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INTRODUO
Direito natural e direito positivo no pensamento clssico
A expresso positivismo jurdico deriva da locuo direito positivo
contraposta quela de direito natural.
A contraposio traz o problema da distino entre aquilo que por
natureza (physis) e aquilo que por conveno ou posto pelos homens
(thsis).
Plato (Timeu): Trata da justia natural (isto , das leis naturais que
regem o cosmos) e da justia positiva (das leis reguladoras da vida social).
Aristteles: Da justia civil, uma parte de origem natural, outra se
funda na lei.
a)
b)
Direito
natural
direito
positivo
no
pensamento
dos
OS PRESSUPOSTOS HISTRICOS
prope
eliminar
10
b)
11
12
CDIGO
DE
NAPOLEO
AS
ORIGENS
DO
13
b)
c)
14
b)
c)
d)
15
e)
b)
16
Contrape-se interpretao
portanto,
uma
interpretao
esttica
e)
da
dos
primeiros
17
18
Bentham
Na Inglaterra no houve a codificao, mas foi elaborada a mais
ampla teoria da codificao, a de Jeremy Bentham, chamado de o Newton
da legislao.
Postulado fundamental de seu utilitarismo: a maior felicidade do
maior nmero.
Empirismo: a convico da possibilidade de estabelecer uma tica
objetiva, isto , uma tica fundada num princpio objetivamente
estabelecido e cientificamente verificado.
A diferena entre Bentham e os jusnaturalistas consiste somente em
que ele localiza o princpio fundamental e objetivo no na natureza do
homem, mas no fato empiricamente verificvel de que cada homem busca
a sua prpria utilidade.
Com base na tica objetiva, h possibilidade de estabelecer leis
racionais vlidas para todos os homens.
Ele criticava a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
(porque evocava as concepes do direito natural).
19
do
20
b)
c)
21
b)
c)
22
23
b)
24
25
INTRODUO
jurdico
responde
este
problema
3)
4)
5)
26
duas
normas
antinmicas;
pela
7)
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POSITIVISMO
JURDICO
COMO
ABORDAGEM
AVALORATIVA DO DIREITO
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existe como norma jurdica. Dizer que uma norma jurdica vlida
significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real.
O valor de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma,
pela qual esta conforme ao direito ideal (entendida como sntese de todos
os valores fundamentais nos quais o direito deve se inspirar).
O contrrio de validade invalidade e o contrrio de valor (ou
justia) desvalor (ou injustia).
Ora, o jusnaturalismo sustenta que para uma norma ser vlida
deve ser valorosa (justa).
No positivismo jurdico habitual distinguir e separar
nitidamente o conceito de validade daquele de valor.
A cincia jurdica deve limitar-se
a formular um juzo de
Cincia
do
direito
filosofia
do
direito:
definies
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o elemento
30
jurdica
interpretao
teleolgica;
que
relevo
lgico-sistemtica,
de
predominante
preferncia
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b)
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Kelsen e Ross
Para a teoria clssica, a coero o meio mediante o qual se fazem
valer as normas jurdicas, ou, em outras palavras, o direito um conjunto
de normas que se fazem valer coativamente; para a teoria moderna, a
coero o objeto das normas jurdicas, ou, em outros termos, o direito o
conjunto de normas que regulam o uso da fora coativa.
Kelsen: uma regra uma regra jurdica porque dispe uma sano.
Ross: a relao entre as normas jurdicas e a fora consiste em que tais
normas dizem respeito aplicao da fora e no que soi protegidas por meio da fora
(...) um sistema jurdico nacional um sistema de normas que se referem ao exerccio da
fora fsica.
Segundo a moderna formulao da teoria da coao, o direito , por
conseguinte, um conjunto de regras que tem por objeto a regulamentao
do exerccio da fora numa sociedade.
O direito surge quando se estabelecem as modalidades de exerccio
da fora, com referencia a 4 pontos fundamentais: quem, quando, como,
quanto:
a)
b)
Quando:
somente
quando
ocorrem
determinadas
d)
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positivismo
jurdico
considera
tarefa
da
significada,
isto ,
35
Os
meios
hermenuticos
do
positivismo
jurdico:
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interpretao
integrativa
estende-se
casos
no
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MP
S semelhante a M
SP
Ora, enquanto no silogismo a concluso sempre necessria (a
saber, verdadeira), no raciocnio por analogia isto no ocorre sempre. De
fato, a semelhana existente entre o sujeito (no exemplo: os homens) e o
termo mdio (os cavalos) pode ser relevante ou irrelevante e somente
quando a semelhana relevante a concluso exata. Por exemplo, um
raciocnio por analogia falso o seguinte: o seu automvel vermelho faz
150 km/h, o meu automvel similar ao seu porque tambm vermelho e,
portanto, o meu automvel pode fazer 150 por hora; neste caso, a
semelhana da cor irrelevante no que diz respeito a velocidade.
Dizemos que uma entidade tem uma semelhana relevante com outra
quando tm em comum aqueles elementos que so a condio ou razo
suficiente para que atribuamos a esta um certo predicado. No nosso
exemplo, a razo suficiente, pela qual predicamos dos homens que so
mortais, o fato de que so seres vivos; como os cavalos so eles tambm
seres vivos, tm consequentemente com os homens uma semelhana
relevante, que nos permite dizer que tambm eles so mortais. Ao
contrrio, no caso do automvel, a cor vermelha no a razo suficiente
para dizermos que ele faz 150 km/h, pois a identidade da cor entre os dois
automveis constitui uma semelhana irrelevante no que diz respeito
velocidade.
Os termos do raciocnio so no 3 mas 4. A verdadeira forma do
raciocnio por analogia esta:
HV
VM
CV
CM
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Quando que entre o caso regulado por uma norma e o caso ao qual
estendida a disciplina de tal norma existe uma semelhana relevante?
Tal semelhana existe quando os 2 casos apresentam a mesma ratio
legis, isto , quando o elemento que induziu o legisladora dar ao primeiro
caso uma certa disciplina jurdica se encontra tambm no segundo caso
(por exemplo, o elemento que induz um legislador a proibir a venda de
livros obscenos a obscenidade; tal norma no pode se estender aos livros
policiais porque estes no tem em comum com os primeiros o elemento que
a ratio legis; mas tal norma pode se estender aos discos obscenos, porque
estes tem em comum com os livros o elemento que funda a ratio legis).
O positivismo jurdico introduziu uma certa justificao da
legitimidade do raciocnio analgico e, assim, o conceito de vontade
presumida do legislador.
O intrprete positivista imputa sempre as normas por ele formuladas
vontade do legislador: sua vontade expressa, no caso de interpretao
em sentido estrito; sua vontade presumida, no caso de integrao.
Interpretao extensiva, analogia legis, analogia jris. Alm da
analogia propriamente dita at agora considerada (analogia legis), h dois
outros meios de interpretao integrativa.
A interpretao extensiva uma forma menor de raciocnio p
analogia. Enquanto na analogia legis se formula uma nova norma,
semelhante a uma j existente, para disciplinar um caso no previsto por
esta ltima mas similar quele por ela regulado, na interpretao extensiva
amplia-se a hiptese estabelecida pro uma norma, isto , aplica-se esta
mesma norma a uma caso por ela no previsto, mas similar quele
expressamente regulado. difcil individualizar o critrio distintivo dessas
duas formas de interpretao, visto que, na realidade, a interpretao
extensiva uma forma atenuada de interpretao analgica e tem a funo
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