fundamental.
Então, o artigo 5º, § 1º (aplicabilidade imediata) se aplica a todos os Direitos Fundamentais
por ser consequência da fundamentalidade. Contudo, essa norma é um princípio e, como tal, é
um mandamento de otimização, ou seja, determina que algo seja realizado na maior medida do
possível, tendo em vista as possibilidades fáticas e jurídicas existentes e principalmente a
densidade normativa do enunciado de Direito Fundamental que está a ser aplicado.
Assim, os tópicos estudados a serem buscados nos manuais são: conceito de direitos
fundamentais; diferença de direitos garantias, direitos humanos e direitos do homem; o que é
fundamentalidade formal e material; aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
AULA 3 – 20/08/2021
Iniciamos definindo o conceito de Estado de Direito, o que ele é. Estado de Direito é um
Estado que tem direitos e garantias fundamentais, vinculado à dignidade da pessoa humana. O
Estado de Direito possui um sentido material, que é a vinculação à promoção, proteção e respeito
à dignidade da pessoa humana. É isso que o define, o resto são instrumentos. Ainda definindo
essa vinculação material, se ele é um Estado vinculado à Dignidade da Pessoa Humana
necessariamente ele é vinculado aos Direitos Fundamentais.
Não existe respeito, proteção e promoção à dignidade se não houver garantia de Direitos
Fundamentais, pois estes protegem parcelas da Dignidade da Pessoa Humana (direito à vida, à
liberdade, à intimidade, à integridade, à saúde, à educação), todos protegem bens e interesses
que são relacionados, que possuem uma íntima conexão com a dignidade da pessoa humana.
Então o Estado de Direito é o Estado de Direitos Fundamentais, mas previamente a isso ele tem
um valor maior de tudo, que é a Dignidade da Pessoa Humana.
Isso é Estado de Direito, vinculado à Dignidade da Pessoa Humana e consequentemente aos
Direitos Fundamentais. Todo o resto, como princípio democrático, socialidade, submissão à
legalidade, separação dos poderes, proporcionalidade, igualdade, proteção da confiança são
instrumentos, princípios que estruturam, chamados de “princípios fundamentais” pela CF, mas
que asseguram essa vinculação à Dignidade da Pessoa Humana.
Isso quer dizer que um Estado pode se autodenominar Estado de Direito, se ele não for
estruturado por esses princípios ele não é Estado de Direito. Estado de Direito não é uma fórmula
vazia, ele possui um sentido material, o que importa é essa vinculação. Estado de Direito sem
democracia, sem observância dos Direitos Fundamentais não existe, sem respeito à liberdade
individual, sem acesso a bens e interesses mínimos, não existe. Sem Separação dos Poderes,
Tribunal Constitucional independente, sem parlamento independente. São instrumentos que
definem e garantem a vinculação com essa dignidade.
Os Direitos Fundamentais foram consagrados junto com o Estado de Direito, ao passo que o
Estado de Direito foi instituído, os Direitos Fundamentais foram firmados enquanto garantias
jurídicas e ao passo em que o Estado de Direito evoluiu os Direitos Fundamentais também
evoluíram.
Os Direitos Fundamentais nessa evolução histórica do Estado de Direito observamos três
dimensões dos Direitos Fundamentais.
Em um primeiro momento, no âmbito do Estado Liberal que implicou a ruptura com o Estado
Absolutista e a partir do que se passou a limitar o poder do Estado por Constituições formando a
ideia inicial de Estado de Direito, os Direitos Fundamentais eram caracterizados pela tutela da
liberdade individual, da autonomia, da personalidade, da propriedade privada e da segurança
jurídica e fática. Era para isso que os Direitos Fundamentais serviam e isso tinha uma lógica pelo
domínio das relações sociais pela burguesia, pelo fato de as Revoluções Burguesas terem
sucesso de modo que os dogmas do Liberalismo foram implantados quando da instituição do
Estado de Direito.
Porém, esse tipo de organização estatal e relação Estado-Sociedade não perdurou, ruiu, pois
se viu que a Dignidade da Pessoa Humana do indivíduo precisaria da proteção de outros bens e
interesses, notadamente de caráter social. Não adiantava nada o indivíduo ter a sua liberdade
individual preservada se ele não tivesse acesso a bens e interesses como saúde, educação e etc.
A partir do que se teve uma ruptura total entre Estado de Direito e Estado Socialista, mas de outro
lado houve uma evolução do Estado de Direito para o Estado de Direito Social e Democrático
com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de Weimer de 1919.
As características dos Direitos Fundamentais no Estado de Direito Social e Democrático eram
direitos sociais, além de direitos de liberdade mantidos da primeira dimensão. Se busca dessa
vez não mais a proteção, mas a promoção de acesso a determinados bens e interesses. O
acesso à Saúde passa a ser um Direito Fundamental, educação. Não há exclusão, mas a
conciliação entre a tutela da liberdade individual, da autonomia da propriedade privada, mas
também o Estado fica obrigado a prestar, a garantir o acesso, pois isso é indispensável à
dignidade da pessoa humana, pois há uma modificação no conceito da igualdade, que deixa de
ter um caráter meramente formal e passa a ter um sentido material, ou seja, igualdade não é
“todos são iguais perante a lei”, ela pressupõe que os “iguais sejam tratados de forma igual, mas
que os desiguais sejam tratados de forma desigual na medida da sua desigualdade”. O
tratamento igualitário entre pessoas diferentes viola a igualdade. Os Direitos Fundamentais
vieram nessa linha: se o Estado tem que tratar desigualmente os desiguais, ele tem que agir, tem
que interferir promovendo o acesso aos bens e interesses, não podendo deixar que o mercado
regular as leis da sociedade. Há uma evolução.
Temos também os Direitos de 3ª Geração, os transindividuais ou coletivos em sentido amplo.
Os transindividuais se dividem em difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.
Os Direitos Fundamentais passam a tutelar bens e interesses de caráter transindividual, como por
exemplo o meio ambiente, que é Direito Fundamental, indispensável à Dignidade da Pessoa
Humana.
Aí estudamos todos esses princípios: democrático, separação dos poderes, igualdade,
proporcionalidade, proteção da confiança e segurança jurídica e etc.
Depois passamos a definir os Direitos Fundamentais, qual o conceito de DF. Os Direitos
Fundamentais regulam a relação do indivíduo com o Estado. Direitos do indivíduo contra o
Estado, positivados em uma Constituição, possuem matriz constitucional, os quais tutelam, via de
regra, bens e interesses indispensáveis à dignidade da pessoa humana. Os Direitos
Fundamentais também podem ter efeitos no âmbito das relações particulares, mas esses efeitos
são diversos e nós vamos estudar mais ao final do curso. Eles não possuem a mesma força no
âmbito das relações privadas que possuem no âmbito das relações Estado-Indivíduo.
Por exemplo, os particulares são obrigados a prestarem Direitos Sociais? Não, a própria
vinculação à igualdade dos particulares é diferente da vinculação do Estado.
Diferença entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos. O que os distingue é o plano da
positivação, os Direitos Fundamentais são os direitos previstos em uma Constituição, os direitos
humanos são previstos no âmbito das Convenções e Tratados Internacion ais.
A vida é um bem, e ela também é um valor. O Direito pega alguns valores relevantes e passa
a tutelar esses valores por normas que estão inseridas em planos distintos.
No âmbito do Direito Internacional temos a figura dos Direitos Humanos, mas esses mesmos
valores são tutelados no âmbito do Direito Interno pela figura dos Direitos Fundamentais.
E os Direitos do Homem?
Estão no plano do Direito Natural, no plano da moral, construções filosóficas que partiam da
ideia de que o ser humano, pelo simples fato de ser humano teria direitos que lhe são intrínsecos,
independentemente de qualquer positivação. Essa é uma construção que tinha todo o sentido no
âmbito do Absolutismo, onde o Estado não se submetia ao Direito Positivo, consequentemente as
pessoas recorriam ao plano da moral, a um Direito Natural.
No momento em que termina o Absolutismo e surge o Estado de Direito Liberal com os
Direitos Fundamentais positivados na Constituição, aqueles Direitos do Homem passam a ter, a
partir da positivação, um caráter jurídico e deixam de serem apenas figuras morais, surgindo os
Direitos Fundamentais.
Essa distinção entre Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais é
importante. A relação entre os 3 mundos: bens, interesses e valores.
Diferenciamos os Direitos das Garantias, de que os Direitos possuem um caráter declaratório
e as garantias um caráter assecuratório.
Passamos a analisar onde estão os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988,
definindo o conceito de Fundamentalidade, que é essa proteção normativa reforçada que os
Direitos Fundamentais possuem, ou seja, todos os Direitos Fundamentais formam uma ordem
objetiva de valores, que são os bens e interesses mais importantes daquela sociedade, de modo
que são cláusulas pétreas e possuem aplicação imediata.
Definimos ainda que a Fundamentalidade pode ser formal/material.
A Fundamentalidade Formal se caracteriza no Título II da CF, os Direitos Fundamentais estão
no catálogo, no rol de Direitos Fundamentais adotado na Constituição. Tudo o que está ali é
Direito Fundamental por simplesmente estar topograficamente ali inserido por vontade do
Constituinte, tratando-se de sua escolha. Porém, esse rol é materialmente aberto, ou seja, é
exemplificativo, de modo que podem ser encontrados Direitos Fundamentais fora desse catálogo,
desde que indispensáveis à Dignidade da Pessoa Humana e estejam na Constituição ou nos
Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos incorporados à ordem jurídica
brasileira nos termos do artigo 5º, § 3º da Constituição. De modo que podem ser encontrados
Direitos Fundamentais na Constituição a partir do critério da fundamentalidade material, que é a
relação daquele bem ou interesse protegido com a Dignidade da Pessoa Humana.
Relembrando que não há diferença no que diz respeito à proteção normativa entre a
Fundamentalidade Formal e Material. Se o Direito Fundamental assim o for em sentido formal ou
material é Direito Fundamental para todos os fins e se aproveita da mesma força e proteção
normativa reforçada.
 Depois vimos a questão da aplicabilidade e eficácia dos Direitos Fundamentais.
A Constituição diz que os Direitos e Garantias Fundamentais possuem aplicação imediata e
vimos uma discussão doutrinária sobre esse artigo, se ele se aplicaria a todos os Direitos
Fundamentais ou apenas aos Direitos Fundamentais do art. 5º, chegando-se à conclusão de que
se aplica a todos os Direitos Fundamentais, mas ele tem um caráter de princípio, de modo que a
aplicação imediata ocorra na maior medida do possível, tendo em vista as possibilidades fáticas e
jurídicas, ou seja, notadamente a densidade normativa do enunciado de Direito Fundamental que
está sendo objeto de aplicação.
Essas foram as nossas duas primeiras aulas.
2.1 Características dos Direitos Fundamentais
2.1.1 Universalidade
Por que muitos doutrinadores falam que a Magna Carta do João sem Terra
de 1215 foi o primeiro instrumento escrito a prever Direitos Fundamentais? Por que aquilo não é
correto?
Porque aqueles direitos ali previstos não eram universais. Eram de apenas
parte da nobreza. O povo em geral não se aproveitava daqueles direitos e isso é incompatível
com a ideia dos Direitos Fundamentais. Eles são de todos.
Não quer dizer que alguns Direitos Fundamentais não possam ter uma
titularidade mais restrita, isso não viola a universalidade, desde que o parâmetro de diferenciação
não seja irrazoável.
Por exemplo, o Direito dos Trabalhadores é só deles. Isso parece razoável.
Os Direitos Políticos são só do cidadão, crianças não possuem direitos políticos. Essa
diferenciação é razoável na titularidade? Se sim, não há violação à universalidade.
Mas, a universalidade é uma decorrência do princípio da Igualdade. Ou seja,
os Direitos Fundamentais são direitos de todos, mas não podemos nos esquecer que a igualdade
também diz que todos os iguais devem ser tratados de forma igual, mas os desiguais também
devem ser tratados de forma desigual, não havendo qualquer sentido em outorgar direitos dos
trabalhadores a quem não trabalha, por exemplo.
Os Direitos Fundamentais referente à pena (penal) são direitos de quem foi
condenado criminalmente.
Em última análise todos se encaixam na universalidade porque no fundo são
direitos de todos, podem não ser naquele momento enquanto não adquirida uma condição
específica para o exercício daquele direito, mas há uma potencialidade de alcançar essa
condição e, uma vez alcançada, prontamente poderá exercer e exigir o Direito Fundamental.
Portanto, aqueles que ainda não implementaram essa condição, acabam sendo titulares de forma
indireta desses Direitos Fundamentais.
Essas distinções não violam a universalidade, até porque todos podem
assumir aquela condição em algum momento (eleitor, presidiário, trabalhador).
2.1.2 Fundamentalidade
Qual a primeira decorrência da fundamentalidade?
Os Direitos Fundamentais possuem proteção normativa reforçada. São
cláusulas pétreas; possuem uma dimensão objetiva (os Direitos Fundamentais constituem uma
ordem objetiva de valores, ou seja, são valores positivados em uma Constituição e protegem
bens e interesses indispensáveis para a Dignidade da Pessoa Humana); e têm aplicabilidade
imediata.
 2.1.3 Históricos
Quer dizer que foram formados ao longo do tempo, não nascendo em um
passe de mágica. Foram formados, moldados, adaptados e integrados às ordens jurídicas.
Os Direitos Fundamentais, antes de serem Direitos Fundamentais eram
Direitos do Homem (Direito Natural). Eles estão em constante evolução, são frutos, produtos de
um processo de evolução histórica.
Como classificados os Direitos Fundamentais se levarmos em conta o
processo de evolução histórica? Em dimensões de Direitos Fundamentais, levam em conta esse
processo de evolução histórica. Podem ser de primeira dimensão (direitos de liberdade com
função principal - não única - de defesa do indivíduo contra o Estado. Também chamados de
Direitos Civis e Políticos, tutelando bens como liberdade individual, propriedade privada,
segurança e garantia da participação política); de segunda dimensão (Direitos Sociais ou de
Igualdade, uma vez que são exigências da igualdade substancial, protegendo bens e interesses
de caráter social como o acesso à saúde, educação, moradia e sua função principal - não única -
é prestacional, ou seja, o Estado tem que prestar, agir). Ainda há a terceira dimensão (Direitos
Transindividuais, também chamados de Direitos de Solidariedade, os quais tutelam bens e
interesses de caráter difuso ou coletivo que são indispensáveis à Dignidade da Pessoa Humana,
como o Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado).
A Constituição Federal Brasileira prevê direitos de primeira, segunda e
terceira dimensões. Doutrinariamente, contudo, existem autores que propõem uma quarta, uma
quinta e até mesmo uma sexta dimensão de Direitos Fundamentais.
No âmbito da doutrina brasileira, a proposta mais relevante é a de Paulo
Bonavides, da Universidade do Ceará. Para ele, a quarta dimensão abarcaria os Direitos
Fundamentais à democracia, à informação e pluralismo. Ele tem a ideia de que a Democracia
precisa de instrumentos que a tornem algo real e que isso constituiria uma quarta dimensão de
Direitos Fundamentais, de modo que não existiria democracia sem acesso à informação e sem
pluralismo político.
A quinta dimensão, para Paulo Bonavides, seria o Direito Fundamental à paz.
Ou seja, para ele os indivíduos teriam o Direito Fundamental de que o Estado não se envolvesse
em conflitos armados. Essa é uma criação doutrinária muito citada, mas não possui consagração
no âmbito da Constituição, porém, como visto, os Direitos Fundamentais, primeiramente, têm a
sua criação no âmbito filosófico, doutrinária, vão evoluindo e em um determinado momento são
incorporados ou não pelas ordens jurídicas. Os Direitos Fundamentais de Liberdade, antes de
serem Direitos Fundamentais eram meros Direitos do Homem no âmbito do Direito Natural.
Possuem essa lógica de primeiro serem identificados no plano doutrinário e filosófico para depois
serem – ou não - incorporados pelas ordens jurídicas. Para o André, o Direito Fundamental à paz
não é factível, pois a guerra surge quando são rompidos todos os Direitos Fundamentais, é um
rompimento completo institucional, o fato se sobrepõe ao Direito.
Não falamos da sexta em Paulo Bonavides, mas Uadi Lammêgo Bulos fala
em seis dimensões colocando na quarta dimensão o Direito Fundamental à bioética, quinto o
direito à democracia e no sexto o direito à paz.
2.1.4 Inalienabilidade
Kant dizia que o ser humano não tem preço, mas valor, dignidade.
Portanto, os Direitos Fundamentais são insuscetíveis de qualificação
financeira, não podendo serem alienados, objeto de comercialização.
 2.1.5 Indivisibilidade
Parou em 86:30
JA ERA AULA BBB removidas.
• Inalienáveis
Não podem ser doados, vendidos ou emprestados, tendo uma eficácia objetiva, todavia, ainda, o
direito à propriedade é uma exceção, pois essa pode ser alienada.

• Imprescritíveis
Não é propriamente o direito que prescreve.

• Insuscetíveis de originarem uma prescrição (Aguinelo Amorim Filho)

• Irrenunciáveis
A doutrina clássica aborda que não se pode renunciar os direitos fundamentais, porém, isso ainda
é discutido, ainda no âmbito dos particulares. (Existe muita doutrina - na Europa - que aborda a
irrenunciabilidade dos direitos fundamentais, especialmente no âmbito das relações em
particulares)

• Invioláveis

• Vinculantes
Vincula em primeira linha o Estado (executivo, legislativo, judiciário e MP) e, a depender da teoria
adotada, também vinculam diretamente os particulares

• Irrenunciáveis

• Limitados e restringíveis
Os direitos fundamentais não são absolutos; possuem limites e são suscetíveis de restrição. É
uma demarcação de fronteiras.

Metáfora de Aristóteles: o gato pula porém não voa; ai sla um bag de que não é possível voar.
mas daí se tu amarras o miau no poste ele estará com seu direito restringido (de pular).
LIMITADOS E RESTRINGÍVEIS

→ Sujeitos dos direitos fundamentais

Titular (personalidade)
Destinatário (Estado)

• a moral dita o que é bom e o que é mau

• o direito estabelece o que é permitido e o que é proibido

Os particulares poderão ser destinatários a depender da teoria adotada.

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27/08

DIMENSÕES SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Objetiva
• Os direitos fundamentais possuem eficácia irradiante: irradiam efeitos para toda a ordem
jurídica → que recorrem a uma eficácia privada e deveres de proteção;
→ Todos os direitos devem ser produzidos pelo legislador e posteriormente interpretados e
aplicados pelo juiz e pela administração de acordo com o sistema de Direitos Fundamentais /
inclusive o Direito Privado.
Ex.: CASO LÜTH
(https://www.conjur.com.br/2018-set-02/opiniao-60-anos-luth-autocontencao-judicial)

• Caso Lüth
• Veit Harlan X Lüth
• Lüth foi condenado
• Harlan = liberdade de profissão
 • Lüth = direito de buscar judicialmente a proteção dos seus direitos fundamentais contra
uma ação imoral = liberdade de expressão
• Liberdade de profissão X liberdade de expressão liberdade de expressão, no caso
concreto, é maior.
• As cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados utilizados pelo legislador civil
são verdadeiros pontos de erupção dos direitos fundamentais para dentro do direito
privado (= no âmbito das relações particulares).

• Os deveres de proteção: o Estado possui um dever objetivo de proteger os bens e

interesses subjacentes aos direitos fundamentais. Direito subjetivo > Liberdade de
desenvolvimento da personalidade (nesse caso do exemplo, sexual);
• Daí surge o direito objetivo do Estado, o dever de proteger essas pessoas que sofrem
ataques por conta de sua orientação sexual e identidade de gênero.

• Como o Estado faz isso (defende essas pessoas), já que não é um direito fundamental não ser
perseguido por ser transsexual? Com lei penal, o meio mais eficaz. Segundo o STF, como não há
lei criminalizando a homofobia, há violação ao livre desenvolvimento à personalidade (art. 205,
CF).

• Outro exemplo → dimensão subjetiva → direito fundamental ao meio ambiente. Dimensão objetiva:
deveres de proteção aos animais.

• Protegem as garantias institucionais : protegem determinados institutos de direito privado e

instituições de direito público.
• Criam organização e definem procedimentos;
• Ordem objetiva de valores;
• Os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva:
→ as normas de direitos fundamentais geram efeitos, estabelecem deveres estatais no plano de
Direito Objetivo.
→ a potencialidade que os direitos fundamentais possuem de produzirem efeitos, instituem
direitos estatais no plano do direito objetivo.rro
→ ordem objetiva de valores.

• Os direitos fundamentais formam uma ordem subjetiva de valores. São normas, mas
possuem uma carga axiológica muito grande. São valores positivados não constituição. Os
direitos fundamentais representam a tutela jurídica dos valores mais importantes de uma
sociedade em determinado momento histórico.
→ Qual o valor mais importante? Dignidade da pessoa humana, é a matriz de tudo, o valor
mais justifica nosso contrato social atual. Caráter de condição para os demais direitos. No
Japão a honra é muito mais importante que a vida - just to know.
→ Os Direitos Fundamentais são o núcleo de toda norma jurídica, legitimam a própria existência
do Estado. Os Direitos Fundamentais têm uma mais-valia, uma maior importância do que as
demais normas do sistema jurídico.

Subjetiva

• Potencialidade que os direitos fundamentais possuem de outorgarem direitos subjetivos

aos particulares em face do Estado;

• Particular X Estado;

• Direito titular ——— dever destinatário (ex.: alguém que entra com uma ação querendo
determinado medicamento do estado está usando de seu direito à saúde);

• Personalidade: não há direito subjetivo sem personalidade;

• Os Direitos Fundamentais impõem o outro lado da moedinha, se há direito de um lado,

obrigatoriamente haverá dever do outro (que é papel do Estado) - “Se eu tenho um
direito contra ti, tu tem um dever para comigo”.
• [levantamento importante do Nicolas quanto ao destinatário, nem sempre será o Estado o
ator do dever, mas aqui se aplica somente o Estado pois estamos falando de normas da
constituição]. A vinculação dos particulares é diferente. (Na hora de estudar não levar esse
pontinho aqui como relevante, foi mais uma curiosidade mesmo). Vamos estudar os
direitos fundamentais no âmbito privado posteriormente.

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Direito a prestações em sentido estrito e em sentido amplo e Dimensão

objetiva e subjetiva dos Direitos Fundamentais.
Quanto à função os Direitos Fundamentais são classificados em 2 grandes
grupos: direitos de defesa e de prestação positiva.
Cada um desses grupos possui espécies. Direitos de Defesa é um gênero do
qual existem espécies, tipos específicos de como essa função de defesa é exercida. Ela pode
criar um direito aos indivíduos de não afetação de determinados bens; estabelecer um direito que
os indivíduos não tenham determinadas condutas impedidas pelo Estado; mas também protegem
as garantias institucionais.
A partir da dimensão objetiva existe a formação no sistema de Direitos
Fundamentais de garantias institucionais que são institutos de Direito Privado em instituições de
Direito Público que têm uma proteção jusfundamental. Não são propriamente direitos, o termo
“direito” não pode ser lido nos termos de “direito subjetivo”. São instituições que devem ser
mantidas e o Estado tem o dever de não eliminar essas instituições e institutos, como a família, o
tribunal do júri, propriedade privada. Geram direitos a todos de não-eliminação. Doutrina passou a
chamar de não eliminação de posições jurídicas.
Assim, podemos dizer que o direito a não afetação e ao não impedimento de
ações dizem respeito à dimensão subjetiva dos Direitos Fundamentais enquanto o direito a não
eliminação de posições jurídicas diz respeito à dimensão objetiva, notadamente com as garantias
institucionais.

AULA X – 03/09/2021
Revisando. Começamos o curso definindo o conceito atual de Estado de Direito e
vimos que esse conceito possui uma ligação direta com a figura jurídica dos Direitos
Fundamentais. Esse foi o início de tudo.
Qual seria essa relação em termos mínimos? A dignidade da pessoa humana é o que
justifica o Estado de Direito. Instrumental é o princípio da socialidade, democrático, separação
dos poderes, igualdade. São elementos que devem estar inseridos nesse macroconceito “Estado
de Direito” para que ele cumpra a sua finalidade, que é o que justifica enquanto tipo histórico de
Estado. É aquele Estado vinculado materialmente à promoção, proteção e respeito à Dignidade
da Pessoa Humana.
E a Dignidade da Pessoa Humana requer Direitos Fundamentais. Cada Direito
Fundamental, ou pelo menos a maioria deles (temos Direitos Fundamentais que não têm relação
com a dignidade, foram escolhas do Constitu inte) protegem parcelas da Dignidade da Pessoa
Humana.
Quando fazemos a evolução do Estado Absolutista até o Estado de Direito Social e
Democrático de 1ª e 2ª Fase é para verificar como esses elementos, chamados de Princípios
Estruturantes foram incorporados a esse conceito. Em determinado momento no Estado Liberal
havia uma confusão entre Estado de Direito e Estado de Legalidade. Estado de Direito seria
aquele submetido às Leis. Isso teve grande importância, porque o modelo anterior que era o
Absolutismo, o Estado não se submetia à nenhuma lei. Então, isso teve a sua importância
histórica, mas depois esse simples instrumento de submissão à legalidade deixou de ser
suficiente e aí foram agregados outros, chegando-se ao final à essa ideia de consolidação do
sentido material, de que o Estado de Direito é aquele vinculado à Dignidade da Pessoa Humana,
consequentemente aos Direitos Fundamentais, porque não existe dignidade preservada,
respeitada, protegida, promovida sem respeito, promoção e proteção aos Direitos Fundamentais.
Os Direitos Fundamentais são normas, mas qual relação eles vinculam, o que eles
protegem?
São Direitos do Indivíduo contra o Estado. Essa é a relação jurídica, mas vamos ver
ainda que os Direitos Fundamentais também possuem uma eficácia n o âmbito das relações
particulares. Em termos fortes, de formatação originária, Direitos Fundamentais são direitos do
indivíduo contra o Estado, positivados em uma Constituição. Os Direitos Fundamentais são
direitos constitucionalizados. Estão previstos no texto constitucional. O que a lei faz é concretizar,
regulamentar, densificar, possibilitar o exercício, resolver colisões entre os Direitos Fundamentais.
Mas, a sua matriz é sempre constitucional.
Então, são Direitos previstos na Constituição que regulam de forma primária uma
relação entre Estado e Indivíduo e mais, protegem fragmentos da Dignidade da Pessoa Humana,
bens e interesses indispensáveis à promoção, à proteção e ao respeito à Dignidade da Pessoa
Humana.
Vimos também que quando falamos em Direitos Fundamentais, Estado Liberal,
Estado Social e Democrático, nós vimos que os Direitos Fundamentais são direitos históricos,
eles tiveram uma evolução histórica. Qual é essa classificação dos DF quanto à evolução
histórica?
São as 3 dimensões dos Direitos Fundamentais. Na verdade, doutrinariamente se fala
até em 5, mas a nossa CF adota três. Quais são essas dimensões?
Direitos Civis e Políticos seriam equivalentes à 1ª Geração de Direitos Fundamentais.
As suas características é a tutela da liberdade individual. Isso também tem um sentido histórico,
porque a queda do Absolutismo decorreu da vitória das Revoluções Burguesas, cuja ideologia
subjacente era o liberalismo, então a preocupação era com a não intervenção na liberdade
individual. Os Direitos de Primeira Geração, chamados de “Direitos de Liberdade, Civis e
Políticos” tinham uma ideia de estabelecer uma barreira a um âmbito de liberdade em face do
qual o Estado não poderia afetar. Liberdade religiosa, de expressão, econômica, propriedade
privada.
Então, a função principal desses direitos era de defesa.
Os Direitos Políticos, que foram estabelecidos pela primeira vez no Estado de Direito
Liberal buscavam possibilitar a participação política, mas eles tinham uma característica nesse
primeiro momento: apenas quem detivesse propriedade privada seria titular de direitos políticos.
Não haveriam assim uma Universalidade dos Direitos Políticos, eles eram relegados ao
proprietário, o proprietário, por sua vez, era a buerguesia. Então, quem se elegia, votava e era
votado era a burguesia.
Qual era a estrutura do Estado de Direito? Submissão à Lei, então quem mandava?
Esse era o contexto daquele modelo de formatação muito importante com traços originais que
vêm até hoje, mas que foi evoluindo.
A ideia de proteção à liberdade individual de deixar a mão invisível do mercado
regular as relações sociais e a partir disso se alcançar uma justiça natural se mostrou uma
falácia, isso não aconteceu. Tivemos inclusive uma eclosão de movimentos contrários, inclusive
uma Primeira Guerra Mundial nesse contexto. Então, nós tivemos um rompimento do modelo
liberal, o surgimento do Estado de Direito Democrático e Social com a Constituição Mexicana de
1917 e a Constituição Alemã de 1919 e nós tivemos uma Segunda Geração dos Direitos
Fundamentais.
Essa Segunda Geração possui função essen cialmente prestacional. São chamados
de “Direitos Sociais, Direitos de Igualdade”. Por que são chamados de Direito de Igualdade? Pois
a igualdade deixa de ser um elemento meramente formal e passa a ter um sentido material, ou
seja, igualdade não é “todos são iguais perante a lei”, não é apenas isso, é algo a mais, ela tem
um sentido substancial, que é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata
medida de suas desigualdades. Se o Estado tem que tratar desigualmente os desiguais, ele tem
que prestar, tem que interferir, tem que regular as relações privadas, econômicas e,
essencialmente, promover o acesso a determinados bens e interesses que estão no mercado de
consumo, mas muitas pessoas por suas próprias forças e recursos não conseguem acessá-los. A
questão é que esses bens são indispensáveis à Dignidade da Pessoa Humana.
 Nesse sentido, os bens protegidos pelos Direitos Sociais são: assistência social,
De nada adiante eu, Estado, tutelar a liberdade individual se eu não possibilitar o
acesso de todos a esses bens, de que adiante liberdade se eu não tenho saúde?
A nossa CF adota essa ideia de Estado Social, prevê todo um capítulo de Direitos
Sociais e inclusive define que a promoção e acesso à saúde se dará por um sistema único. O
SUS pode ser considerada uma garantia institucional, é uma garantia dos indivíduos, uma
cláusula pétrea da Constituição, ele não pode ser abolido, pode ser modificado, reestruturado,
mas não pode ser abolido.
O Estado de Direito Liberal tinha como ideia subjacente o liberalismo. Liberalismo é o
distanciamento entre Estado e Sociedade. O Estado não incomoda a sociedade porque naquele
momento ele é visto como um inimigo, a ideia inicial era amarrar o Estado, pois ele era do Rei. A
Sociedade não intervém no Estado e o Estado não intervém na Sociedade. Adam Smith dizia que
o “Estado deve ser como um guarda noturno, dorme o dia inteiro e à noite cuida da segurança”.
Essa é a lógica do liberalismo, o resto é consequência. O Estado teria que ser pequeno, mínimo
como decorrência. Liberalismo puro, hoje temos novas leituras do que seria liberalismo.
Já no Estado de Direito Social e Democrático temos a socialidade como princípio
estruturante. O que significa “socialidade”? Aproximação entre Estado e Sociedade. É uma
ideologia diversa do Liberalismo, que foi o modelo adotado pela nossa Constituição, Alemã,
Portuguesa. A sociedade tem vários elementos de interferência e controle das decisões estatais,
ela pode se organizar em partidos políticos, a democracia requer sufrágio uni versal, pluralismo,
existem eleições periódicas, iniciativa popular de lei, ação popular, nós temos uma série de
elementos da cidadania e de outro lado o Estado intervém na sociedade, prestando direito à
saúde, educação, regula o mercado, tem agências regu ladores de alguns serviços essenciais
delegados à iniciativa privada e daí por diante. Há uma aproximação e isso decorre da exigência
da igualdade material.
Temos ainda na evolução histórica os Direitos de 3ª Geração, que seriam os “Direitos
de Solidariedade”, tutelam os interesses transindividuais, transcendem a pessoa do indivíduo,
interesses difusos ou coletivos, como o meio ambiente. São direitos de todos e de ninguém.
Direitos do gênero humano.
Diferença de Direitos Fundamentais e Direitos Humanos é o plano da positivação. A
vida é um direito humano ou fundamental? A vida é um valor, digna de tutela na ordem
internacional pela figura dos Direitos Humanos e digna de tutela na ordem interna pela fi gura dos
Direitos Fundamentais.
Se eu falo em Direitos do Homem, tenho que pensa no plano do Direito Natural. No
Absolutismo, quando não tínhamos direitos dos indivíduos positivados, o único mecanismo de
resistência os indivíduos contra o Estado era apelar para a moral, para um suposto direito natural.
“Apesar desse direito não estar escrito, eu tenho porque é inerente ao simples fato de ser
humano”. Essa é a origem dos Direitos Fundamentais, dos Direitos do Homem do Iluminismo que
depois foram trazidos para as Constituições.
Os Direitos Fundamentais possuem uma proteção normativa reforçadas. São normas
que estão na Constituição e uma das decorrências da Fundamentalidade é essa proteção
normativa reforçada. São claúsulas pétreas, aplicabilidade imediata e eles formam uma ordem
objetiva de valores.
O que é a ordem objetiva de valores? É uma visão moderna do contrato social, mas o
que isso significa? Que aquela ideia de que os Direitos Fundamentais vão além de simplesmente
outorgarem direitos subjetivos aos indivíduos, eles possuem uma dimensão objetiva, produzem
efeitos para todo o ordenamento jurídico, nós não temos uma relação entre indivíduo-estado, nós
temos uma estado-estado e direitos fundamentais. Direitos Fundamentais e os demais ramos do
Direito, essa é a relação que nos importa na dimensão objetiva.
Então, o primeiro efeito dessa dimensão objetiva é que os Direitos Fundamentais
formam uma ordem objetiva de valores. Essa ordem de valores na Constituição representa os
valores mais importantes que temos na sociedade, por isso que são uma representação atual da
ideia de Contrato Social, porque que nós como indivíduos abdicamos de parcela de nossa
liberdade natural em prol do Estado? Por que isso? Para promoção, proteção e respeito da
dignidade da pessoa humana, e, consequentemente, dos Direitos Fundamentais. Então, os
Direitos Fundamentais representam essa ordem de valores, que são os valores mais essenciais.
Vemos que o Direito Penal é marcado pela fragmentariedade, protegendo os bens e
interesses mais importantes da sociedade. Fazendo uma leitura mais complexa e global do
ordenamento, o Direito Penal tutela os bens e interesses subjacentes aos Direitos Fundamentais.
Vimos também que da dimensão objetiva surgem deveres de proteção e os deveres de proteção
são adimplidos a partir da edição de normas pelo Estado, essencialmente normas de caráter
criminal.
Proteção à vida. Homicídio é crime.
Quando se fala em deveres de proteção, é proteção de quem contra quem? De um
particular contra outro particular. Essa é a relação que o Estado tem que interferir, ele tem que
proteger um particular contra outro particular.
Criminalização da transfobia, homofobia. Proteção de um grupo contra agressões de
outros particulares.
Essa é a lógica, os particulares podem ser ameaças aos Direitos Fundamentais tão
fortes contra o próprio Estado. Então, ao Estado não basta respeitar os Direitos Fundamentais
nem promover acesso a determinados bens. Ele tem que proteger os Direitos Fundamentais. E,
ele protege através do Direito Penal, Administrativo e etc. Toda a parte sancionatória estatal tem
uma ideia de proteção. Não pode sancionar porque ele quer, porque gosta e acha bonito. É para
proteger bem ou interesse que foi agredido por um uso abusivo da liberdade de um particular em
detrimento de outro.
Quando falamos em dimensão subjetiva dos Direitos Fundamentais, queremos dizer
que os Direitos Fundamentais geram direitos subjetivos. Eles têm a sua dimensão objetiva, mas
geram também direitos subjetivos. O que é o direito subjetivo? Entra aí a história de exigibilidade.
Pode exigir de um titular de direito subjetivo, do destinatário desse direito o cumprimento de uma
obrigação de fazer ou não fazer. Exigir como? Com um facão? Judicialmente. O Direito subjetivo
é o direito judicializável, pode exigir judicialmente o cumprimento daquela prestação ou aquele
não fazer do Estado.
O que significa dizer que a nossa Constituição adotou um rol materialmente aberto de
Direitos e Garantias Fundamentais?
A Constituição tem um rol, um catálogo de Direitos Fundamentais no Título II. Mas,
esse rol é materialmente aberto, isso significa que podem ser encontrados Direitos Fundamentais
fora desse catálogo em outras partes da Constituição. O critério para encontrar Direitos
Fundamentais fora do catálogo é a fundamentalidade material, consequentemente a
fundamentalidade material significa que aquele bem ou interesse protegido por aquela norma fora
do Título II é indispensável à Dignidade da Pessoa Humana. O meio ambiente, por exemplo está
on artigo 225. Fora do rol, mas é um bem indispensávle à Dignidade da Pessoa Humana, não há
vida digna em um ambiente poluído, não preservado, sem acesso a recursos hídricos, qualidade
de ar, sem preservação da fauna e da flora. Essa é a ideia da Constituição.
 Nós podemos ter Direitos Fundamentais apenas em sentido formal (Título II), formal e
material e em outras partes Direitos Fundamentais com fundamentalidade material apenas. Isso
são apenas critérios de identificação, não havendo hierarquia entre eles. Todos são Direitos
Fundamentais.
Falamos da eficácia normativa reforçada de que os Direitos Fundamentais são
cláusulas pétreas. Isso significa que os Direitos Fundamentais não podem ser restringidos? Não
podem ser abolidos, a restrição é algo inerente à própria ideia de que os Direitos Fundamentais
não são absolutos. Os direitos fundamentais possuem os seus limites e eles podem ser
comprimidos, restringidos, porque eles colidem entre si. A liberdade entra em colisão com a
igualdade, liberdades entram em colisão entre si, interesses coletivos em colisão com as
liberdades e daí por diante. Os Direitos Fundamentais colidem, eles não conseguem serem
exercidos na sua integralidade por todos os titulares ao mesmo tempo. O legislador vai ter que
resolver isso restringindo um dos lados da balança.
Não há hierarquia, tudo depende do caso concreto. A vida pode ter menos peso que
a liberdade em determinadas situações. A liberdade pode ter mais peso do que a saúde pública
em algumas situações. Em outras a saúde tem mais peso do que a liberdade. Não há uma
hierarquia entre os Direitos Fundamentais.
2.2 Classificação Funcional dos Direitos Fundamentais
Já classificamos eles quanto à evolução histórica. Agora vamos ver a classificação
funcional, essa é a classificação que depois quando formos para os casos ela é dogmaticamente
decisiva para definir o processo de aplicação dos Direitos Fundamentais, não é olhar se o que vai
definir vai ser um direito à liberdade, um direito social, é a função que aquele direito está
exercendo no caso. Em termos gerais, os direitos fundamentais podem ser divididos em dois
grupos quanto às funções: Direitos de Defesa ou Funções de Defesa e Direitos a Prestações.
O Direito à Saúde é um Direito de Defesa ou à prestação? Estou em uma casa longe
de pessoa humanas, fico na fazenda com meus bichos e o Estado resolve construir uma fábrica
do lado da minha casa e aquilo vai industrializar um produto que comprovadamente coloca em
risco a saúde das pessoas. Eu entro com uma ação para embargar a obra. Qual é o direito
fundamental que eu vou substanciar a minha ação? Direito à Saúde, aqui vai funcionar como
função de defesa, ou seja, o Estado não pode também afetar a saúde dos indivíduos. Então,
quando definimos o processo de concretização que vai ser o que vamos ver na segunda parte do
curso, quando analisamos o caso não importa tanto se é um direito social ou um direito de
liberdade, o que temos que analisar é a função que aquele direito está exercendo no caso
concreto.
A criminalização da homofobia, o direito fundamental é o direito de liberdade geral de
ação. Ou seja, eu desenvolve a minha orientação sexual da forma que eu melhor enten der e o
Estado não tem que interferir nisso. É um direito típico de liberdade. Mas, o que o Supremo
entendeu ali, que ele exerce uma função positiva, também impõe deveres de proteção, a partir do
que o Estado deve agir, editar normas, criminalizando a homofobia, transfobia.
Os Direitos Fundamentais, tanto os Direitos de Liberdade exercem funções positivas
ou negativas (de defesa ou prestacionais) quanto os sociais exercem funções positivas ou
negativas.
Então, os Direitos de Defesa, impõem ao Estado um não-fazer. Ou seja, o Estado
não pode interferir. Essa função de defesa está ligada ao dever de respeito aos Direitos
Fundamentais.
As funções prestacionais, os Direitos à prestações impõem ao Estado uma obrigação
de fazer, de prestar, de agir. Função que é relacionada com os deveres de promoção e proteção.
Para promover o acesso ou proteger o Estado deve agir. Para respeitar, o Estado deve, regra
geral, se omitir, não fazer, não interferir.
Todos os Direitos Fundamentais podem exercer essa dupla função, podem funcionar
como direitos prestacionais ou como direitos de defesa.
Vamos especificar essas funções de defesa e essas funções à prestação.
Os Direitos/Funções de Defesa se dividem em: Direitos a não impedimento de ações;
direitos à não-afetação; direitos à não-eliminação; direitos à não-eliminação de posições jurídicas.
O Direito de liberdade, como exercemos o direito de liberdade de locomoção por
exemplo? Indo e vindo.
Como se exerce o direito à liberdade religiosa? Liberdade de expressão?
Ou seja, praticando algumas ações. Andando, indo e vindo, falando, rezando. Isso
corresponde a um dever do Estado de não impedir essas ações. Direito a não impedimento de
ações. Os indivíduos têm um direito de que o Estado não impeça essas ações.
Direito Fundamental à vida é exercido como? A vida já é um estado no qual o
indivíduo se encontra. É um bem, consequentemente não precisa de nenhuma ação positiva para
exercer esse direito. Isso, portanto, corresponde a um direito à não afetação de determinados
bens e interesses que o indivíduo possui. Não afetar. Alguns direitos, para serem exercidos,
pressupoem um comportamento ativo por parte do tituar. Liberdade de expressão, liberdade de
manifestação, de reunião, de locomoção. Outros não, são estados em que o indivíduo se
encontra que o Estado tem o dever de não afetar esses bens e interesses. São direitos à não
afetação. Na liberdade religiosa está incluído o direito de não crer, nesse aspecto pode funcionar
como direito à não-afetação. Dizem que o único direito absoluto que temos é a liberdade de
crença, o indivíduo crê no que ele quiser, ou não crê. Nisso o Estado não pode interferir, não
pode afetar, não pode impor. Não pode de um lado impedir que as pessoas que queiram exercer
ativamente essa liberdade o façam, mas também na parte da liberdade de crença funciona tal
como o direito à vida o direito de não-afetação.
A liberdade religiosa inclui o direito de não crer, de não ter religião.
E os Direitos à não-eliminação de posições jurídicas? Temos que lembrar que na
dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais nós estudamos as garantias institucionais. As
garantias institucionais são determinados institutos ou instituições que os Direitos Fundamentais
protegem, o SUS é um exemplo, o Tribunal do Júri, propriedade privada é o exemplo mais
clássico de garantia institucional. Propriedade privada é um instituto, a Lei Civil depois dá o direito
de usar, gozar, dispor, alienar. Mas, a propriedade privada é um instituto que pode existir ou não.
A nossa CF entendeu que a propriedade privada é essencial para a ordem jurídica que estava
sendo instituída. Então, passa a ser uma garantia institucional, é perene, enquanto durar a
Constituição, vai continuar existindo esse instituto da propriedade privada e o Estado tem o dever
de não eliminar essas posições jurídicas, esses institutos e instituições.
Passamos para os Direitos a prestações: Direitos à prestação em sentido lato; direitos
à prestação em sentido estrito.
Em sentido lato, são prestações normativas. O Estado, especialmente para proteger
os Direitos Fundamentais, tem que editar normas.
Os Direitos às prestações em sentido estrito são prestações materais, fáticas,
relacionadas, geralmente com o dever de promoção do acesso.
Essas funções dizem respeito a obrigações qu e o Estado tem que fazer, como que o
Estado protege a vida humana? Criminalizando o homicídio, por exemplo. Deveres de proteção é
sempre de um particular contra outro.
 Promoção. Como que o Estado promove o acesso à Saúde? Tendo um sistema de
saúde. Médicos, hospitais, atendimento público. Ou seja, prestações fáticas. Essas duas, fáticas
e normativas são as que derivam dos Direitos Fundamentais.
A próxima matéria é Direitos Fundamentais como regras e princípios. Alexy, Dworkin.
AULA X – 10/09/2021
2.3 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
Vamos iniciar agora especificamente a teoria geral. A primeira parte que vimos é mais
analítica, entendendo os conceitos, o que são os Direitos Fundamentais, onde eles estão, qual o
sentido, a relação entre os Direitos Fundamentais e o Estado de Direito, a eficácia dos Direitos
Fundamentais, as dimensões que possui.
Agora partimos para uma segunda etapa que busca demonstrar o processo aplicativo
dos Direitos Fundamentais. Já sabemos o que são, como aplicá-los nos casos concretos?
Se os Direitos Fundamentais são parâmetros de toda a atividade do (?), como
funciona o processo de aplicação desses Direitos Fundamentais aos casos concretos?
Quando estudamos a Introdução ao Estudo do Direito, estudamos os métodos de
aplicação do Direito. Qual o método tradicional de aplicação das leis? É a Subsunção.
Teoria do Fato Jurídico, Pontes de Miranda. Depois veio Marcos Bernardo de Mello
que resumiu Pontes de Miranda em três volumes nessa parte e depois veio o Miguel Reale. O
que é a subsunção?
Toda a norma jurídica possui o “suporte fático abstrato”. O legislador faz uma
previsão abstrata. Quando o que é pensado pelo legislador encontra correspondência no mundo
dos fatos, temos o suporte fático concreto. Se houver correspondência, a norma incide, forma-se
a “ponte de ouro”. Ou seja, há uma juridicização de um fato. Consequentemente, o que era
abstrato incide no caso concreto, essa operação é chamada de subsunção.
Esse foi o método de aplicação do Direito por muitos anos, apenas esse. Os juízes
“boca da lei”. Sempre foi assim durante muito tempo. A atividade era quase mecânica, de
identificar o fato e ver se há um correspondente abstrato na lei e fazer a subsunção, fazer o
suporte fático abstrato incidir em cima dos fatos e uma vez incidido, temos a juridicização e partir
desta a consequência jurídica prevista na norma. Os efeitos previstos na norma são de fato
observados.
Vem uma lei dizendo que é permitido o sacrifício de animais em cultos religiosos.
Essa lei é constitucional ou inconstitucional? A subsunção não basta aqui. Aqui temos que ter um
raciocínio jurídico diferente, outro método de aplicação do direito chamado de ponderação.
A Teoria Geral dos Direitos Fundamentais começa com o que se chama com a Teoria
da Norma, porque as normas que positivam Direitos Fundamentais são diferentes. Algumas são
precisas, determinadas e aplicáveis por subsunção; outras são abstratas, amplas, vagas,
imprecisas, não passíveis de serem aplicadas por subsunção.
Sobre a questão do sacrifício dos animais, a Constituição nos diz que é garantida a
liberdade religiosa, depois diz que é garantido o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Essas são as normas que “incidem” sobre esse caso.
O estudo da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais começa pelo estudo da Teoria
da Norma e na identificação que existem duas espécies de normas: as regras e os princípios e
cada uma tem um processo de aplicação diferente.
 2.3.1 TEORIA DA NORMA.
RONALD DWORKIN
Teoria do Dworkin é extremamente complexa e vasta. Vamos estudar um
pedacinho, um artigo “Modelo de regras 2” do livro “Levando os Direitos a Sério”.
Para entender o que ele quis com esse artigo, temos que contextualizar, não
basta ir direto para o final. Todas teorias tem que ser contextualizados, em qual momento foram
feitas, em qual momento histórico, com qual sentido. Não basta estudar e achar que tem
aplicabilidade da forma que se quer.
Dworkin fez essa construção de regras e princípios em uma ideia: combate
ao positivismo jurídico. Essa é a lógica. Especialmente o positivismo desenvolvido pelo Hart.
O que é o positivismo? Parte da ideia de que o sistema jurídico é formado por
regras, apenas as regras são normas. O legislador deve prever o maior número de situações
possíveis e prever isso da forma mais minuciosa possível. Ou seja, partir de regras. O sistema
jurídico é apenas regras, sendo a atividade do juiz aplicar essas regras aos casos concretos. Ou
seja, subsunção. Função do juiz é aplicar a regra por subsunção.
Além disso, o positivismo desenvolvido por Hart defende que por mais
extenso que seja o número de regras, elas não conseguirão absorver todos os fatos. Haverá fatos
que serão levados à apreciação do juiz, os quais não terão uma regra para que seja possíve l a
resolução por subsunção. A regra, como diz Lênio Streck, é porosa. Ou seja, os fatos, por vezes,
passam por ela. O que fazer nessa situação?
Para Hart, se não houver uma regra, o juiz age com discricionariedade. No
máximo, vai se pautar pelos costumes, analogia, princípios gerais do Direito. A nossa formação
jurídica brasileira veio até 1988 do Direito Privado Alemão e Francês e essa era a lógica, a
positivista, de encaixe das leis aos fatos. O que mudou foi com a Constituição de 1988 e a
chegada dessa nova hermenêutica, especialmente a partir da hermenêutica constitucional.
Essa é a ideia de Hart, o sistema com o maior número de regras possíveis,
juiz aplica por subsunção, se houver fato que escape à regra, o juiz decide com
discricionariedade, no máximo se pautando por princípios gerais do direito, analogia, costumes e
daí por diante.
Esse é o contexto de Dworkin. Parte de um combate disso. Para ele, não
existe discricionariedade judicial nunca. (André comenta que Dworkin é muito mal compreendido,
pois já viu decisões do STF onde é utilizado Dworkin para justificar o ativismo, quando a ideia
dele é justamente combater a discricionariedade judicial e as pessoas depois xingam Dworkin. O
mesmo com a ponderação, ela - até a mesmo do Alexy que é muito flexível para o gosto do André
- não tem nada a ver com o que o Supremo faz, decidindo do jeito que quer. Cita o caso
Ellwanger, onde a ponderação foi nesse sentido. Leading case do STF de um cara do RS que
publicou um livro com ideias antissemitas negando o Holocausto, propagando ódio aos judeus e
ele foi condenado criminalmente, chegando a questão ao STF e ali se discutiu a liberdade de
expressão de um lado e outros interesses do outro.)
Dworkin combate o ativismo, que ele chamava na época de
discricionariedade judicial. Dizia que o positivismo possibilitava isso. Só que isso seria
incompatível com o sistema jurídico, pois nele existem dois tipos de normas. Aí vamos a ideia de
Dworkin: regras e princípios.
Dworkin concorda com a ideia de que a primeira atividade do juiz é a
subsunção, aplicando a regra conforme prevista pelo legislador; contudo, se não houver uma
regra o juiz não age com discricionaridade, ele deve resolver o caso a partir de um outro tipo de
norma: princípio.
 Dworkin busca em decisões da Suprema Corte Norte-Americana,
precedentes a partir dos quais, ele demonstra que a Suprema Corte se utiliza de princípios como
normas jurídicas. Um dos precedentes que ele cita é o caso Rigs vs Palmer. Nesse precedente, o
indivíduo era neto e herdeiro testamentário do avô. Ele mata o avô para receber a herança. A Lei
do País dizia que aquele que é herdeiro testamentário, herda e acabou. A Suprema Corte disse
que não obstante a lei, existe um princípio em Direito que diz que ninguém pode auferir lucro a
partir de seu próprio crime ou se beneficiar a partir de sua própria torpeza ou ter vantagens a
partir de sua própria iniquidade. A partir desse princípio, a Suprema Corte cria uma exceção a
regra.
A partir disso, Dworkin demonstra que os princípios são normas e que a
prática jurídica norte americana utiliza os princípios como normas. Ele vai definindo o que seria
regra e o que seria princípio.
Ele diz que as regras são aplicadas na forma tudo ou nada. Ou seja,
preenchido o suporte fático abstrato da regra, a regra incide sobre o caso e as consequências
jurídicas previstas na regra devem ser observadas na sua integralidade. A regra só não vai ser
aplicada se ela não for válida para o caso ou se existir uma exceção à regra estabelecida por
outra regra ou por um princípio.
Já, os princípios são aplicados conforme a dimensão do peso. E eles
admitem que não sejam observadas na integralidade as consequências jurídicas por eles
estabelecidos. Podem ser aplicados de forma gradual.
É importante analisarmos o contexto da Teoria desenvolvida, pois esse artigo
fez com que um monte de gente colocasse Dworkin ao lado de Alexy e dissesse que para aquele
as regras são aplicadas por subsunção e os princípios por ponderação. Isso está completamente
errado. O Dworkin não aceita a ponderação. Para ele, existe uma única resposta correta para
cada caso jurídico. Os princípios não colidem para ele, eles se encaixam. Consequentemente, a
ponderação não existe enquanto método, pois Dworkin parte de um discurso moral na aplicação
do Direito. Se quisermos ler sobre isso: “Justiça aos ouriços”/Justice for Hedgehogs. Ali ele
defende o monismo valorativo.
Passagem do ouriço: filósofo grego dizia que a raposa sabe muitas coisas,
mas o ouriço sabe uma grande coisa. Ele define o ouriço como uma metáfora da defesa do
monismo valorativo. Ele inicia com essa citação, confrontando Isaiah Berlin que tem a ideia de
pluralismo valorativa e inicia escrevendo que a liberdade do lobo é a morte do cordeiro para
expressar a ideia de colisão. Dworkin diz que a morte do cordeiro não é liberdade, é outra coisa.
Passa toda a sua teoria definindo conceitos de liberdade, igualdade para que eles se encaixem.
Isso é uma teoria filosófica de um discurso moral que ao ver do André, no momento em que se
está demarcando esse conteúdo estreito, se está fazendo um monte de ponderações escondidas.
Enfim, é o pensamento de Dworkin. Ele não aceita ponderação.
Mas, realmente, esse artigo é um pouco dúbio nesse aspecto, mas temos que
entender que era um combate ao positivismo jurídico, tendo como objetivo demonstrar que os
princípios são normas; que o juiz não tem discricionariedade; que ele fala em dimensão do peso
sem explicar o que ele está querendo dizer. Vai entender Dworkin depois que ler toda a sua obra.
E mesmo assim, a possibilidade de não entender é grande. Para entender Dworkin, pegar livros
explicando. É tipo filosofia, começa pelos clássicos gregos antigos. Depois, para entender os
pensamentos mais sofisticados tem que ter uma visão global e ver explicações anteriores e ainda
assim, a possibilidade de estar entendendo errado é grande.
Depois, surgiu um livro chamado de TEORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS de ROBERT ALEXY.
 A Teoria Geral dos Direitos Fundamentais de Alexy, é uma teoria geral dos
direitos fundamentais da Constituição Alemã. Na introdução ele já fala que é notável a diferença
entre as normas de Direitos Fundamentais na Constituição Alemã. Uma são precisas,
determinadas, minuciosas; outras são vagas, indeterminadas, amplas. Então, ele vê nisso a
existência de duas espécies normativas: as regras e os princípios.
Para Alexy, a diferença entre regras e princípios é qualitativa/estrutural.
Possuem uma estrutura diferente. As regras, são mandamentos definitivos aplicáveis de forma
tudo ou nada. Nisso, segue Dworkin.
Se a regra for válida para o caso, ela deve ser aplicada, a não ser que exista
uma exceção à regra. Havendo um conflito entre regras, ele será resolvido por outras regras no
sistema jurídico. Por exemplo, “lei posterior revoga lei anterior”; “lei especial prevalece em face da
lei geral” e daí por diante.
Já, os princípios são mandamentos a serem otimizados, inicialmente ele
falava em “mandamentos de otimização” e depois ele diz que são mandamentos a serem
otimizados. Isso significa que eles determinam que algo seja realizado na maior medida do
possível, tendo em vista as possibilidades fáticas e jurídicas.
Os princípios estabelecem comandos prima facie. Ou seja, eles podem não
se tornarem definitivos, de modo que esses mandamentos podem ceder diante das circunstâncias
do caso concreto.
Uma colisão entre princípios resolve-se com a ponderação.
Ele parte da distinção de Dworkin, só que ele dá uma conformação própria à
ideia.
Ao analisar um caso de Direitos Fundamentais, a primeira pergun ta a ser
respondida é se a norma a ser aplicada no caso é uma regra ou um princípio. Se for uma regra,
possui um processo aplicativo; se for um princípio, tem outro processo aplicativo. Precisamos ter
essa noção de que existem normas com estruturas diversas na Constituição e cada uma observa
um processo de aplicação.
As regras são aplicadas por subsunção, chamados por parte da doutrina de
easy cases. A questão dos princípios seriam os hard cases. Ou seja, temos uma metodologia de
ponderação, que é extremamente complexa, tendo que ser definido quem faz a ponderação,
quais são os limites do juiz na ponderação, que são muito menores que os limites do legislador,
pois ele é democraticamente eleito para fazer essas ponderações. O juiz só controla isso, ele não
pode fazer a ponderação dele e achar que é melhor do que a do legislador e tem que tirar a
decisão do legislador e impor a dele. Para isso, precisamos conhecer a Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, a qual tem seu ponto de partida na Teoria da Norma. André diz que não vai exigir
modelos de argumentação de Neil MacCormick.
André faz uma crítica ao modelo constitucional brasileiro dizendo que o
modelo do STF tem uma patologia congênita dentre as suas competências constitucionais. Em
Direito se deve ter 3 pilares: quem faz a lei; quem aplica a lei e quem julga a lei. Esses 3 pilares
têm que ser diferentes. A função do Tribunal Constitucional é julgar a lei e ponto final. O STF tem
competência para aplicar a lei, até para HC; para ações originárias e ele está fazendo a lei em
algumas situações por ativismo. Ou seja, reuniu em si os 3 pilares de uma ordem constitucional,
que deveriam ser separados, mas isso foi decisão do constituinte (exceto o ativismo onde ele cria
normas).
No Tribunal Constitucional Alemão, mesmo nos casos concretos o que vai
para ele é o incidente de constitucionalidade, ele não julga o caso. Ele só vai dizer se a norma
que se aplica ali é constitucional ou não. Quem julga o caso são as instâncias inferiores. O STF
julga tudo, mas foi opção do constituinte. Essas coisas não tem como mudar, mas a questão do
ativismo deve ser combatida. Já tem muita competência, agora faz lei, e ainda investiga.
[Isso não quer dizer ser contra o STF. Não é polarização. André é defensor
da Suprema Corte sempre, a Instituição está acima de qualquer ministro, não existe Estado de
Direito sem uma Suprema Corte ou Tribunal Constitucional, mas podemos discutir a sua atuação
em decisões, esse é o papel da doutrina, fazer uma análise crítica das decisões, do próprio texto
constitucional que estabelece esse monte de competências - assim como fazem do MP. Tem que
fazer, deve fazer, deve-se refletir.
O problema é esse sentido de “está tudo bem o ativismo, desde que seja para
o meu lado.” No momento que virar de lado vai ser complicado. É preciso ter coerência. A
questão da criminalização da homofobia é algo no qual as pessoas são favoráveis, mas essa
competência não é do STF. Isso abre um precedente perigosíssimo. Muda a corte e os caras vão
criminalizar o que? Tu vais reclamar daí? Não, o precedente está formado, pode criminalizar. E
aí? Essa é a questão, é sistêmica. A Suprema Corte não tem esse poder de legislar em matéria
penal em nenhum lugar do mundo. Quando me serve eu não reclamo, quando não me serve eu
reclamo. Não deve ser assim, tenho que ter posições sobre as coisas. Acredito que a Suprema
Corte deva ser assim ou assado, seja a meu favor ou contra, pois as coisas mudam, as posições
mudam. O que fundamentou o STF é que “se deixar para o Legislativo, ele nunca vai fazer”. Mas,
o Legislativo, bem ou mal, ele é o que melhor expressa o que as pessoas pensam sobre
determinado assunto e a sociedade tem que evoluir não a fórceps, mas tem uma evolução
natural. No momento em que se impõe uma pauta de forma forçada, se tem uma reação e se cria
extremos e ninguém mais se entende. Barroso propõe um papel iluminista para o STF, são 11
iluminados que têm que forçar a história, onde ele tem a razão e o mundo está em trevas. Juíza
que quis fazer um casamento homoafetivo em Santana do Livramento dentro de um CTG, porque
ela é que sabia e que o pessoal do interior era atrasado. O dono do CTG disse que não, ficou o
privado vs a juíza. Na véspera do casamento, colocaram fogo no CTG.
Quando se impõe, se tem uma reação. Essas questões têm que advir a partir
da educação, da formação de um novo senso ético, senão sempre vai dar problema.]
Sobre o tema, LIVE DO ANDRÉ COM CHICO MOTTA. Aula Inaugural:
Legislador Democraticamente Eleito e Jurisdição Constitucional em Estado de Direito
AULA X – 17/09/2021
André explicando sobre o trabalho: o que aconteceu em Nuremberg é que a
experiência nazista na Alemanha implicou uma ruptura n o sistema jurídico alemão, com
descrédito no modelo anterior e a necessidade de estabelecer pilares no novo modelo. Ali se fez
uma releitura de uma série de princípios estruturantes de um Estado de Direito, como a vontade
da maioria. Tudo o que se fazia, supostamente era pela vontade da maioria, a qual era
exteriorizada pelo Fuher, como representante da maioria. Essa maioria, por leis, decisões do
Chefe do Governo fez o que fez.
Uma das coisas muito importantes é destacar quais são os limites da vontade
da maioria. Ela pode tudo? Democracia é isso? Ensaio contextualizando essa situação histórica e
o que isso pode levar. O que é democracia? Na Lei Fundamental de Bohn, pós-guerra, houve
uma preocupação enorme em limitar o poder do legislador e consequentemente da maioria,
entrando a figura dos Direitos Fundamentais. Goebbels dominou a imprensa totalmente, isso é
liberdade de imprensa. Isso é possível frente ao sistema constitucional de um Estado de Direito?
Nuremberg foi um julgamento por um Tribunal Internacional (a discussão não
é a legitimidade de Nuremberg ou não, porque foi um Tribunal de Exceção, que foi imposto por
quem ganhou a guerra), importando a argumentação que Goebbels e cia davam para justificarem
as suas ações, “porque a lei mandava; porque era a vontade da maioria; porque a maioria queria
essa forma de pensamento”. É isso que se quer a partir desse discurso, contrastar isso com o
Estado de Direito, ele aceita isso; os Direitos Fundamentais aceitam isso? Proporcionalidade tem
algum sentido aqui?
2.3.2 Limites e Restrições
O que é isso e isso é possível? Os Direitos Fundamentais podem ser
restringidos? Vimos teorias que explicam isso, algumas negando, outras estabelecendo uma
resistência e outras estabelecendo que é viável a depender da estrutura da norma.
A ideia de limite e restrição, essas duas figuras dogmáticas são essenciais
para a compreensão da Teoria dos Direitos Fundamentais. Estudar Direitos Fundamentais, no
final das contas, é estudar as restrições aos Direitos Fundamentais e a Constitucionalidade ou
Inconstitucionalidade dessas restrições.
No final das contas os casos a que vamos ser submetidos versarão sobre
uma decisão do legislador através da lei que restringiu um Direito Fundamental para dar
prevalência a outro.
Qual o papel do aplicador do Direito? A decisão viola a Constituição ou não?
Essa dogmática dos Direitos Fundamentais parte do estudo dessas duas figuras: dos limites e
das restrições.
Qual o conceito de cada uma dessas coisas?
Por que o gato não voa? Porque é um limite dele. Todos nós possuímos
limites, temos um âmbito que forma o ser. Os Direitos é a mesma coisa, eles têm um âmbito de
proteção inicial. No momento em que vamos na Constituição e temos Direitos Fundamentais,
vamos primeiramente verificar o âmbito de proteção. Quando vimos o sacrifício de animais em
cultos religiosos, a primeira questão é ver se essa prática está dentro do âmbito de proteção da
liberdade religiosa ou não? Isso tem relação com liberdade religiosa ou não? Se ficar
demonstrado que não, essa conduta já está aqui e não tem nenhuma proteção de Direitos
Fundamentais.
A primeira operação é demarcar os limites. Os limites são fronteiras, que
devem ser demarcadas. Os Direitos Fundamentais não protegem tudo o que o indivíduo queira,
qualquer pretensão sua frente ao Estado. Tem limites.
A restrição, de outro lado, é a possibilidade de compressão, de diminuição, de
restrição desses limites iniciais. Por exemplo, se eu chegar à conclusão que o sacrifício de
animais possui um forte contexto religioso, vem uma lei e proíbe o sacrifício de animais. Essa lei
restringe a liberdade religiosa, ou seja, diminui aqueles limites iniciais. Qual será o terceiro
passo? O controle de constitucionalidade das restrições. Tudo vai desaguar nisso: controle de
constitucionalidade das restrições.
Na aula passada, a partir dessas figuras vimos teorias acerca dos limites e
restrições dos Direitos Fundamentais. Uma teoria que aceita; outra que não aceita com algumas
reservas e outra que busca a partir da norma a explicação desse fenômeno, da estrutura, da
qualidade de cada norma.
Então, nós temos a Teoria Interna dos Limites; Teoria Externa e a Teoria
dos Princípios.
A TEORIA INTERNA nega a possibilidade de restrições. Diz que não pode.
Os Direitos Fundamentais são garantias definitivas, o legislador infraconstitucional não pode
restringir um direito que está na Constituição. Essa é a lógica. Então, quando a Constituição
estabelece o Direito à Liberdade, à vida, isso é insuscetível de restrição, são garantias absolutas,
definitivas. A teoria interna nega que os Direitos Fundamentais colidam, diz que o âmbito de
proteção dos Direitos Fundamentais e seus limites é pequeno (várias bolinhas), de formas que se
encaixam um nos outros, pois parte de uma situação que, para ela, é incontornável, de que leis
que são infraconstitucionais não podem afetar negativamente, comprimir, restringir normas que
são constitucionais.
Então, para essa teoria quando o Legislador permite o sacrifício de animais
em cultos religiosos não está restringindo o Direito ao Meio Ambiente, o legislador está sempre
expondo um limite que o Direito ao Meio Ambiente sempre teve, o Direito ao Meio Ambiente
nunca protegeu os animais no que diz respeito a abates em cultos religiosos. O legislador
simplesmente interpreta e expõe esses limites.
 A teoria interna vem junto com a Teoria dos Motivos Imanentes dos Direitos
Fundamentais. Isso está bem explicado no livro do Calil.
Alguns autores hoje em uma perspectiva de leitura do discurso moral na
aplicação dos Direitos Fundamentais, em uma filosofia hermenêutica-filosófica partem dessa
mesma base, de um monismo valorativo e da resposta correta, como Dworkin e, no Brasil, Lênio
Streck.
Esse tipo de proposta foi demonstrado ao longo da história que ela não é
viável na prática, trazendo muito mais problemas do que benefícios.
Por exemplo, o problema da teoria interna é que o Legislador ao dizer que é
permitido o sacrifício de animais ele não está afetando negativamente o meio ambiente, se ele
está simplesmente declarando um limite que sempre esteve ali, como ele não está interferindo na
Constituição, por que há o controle de constitucionalidade? Não se justifica a realização de um
controle de constitucionalidade, pois o legislador não está afetando a Constituição em nada. Isso
é um grande problema, pois no final das contas os Direitos Fundamentais são o que o legislador
diz o que eles são e o juiz não pode controlar isso.
Esse é o primeiro problema prático dessa teoria.
O segundo problema é que essa teoria também tem a ideia de evitar a
ponderação. Só que na verdade, para demarcar esse conteúdo pequeno, são realizadas
inúmeras ponderações. Até eu chegar à conclusão de que o meio ambiente nunca protegeu os
animais de serem protegidos em cultos religiosos, essa demarcação vai envolver demarcações,
só que na Teoria Interna elas ficam escondidas, não são expostos, e, como tal, dificultam os
mecanismos de controle.
Por fim, ela não tem capacidade de resolução das situações práticas, por
menor que tu estabeleças o âmbito de proteção de uma norma, vai acabar havendo colisão.
Exemplo: pessoas realizaram uma procissão religiosa na rua, por menor que se desenhe a
liberdade religiosa, não se pode tirar isso da liberdade religiosa, isso é um elemento muito
sensível da liberdade religiosa. Se está, é definitivo, mas e na pandemia, não poderia o Estado
proibir essa procissão? Houve colisão com a saúde, não tem como negar isso, ela tem uma
dificuldade de resolução de soluções práticas.
Para Jorge Reis Novaes, ela é imprestável na prática. Essas teorias são
bonitas no âmbito teórico, dizendo que são harmônicos, que não entram em conflito, em um
monismo valorativo, ou do ouriço, de que os valores se encaixam. Na prática não é assim,
sempre temos colisões entre Direitos Fundamentais. Consequentemente, negar esse fenômeno
da colisão com a consequente ponderação e restrição é uma falácia.
TEORIA EXTERNA: já parte de outra lógica, de que existem os limites e as
restrições. Ela aceita essas duas figuras, ou seja, pode vir uma ação do Estado e cortar um
pedaço daquele direito para proteger outro.
Porém, apesar de evoluir nesse aspecto em comparação com a interna,
também tinha um problema: ela admite restrições, mas desde que estejam expressamente
autorizadas na Constituição. Ela trabalha com o que se chama de sistemas de reservas legais.
São admissíveis restrições aos Direitos Fundamentais, desde que
expressamente autorizadas na Constituição.
O problema dessa teoria é que a maioria dos Direitos Fundamentais não vem
acompanhado de uma reserva legal, sem previsão expressa de que podem ser restringidos.
 Nas situações onde não havia autorização expressa para restrição, voltava
para a teoria interna. Se aqui não há autorização, o legislador está declarando um limite
emanente, pois não deu autorização para restringir.
A teoria externa foi agarrada nessa crença de reservas legais até a morte. A
questão passou a ser analisada sob uma outra ótica a partir da Teoria dos Princípios do Alexy,
a qual vamos falar depois retomando a questão da estrutura da norma, da colisão e como ele
explica o fenômeno dos limites e das restrições.
TEORIA DOS PRINCÍPIOS: é desenvolvida a partir da teoria da norma, tudo
ou quase tudo da Teoria dos Direitos Fundamentais começa pela definição da norma aplicável
àquela situação. No sistema de Direitos Fundamentais, ele enxerga dois tipos de normas: regras
e princípios.
Normas é um gênero do qual regras e princípios são espécies.
Alexy vê uma diferença entre regras e princípios de ordem estrutural,
qualitativa. O que importa são os mandamentos que eles impõem.
As regras impõem mandamentos definitivos. São comandos defin itivos. “É
vedada a pena de morte”, acabou, não tem mais ponderação a ser feita.
Os princípios são mandamentos que devem ser objeto de otimização. Isso
significa que eles determinam que algo deve ser realizado na maior medida do possível. Aqui não
temos um comando definitivo, tendo em vista as possibilidades fáticas e jurídicas.
Assim, os princípios estabelecem mandamentos, comandos, determinações
prima facie, ou seja, esses comandos, por serem prima facie, podem ceder diante das
circunstâncias do caso concreto.
Os princípios determinam que o âmbito de proteção seja realizado na maior
medida do possível, só que vamos ter outro princípio que também vai determinar que um outro
âmbito de proteção seja realizado na maior medida do possível, de modo que há uma inevitável
colisão. Eles não podem ser observados na integralidade naquela situações concretas,
consequentemente vai ter que ser resolvida essa colisão e um dos lados terá que ser restringido.
No caso do sacrifício de animais em cultos religiosos, há uma colisão, se
permitir o sacrifício restringe o meio ambiente, se não permitir, restringe a liberdade religiosa.
Então, para Alexy, o que explica a possibilidade de restrição é a estrutura da norma. Se for regra,
não admite restrição, se for princípio, é da própria estrutura do princípio aceitar restrições, é de
sua natureza.
Em Constitucional IV vemos como controlar a constitucionalidade disso. A
restrição, via de regra é uma lei, uma norma que proíbe algum comportamento que a Constituição
permitia, que afeta um bem negativamente. Todo o trabalho vai ser controlar a constitucionalidade
disso.
Vamos partir das regras e princípios sempre, como usa a maior parte da
doutrina brasileira. Todo neoconstitucionalismo advém dessa ideia, de que determinadas normas
são princípios e que, necessariamente, entram em colisão e exigem um método hermenêutico,
diferente, que é a ponderação e o seu resultado vai ser uma restrição.
Temos a seguinte lógica: princípios > colisão > ponderação > restrição >
controle de constitucionalidade da restrição.
Essa é a cadeia lógica.
 2.3.3 Aplicação dos Direitos Fundamentais
Diante de um caso de Direito Fundamental que deve ser resolvido, a primeira
pergunta a ser feita é “qual norma constitucional se aplica ao caso, é uma regra ou um
princípio?”. Isso porque o processo aplicativo e os comandos de deontológicos, normativos são
diferentes.
Situação trivial: vem uma lei e estabelece que para o homicídio fica fixada a
pena de morte. Vamos à Constituição e achamos uma regra que diz que “é vedada a pena de
morte”. Subsunção > consequência: inconstitucionalidade da lei. É um easy case.
Se for uma regra aplicável ao caso, aplica ela por subsunção e ponto final.
Agora, se forem princípios que se aplicam ao caso, o processo metodológico
é diferente. Se for princípio, temos que fazer uma segunda pergunta: “qual a função que o
princípio que foi restringido exerce no caso concreto?”.
Vimos a classificação funcional dos Direitos Fundamentais, temos dois
grupos de funções: de defesa e de prestação positiva. Ou seja, se eu identifiquei que o caso é
resolvido a partir de princípios, eu tenho que em outro momento, identificar qual é a função que
aquele princípio está exercendo no caso e aí vamos trabalhar com a ideia de suporte fático.
Vamos ter o suporte fático de defesa e o suporte fático prestacional.
O suporte fático aqui desenha o processo metodológico que deve ser
observado para aplicação daquela norma. Por que isso?
Durante muito tempo se dizia que os direitos de liberdade se aplicam de um
jeito e os direitos sociais se aplicam de outro. Isso estava equivocado, o Direito à Saúde pode
funcionar tanto como um direito à prestação como um direito de defesa, o que importa é a função
e não ele ser um direito de liberdade, social. Na Criminalização da Homofobia o Direi to
Fundamental era o livre desenvolvimento da personalidade, típico direito de liberdade, que no
caso, estava exercendo uma função prestacional, impondo ao Estado um dever de proteção. O
que deve ser analisado é a função.
Então, são 3 passos: saber se é regra ou princípio que resolve o caso, se for
regra é subsunção e acabou, se for princípio, nós vamos perguntar qual a função que o princípio
que foi restringido está exercendo nesse caso (defesa ou prestacional)? Cada um terá um
processo metodológico (Suporte Fático dos Direitos Fundamentais em função de defesa;
prestacional).
AULA X – 24/09/2021
O que é o suporte fático? Ilustra, define um processo aplicativo, uma
metodologia. Existem dois suportes fáticos, abstrato e concreto. Toda norma tem uma previsão
abstrata. O concreto é quando as condições fáticas e jurídicas se fazem presentes e daí a norma
incide no caso, com a jurisdicização de um fato.
Quando trabalhamos com a concretização dos Direitos Fundamentais, ela
pode se apresentar problemática em alguns casos ou na maioria dos casos. Isso porque a
maioria das normas de Direitos Fundamentais mantém a estrutura de princípios,
consequentemente, por ser princípio, não consegue aplicar por subsunção. Por isso que surge
um suporte fático, para desenhar essa metodologia os pressupostos de aplicação daquela norma
(se a norma for uma regra não tem a necessidade disso, faz diretamente a subsunção). Temos
que desenhar o suporte fático, temos que ter um processo metodológico para demonstrar como
aplicar uma norma que é genérica, indeterminada, abstrata, vaga, plurissignificativa, que não tem
estrutura de regra.
 Então, se recorre no âmbito dos Direitos Fundamentais a esse conceito de
suporte fático, que foi originário do Direito Civil, mas é utilizado em todos os Ramos do Direito.
Essas decisões judiciais de controle de constitucionalidade das leis têm que
alcançar a racionalidade. Elas devem ser intersubjetivamente demonstradas, ou seja, que a
solução do caso é dada pelo Direito e não pela perspectiva pessoal do julgador. O Direito tem que
ter solução para esses casos. Essa é uma das questões mais discutidas no Direito, como
ponderar, como comparar valores incomensuráveis. Não existe uma medida comum entre eles
que permita uma escolha. Como escolher entre vida e liberdade? Não tem, apesar de Alexy tentar
traduzir na equação da fórmula do peso, em um modelo matemático, isso é inviável. Não vai
tomar essas decisões por regras aritméticas, é necessário um processo argumentativo. Não pode
desencadear ela em uma equação (essa é a posição do André, Anti-Alexyana de utilizar fórmulas
e equações para criar uma comensurabilidade indireta, recorrendo às ciências econômicas do
ótimo de Pareto – se puder adotar uma solução que melhora um lado e não prejudica o outro, tem
que adotar essa solução. Subprincípio da necessidade: se houver uma medida alternativa mais
eficiente e que restrinja menos o Direito Fundamental colidente, essa outra medida tem que ser
adotada).
O desenvolvimento do processo metodológico para aplicar determinadas
normas de direitos fundamentais é diferente do processo metodológico para aplicação de outras
normas de Direitos Fundamentais. As regras são aplicadas por subsunção, os princípios,
grosseiramente, por ponderação, mas na verdade é muito mais amplo do que a ponderação, pois
ela é apenas uma etapa desse processo aplicativo, uma vez que nos princípios, deve-se
desenhar o suporte fático desses princípios.
Então, quando se está diante de um caso de Direito Fundamental a primeira
coisa a se fazer é verificar se a norma que se aplica ao caso é uma regra ou um princípio. Se for
uma regra, é subsunção, vai se ter a resposta direta e imediata com a consequência jurídica. Se
for um princípio, tem que ser feita uma segunda pergunta “qual a função que o princípio que foi
restringido/afetado negativamente no caso está exercendo no caso, se de defesa ou de prestação
positiva?”.
Aí, vamos estudar o suporte fático dos Direitos em função de defesa e os em
função de prestação positiva. Por fim, vamos estudar a incidência dos Direitos Fundamentais no
âmbito das relações privadas.
SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENT AIS POSITIVADOS NA
CONSTITUIÇÃO POR NORMAS COM NATUREZA DE PRINCÍPIO EM SUA FUNÇÃO DE
DEFESA: são 3 elementos do suporte fático: âmbito de proteção; restrição (pode estar presente
ou ausente); e a justificação constitucional para a restrição.
Âmbito de proteção, analisamos se há restrição em face desse âmbito de
proteção e, em caso positivo, a análise da existência de justificação constitucional para a
restrição.
O que é o âmbito de proteção: é a demarcação dos limites constitucionais
daquele Direito Fundamental que está sendo aplicado no caso.
Quando o STF discutiu a questão do aborto do feto anencéfalo, a primeira
discussão que se colocou ali foi se anencefalia é vida ou não. Ou seja, demarcou os limites do
direito fundamental à vida. Caso considerasse que anencefalia não é vida, estava fora do âmbito
de proteção e estava terminada a questão. Por exemplo, o sacrifício de animais em cultos
religiosos, a primeira análise que se faz é se essa prática está no âmbito de proteção da liberdade
religiosa, ela expressa um componente religioso? Outro exemplo, a CF diz que é assegurada a
reunião pacífica e sem armas. Pessoas reunidas em praça pública dando tiro para cima deixa de
ser reunião? Não, mas está fora dos limites do âmbito de proteção do Direito Fundamental à
reunião, ela não é tutelada.
É formado o suporte fático a partir de suas perguntas: se princípio ou regra e
qual o a função exercida pelo princípio.
A primeira coisa a ser analisada é se aquele bem, conduta afetado pela
restrição está no âmbito de proteção do Direito ou não. Se fosse uma questão de sacrifício
humano em cultos religiosos, isso está fora dos limites da liberdade religiosa, nem precisa de
ponderação. Está fora do âmbito de proteção. O que está protegido na esfera do direito.
Se for positivo, esse bem, interesse ou valor (tríade bens interesses e
valores) é protegido por aquele direito fundamental? Como a proteção se dá por princípio, ela é
prima facie, não é por regra, definitiva.
A segunda pergunta é verificar se há uma restrição em face desse âmbito de
proteção, amarram o gato na cadeira? A restrição é uma ação, uma lei, uma norma que vai proibir
uma conduta, que vai afetar negativamente um bem ou interesse. Se não houver restrição ou
afetação negativa ao âmbito de proteção prima facie do direito fundamental exercendo função de
defesa, não vai ter um problema, esse direito fundamental prima facie se torna em um direito
definitivo, pois não houve afetação negativa ao seu conteúdo. Por outro lado, se houver essa
restrição, vamos para a análise da existência ou inexistência de justificação constitucional para a
restrição.
Mas, obviamente, os casos que vão se colocar, haverá uma restrição. Aí
chegamos no último elemento do suporte fático que é o controle de constitucionalidade nessa
restrição. Ou seja, essa restrição tem amparo constitucional ou não?
Se for constatado que não há justificação constitucional para a restrição
ocorrerá a declaração de inconstitucionalidade da restrição. Se houver justificativa constitucional,
é uma restrição válida.
(Erva-mate: santiago, canarinho no mercado público. Seiva pura também.
Pura folha é extremamente forte.)
Vemos então o âmbito de proteção, a ausência ou presença de restrição e a
última etapa, o centro do suporte fático é a análise da justificativa constitucional da restrição. O
que diz se há justificativa constitucional ou não para a restrição?
TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES. SCHRANKEN SCHRANKEN.
https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/42337/teoria-do-limite-dos-
limites-schranken-schranken-na-jurisprudencia-do-stf
São os chamados Limites aos Limites dos Direitos Fundamentais. Schranken
Schranken. Teoria dos Limites dos Limites.
Toda dogmática é alemã.
Os Limites aos Limites são desenvolvidos na dogmática alemã e trazidos
para a nossa Constituição. Eles são os parâmetros de constitucionalidade de uma restrição. Na
verdade, o nome quer expressar “limites às possibilidades de o Estado restringir os Direitos
Fundamentais”.
Se o Estado não observar esses limites aos limites, a restrição é
inconstitucional. Vamos então ver quais são esses limites aos limites:
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Princípio da Reserva de Lei.
 Princípio da Proporcionalidade (na face da Proibição do Excesso).
Princípio da Proteção ao Núcleo Essencial.
Princípio da Proibição do Retrocesso Social.
Os Limites aos Limites são testes de constitucionalidade. A restrição, regra
geral, é uma lei, uma norma. Ela vai ter que ser testada, tendo que observar esses parâmetros.
Se ela não observar, ela é inconstitucional.
Esse é o terceiro elemento do suporte fático, eu verificar se a conduta, bem,
interesse ou valor está no âmbito de proteção prima facie, depois verificar que há uma restrição
que afeta negativamente aquele bem, interesse ou valor. Por último ver se essa restrição viola ou
não a Constituição, onde é feita a averiguação a partir dos limites dos limites.
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: como ele funciona como limite
aos limites? Fórmula do objeto de Kant, o homem é um fim em si mesmo. Se ele for coisificado
pelo Estado, se não for visto como um fim em si mesmo, há inconstitucionalidade.
Por isso que o Direito Fundamental só pode ser restringido para proteção,
promoção ou garantia de respeito a outro Direito Fundamental ou interesse constitucionalmente
tutelado, só por esses motivos o Estado está legitimado a restringir os Direitos Fundamentais,
porque ele precisa fazer isso para tutelar, promover ou proteger outro direito ou interesse
constitucional.
A Dignidade da Pessoa Humana já estabelece esse limite. O Estado não
pode restringir o Direito Fundamental porque ele quer, porque acha legal ou para garantir
finalidades estatais que não digam respeito à Dignidade da Pessoa Humana, ela é sempre um
limite.
Também, a Dignidade impede a coisificação dos humanos. Um médico não
pode antecipar a morte de um paciente para transplantar os seus órgãos e salvar outros cinco.
Ser humano estaria sendo tratado como um objeto, instrumento para salvar outras vidas.
Princípio da Reserva de Lei: a restrição deve ser materializada pela lei ou
com base na lei. Essa lei deve ser certa, precisa, determinada e não retroativa (uma vez que
restrição não pode retroagir, sempre daqui em diante).
Uma restrição não pode se valer de conceitos abertos.
Por que muitas pessoas diziam que a prisão preventiva para garantir a ordem
pública era inconstitucional? Porque a previsão de prisão preventiva é uma restrição ao Direito de
Liberdade de Locomoção e à Presunção de Inocência, consequentemente, essa restrição tem
que observar os limites dos limites, um deles é o da reserva de lei, o qual diz que a restrição deve
ser certa, precisa, determinada e não retroativa. “Ordem Pública” é um conceito extremamente
aberto.
O que a jurisprudência fez para salvar a constitucionalidade dessa norma?
Ela disse o que é ordem pública, especificando que é isso, isso e isso para fins de prisão
preventiva.
“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal”. Ou seja, se a conduta não é tipificada como crime, ela é livre sobre a perspectiva penal, se
for depois positivada como crime, isso não pode retroagir. As restrições não retroagem.
Princípio da Proporcionalidade: Em relação ao Princípio da
Proporcionalidade, devemos nos lembrar que ele possui duas faces: a proibição do excesso e a
proibição da insuficiência, o que já vimos nos princípios estruturantes. Agora, vamos aplicar a
proporcionalidade na face da proibição do excesso.
 É um princípio estruturante.
A face da proibição do excesso configura-se como limite aos limites,
Schranken Schranken. Integrando, portanto, o suporte fático dos Direitos Fundamentais de
defesa. A outra face do princípio da proporcionalidade (proibição da insuficiência) integra o
suporte fático dos Direitos Prestacionais, que será estudado depois da G1.
Verhaltnismaßigkeitsgrundsatz (princípio da proporcionalidade) e
ubermaßverbot (face da proibição do excesso).
A proibição do excesso tem seu conteúdo formado por
testes/subprincípios/seguimentos da proibição do excesso: Adequação; Necessidade;
Proporcionalidade em Sentido Estrito.
O Núcleo do Limite aos Limites é a proporcionalidade. O controle das
restrições vai se dar sob uma perspectiva da proibição do excesso, esse é o centro. Se formos
ver uma decisão judicial que controla constitucionalidade de uma lei que afeta um Direito
Fundamental, a proporcionalidade, invariavelmente, vai estar lá, mal aplicada, mas vai estar lá.
O que diz a Adequação? Idoneidade também. A restrição se propõe à alguma
finalidade, vimos que em Estado de Direito as restrições não podem ser arbitrárias, tem que
buscar uma finalidade com amparo constitucional, tem que buscar proteger, promover o acesso
ou buscar o respeito a algum outro direito fundamental ou interesse constitucional. O que diz o
subprincípio da adequação?
Essa restrição (lei, medida restritiva) é idônea para no mínimo impulsionar
esse resultado? Ela tem essa capacidade? Tem que fazer uma relação meio e fim. A medida que
é o meio, promove esse fim? Não precisa alcançar o fim na totalidade, mas tem que saber se
promove esse fim. Esse é o núcleo do teste da adequação.
Exemplo das restrições da pandemia. Se a pandemia fosse de dengue e não
de COVID, há uma relação de causalidade entre circulação de pessoas e alastrar a pandemia de
dengue? Não. Então, não seria adequada a medida, ela não tem idoneidade, capacidade técnica
para impulsionar aquele resultado.
Agora, se a restrição fosse as pessoas serem proibidas de terem vasilhames
ou qualquer recipiente com água parada dentro das suas casas, em uma restrição ao direito de
propriedade. Tem adequação? Sim.
É uma análise de capacidade técnica do meio e fim. No teste de adequação
deve ser analisada também a legitimidade dos fins e a licitude dos meios.
A finalidade buscada tem que ser uma finalidade constitucionalmente
tutelada, apenas uma finalidade constitucionalmente tutelada justifica uma restrição a um Direito
Fundamental.
Exemplo: promoção, proteção, ou garantia de respeito a outro Direito
Fundamental ou interesses coletivos constitucionalmente tutelados. Pode ser outro interesse
constitucional que não tenha a nota da Fundamentalidade, não precisa ser Direito Fundamental.
Nesse sentido, o legislador não pode restringir um Direito Fundamental para
buscar uma finalidade infraconstitucional. A finalidade tem que ter amparo na Constituição.
O meio tem que ser lícito. Caso do sequestro. Uma pessoa foi sequestrada,
prenderam um dos sequestradores que sabe onde é o cativeiro. A vítima é cardiopata, precisa de
uma medicação urgente senão vem a óbito, pode torturar o sequestrador para descobrir onde é o
cativeiro para salvar a vida dela? Não, pois o meio é ilícito, não pode ser vedado pelo
ordenamento jurídico.
 A restrição não pode ser inútil, através dela estou restringindo o Direito
Fundamental, mas não consigo nem impulsionar a finalidade que eu quero, só traz prejuízo para
um Direito Fundamental e não satisfaz o outro. Há in constitucionalidade.
Requer relação causal do fim para promover o meio. Capacidade do fim para
promover o meio, requerendo ainda a licitude dos meios. Legitimidade dos fins e ilicitudade dos
meios.
É chamado de subprincípio da idoneidade também.
Os testes de proporcionalidade são sequenciais, passa em um vai para o
outro. Se rodar em um, é inconstitucional e não segue.
A Necessidade é uma expressão do ótimo de Paretto. A idoneidade requer
uma comparação entre um meio e um fim. A Necessidade requer uma comparação entre meios,
medidas, entre a medida adotada pelo legislador (lei restritiva) e outras medidas alternativas. Se
for encontrada uma medida alternativa igualmente eficaz ou com maior eficácia em comparação à
medida adotada pelo legislador e, em contraponto, essa medida alternativa for menos restritiva, a
medida eleita pelo legislador será desnecessária e, consequentemente, inconstitucional. É menos
gravosa para o Direito Fundamental, restringe menos. Melhora uma condição e mantém outra
inalterada ou reduz a limitação.
Esse subprincípio da Necessidade é também chamado de subprincípio da
indispensabilidade dos meios.
Isso vem sendo aplicado há séculos no Direito, o Tribunal Administrativo
Superior da Prússia tinha uma situação onde uma pessoa estava vendendo bebidas alcóolicas
em desacordo com a licença que ele tinha. A Administração foi lá e interditou o estabelecimento
do cara. O Tribunal entendeu que a medida era desnecessária, pois a finalidade era impedir a
venda de bebidas alcóolicas em desacordo com a licença, bastava então caçar a licença para
vender bebidas, não precisava interditar todo o estabelecimento. Existia outra medida alternativa
igualmente eficaz que, em contraponto, restringia menos o direito fundamental colidente.
Em países como o Canadá, tem um precedente Oaks, onde o teste de
necessidade é o núcleo do teste de proporcionalidade. Para nós é o teste de proporcionalidade
em sentido estrito. Lá, há muito o controle de necessidade dos meios. Isso é Paretto, melhorar
uma posição sem afetar a outra. A medida é ótima, mas há alternativas, mesmos efeitos, com
menos sacrifícios. Não havendo prejuízo à finalidade que o legislador busca, se é possível
resguardar a promoção dessa finalidade, em contraponto alivia o sacrifício no Direito
Fundamental colidente.
Proporcionalidade em Sentido Estrito requer uma ponderação. Aqui ela está.
O que é ponderado aqui? O que é objeto da ponderação? Não são os princípios como um todo,
essa ponderação foi a que o Legislador fez, ele ponderou os princípios como um todo e restringiu
um para satisfazer outro e o resultado é a restrição na lei.
A ponderação na proporcionalidade em sentido estrito é um pouco diferente.
O que é ponderado? É a importância de satisfação do fim em contraponto com a gravidade da
restrição imposta pelo meio, pela medida restritiva.
Exemplo do menino que está furtando frutas no pomar do vizinho. Já pegou
todas as frutas e está pulando o muro para fugir. Está consumando a subtração. O vizinho vê e
ele tem uma arma. Dá um tiro de espingarda no menino para evitar a subtração. A medida é
adequada? Sim, ela impediu a subtração, funcionou objetivamente. Ela é necessária? Supondo
que o único mecanismo que ele tinha era a arma, ela não tinha um estilingue, uma pedra, nada.
Sim. É proporcional? A importância de satisfazer o fim, de frustrar a subtração de algumas frutas,
justifica a gravidade da restrição que ele impôs de tirar a vida de uma outra pessoa? Não, é
desproporcional.
É isso que requer a proporcionalidade em sentido estrito. Uma ponderação,
que é guiada por uma lei chamada de “Lei da Ponderação”. A Lei da Ponderação diz que
“quanto maior for o grau de restrição de um direito, maior deve ser a importância de satisfação do
outro”.
Então, o que é ponderado? É a importância de satisfação de um princípio em
face da gravidade da restrição imposta em outro. É proporcional ou desproporcional?
AULA X – 01/10/2021
Aula de Revisão.
AULA X – 08/10/2021
Dia da G1.
AULA X – 15/10/2021
Apresentação de trabalhos.
AULA X – 22/10/2021
Revisando geral.
Começamos a segunda parte (aplicação das normas de Direitos
Fundamentais) pela própria Teoria da Norma, distinguindo duas espécies de normas: regras e
princípios. Os princípios como mandamentos a serem otimizados, os quais determinam que algo
seja realizado na maior medida do possível e as regras como mandamentos definitivos. Os
princípios, para serem aplicados, demandam ponderação e as regras são aplicadas por
subsunção.
O primeiro questionamento a ser feito diante de um caso de Direitos
Fundamentais é se é regra ou princípio.
Se for uma regra, aplica por subsunção e se vai ter uma consequência
jurídica diretamente estabelecida. Se for um princípio, é necessário desenvolver o processo
aplicativo. E esse processo aplicativo se desenvolve, é ilustrado pela figura do suporte fático.
Se for um princípio que se aplica ao caso, existe uma segunda pergunta a ser
feita: qual é a função do princípio? O princípio que foi afetado negativamente, que foi restringido,
qual função ele está exercendo ali? Uma função de defesa ou uma função à prestação positiva?
Ou seja, ele está estabelecendo prima facie um não fazer ao Estado ou ele está estabelecendo
prima facie um dever do Estado fazer?
Aí começamos a desenhar o processo aplicativo desses Direitos
Fundamentais positivados por normas princípio em sua função de defesa. Desenhamos o que
chamamos de “Suporte Fático dos Direitos de Defesa”.
Ele ilustra metodologicamente esse processo de aplicação, expõe o passo a
passo que deve ser seguido desde a norma no plano abstrato do princípio até a regulação no
caso.
Nós temos 3 elementos do suporte fático: demarcação do âmbito de
proteção; análise da presença ou ausência de restrição; em havendo restrição, análise da
justificação constitucional da restrição.
Vamos analisar se aquela conduta, aquele bem que se pretende exercer ou
preservar está no âmbito de proteção da norma, se aquela conduta é prima facie protegida
(estamos diante de princípios), em segundo momento temos que analisar se temos uma restrição
em face desse âmbito de proteção (a restrição é uma lei, uma norma que afeta negativamente
esse âmbito de proteção, retira uma conduta que inicialmente era autorizada. Sempre uma ação -
ao contrário dos direitos sociais que tem função essencialmente prestacional, en tão temos outro
suporte fático, de modo que a restrição se dá por uma omissão, apesar de que o direito social
pode funcionar como direito de defesa também. Mesma lógica, mas se adaptando às figuras), o
último passo é analisar se a lei é constitucional ou inconstitucional, a restrição é válida ou ela
viola o direito fundamental? Essa é a questão central: a justificação constitucional para as
restrições, a análise em cada caso se há ou não uma justificação constitucional para a diminuição
do âmbito de proteção. O que analisamos aqui na justificação constitucional para a restrição? Os
“schranken schranken”, limites aos limites dos Direitos Fundamentais, que na verdade são limites
às possibilidades de o Estado restringir os Direitos Fundamentais.
Vamos estabelecer testes de constitucionalidade que a restrição deve
ultrapassar.
Quais são os limites aos limites?
O primeiro deles é o princípio da reserva de lei. Já vimos. Diz que a restrição
deve ser materializada pela lei ou com base na lei. Ainda, essa lei deve ser certa, precisa,
determinada e não retroativa. As restrições não retroagem. Evitando-se conceitos genéricos,
conteúdos indeterminados (bons costumes, moral, ordem pública), é complicado restringir um
Direito Fundamental para satisfazer esses objetivos indeterminados. Esse tipo de conceito pode
levar à inconstitucionalidade da restrição. Isso se discutiu no Processo Penal na prisão preventiva
para a garantia da ordem pública. Salvaram a constitucionalidade da norma através da
jurisprudência que esmiuçou o que é ordem pública e o que não é. Essa é uma discussão de
Direito Constitucional, o Direito Penal como instrumento mais forte de restrição a Direitos
Fundamentais que o Estado tem e de outro lado o instrumento mais forte de proteção aos Direitos
Fundamentais que o Estado, tem. De modo que o Direito Penal sempre tem essa dialética
liberdade vs outros interesses fundamentais, não é a liberdade que está sozinha, tem que haver
uma dialética entre bens, interesses e valores. As discussões em Direito Penal muitas vezes se
dão a partir da análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das restrições que as
normas penais impõem ou da insuficiência de proteção (ADO 26) aos Direitos Fundamentais.
Todo o garantismo penal é essa discussão. Não só a reserva de lei, mas se a
restrição, a norma é proporcional, se viola o conteúdo essencial e etc. É sempre essa relação, de
modo que o Direito Penal tem forte conteúdo constitucionalizado.
Uma coisa é o garantismo, outra coisa é tentar impor ideologia no processo
se escondendo atrás do garantismo que não existe, como em decisões que dizem que traficante
não pode ter pena majorada pelo uso de arma porque a atividade dele é perigosa, isso é garantia
do réu? Reincidência não é agravante, mas sim uma atenuante porque o Estado não se
desincumbiu do seu dever de ressocializar o réu. Isso é garantismo ou é a percepção pessoal do
julgador do processo porque se escondeu atrás do cavalo de troia do Direito Constitucional e
colocou tudo aquilo dentro do processo?
Quais são as garantias?
Professor cita um processo que trabalhou em Esteio onde os caras pegaram,
entraram em uma joalheria em Porto Alegre com armas, roubaram tudo, sequestraram uma
pessoa, levaram em cárcere privado, e acharam em cativeiro em Esteio. Todos foragidos,
condenação por latrocínio, homicídio.
Na audiência o juiz deixou eles algemados, os dois lados do fórum
bloqueados, as testemunhas com medo de depor. Foram dois dias para fazer a instrução. No
Tribunal o desembargador, de ofício, disse que não tinha justificativa para estarem algemados e
anulou tudo. Nem os advogados tinham alegado isso. Isso é garantismo? Isso é abolicionismo e é
questão ideológica, não é constitucional. As garantias existem, devem ser respeitadas por todos,
uma pessoa não pode ser condenada à revelia de seus direitos processuais e constitucionais,
mas vamos discutir o que é a garantia do réu.
Teve um caso de flagrante de roubo de carro com arma de fogo. Já estava
em liberdade condicional, porque já tinha sido condenado por roubo de carro a mão armada. Na
audiência, o réu diz que não estava dentro do carro, mas estava próximo do carro quando foi
preso. As testemunhas não reconheceram ele com absoluta certeza na Delegacia. Alegou que a
Brigada persegue ele, que já cumpriu pena todo mundo ach a que ele é bandido. Ele perguntou
“se eu for condenado, eu perco o meu tempo de liberdade condicional?” Sim, perde. Ele olha para
o Promotor e diz “assim vocês não ressocializam ninguém”.
A Dignidade da Pessoa Humana também é um limite ao limite. A restrição ela
não pode pôr em causa a Dignidade. Aqui temos o conteúdo autônomo da dignidade que é a
fórmula do objeto do Kant. O homem é um fim em si mesmo, se ele foi coisificado pelo Estado, se
a restrição colocar ele na posição de objeto, há violação à dignidade. Caso do transplante de
antecipar a morte para retirar os órgãos para salvar pacientes, trata a pessoa como mero
depositador de órgãos.
Mas, a Dignidade tem conteúdo certo, definido, não é como orégano na pizza
que vai sendo jogado. Ela reflete a impossibilidade do ser humano ser tido como objeto, ele tem
valor e não preço, a dignidade é inestimável.
O limite ao limite mais usado é o do princípio da proporcionalidade. Possui
duas faces: proibição do excesso e proibição da insuficiência. Como limite aos limites, no suporte
fático dos direitos de defesa, o que nos importa é a proibição do excesso.
A proibição da insuficiência vamos ver nos direitos prestacionais.
Proibição do excesso de restrição. Nessa face, se subdivide em 3
subprincípios, elementos, seguimentos: Adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito.
Esses 3 servem como testes de constitucionalidade que a restrição deve
ultrapassar.
A adequação/idoneidade diz que a medida utilizada (restrição) deve ser
idônea, para no mínimo, impulsionar a finalidade buscada. Tem que ter a capacidade,
potencialidade de impulsionar a finalidade, objetivo a que se busca. Do contrário, a restrição é
inútil. Comparação meio e fim. Meio é capaz de impulsionar a finalidade? Não precisa promover a
finalidade na integralidade, mas tem que ter alguma idoneidade, não pode ser inútil, ótimo de
Pareto. Se for possível melhorar uma situação sem piorar a outra, esse caminho deve ser
escolhido. No caso das restrições inúteis, tirando a restrição, melhora a situação do princípio que
tinha sido restringido e mantém igual a posição que o outro princípio ocupava naquela relação.
O meio não pode ser ilícito, não pode ser vedado. Torturar um preso para
descobrir os autores do crime é uma medida eficaz, capaz de buscar o resultado, mas é ilícita. O
meio não pode ser vedado pelo ordenamento jurídico.
A finalidade buscada deve possuir amparo constitucional. Uma restrição ao
Direito Fundamental somente é justificada se ela for necessária para garantia de respeito,
promoção e proteção de outro direito fundamental ou outro bem, interesse ou valor
constitucionalmente tutelado.
Não pode restringir um direito fundamental para atender o interesse
meramente infraconstitucional. Finalidade tem que ter amparo na Constituição. Só se admite a
restrição de um Direito Fundamental para a tutela de outro Direito Fundamental ou outra norma
constitucional, que apesar de não possuir fundamentalidade tem a hierarquia de norma
constitucional.
Esse elemento da idoneidade requer todos esses testes: relação meio/fim,
licitude do meio e legitimidade do fim (é legítimo quando tem amparo constitucional).
Necessidade/indispensabilidade dos meios. No teste de adequação eu
comparo meio e fim. Na necessidade a comparação é entre a medida utilizada e outras medidas
alternativas disponíveis.
Ou seja, se for encontrada uma medida alternativa menos restritiva e que
promova a finalidade buscada na mesma intensidade que a medida eleita pelo legislador haverá
inconstitucionalidade, pois o legislador poderia alcançar aquela finalidade na mesma inten sidade
sem sacrificar tanto o Direito Fundamental em colisão.
Esse teste de constitucionalidade é utilizado há séculos. Tem início no Direito
Administrativo. A jurisprudência do Tribunal Administrativo Superior da Prússia veríamos como já
no âmbito de polícia administrativa já era usado o teste de necessidade.
Há um precedente onde um cara tinha uma venda e tinha alvará para
funcionamento e um alvará específico para venda de bebida alcoólica. Na fiscalização constatou -
se que ele tava vendendo bebida alcoólica em desacordo com o alvará. O que a fiscalização fez?
Interditou o estabelecimento. Ele entrou na Justiça e o Tribunal Administrativo disse que bastava
cancelar o alvará para a venda de bebidas, a finalidade buscada era evitar a venda de bebida em
desacordo com o alvará. Não precisa fechar todo o estabelecimento. A medida era
desnecessária.
Se houver a possibilidade de promover no mínimo e em igual intensidade a
finalidade que está sendo buscada pelo legislador e houver esse meio alternativo que promova
essa finalidade em igual intensidade e seja menos restritiva, a medida eleita é inconstitucional, ela
é desnecessária, não é indispensável. Em muitos países, como no Canadá, o teste de
proporcionalidade se exaure nesse elemento da necessidade. Há o precedente Oaks.
Proporcionalidade em Sentido Estrito. Na perspectiva do juiz constitucional é
a ponderação. Requer a ponderação. O que é ponderado, qual o objeto da ponderação? É a
intensidade, gravidade da restrição e de outro lado a importância de satisfação das finalidades
buscadas.
A ponderação é regida por uma lei, chamada de “Lei da Ponderação”.
“Quanto maior for a intensidade da intervenção em um princípio, tanto maior deve ser a
importância de satisfação do outro.”
Temos que fazer essa avaliação: se a importância de satisfazer aquela
finalidade buscada, um princípio, justifica a intensidade da restrição colocada a outro.
O menino está furtando frutas no pomar. O menino está pulando para a outra
propriedade já, levando as frutas. O único meio que o proprietário tem é uma espingarda, para
evitar a subtração, dá um tiro. A medida é adequada, é capaz de atingir o objetivo, é necessário,
pois era a única disponível, mas ela é manifestamente desproporcional. A importância de
satisfação do fim, que era a tutela da propriedade de algumas frutas, não justifica a gravidade da
restrição que foi imposta para tanto. Essa ponderação, sopesamento, balanceamento é que o juiz
constitucional deve fazer quando aplica a proporcionalidade em sentido estrito.
Sacrifício de animais em cultos religiosos. Há uma Lei do RS que diz que é
vedada a crueldade contra animais com um § que excepciona, dizendo que não é crueldade
contra animais o seu sacrifício em cultos religiosos. A questão chegou no STF.
Âmbito de proteção > restrição > limites aos limites > proporcionalidade.
 A norma que se aplica ao caso é uma regra ou um princípio? É um princípio,
o princípio do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Esse foi o princípio afetado
negativamente.
Esse princípio estava exercendo uma função de defesa ou de prestação
positiva? De defesa, prima facie não se pode retirar a vida dos animais.
A medida utilizada pelo legislador é capaz de promover a finalidade buscada,
no caso a tutela da liberdade religiosa? A restrição é idôn ea? Sim, permite expressamente uma
prática que tem um conteúdo religioso.
A medida é necessária? Nesse caso é tudo ou nada. Ou permite ou proíbe.
Não há medida alternativa que vá em igual intensidade satisfazer a finalidade buscada e que
restrinja menos o Direito Fundamental ao Meio Ambiente.
A intervenção no direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é
grave, média ou leve? É leve, são animais domésticos que são cotidianamente usados pelo
homem para alimentação. A importância de satisfação da liberdade religiosa é leve, média ou
grave? Ai tem que conhecer a religião, papel do amicus curiae. Para o Candomblé o sacrifício é o
ápice do culto, o culto perde todo o sentido, a partir do sangue que é o axé, é a energia que se
realiza. A importância de satisfação é altíssima, pois se a medida fosse proibida, a intervenção
seria grave na liberdade religiosa. Há uma importância alta de satisfação de um direito
fundamental e uma restrição leve ao direito colidente, que é o meio ambiente.
Consequentemente, a escolha do legislador é constitucional. Foi assim que o STF decidiu. É
permitido, desde que vedada a crueldade e vedado o abate de animais especialmente protegidos.
Ainda nos limites aos limites, temos uma outra figura, chamada de “conteúdo
essencial”.
O conteúdo essencial representa uma parcela do direito fundamental que é
um núcleo que é tão próximo à Dignidade da Pessoa Humana que não pode ser atingido pela
restrição.
As restrições, se forem proporcionais, podem restringir as esferas exteriores a
esse núcleo do conteúdo essencial, mas não este. Ele seria uma cortina de fogo que não pode
ser ultrapassada pela restrição.
A Constituição Alemã traz expressamente essa garantia do conteúdo
essencial. Que as restrições não podem atingir o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais.
Isso, como toda dogmática dos Direitos Fundamentais, foi trazida para a realidade brasileira e
doutrinariamente se entende que as restrições devem preservar esse conteúdo.
Qual seria o fundamento constitucional disso?
A doutrina utiliza o artigo 60, § 4º da Constituição Federal:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.
Se não pode abolir, há uma parcela do Direito que é intocável. Todos os
Direitos Fundamentais são cláusulas pétreas, não somente os individuais, os direitos de conteúdo
coletivo também.
Em linhas gerais é isso que é necessário saber em um primeiro momento:
que existe essa garantia, qual o seu fundamento normativo e o que ela signif ica.
Existe um segundo momento em que a doutrina não alcança solução.
 O conteúdo essencial é o núcleo inviolável do Direito. Como eu demarco esse
núcleo essencial? Eu sei que ele existe, mas qual é ele? Isso não há acordo na doutrina, há duas
teorias e elas não chegam a um consenso.
Vamos ver as teorias sobre a fixação do núcleo essencial.
TEORIA ABSOLUTA: o núcleo essencial deve ser demarcado tendo em conta
o Direito Fundamental abstratamente considerado. Ou seja, o conteúdo essencial dos Direitos
Fundamentais é o mesmo independentemente das circunstâncias do caso concreto.
Pegamos o Direito à Liberdade Religiosa. Abstratamente, tem que se
demarcar o que é essencial nesse Direito. É a observação do culto? É um processo interpretativo.
Essa teoria é objeto de críticas. Não há como demarcar isso abstratamente.
Por vezes, em situação de colisão não restará nada do direito restringido. Por exemplo, ao
autorizar o aborto, o direito à vida fica afetado na sua integralidade.
A proposta alternativa não serve para nada. A crítica séria tem uma obrigação
de estabelecer uma proposta alternativa. A proposta é a teoria relativa e, segundo o André, ela é
inútil.
TEORIA RELATIVA: o conteúdo essencial é fixado no caso concreto. Se a
ponderação foi realizada com base no princípio da proporcionalidade, estará preservado o
conteúdo essencial do Direito Fundamental restringido.
Essa teoria é inútil, pois não acrescenta nenhuma proteção aos Direitos
Fundamentais. Se o conteúdo essencial só aparece à montante, ou seja, depois da aplicação da
proporcionalidade, ele não é um limite às restrições, mas um resultado. O verdadeiro limite é a
proporcionalidade e não o conteúdo essencial. Se ele somente aparece depois da aplicação da
proporcionalidade e se a proporcionalidade for observada necessariamente estará observado o
conteúdo essencial, logo o conteúdo essencial não apresenta nada. Para ele existir como figura
dogmática autônoma, ele tem que ser uma parcela do Direito que mesmo que a restrição seja
proporcional, não pode ser afetada.
Exemplo: André Promotor em Cruz Alta e vem uma Lei Municipal que diz que
é proibida a criação de animais em área urbana. Essa lei restringe o Direito à Propriedade, mas
ela faz para a proteção da saúde pública e até do meio ambiente. Essa lei é con stitucional, é
proporcional.
Mas, vamos ver na aplicação da lei.
Tinha um aras dentro da Cidade, um cara que tinha uma criação de porcos
grandes e tinha o seu Zé que tinha um cavalo e uma vaca. Com o cavalo ele fazia fretes na
cidade e a vaca ele tirava leite para o sustento de sua família. Se aplica a lei a ele, haveria uma
violação do núcleo essencial da própria dignidade dele, da vida dele, de modo que o Estado não
atentar contra a vida dele, mas também não impedir que ele tenha um meio lícito de
sobrevivência com o qual se provê o sustento próprio e da família.
No caso do seu Zé, a lei violava o conteúdo essencial do Direito, o que o STF
chama de “Inconstitucionalidade Circunstancial” - o que vemos em Constitucional IV como
“declaração parcial de nulidade sem redução de texto”. Se diminui o âmbito de aplicação da
norma para preservar o conteúdo essencial do Direito Fundamental.
Proporcionalidade é uma coisa, núcleo essencial é outra.
Temos mais um limite ao limite que temos que abordar: proibição do
retrocesso social.
Existem Direitos Fundamentais que demandam prestações a serem
concretizadas. Por exemplo, o Direito à Saúde, ele demanda prestações normativas e fáticas.
Prestação de serviços, como contratação de médicos, construção de um hospital, de u ma rede de
atendimento.
A grande questão é que os direitos à prestação no momento em que eles são
realizados eles se transformam em direitos de defesa. Ou seja, há uma proibição de retrocesso.
Os direitos à prestação eles vão tendo níveis de prestação realizados, vão avançando ao longo
do tempo. No momento em que chega a determinado nível, que é concretizado, ele vai ser
estabilizado. Se transforma em um direito de defesa.
São duas questões dogmáticas diferentes. Primeiramente, eu posso exigir do
Estado uma nova prestação? Isso vamos ver nos direitos prestacionais, quando que eu posso
exigir judicialmente do Estado uma prestação, mas essa é uma outra pergunta. A pergunta que
nos interessa é se o Estado pode recuar nessa prestação?
Ele até pode por questões financeiras quando não houver recursos, por uma
limitação fática, mas juridicamente há aquela posição está trunfada.
Cita exemplo do TAC feito em Cruz Alta, Governadora Yeda para
enturmação.
Tem aplicabilidade prática, os Direitos Sociais em temos de crise financeira
são direitos de defesa, porque se tem muita dificuldade em exigir avanços sociais, mas pode
exigir que o Estado não retroceda no que foi realizado. Nós vamos discutir em cada caso, o que
para uns é retrocesso para outros é avanço a depender da situação. Mas, juridicamente, essa
exigência se coloca como um limite aos limites das possibilidades de retrocesso.
O Supremo até aceita essa tese, mas em uma área ele rejeita, que é na
questão previdenciária, dizendo que não há direito adquirido, que não há retrocesso socialz. Já,
em Portugal aplicaram essa lógica da proibição do retrocesso.
Concluindo, esses são os limites aos limites, são os limites às possibilidades
do Estado restringir os Direitos Fundamentais. O Estado de Direito não pode ser arbitrário, não
pode restringir as coisas por seu mero interesse, há critérios jurídicos a serem observados:
princípio da reserva de lei, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade na face da proibição
do excesso, núcleo essencial e a proibição ao retrocesso social.
AULA X – 29/10/2021
Exercício casuístico livro Dimitri Demoulhos. Caso da Camiseta. Um aluno em
uma universidade pública chega com uma camiseta com uma folha de maconha estampada com
a frase “O meu chefe que bebe Whiskey é um cidadão de bem, por que eu que fumo maconha
sou um marginal?”. Atrás estava escrito “legalize já”.
O professor tinha perdido um filho há 3 meses em razão de uma overdose se
indignou com aquela camiseta e mandou ele sair da aula. O aluno, indignado foi à coordenação
do curso. Lá, relatando o fato, ainda tomou uma suspensão de 5 dias, pois teria violado o Estatuto
da Faculdade que veda atentar contra a Democracia e estimular o descumprimento das leis.
Indignado, ele procurou um amigo recém formado em Direito para saber o que poderia fazer, para
poder desconstituir a sanção que lhe foi aplicada com base na norma da faculdade. Temos que
dar um parecer técnico jurídico sobre o tema, de modo que a posição pessoal, ideológica, política
do parecerista é irrelevante.
Como resolver?
No nosso roteiro, qual a primeira pergunta que fazemos no nosso roteiro?
Qual a norma de Direito Fundamental se aplica naquele caso? Ali era a liberdade de expressão e
por outro lado a norma da faculdade que se propõe a proteger o próprio Estado de Direito e
Democracia, que são princípios estruturantes que também possuem uma dimen são objetiva e
requerem proteção.
Essa norma “liberdade de expressão” tem estrutura de regra ou de princípio?
De princípio.
A função que ela exerce no caso é de defesa ou de prestação positiva? De
defesa, de modo que o Estado não pode interferir na liberdade de expressão do indivíduo. Então,
temos que traçar o suporte fático dos Direitos de Defesa. A conduta que foi proibida (usar a
camiseta) está no âmbito de proteção da liberdade de expressão? Sim. A liberdade de expressão
abarca gestos, fala, traje, condutas, ela pode ser exercida de forma multifatorial. Então, podemos
afirmar que a conduta do aluno encontrava guarida no Direito Fundamental de Liberdade de
Expressão.
A norma que foi aplicada no caso dele restringiu esse Direito Fundamental?
Sim. Então, temos que analisar qual a justificativa constitucional dessa sanção com base na
norma. E vamos fazer os testes de proporcionalidade (adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito). A adequação informa que a restrição tem que ser legítima,
o meio idôneo e tem que haver uma relação de causalidade e eficácia entre o meio e o fim. O
meio tem que de alguma forma prover o fim.
A punição ao aluno, que foi aplicada, promove o fim? Parece que não. Ele
está estimulando de alguma forma o descumprimen to às leis e ao Estado de Direito? Parece que
não, ele está simplesmente manifestando uma opinião no sentido de que a maconha deveria ser
legalizada. Ele não está dizendo “fume maconha, é tri bom, não cumpram a lei”. Ele está
contestando a criminalização de um comportamento. Então, parece que não há idoneidade na
medida, pois a conduta vedada em nada estimula o descumprimento às leis ou abala a
democracia e o Estado Democrático de Direito.
E a necessidade? Não haveria outra medida mais branda igualmente eficaz?
Não bastaria dizer ao aluno para trocar a camiseta? Atingiria a finalidade em igual intensidade.
E a proporcionalidade da medida? Não tem proporcionalidade, autorizando a
utilização da camiseta o comprometimento à Democracia e ao Estado de Direito e
descumprimento às leis é ínfimo. Mas, proibir o uso da camiseta representa uma grave
intervenção no Direito Fundamental à Liberdade de Expressão do aluno.
Essa é a análise que tem que ser feita da constitucionalidade da restrição. E
vamos aos limites dos limites.
Usar uma camiseta pedindo a legalização da maconha ou do aborto ou de
qualquer outra conduta não é um desestímulo ao descumprimento das leis, mas uma expressão,
uma opinião (a liberdade de expressão tem não somente a sua tutela mas também o seu alcance)
para discutir a criminalização de determinado comportamento que no entender daquele indivíduo
não deveria ser crime e ponto final.
Ou, uma outra saída para essa questão específica seria dizer simplesmente
dizer que não está perfectibilizado o tipo abstrato previsto na norma. Por que usar uma camiseta
(não finalizou).
Se a camiseta tivesse uma suástica? Não seria, pois a liberdade de
expressão possui limites, inclusive qualquer apologia ao nazismo é vedada em lei. Mesma coisa
que a camiseta dissesse “professor retardado, vá a pqp”. Existem limites, no momento em que a
liberdade de expressão é usada para injuriar alguém, ela terá uma consequência jurídica
negativa. Liberdade de expressão não é dizer o que eu quero, na hora em que eu quero.
Como discutimos exaustivamente, os limites à liberdade de expressão devem
ser demarcados com muito temperamento, pois, conforme reconhecido pelo STF, é uma
liberdade preferencial, prima facie, ela tem prevalência em relação às demais liberdades e
inclusive aos demais interesses coletivos. No caso concreto, ela pode ser restringida, mas
abstratamente, ela está muito próxima da Dignidade da Pessoa Humana. É um Direito
Preferencial.
A Liberdade Artística ela tem limites muito mais alargados.
Filme “O povo contra Larry Flynt”. Ele foi o criador de uma revista no estilo
Playboy. Nela haviam charges, nas quais ele fazia muitas críticas políticas. O filme todo se passa
em batalhas judiciais discutindo a liberdade de expressão artística, de imprensa. Chegou à
Suprema Corte. Mitigação da intimidade, vida privada das autoridades públicas. Nos EUA não
existe censura, as restrições à liberdade de expressão são posteriores, como indenização,
responsabilização criminal, mas censura prévia não existe. Toda a democracia dos EUA se
desenvolveu sobre isso.
Há um ponto importante sobre a utilização da ponderação (balancing) no
contexto norte americano no período da guerra fria e a criminalização do comunismo. Naquele
determinado momento da Guerra Fria se entendeu que a Segurança Nacional era muito mais
importante que outros Direitos Fundamentais. Alguns juízes conservadores aplicavam a letra fria
da lei e isso levou à punição de atos e comportamentos políticos. Nos EUA houveram períodos de
maior repressão à liberdade de expressão no segundo pós-guerra, a ameaça do comunismo;
mas, em termos de normalidade democrática, a liberdade de expressão nos dias de hoje é algo
quase absoluto.
No exemplo era uma universidade pública, e no caso de uma Instituição
Privada? A aula de hoje é sobre isso. A escola privada tem a normativa de proibir o uso desse
tipo de camiseta. Os Direitos Fundamentais possuem a mesma força nesse âmbito privado? É
isso que veremos.
2.3.4 Direitos Fundamentais e Relações Privadas
Como já visto, Direitos Fundamentais, são direitos do indivíduo contra o
Estado, positivados em uma Constituição. Após, 1949 tivemos a segunda fase do Estado de
Direito Social e Democrático com a inauguração do Neoconstitucionalismo, onde se começou a
discutir se esses Direitos Fundamentais também foram instituídos para regular as relações
particulares. Eles se aplicam? Se sim, quais os efeitos possuem?
Como tudo em Direito, para explicar esse problema, surgiram teses, teorias e
doutrinas. Temos 4 principais: tese da negativa da eficácia; da eficácia mediata; da eficácia
imediata; dos deveres de proteção.
Vamos estudar as teorias sobre a eficácia dos Direitos Fundamentais nas
relações privadas.
TESE DA NEGATIVA DE EFICÁCIA (STATE ACTION)
Essa tese nega qualquer eficácia dos Direitos Fundamentais no âmbito das
relações particulares. São direitos do indivíduo contra o Estado, previsto na Constituição e
acabou.
As relações entre os particulares são regidas pelas leis, decisões do
legislador, privado, civil. Constituição nada tem a ver com isso. Regem apenas indivíduo-estado.
“Aos particulares o que não é proibido por lei, é permitido”. Isso não vale mais
no Brasil, diz o André que não sabemos mais o que pode e o que não pode ser feito.
A teoria do State Action mitiga essa negativa de eficácia em uma situação. Na
situação na qual houver uma desigualdade tão grande entre os particulares que um dos
particulares nessa relação, na sua atuação, tiverem tudo semelhante à uma atuação do Estado.
 Mitiga a tese da negativa da eficácia nessa situação única. Haverá vinculação
dos particulares aos Direitos Fundamentais quando no caso concreto um dos particulares esteja
colocado em uma condição em todo similar ao Estado.
Os particulares podem exercer serviços públicos delegados, concedidos e
outras situações.
Precedente da Suprema Corte. Uma empresa tinha muita terra e os
empregados, que eram milhares de pessoas, moravam com suas famílias nessas terras. Parte
dessas pessoas protestavam a religião das testemunhas de Jeová. Iam de porta em porta
levando a palavra e etc. Os proprietários da empresa vedaram isso dentro da propriedade deles.
A Suprema Corte entendeu que a empresa tinha uma verdadeira cidade
privada. Naquela relação ela se colocava como o Estado, então ela deveria respeitar a liberdade
religiosa.
Então, a State Action mitiga a teoria da negativa de eficácia.
Essa teoria vigora apenas lá no Estados Unidos.
Foi muito criticada e não é aceita na Europa nem no Brasil.
TESE DA EFICÁCIA MEDIATA
Desenvolvida na Alemanha.
Parte da ideia de que os Direitos Fundamentais além da dimensão subjetiva,
possuem uma dimensão objetiva, âmbito no qual os Direitos Fundamentais irradiam efeitos para
todo o Ordenamento Jurídico, inclusive para o Direito Privado. Com efeito, toda a legislação
privada deve ser produzida pelo legislador de acordo com o sistema de Direitos Fundamentais.
Além disso, o Direito Privado deve ser interpretado e aplicado pelo juiz e pela Administração com
base no sistema de Direitos Fundamentais. Entrementes, a eficácia dos Direitos Fundamentais no
âmbito das relações particulares é mediata, indireta, ou seja, essa eficácia ocorre por intermédio
da Lei (lei produzida e aplicada de acordo com os Direitos Fundamentais). Contudo, se não
houver lei aplicável ao caso concreto, vigora de forma absoluta o princípio da autonomia privada,
ou seja, os particulares fazem o que quiserem.
Para essa teoria existe uma eficácia dos Direitos Fundamentais no âmbito
das relações particulares, mas essa eficácia é indireta, ou seja, a primeira relação é que a Lei
deve ser feita de acordo com os Direitos Fundamentais e depois aplicada de acordo com os
Direitos Fundamentais às relações privadas.
Se não houver lei regulando aquele caso, os Direitos Fundamentais não
incidem diretamente regulando as relações privadas. Os efeitos são sempre intermediados pela
lei. Se não houver lei, vigora a autonomia privada.
Essa teoria foi desenvolvida no âmbito doutrinário, mas adotada pelo Tribunal
Constitucional Alemão no caso Luth Urteil.
O caso Luth tratava do Veit Harlan que era um dos principais expoentes da
cinematografia nazista, especialmente no que dizia à perseguição aos judeus. Filme Jud Suss.
Fazia filmes estimulando isso. O Harlan foi julgado e absolvido em Nuremberg. Voltou a trabalhar
e produziu um novo filme no pós-guerra “Amante Imortal” e o Luth, indignado com aquilo,
conclamou um boicote público contra o filme, enviou cartas abertas às salas de cinema, foi aos
jornais, fez manifestações públicas, convocando o povo alemão a não assistir àquele filme e às
empresas a não reproduzirem o filme, pois era inaceitável que depois de tudo o que Harlan fez, o
povo alemão ainda assistisse às suas obras.
Harlan entrou com uma ação privada, com base no Código Civil Alemão
contra Luth. Relação particular, com base em uma lei que dizia que “aquele que por ação imoral
causar dano a outrem, fica obrigado a não fazer, multa e etc.”. Ou seja, Harl an fundamentou a
ação em uma lei, não se falou em Constituição.
Luth foi condenado, inclusive em segundo grau.
Mas, interpôs reclamação constitucional junto ao Tribunal Constitucional
Federal alegando que a decisão que aplicou a lei ao caso dele, restrin gia a sua liberdade de
expressão.
O Tribunal decidiu que os Direitos Fundamentais não têm uma aplicação
imediata no âmbito das relações privadas. Contudo, eles produzem efeitos, uma vez que, dada a
dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais, o Direito Privado deve ser produzido pelo
legislador e interpretado e aplicado pelo juiz de acordo com os Direitos Fundamentais.
Assim, para interpretar o que é “ação imoral”, para fins da lei civil, o Tribunal
recorrido deveria ter levado em conta o sistema de Direitos Fundamentais. No caso, subjacente a
tudo, há uma colisão entre a liberdade de expressão de um lado e a liberdade profissional,
notadamente a artística, de outro.
O Tribunal faz uma ponderação entre os Direitos Fundamentais em colisão e
justifica no caso a prevalência da liberdade de expressão em face da liberdade profissional. Em
suma, diz que a liberdade de expressão é preferencial, prima facie, ocupando lugar superior na
ordem jurídica constitucional e que a intervenção na liberdade de expressão seri a muito série se
proibida a conduta; de outro lado a intervenção, se permitida a conduta, na liberdade artística não
é decisiva, de modo que as pessoas poderiam continuar ir e assistir ao filme.
O Tribunal conclui que como a liberdade de expressão prevalece nessa
ponderação, a ação do Luth não pode ser considerada uma ação imoral nos termos da Lei Civil.
O que se discutiu no caso foi a aplicação da lei. É ela quem regula a relação,
só que o Tribunal disse que a interpretação e aplicação dessa lei deve ser de acordo com os
Direitos Fundamentais, o que vai definir se a ação é imoral ou não são os Direitos Fu ndamentais.
O Tribunal disse que “esses conceitos jurídicos indeterminados e as cláusulas
gerais são verdadeiros pontos de erupção do sistema de Direitos Fundamentais para dentro do
Direito Privado”.
Pela doutrina da eficácia mediata, há sim uma eficácia, mas ela é indireta. Se
não houver lei que se aplica àquilo, a relação é livre, os particulares fazem o que quiserem diante
do vigor da autonomia privada.
TESE DA EFICÁCIA IMEDIATA
Essa teoria é usada no Brasil. Concorda em parte com a teoria de eficácia
mediata, ela tem adeptos na Europa e é a posição do STF sobre o tema. Concorda com a
mediata confirmando que os Direitos Fundamentais produzem uma eficácia indireta no âmbito
das relações particulares, a lei deve ser produzida, interpretada e aplicada de acordo com os
Direitos Fundamentais, contudo se não houver lei regulando o caso os Direitos Fundamentais
podem incidir diretamente no âmbito das relações privadas, não vigorando de forma absoluta a
autonomia privada, podendo ser mitigada, relativizada pelos Direitos Fundamentais. Ou seja, um
particular possui um Direito Fundamental subjetivo contra outro particular.
Tem que ver se há lei. Se tiver lei, tem que aplicar a lei.
Os Direitos Fundamentais podem sair diretamente da Constituição e
regularem as relações particulares, especialmente isso acontece quando há uma grande
desigualdade entre as partes da relação privada.
 Os Direitos Fundamentais suprem uma lacuna que o legislador deixou.
Aquela situação pode encontrar uma solução mais justa no caso concreto do que pela aplicação
automática e absoluta da autonomia privada.
A teoria parte do princípio de que as agressões aos Direitos Fundamentais
não partem apenas do Estado, os particulares tem tanta potencialidade de agredir os Direitos
Fundamentais como o próprio Estado, então precisam estar a eles vinculados como o Estado.
Na prática, faço um contrato com uma empresa, não há nenhuma vedação
para nenhuma das cláusulas que estão ali, não obstante uma das partes entra com uma
revisional alegando que as cláusulas ficaram onerosas, violando a Dignidade da Pessoa Humana
e assim por diante. Mesmo não havendo a vedação daquela cláusula em lei, acaba se mitigando
a autonomia privada ao assinar aquilo a partir da incidência dos Direitos Fundamentais.
O Supremo já decidiu isso algumas vezes. Um dos casos um cara foi expulso
de uma associação de músicos. Ele entrou na Justiça e se decidiu que ele não poderia ser
expulso sem a observância do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, mesmo em
relação privada e sem previsão no Estatuto. Ainda assim, entendeu o Supremo que essas
garantias se aplicavam diretamente no âmbito daquela relação privada.
Mesmo se não houver lei proibindo aquela conduta, pode ser qu e a conduta
venha a ser proibida em razão da incidência dos Direitos Fundamentais.
Como se resolve isso?
Se não houver lei e a questão for levada ao Judiciário, este terá que fazer
uma ponderação entre os Direitos Fundamentais e os interesses sustentados por ambas as
partes.
Na Europa é extremamente criticada por esvaziar a autonomia privada e gera
insegurança jurídica muito grande, estabelecendo um grande paternalismo estatal sobre os
particulares, dentre outras. Há quem diga que descaracteriza o próprio Direito Fundamental, pois
ele possui um caráter de trunfo contra uma decisão majoritária, contra o Estado. Se ele está no
âmbito das relações privadas, ele perde o caráter de trunfo, pois o Direito Fundamental será
alegado o outro particular também alegará um outro Direito Fundamental, o que derrubaria a força
normativa dos Direitos Fundamentais.
Em sua tese de doutorado, André defendeu a teoria da eficácia imediata, mas
reconhece que ela possui uma série de problemas e não explica uma série de situações, como no
caso em que os particulares, vinculados aos Direitos Fundamentais, podem exigir de um Hospital
Privado que me dê um tratamento à saúde com base no meu Direito Fundamental à saúde? Ele
não está vinculado. E aí? Diz-se que a vinculação é diferente, é menos forte no âmbito das
relações privadas, mais tênue. São questões a serem discutidas e resolvidas pela doutrina. No
Brasil se vê muito em ações de saúde, mesmo com o medicamente fora da lista do SUS.
Revisionais de contrato baseadas em Direitos Fundamentais (pandemia), colocando em causa o
Direito à Vida, o mínimo para se sustentar.
Questão crítica da diferença social do Brasil e países europeus.
TESE DOS DEVERES DE PROTEÇÃO
Está muito em voga em Portugal.
Concorda com a teoria de eficácia mediata até um ponto, no que diz respeito
que o principal efeito se dá por intermédio da lei produzida, aplicada e interpretada de acordo com
os Direitos Fundamentais.
 Entretanto, na ausência de lei não vigora de forma absoluta a autonomia
privada, mas também não é originado um direito subjetivo jusfundamental de um particular contra
outro.
Direitos Fundamentais são direitos do indivíduo contra o Estado, é ele quem
está vinculado a esses direitos e não os particulares.
Como resolve as situações?
Um particular que está naquele caso concreto sem uma proteção mínima em
relação à conduta de outro particular, pode buscar do Estado-Juiz, a partir da dimensão objetiva
dos Direitos Fundamentais, a proteção do seu Direito Fundamental contra a conduta do outro
particular.
Qual a diferença?
Para a teoria da eficácia imediata, o juiz vai considerar diretamente a relação
indivíduo-indivíduo, de Direito Fundamental de um e Direito Fundamental do outro, faz uma
ponderação e chega à uma decisão mais justa.
Para a teoria dos deveres de proteção isso não existe. O juiz irá analisar se
não há uma mínima proteção de um contra o outro. Se não houver, aí o Estado interfere. Ou seja,
ele não busca a melhor solução, não busca suprir uma omissão do legislador, não busca ele
regular o caso. Ele busca garantir uma proteção mínima do particular. Como ele verificará se há
uma proteção mínima ou não? Fará pela segunda face da proporcionalidade que ainda vamos
estudar, que é a proibição da insuficiência, face mais fraca da proporcionalidade.
A ponderação não será usada para resolver uma colisão de Direitos
Fundamentais, mas para verificar se existe uma proteção mínima ou não.
Lembrando que se deve ver se há ou não lei. Se não há, ver se há uma
proteção mínima de um contra o outro ou se ele está completamente vulnerável. Se estiver
vulnerável, o Estado pode interferir.
Os Direitos Fundamentais continuam sendo contra o Estado. O A não entra
com uma ação com base no Direito Fundamental contra o B, o seu pedido é contra o Estado,
pedindo proteção na situação. Ele não diz “O B tem que respeitar minha liberdade de expressão”.
Ele expõe para o Estado-Juiz que está em uma posição completamente desguarnecida sem
proteção mínima e a conduta de B está pondo em causa o meu Direito Fundamental à vida,
Estado, me proteja. Aí entra a proibição da insuficiência.
Essa teoria se propõe a equilibrar, respeitando a segurança jurídica, seguir na
ideia de que os Direitos Fundamentais são direitos do indivíduo contra o Estado e seguindo a
ideia de que o que não é vedado em lei aos particulares, é permitido, mas mitigando a autonomia
privada em situações de evidente desproteção de um particular contra o outro.
Aqui temos um caso concreto, com pessoas determinadas na disputa sobre
um bem específico. Anula a cláusula ou não, observa ou não o contraditório antes de fazer uma
expulsão? Existem saídas jurídicas diferentes para resolver a questão. Pela eficácia mediata, se
não houver lei, acabou; pela teoria da eficácia imediata, se não houver lei, pega os Direitos
Fundamentais de ambos e pondera no caso concreto em razão da omissão do legislador. Uma
das críticas da teoria da eficácia imediata é que ela violaria a separação dos poderes, mas o
André contestou isso na sua tese justamente com o argumento de que o legislador se omitiu ou
não quis regular a situação e deixou em descoberto, o que faz com que o Estado-Juiz no caso
concreto (não em termos gerais e abstratos) ele pode solucionar. Se o legislador quiser
posteriormente legislar sobre o assunto, que ele faça; pela teoria dos Deveres de Proteção temos
uma posição intermediária, não há uma prevalência direta da autonomia privada absoluta, mas
também não há um direito de um contra o outro. O que há é uma busca de proteção junto ao
Estado jurisdição, o qual irá verificar se há ou não uma proteção mínima. Se ele entender que não
há uma proteção mínima, ele não está buscando a melhor solução, fazendo ponderação de um
direito com outro direito, mas avaliando se existe uma proteção mínima de A contra B. Se não há,
ele relativiza a autonomia privada.
A Teoria dos Deveres de Proteção é defendida, dentre outros, pelo Claus
William Canaris no livro Direitos Fundamentais e Direito Privado e em Portugal por Jorge Reis
Novaes.
AULA X – 05/11/2021
Na última aula vimos os Direitos Fundamentais e as relações privadas. As
teorias e a forma como é discutida a eficácia dos DF no âmbito das relações privadas. Eles foram
inicialmente pensados para regularem a relação jurídica indivíduo-estado e com o passar do
tempo foi se discutindo se essas normas não produziriam efeitos no âmbito das relações
privadas.
A primeira que nega eficácia, outra que propõe uma eficácia mediata, indireta;
outra que propõe eficácia imediata e por fim uma intermediária que propõe os deveres de
proteção.
Agora passamos para a análise dos Direitos Fundamentais a prestações
positivas.
2.3.5 Direitos Fundamentais a Prestações Positivas
Nós vimos que no que diz respeito à função, ou classificação funcional, os
direitos fundamentais podem todos eles (liberdades, sociais, interesses difusos e coletivos)
exercerem uma dupla função: uma de defesa (traçamos para desenvolver o processo aplicativo o
suporte fático dos direitos de defesa) e uma prestacional.
Direito à Saúde, direito social que tem função prestacional, carga normativa
que determina prestações muito fortes ao Estado. O que se pode exigir do Estado com base
nele? Atendimento, medicamentos, acesso ao sistema único de saúde.
Mas, vamos imaginar uma situação na qual o Estado está construindo uma
fábrica, indústria do lado de uma zona residencial e aquilo pode colocar em risco a saúde dos
moradores. Eles ingressam com uma ação contra o Estado pedindo o embargo da obra. Qual
direito fundamental que eles vão substanciar a sua pretensão contra o Estado? O direito à saúde,
que nesse caso vai funcionar como direito de defesa.
Tantos direitos de liberdade quanto direitos sociais, difusos, exercem uma
dupla função. Apesar de nós falarmos mais nos sociais daqui para frente, pois eles possuem uma
carga que determina prestações ao Estado muito maior do que os de liberdade, apesar de nisso
não se exaurirem. Não vamos estudar direitos sociais ou deveres de proteção especificamente,
mas um gênero que é a função prestacional e vamos desenvolver o processo aplicativo com o
estudo do suporte fático dos Direitos à Prestação Positiva.
Quando falávamos na Dignidade da Pessoa Humana e consequentemente
nos Direitos Fundamentais, sempre falamos em três deveres do Estado em relação à dignidade
humana: Estado vinculado materialmente à promoção, proteção e ao respeito da Dignidade da
Pessoa Humana e dos Direitos Fundamentais.
Essas são os três deveres estatais em relação à Dignidade. Para cumprir o
dever de respeito, o Estado não interfere, não afeta negativamente, não impede ações. O dever
de respeito está relacionado à função de defesa dos Direitos Fundamentais.
Além disso, vimos que os Direitos Fundamentais possuem uma dimensão
objetiva a partir da qual, dentre outros efeitos, eles geram uma eficácia irradiante e dessa eficácia
surgem deveres de proteção. O Estado tem o dever de proteger os direitos fundamentais de um
particular contra agressões de outros particulares. Ele protege, por exemplo, com a norma penal.
Ou seja, para proteger, o Estado presta, age, produz normas, faz. É um comportamento positivo
que o Estado deve empreender para cumprir com a função de proteção.
Então, o dever de proteção está relacionado à função prestacional dos
Direitos Fundamentais. Mas, além disso, o Estado deve promover os Direitos Fundamentais.
Promover o acesso.
Determinados bens e interesses como a saúde, a educação são
indispensáveis à Dignidade da Pessoa Humana, só que muitas pessoas, por seus próprios meios
financeiros e fáticos não conseguem acesso a esses bens. Então, é dever do Estado promover
esse acesso. Para promover ele também presta. O dever de promoção está relacionado à função
prestacional dos Direitos Fundamentais.
Quando nós falamos então em dever de promoção e dever de proteção,
estamos indicando algo que o Estado deve fazer. Ele deve realizar. Agora, vamos ver quando
essas prestações, em que momento elas são exigívies judicialmente do Estado. Quando um
particular vem a ter um direito subjetivo de exigir uma proteção ou a promoção de acesso a
determinado bem/interesse em face do Estado ou ainda, no plano abstrato, quando acontece uma
inconstitucionalidade por omissão em situações em que o Estado não proteger os Direitos
Fundamentais e não promove o acesso.
Para respondermos a esse questionamento temos que desenhar o suporte
fático dos Direitos à Prestação Positiva e é isso que vamos começar a delinear hoje.
SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS À PRESTAÇÃO POSITIVA
Assim como o suporte fático dos direitos de defesa, ele possui 3 elementos: o
âmbito de proteção; a análise da presença ou ausência da restrição; a análise da presença ou
ausência da justificação constitucional para a restrição. Esses são os 3 elementos do suporte
fático dos direitos à prestação positiva.
Diante de um caso de Direitos Fundamentais, qual a primeira pergunta a ser
feita antes de resolver o caso? O roteiro.
Verificar se é regra ou princípio. Se for princípio, vai para segunda pergunta
qual é a função, se de defesa ou de prestação positiva.
Se tivermos um caso no qual ele é regulado por princípios, normas de direitos
fundamental com estrutura de princípio e a função dessas normas no caso é exigir uma prestação
do Estado, o processo de aplicação é desenhado por esse suporte fático dos direitos à prestação
positiva.
Esse suporte fático, assim como aquele dos direitos de defesa, indica o
processo metodológico que deve ser observado quando da aplicação de uma norma de direito
fundamental que está a exigir uma função prestacional.
Por exemplo, o indivíduo entra pedindo um medicamento contra o Estado. O
Estado tem que dar ou não? Vamos delinear o suporte fático, o âmbito de proteção, se o Estado
se omitiu a cumprir essa prestação prima facie e se essa omissão é justificada
constitucionalmente ou não.
A partir disso, o juiz irá determinar a entrega do medicamento ou negar o
acesso ao medicamento. Essa é a lógica que deve ser seguida.
Os Direitos à prestação, especialmente a função prestacional dos Direitos
Sociais, vão sendo concretizados pela Lei. Por exemplo, a Constituição diz que a saúde é direito
de todos e dever do Estado. Vem a lei e define que integram os medicamentos que são
fornecidos pelo SUS: X, Y, Z. Integram os procedimentos que são fornecidos pelos SUS: A, B, C.
No momento em que existe uma norma infraconstitucional especificando a forma de promoção de
acesso, surge o que se chama se “Direitos Derivados à Prestação”.
Indivíduo entra com ação de medicamentos contra o Estado, se existe uma
norma no SUS dizendo que aquele medicamento tem que ser prestado, acabou a discussão, o
legislador já decidiu isso. Aplica por subsunção aquela norma e nem precisa ir até a Constituição.
A questão do suporte fáticos dos direitos à prestação é quando não há lei
determinando a prestação. Até qual ponto pode o particular ir direto na CF, fundamentar uma
pretensão com base na norma constitucional e a partir daquilo exigir uma prestação do Estado
que não está prevista em lei.
Existe o que se chama de direitos derivados à prestação, que são as parcelas
dos Direitos Sociais que já estão concretizadas em lei, determinadas por lei e os Direitos
Originários à Prestação que são aqueles que decorrem diretamente da norma constitucional de
Direito Fundamental com estrutura de princípio em sua função prestacional.
Essa questão do suporte fática visa a nos responder o seguinte
questionamento: quando que um particular pode ir diretamente na CF (em norma constitucional
com estrutura de princípio em sua função prestacional) e fundamentar uma medida judicial a
partir dessa uma pretensão positiva contra o Estado para que este realize uma prestação positiva
que não está prevista em lei.
A grande questão é quando a lei é omissa e o particular tem que ir até a
Constituição para fundamentar a sua pretensão.
ÂMBITO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
PRESTACIONAIS
O que integra esse âmbito de proteção? Não se esquecendo que esse âmbito
de proteção é prima facie, ele gera direitos prima facie, que podem ou não se tornarem
definitivos. Isto vamos verificar no final do suporte fático.
Mas o que integra o âmbito de proteção dos direitos prestacionais?
Nos direitos de defesa, o âmbito de proteção engloba condutas que os
particulares pretendem fazer que o Estado não pode impedir ou a proteção de determinados bens
e interesses que o Estado não pode afetar negativamente. Estabelece uma cortina de fogo a qual
o Estado não pode transpor. E nos direitos à prestação, o que integra o Direito à Saúde, por
exemplo?
Promover a saúde, ou seja, que o Estado realize uma conduta, uma
prestação, que pode ser material ou normativa. Que o Estado me entregue aquele medicamento;
no dever de proteção: que o Estado criminalize a homofobia.
Ou seja, o âmbito de proteção dos direitos à prestação ele é integrado por
ações estatais de promoção ao bem jurídico ou ações estatais de proteção ao bem jurídico.
Ações estatais fáticas e/ou normativas.
Então, quando eu estou delimitando o âmbito de proteção do Direito à Saúde,
eu vou preencher esse conteúdo com comportamentos positivos que eu espero que o Estado
realize, que ele promova o acesso. Estou sustentando judicialmente que eu tenho um direito
subjetivo a que o Estado promova o acesso a determinado bem ou que proteja ele.
O pedido nessas ações judiciais é que o Estado faça, realize. Então, o âmbito
de proteção dos Direitos à Prestação Positiva é integrado por ações estatais de promoção de
acesso ao bem jurídico ou ações estatais de proteção do bem jurídico contra agressões de outros
particulares.
 Nessa situação, o âmbito de proteção lá nos Direitos de Defesa é formado
por bens e interesses a que o Estado não pode afetar negativamente ou por condutas que os
particulares pretendem realizar (manifestação de um pensamento, expressão, liberdade religiosa)
que o Estado não pode impedir. Já o âmbito de proteção dos direitos à prestação é diferente, pois
ele é integrado por comportamentos que os particulares esperam que o Estado faça, sejam
relacionados à promoção de acesso a determinados bens e interesses de caráter social ou de
proteção de alguns bens e interesses contra agressão de outros particulares. Essas prestações
são fáticas (materiais – o Estado entrega o medicamento) ou normativas (que o Estado
criminalize a homofobia).
No momento em que se entende que aquela conduta está no âmbito de
proteção prima facie daquele direito fundamental, surge um direito prima facie, um direito à
prestação prima facie. O âmbito tem que ser demarcado, se analisando se aquela conduta que o
particular pretende que o Estado realize possui uma relação com a promoção de acesso a
determinado bem ou interesse. Por exemplo, o particular pede um medicamento que não há
nenhuma comprovação científica de eficácia. Pede um tratamento com base nos raios do sol.
Isso fica fora do próprio âmbito de proteção do direito à saúde, pois não há uma relação entre
aquele comportamento que o particular espera que o Estado faça e a promoção de acesso ao
bem jurídico saúde.
Isso é a dogmática, na jurisprudência, isso é um caos. Canotillo chama a
jurisprudência dos Direitos Sociais de metodologia fuzzy e camaleões normativos. Ou seja,
ninguém sabe o que está fazendo. Os juízes, nos mais das vezes, pegam a norma constitucional
e dizem que a saúde é dever de todos e dever do Estado, exige o que quiser, do Ente Federativo
que quiser e vai fundo, pois são solidários. Essa é a jurisprudência majoritária, mas é muito
contrária à dogmática dos Direitos Fundamentais.
Nos casos de doenças raras, tem que ver o caso concreto e o custo, pois os
Direitos Fundamentais à prestação são imanentemente limitados pela reserva daquilo que é
financeiramente possível. Tem que ver se há uma relação efetiva de eficácia do tratamento para
aquela patologia.
André cita o exemplo do Estado de SC que foi condenado a pagar um
tratamento experimental nos EUA a um custo de 125k dólares ao mês.
Em Portugal se criou o que se chama de “taxa de desestímulo do uso do
sistema”. Uma taxa moderadora mínima para a pessoa acessar o sistema. Tipo 10 reais. Reduziu
drasticamente o acesso ao sistema e lá começou a funcionar muito melhor. As pessoas tinham
uma dor de dente e iam para o hospital. A Constituição não fala que o SUS é gratuito, mas fala
que ele é universal, na educação ela diz que é gratuita. A maior parte da doutrina faz a leitura de
que se é universal, e gratuita. É uma discussão interessante.
Depois do âmbito de proteção, nós temos que olhar se existe ou não restrição
àquele âmbito de proteção. Como se dá a restrição aos direitos de defesa? Como que o Estado
restringe, afeta negativamente o âmbito de proteção de um Direito Fundamental em sua função
de defesa? Como o Estado restringe a liberdade religiosa?
Pela lei, pela norma. Proíbe o comércio de funcionar em razão do dever de
proteção da saúde pública, por exemplo.
A restrição dos direitos de defesa é uma ação do Estado, ele edita u ma
norma que afeta negativamente aquele âmbito de proteção.
Por outro lado, nos direitos à prestação positiva, como é a restrição?
É uma omissão do Estado. Ou seja, o Estado deixa de realizar o que prima
facie estava determinado pelo Direito Fundamental. O Direito Fundamental à saúde determinado
ao Estado que ele realize o tratamento X, havendo uma relação de eficácia comprovada entre o
tratamento e o direito à saúde, não está na lista do SUS. O indivíduo vai direto na CF e pede isso
ao Estado, está no âmbito de proteção.
Há restrição nesse âmbito? Ou seja, o Estado se omitiu em realizar essa
prestação ou não?
A restrição no suporte fático dos Direitos à Prestação Positiva é uma omissão
do Estado, total ou parcial, em promover o acesso ou proteger. Aí que se dá a restrição. Os
Direitos à Prestação são afetados negativamente por omissões do Estado em realizar o que
estava prima facie determinado. É um não agir do Estado, ou um agir insuficiente (omissão total
ou parcial) que afeta negativamente o âmbito de proteção dos Direitos à Prestação.
O particular pede um medicamento ao Estado, o juiz vai analisar que o
medicamento não está na listagem do SUS, o Estado se omitiu. O último passo é analisar se há
justificação constitucional para a restrição (omissão total ou parcial).
Nos direitos de defesa, analisávamos os Limites aos Limites, aqui no suporte
fático dos direitos à prestação nós analisamos a reserva do possível, o mínimo existencial e o
princípio da proporcionalidade em sua face da proibição da insuficiência.
Ou seja, aquele comportamento que se pretende que o Estado faça está no
âmbito de proteção dos direitos à prestação; o Estado não realizou aquele comportamento e,
consequentemente, restringiu o direito fundamental ao se omitir; por fim, há justificativa
constitucional para o Estado se omitir ou não?
Vamos analisar com a reserva do possível, mínimo existencial e o princípio
da proporcionalidade na face da proibição da insuficiência.
São, portanto, outras as figuras dogmáticas analisadas no controle de
constitucionalidade da omissão, no qual fica evidenciado a partir desses elementos a existência
ou não de justificativa constitucional para a omissão ou se vão servir como justificativa
constitucional para tal. Nos direitos de defesa, analisávamos os limites aos limites, reserva de lei,
dignidade da pessoa humana, proibição do retrocesso social, proporcionalidade em face da
proibição do excesso, conteúdo essencial.
AULA X – 12/11/2021
Aula passada vimos o suporte fático dos direitos à prestação positiva. Vimos
o âmbito de proteção, a restrição como omissão em não realizar aquilo que estava prima facie
determinado em seus três elementos: âmbito de proteção; restrição; justificação consti tucional
para a restrição. Esse é o suporte fático. Normas abstratas, lacônicas, expressam a proteção de
um bem ou valor mas não trazem expressamente uma consequência jurídica da sua aplicação,
por isso temos que desenhar o processo aplicativo para não cairmos no subjetivismo, evitando a
invasão de outras pautas argumentativos no âmbito do direito, ele deve ser um raciocínio jurídico,
não filosófico, moral e etc. Busca a racionalidade na aplicação do direito, a qual é demonstrada
pelo suporte fático. Ele ilustra o processo metodológico de aplicação dessas normas com
estrutura de princípios.
Posso pegar o direito à moradia e exigir do Estado uma casa na praia? São
essas questões que se colocam, os indivíduos pegam as normas constitucionais e substanciam
pretensões contra o Estado. Como juiz, temos que saber o processo metodológico, traçado pelo
suporte fático.
No suporte fático dos direitos de defesa, por exemplo, vimos que passado o
âmbito de proteção e a presença de restrição, na justificação constitucional temos os limites aos
limites, verificando se a restrição observou o princípio da reserva de lei, proporcionalidade na face
da proibição do excesso, núcleo essencial. Se não observou algum desses testes de
constitucionalidade a restrição será inconstitucional.
Na omissão, tem que buscar se há ou não justificação constitucional. Os
testes de constitucionalidade são outros, que não os limites aos limites. São a figura do mínimo
existencial, reserva do possível e o princípio da proporcionalidade na face da proibição da
insuficiência. A partir daí descobrimos se a omissão que afetou negativamente o âmbito de
proteção daquele Direito Fundamental em sua função prestacional viola ou não a Constituição a
partir da ausência ou presença de justificação constitucional para tal omissão.
O que é mínimo existencial?
O mínimo para existir. Mas, o mínimo para existir o que?
Existem 3 teorias para definir o mínimo existencial.
Duas delas não são aceitas.
A primeira teoria diz que o mínimo existencial seria o próprio direito à
prestação. O indivíduo com base no direito social poderia exigir apenas o mínimo do Estado, o
resto fica para o plano político, não é jurídico. Garantem o mínimo de prestação do Estado, mas
quem diz o que é o mínimo, como demarcá-lo? Esse é o problema, nem o Canotilho, chama de
metodologia fuzzi camaleões normativos. Essa teoria não é aceita, porque o Direito a Prestação
garante mais que o mínimo, o Estado não está obrigado a fazer apenas o mínimo.
A segunda teoria diz que apenas o mínimo poderia ser exigido judicialmente,
nunca mais o que isso, mas o Direito Social teria uma parcela maior. Não se confundindo o direito
à prestação e o mínimo. O mínimo é uma parcela do direito como um todo, contudo, apenas este
poderia ser exigido judicialmente.
A terceira teoria parte de uma análise diferente, ela diz que pode exigir
judicialmente outras parcelas do âmbito de proteção, o mínimo existencial é como o conteúdo
essencial dos direitos de defesa, ou seja, é aquela parcela em que não há justificativa para o
Estado não realizar, ele não tem como justificar a não realização do mínimo, nem com a reserva
do possível, proporcionalidade... Nada pode justificar a não realização do mínimo. Ele é uma
garantia absoluta dos Direitos à Prestação, seria o mínimo dos mínimos. Pode exigir outras
parcelas, mas o mínimo o Estado tem que realizar, ele é tão incrustado à Dignidade da Pessoa
Humana que ele não pode deixar de ser realizado. Essa é a teoria que vigora, de que o mínimo
existencial é uma garantia absoluta.
Vamos analisar a Reserva do Possível.
A teoria da Reserva do Possível surgiu na Alemanha. Surgiu num precedente
chamado Numerus Clausus do Tribunal Constitucional Alemão. Uma galera não passou em um
vestibular para medicina. Eles pegaram o direito à liberdade profissional em um viés positivo e
disseram que o Estado deveria fornecer curso de medicina para todos aqueles que quisessem,
pois o Estado estava inviabilizando a escolha profissional desses indivíduos e que estava se
omitindo a proporcionar cursos de medicina para todos aqueles inscritos.
O Tribunal disse que toda prestação estatal se encontra limitada por aquilo
que o indivíduo razoavelmente pode esperar do Estado. Os Direitos à Prestação encontram-se
intrinsicamente limitados por uma reserva do possível, entendida como aquilo que o indivíduo
pode razoavelmente esperar do Estado. Não é razoável a sociedade esperar do Estado que ele
proporcione curso de medicina para todos aqueles que quiserem cursar medicina.
A reserva do possível surge na Alemanha com uma ideia de razoabilidade da
pretensão. A razão é que só se pode exigir o que se pode dar, não pode exigir que uma girafa
saia voando. Só pode exigir uma pretensão razoável. O conceito de razoabilidade é um pouco
elástico e um quanto subjetivo, mas é evidente que não é razoável que os indivíduos exijam do
Estado que este lhe proporcione tudo.
Isso foi importado para o Brasil, para justificar uma omissão Estado em não
efetivar as prestações definidas pelos Direitos, especialmente os Sociais. Só que o Brasil adotou
uma outra conotação, virou a reserva do financeiramente possível. Os Direitos a Prestação,
especialmente os sociais possuem custos financeiros, dependem de um orçamento. A ausência
de recursos financeiros pode justificar a omissão do Estado em não realizar o que estava prima
facie determinado por uma norma de Direito Fundamental com estrutura de princípio na sua
função prestacional. Justifica a omissão.
Princípio da Proporcionalidade
No controla das restrições nos direitos de defesa, o princípio da
proporcionalidade assume a face da proibição do excesso. Aqui, é a chamada proibição da
insuficiência.
Quais são os elementos da proibição do excesso? Adequação, necessidade,
proporcionalidade em sentido estrito.
Para Alexy, a proibição da insuficiência passa pelos mesmos testes.
Adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A estrutura da proibição da
insuficiência para ele é a mesma da proibição do excesso. Ou seja, para ele, tem que se analisar
se a omissão é adequada, necessária e se é proporcional em sentido estrito.
Essa ainda é a que prevalece no Brasil, mas não serve para nada. Como vai
verificar se uma omissão é adequada? Para Alexy, uma omissão é adequada se com a omissão o
Estado consegue, no mínimo, impulsionar a promoção de outro bem, interesse ou valor
constitucional.
Isso é inútil, pois sempre que o Estado se omite ele vai de alguma forma
impulsionar outro fim constitucional, nem que seja a questão orçamentária. Sempre a omissão vai
gerar um benefício para outro interesse, bem ou valor constitucional.
É um teste inútil, mas a doutrina brasileira reproduz isso de forma acrítica.
A necessidade, diz Alexy que a omissão é necessária se não é possível
realizar a prestação pretendida por um meio que não sacrifique ou que não cause nenhum
prejuízo a outro bem, interesse ou valor constitucional. Ou seja, a omissão sempre será
necessária, pois qualquer outro meio vai ter algum sacrifício a algum outro interesse colidente,
nem que seja o orçamento.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, para Alexy, é uma
ponderação entre razões favoráveis à omissão e razões contrárias à omissão. Ele bota tudo na
balança e pondera, inclusive a reserva do possível, o princípio formal da separação dos poderes.
Basicamente a proibição da insuficiência é uma ponderação, de modo que a adequação e
necessidade não servem para nada.
Isso é o que prevalece no Brasil, existe muito pouca coisa escrita sobre a
proibição da insuficiência. É um grande tema para TCC, pois há bastante espaço para pesquisar.
Na Europa, principalmente pela doutrina de Jorge Reis Novaes, existe uma
outra construção para a proibição da insuficiência. Ele diz que isso do Alexy não serve para nada.
A adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito foram feitos para o controle de
restrições aos direitos de defesa. Ou seja, o controle de uma ação restritiva do Estado, uma lei.
Não foram feitos para o controle das omissões.
Ele diz que a proibição da insuficiência constitui dois elementos: um controle
de mínimos, primeiramente; e um controle de razoabilidade da omissão.
 O mínimo existencial seria o mínimo dos mínimos. O direito é um bloco,
composto por um menor que é o controle de mínimos e um menor ainda, em seu núcleo, que é o
mínimo essencial. O mínimo essencial é a parcela que não pode deixar de ser realizada; a outra
parcela imediata é o controle de mínimos, o qual pode ter a omissão controlada pelo judiciário.
Este não pode exigir uma satisfação ideal do Direito, mas um controle de mínimo de realização
além do mínimo existencial ele pode fazer.
O controle de razoabilidade da omissão é realizado pelo Tribunal
Constitucional Sul Africano. Ele é o Tribunal mais avançado em termos dogmáticos na efetivação
de Direitos Sociais. André vai deixar 2 textos sobre a jurisprudência do Tribunal.
O que seria esse controle de razoabilidade?
O precedente Groot Brum. Havia muitas famílias, milhares de pessoas em
uma área invadida em abrigos e barracas. O proprietário ganhou a reintegração de posse, essas
famílias foram retiradas da área invadida e o Estado colocou essas pessoas em um ginásio, sem
acesso a serviços mínimos. As crianças não tinham condições de irem à escola, não havia luz
elétrica, uma situaçõa bem precária.
A senhora Groot Brum, representando as famílias entrou com uma ação
contra o Estado com base no direito fundamental à moradia, buscando que o Estado
imediatamente realocasse essas famílias e as inserisse em um programa habitacional.
O tribunal sul africano disse que o Direito Social à moradia na África do Sul
possui uma política de realização muito consistente. A efetivação do Direito à Moradia vai muito
além do mínimo. Já foi realizado muito além do mínimo. Contudo, deve ser também avaliada a
razoabilidade de as pessoas que necessitam da prestação suportarem aquela omissão.
Ou seja, tem que ser analisada a perspectiva das pessoas que estão
sofrendo com aquela omissão. É razoável que aquelas pessoas fiquem naquela situação por
tempo indeterminado?
O tribunal entendeu que não, que a omissão do Estado naquela situação,
apesar dele já ter realizado uma política de moradia que vai muito além do mínimo, a omissão
naquela situação era insuportável para aquelas pessoas e, consequentemente, ela não era
razoável. Então, a partir desse precedente, a incorporação da insuficiência incorpora um segundo
teste que é o controle de razoabilidade, analisando-se se na perspectiva daquela pessoa que
precisa da prestação do Estado e este se omite se é razoável que ela permaneça naquela
situação ou se a omissão se torna insuportável naquela perspectiva da pessoa.
Não tratamos mais da política como um todo, mas uma perspectiva para o
titular do direito e a situação em que ele se encontra.
A proibição da insuficiência para essa doutrina europeia liderada por Jorge
Reis Novaes encontra esses dois controles, abandonando Alexy. Faz-se o controle de mínimos,
mas mesmo que já realizado o mínimo, é possível um controle de razoabilidade, analisando-se a
perspectiva das pessoas que sofrem com a omissão do Estado.
Próxima aula não será ministrada pelo André.
Falta apenas um conteúdo: Direitos de Nacionalidade.
https://www.youtube.com/watch?v=lKEk3_ielu8
AULA X – 19/11/2021
André em Cancún.
AULA X – 26/11/2021
3 Direitos de Nacionalidade
Até então estudamos os Direitos Fundamentais e sua Teoria Geral. Agora seria o momento de
estudar os Direitos Fundamentais em Espécie. Mas, vamos ver um Direito Fundamental em
espécie: os direitos de nacionalidade.
O que é nacionalidade?
Não se confunde com cidadania, ela diz respeito a direitos políticos. O pressuposto para a
cidadania é a nacionalidade, pois o cidadão é um nacional no gozo de seus direitos políticos.
Antes de chegar lá, temos que saber o que é nacionalidade.
Nacionalidade é um vínculo jurídico-político entre indivíduo/particular e Estado, a partir do qual,
uma vez formado, o indivíduo é nacional desse Estado. É um vínculo, um ato de soberania. Cada
país define soberanamente quem são os seus nacionais. É um vín culo estabelecido pela
Constituição entre o indivíduo e o Estado a partir do que o indivíduo passa a ser um nacional
daquele Estado.
Aqui vamos estudar quais são os critérios de aquisição da nacionalidade brasileira, conforme a
Constituição Federal.
Existem dois critérios base para a aquisição da nacionalidade. Eles não são os únicos, mas são
os principais: jus solis e jus sanguinis.
O critério do território e o critério do sangue.
São os dois critérios básicos para a aquisição da Nacionalidade Originária.
A nacionalidade originária é “nasceu, já é brasileiro, não tem para onde correr”, seja por uma
questão de território, seja por ascendência, de sangue.
Ainda, é possível a Nacionalidade Derivada.
Essa depende de um ato de vontade em um procedimento de naturalização. Na originária, a
vontade é irrelevante.
Vamos ver como se adquire a nacionalidade originária e a derivada.
Art. 12, CF:
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles
esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados
em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e
optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países
de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há
mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de
1994)
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de
brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta
Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos
casos previstos nesta Constituição.
3.1 Brasileiro Nato
- Art. 12, inc. I, a: jus solis. Nasceu no território brasileiro, é brasileiro. EXCEÇÃO: AMBOS
os pais estrangeiros e AO MENOS UM DELES a serviço de seu país de origem. Tem que
ser o seu próprio país. Não adiante, por exemplo, os pais serem argentinos e estarem a
serviço do Uruguai.
- Art 12, inc. I, b: jus sanguinis, critério funcional + critério do sangue. Nasceu no exterior,
AO MENOS UM DOS PAIS é brasileiro e este está à serviço do Brasil (amplo, não apenas
embaixadas, consulados). Brasileiro nato, independentemente de qualquer providência.
- Art. 12, inc. I, c, 1ª parte: dividimos esse artigo em duas partes. “Nascidos no estrangeiro
de pai ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira
competente”. Jus sanguinis + registro. Ou seja, nasceu no estrangeiro, o pai ou a mãe são
brasileiros, não estavam a serviço do Brasil e houve registro na embaixada ou consulado
brasileiros.
- Art. 12, inc. I, c, 2ª parte: “nacionalidade potestativa”. Também será brasileiro nato o
nascido no estrangeiro de pai ou mãe brasileiros que não estavam a serviço do Brasil, não
fizeram o registro, mas veio o nascido a residir no Brasil e depois de ter 18 anos, optou
pela nacionalidade brasileira. Jus sanguinis + residência + opção confirmativa.
Última possibilidade de nacionalidade originária.
José nasceu no Uruguai, filho de mãe brasileira e pai uruguaio. A mãe não estava a serviço do
Brasil, não foi feito o registro. Aos 5 anos, José veio morar no Brasil com a sua mãe. Fixou
residência. Aos 16 anos, voltou para o Uruguai. Aos 19 anos, com uma briga no boliche, comete
um homicídio no Uruguai. José foge para o Brasil. Aos 20 anos, o Governo Uruguaio pede a
extradição de José. Durante o processo de extradição, José faz a opção confirmativa pela
nacionalidade brasileira. Considerando que há uma vedação na Constituição de que o Brasil não
extradita brasileiros natos, José pode ser extraditado ou não?
R: O STF entende que uma vez feita a opção, a opção confirmativa retroage à data de fixação da
residência. Ou seja, ele é brasileiro nato, tendo adquirido a nacionalidade quando ele fixou
residência no Brasil aos 5 anos de idade. Portanto, ele não poderá ser extraditado.
Na nacionalidade potestativa, a aquisição da nacionalidade é com a fixação da residência. Depois
dos 18 anos, fica em condição suspensiva. No momento em que feita a opção, retroage à data da
fixação da residência.
3.2 Brasileiro Naturalizado
Nacionalidade secundária, adquirida.
Nova lei da migração substituiu o antigo estatuto dos estrangeiros. Lei estabelece todos os
critérios para se naturalizar brasileiro. A naturalização se dá na forma da lei.
Se o indivíduo for originário de país de lín gua portuguesa, é exigido apenas residência
ininterrupta por 1 ano (não só Portugal).
 - Art. 12, inc. II, a: Pais língua portuguesa + residência 1 ano ininterrupto + idoneidade
moral. Naturalização ordinária. O fato do indivíduo preencher os requisitos não gera direito
subjetivo à naturalização. A concessão da naturalização é um ato de soberania do
Presidente da República, se ele não quiser naturalizar, seja por qualquer motivo, ele não
vai conceder na naturalização ordinária.
Mas, a Constituição prevê também a naturalização extraordinária.
- Art. 12, inc. II, b: residência 15 anos ininterruptos + sem condenação penal + requisição.
Sempre ato de vontade, tem que requerer. Nesse caso há direito subjetivo, não pode haver
negativa do Presidente da República.
Regra geral, há isonomia entre o brasileiro nato e naturalizado, as diferenciações estão expressas
na Constituição Federal, somente nela. Por exemplo nos cargos privativos de brasileiros natos.
Há uma última figura, de quase nacionalidade: “português equiparado”.
§ 1º, art. 12, CF. Há reciprocidade, há um Tratado Internacional de Celebração da Paz e Amizade
entre Brasil e Portugal, mesmos direitos, salvo o que é privativo de brasileiro nato. Apenas
Portugal. O português tem a opção de ter os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado e não
se naturalizar, ele segue Português, estrangeiro. Quase nacionalidade, é o português equiparado.
Tem que ter residência permanente no Brasil.
Pode haver a perda da nacionalidade.
3.3 Perda da Nacionalidade
§ 4º do art. 12, CF:
§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda
Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela
Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado
estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos
civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
I – processo específico de cancelamento da naturalização. MPF, Justiça Federal. Atividade nociva
ao interesse nacional (apenas no caso concreto). Se aplica apenas ao brasileiro naturalizado.
II – se aplica ao nato e ao naturalizado. Perde quando adquire outra nacionalidade.
Exceção: A) quando há reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira (é o caso
dos descendentes de italianos no Brasil)
B) quando for imposição para permanecer no país ou para exercer direitos civis.
Fim da matéria.