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Resumo Introdução Ao Direito

Introdução Ao Direito (Instituto Politécnico de Lisboa)

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Baixado por Alexandre mmm (samuel_marques_1@hotmail.com)
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FDUCP- 2011/2015

Introdução ao Estudo do Direito


I.E.D.

Regente: Prof. Rui Medeiros

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Inês Metello

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Capítulo I: A Ideia de Direito

Primeiras Aproximações

Só através da interacção com outros Homens, da conjugação dos seus esforços,


baseada na solidariedade e na divisão do trabalho, o Homem atingirá a sua plena
realização. Contudo, a convivência em sociedade só é possível atingir se existir um
elenco mínimo de princípios ou regras que pautem a conduta humana. Assim, o Direito
é um fenómeno humano, pois implica um facto espiritual e as regras de conduta por
este estabelecidas podem contemplar coisas e animais sem, contudo, estabelecerem
para tais regras para eles. Mais, não se dirige ao homem isolado em si; existe uma
ligação estreita entre o Direito e a Sociedade, daí o famoso brocardo “ubi societas ibi
ius” que significa “onde há Sociedade, há Direito”.

O Homem é um animal político e tem por isso uma necessidade inata de se agregar em
comunidades para garantir a sua subsistência e prossecução dos seus fins. No entanto,
a vida social só é possível porque os Homens acatam regras que visam instruir a
ordem, a paz, a segurança, a justiça e atenuar os conflitos de interesses que
inevitavelmente surgem nas relações sociais. É por isso indispensável a existência de
regras que imponham condutas aos membros da sociedade, com vista a evitar
conflitos ou minimizar as suas consequências e garantir a coexistência pacífica.

Se tal não acontecer e uma chamada sociedade viver fora da ordem jurídica, viver-se-ia
em despotismo ou em anarquia. No primeiro caso, toda a sociedade estaria
dependente da vontade de um só Homem – o déspota – cuja arbitrariedade se
sobreporia totalmente à ordem normativa. A anarquia, por outro lado, representa o
vazio do poder político ou do Direito.

A Ordem Social é uma ordem complexa, entrando na sua composição várias ordens
normativas que pautam aspectos distintos da vida do Homem em sociedade. Uma
ordem normativa exprime um dever-ser, pois ordena condutas e é imperativa, uma vez
que pretende em absoluta realizar-se. Apesar do Direito não se confundir com as

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outras ordens normativas, pode identificar-se com elas no que diz respeito ao
conteúdo que regula. Destacam-se as seguintes Ordens Normativas:
 Ordem Moral
o Ordem da Consciência; visa o aperfeiçoamento do indivíduo, dirigindo-o
para o bem;
o Só reflexamente é que influencia a organização social.
o Caracteriza-se por um conjunto de imperativos impostos ao Homem
pela sua própria consciência ética, de tal como que o seu
incumprimento e sancionado pela reprovação que brota da sua própria
consciência;
o Aproxima-se do Direito:
 O fundamento das normas jurídicas tende a ir de encontro à
moral;
 É o Direito que, por vezes, confere relevância jurídica a
princípios de conteúdo moral (“bons costumes”).
o Distingue-se do Direito através da:
 Coercibilidade: na Moral as sanções são puramente éticas
enquanto no Direito podem ser físicas, monetárias ou outras;
 Exterioridade: Direito parte do lado externo para a conduta
humana e a Moral parte do lado interno; o Direito pretende
orientar a convivência social.

 Ordem Religiosa
o Ordem da Fé; regula as relações que se estabelecem entre o crente e
Deus ou Deuses;
o O seu fundamento é a própria Divindade, considerada um ente superior
e perfeito;
o Ordem intra-individual que se vai repercutir igualmente na vida social,
visto o comportamento dos crentes ser condicionado pelos seus valores
religiosos;
o O não cumprimento das normas religiosas leva a sanções de carácter
extraterreno;
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o Distingue-se do Direito pelo:


 Critério Teleológico: é um dever do Homem para com Deus;
prevê a realização da pessoa orientada para o bem enquanto
Direito prevê a ordenação da sociedade;
 Exterioridade;
 Coercibilidade.

 Ordem do Trato Social


o Exprime-se através dos usos sociais;
o Conjunto de regras de cortesia e urbanidade;
o Variam dentro da mesma sociedade, conforme o círculo social;
o A violação destas normas consiste num sentimento de reprovação por
parte da comunidade, podendo levar à segregação social do infractor;
o Assemelha-se do Direito pela:
 Vinculatividade;
 Exterioridade.
o Distingue-se do Direito porque:
 Existe discordância pessoal;
 Não é tida como necessária ao progresso e conservação social;
 Não é dotada de coercibilidade organizada.

 Ordem Jurídica
o Ordem normativa, intersubjectiva e assistida de coercibilidade material;
o Visa regular a vida do Homem em sociedade, conciliando os interesses
de conflito;

Entre a Ordem Jurídica e as outras ordens normativas podem surgir diversos tipos de
relações. Entre o Direito e a Moral, por exemplo podem surgir relações de coincidência
ou de indiferença (muito preceitos jurídicos são indiferentes para a Moral), embora
também possam haver relações de conflito. A fronteira entre estas ordens é fugidia e
por isso segue uma lista dos critérios de distinção:

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 Mínimo Ético: Direito é o mínimo ético da oral;


o Insuficiente: nem tudo o que a moral ordena é prescrito também pelo
Direito;
o Passível de muitas críticas, pois implica a atribuição de carácter moral a
todas as regras jurídicas e a maioria das regras é neutra sob o ponto de
vista moral.

 Coercibilidade
o Assiste ao Direito e não à Moral
o Só vale negativamente: Onde houver uma ordem com coercibilidade,
não há uma ordem moral.

 Bilateralidade
o Característica do Direito
o Insuficiente, pois nem toda a regra jurídica relaciona sujeitos (ex.: regras
meramente qualificativas).

 Exterioridade
o Moral tem dimensão interna e o Direito uma dimensão externa

 Critério Teleológico
o Moral tem em vista a realização da pessoa face o Bem, e o Direito visa o
desenvolvimento da pessoa através da sua adequada integração na
sociedade.

 O Direito é imposto e a Moral é deixada ao critério de cada um.

Contudo, as relações entre ordens vão mais além. Entre o Direito e a Religião pode
também haver uma relação de indiferença, coincidência ou conflito. Já em relação ao
Direito com a Ordem do Trato Social a relação pode ser de indiferença ou de conflito;
quando há uma chamada coincidência, não será tanto uma coincidência propriamente

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dita mas uma elevação à categoria de normas jurídicas usos que se desenvolveram na
prática e ganharam eficácia coercitiva.
A Ordem Jurídica é a mais relevante para o nosso estudo e vamos por isso dedicar-lhe
mais tempo. Esta, é o resultado da ordenação das relações sociais segundo a justiça,
constituindo uma parte, ainda que muito significativa da Ordem Social Global e
reflecte as crenças, valores e ideologias dominantes na sociedade. A Ordem Jurídica
procura defender-se dos actos ilícitos, recorrendo aos meios de protecção ou tutela
jurídica, tanto preventivos como repressivos, no qual se incluem as sanções jurídicas.
Esta, diz então respeito aos aspectos mais importantes da vida em sociedade e visa
alcançar a justiça e a segurança. O Ordenamento Jurídico, por outro lado, é o conjunto
de normas que rege uma dada comunidade, de um determinado momento histórico.
Deste ordenamento fazem parte também os princípios gerais ou fundamentais do
Direito.

A Ordem Jurídica tem as seguintes características:


 Heteronomia: sujeição às normas não está dependente do livre arbítrio;
 Necessidade;
 Imperatividade;
 Exterioridade (embora também tenha relevância relativamente ao foro intimo
– intenção do agente);

Esta distingue-se do Direito pela seguinte forma: o Direito é o conjunto de normas


criadas pelo Estado para regulamentar a conduta humana e engloba as normas
jurídicas e as situações jurídicas. A Ordem Jurídica, por outro lado, é um conceito mais
amplo que o do Direito pois engloba-o a ele e a tudo aquilo que o cria e aplica. Assim,
engloba as normas jurídicas, as situações jurídicas, os órgãos, as fontes de Direito e as
Instituições.

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Há valores próprios do Direito que o fundamentam e são os seus fins. Estes, são os
chamados valores fundamentais e são os seguintes:
 Justiça
o Pressupõe o contexto social;
o Pretende ordenar a vida dos Homens na sociedade em que se
integram;
o É a causa e fim do Direito;
o Tem como características:
 Impessoalidade: estabelece um limite e uma medida;
 Dinamismo: em constante evolução;
 Alteridade: orienta-se para a socialização e na vida pessoal.
o Seus elementos lógicos são:
 Proporcionalidade: “olho por olho, dente por dente”;
 Igualdade: tratar de forma igual o que é igual e de forma
diferente o que é diferente;
 Alteridade: visa condutas que se dirigem àqueles com que nos
relacionamos.

Castanheira Neves apresenta-nos um sentido actual possível de justiça:


o Pressuposto Material: Direito tem o papel de resolver os conflitos;
o Participação Pessoal: cada membro da sociedade é um elemento
integrante e é responsável pelo mundo onde vive;
o Integração Comunitária: oferece a complementaridade e a colaboração
necessária para a nossa realização.

Mais, a justiça encontra-se repartida em três modalidades fundamentais. Estas


correspondem a três tipos de relações, conforme a justiça se refere ao que a sociedade
como um todo deve aos seus membros, ao que é devido pelos membros da sociedade
uns aos outros e ao que estes devem à sociedade. Sendo assim temos as seguintes
modalidades:
o Justiça Distributiva: repartição dos bens comuns que a sociedade deve
fazer por todos os membros, segundo um critério de igualdade

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proporcional que atende à finalidade da distribuição e a situação


pessoas de quem a recebe;
o Justiça Comutativa ou Correctiva: regula as relações dos membros da
sociedade entre si, visando restabelecer ou corrigir os desequilíbrios
que surgem nas relações interpessoais; opera segundo um critério de
igualdade simples, que se traduz na equivalência das prestações (ex.:
danos e indemnizações);
o Justiça Geral ou Legal: foi elaborada posteriormente e preside às
relações entre a sociedade e os seus membros no que concerne aos
encargos que são exigidos à sociedade como contribuição para o bem
comum e que devem ser repartidos por todos.
Podemos, contudo, constatar que todas estas modalidades podem conduzir a
situações injustas, quando não se pondere devidamente a natureza e o valor inerente
da pessoa humana e não se tenha uma visão adequada das exigências individuais, dos
fins da sociedade ou do bem comum. Porém, cabe ao Estado, através de políticas
apropriadas, corrigir as desigualdades ou desequilíbrios que surgem, ou pelo menos,
evitar que se agravem os já existentes.

 Segurança
o Está directamente ligada à utilidade, às necessidades práticas e às
urgências da vida;
o É também um valor e um fim do Direito, pois sem esta não existiria
ordem social ou seria imperfeita, o que impossibilitaria a realização dos
fins da sociedade;
Podemos encontrar diversos sentidos para a Segurança:
o Ordem imanente à existência e ao funcionamento do sistema jurídico
que é garantido pelo direito;
o Segurança como sentido de paz-social: garante a convivência entre os
Homens prevenindo e solucionando conflitos;
o Segurança como sentido de certeza jurídica: permite-nos prever os
efeitos jurídicos dos nossos actos, permitindo fazer planos de vida com
bases firmes, o que exige que as normas:

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 Sejam escritas com rigor e clareza;


 Sejam publicadas;
 Não entrem em vigor imediatamente;
 Sua cessação tem de cumprir formas pré-estabelecidas;
 Devem ser codificadas;
 Têm de ser estáveis;
 Haja uniformização da jurisprudência.
o Segurança perante o Estado: Estado deve respeitar os direitos dos
indivíduos e das sociedades menores;
o Segurança Social: assegura a todos a base material do seu sustento;
o Segurança nos eu sentido mais amplo: Direito deve proteger os direitos
e liberdades fundamentais dos cidadãos, assegurando condições
materiais de vida dignas, e os defenda das eventuais arbitrariedades
dos poderes públicos ou abusos do poder.

Visto isto, concluímos que os dois fins primordiais a atingir pelo Direito são a Justiça e
a Segurança. Porém, a compatibilização destes não é fácil, pelo que há que prever
situações de tensão e conflito entre estes dois valores e tentar resolvê-los da maneira
mais adequada. Na verdade, concretizar na prática a realização destes fins apresenta
grandes dificuldades, o que leva a que o Direito tenha de dar, por vezes, prevalência a
um desses fins.
Segundo uma concepção positivista, o primeiro interesse do Direito é a segurança, pois
o interesse deste é evitar o caos e, por isso, reduz o Direito à lei, não importando se é
justa ou injusta e, por isso, a justiça pode ser sacrificada em nome da ordem social.
Contudo, isto não contempla os casos em que a lei contém conceitos indeterminados e
cláusulas gerais que cumpre ao juiz definir. Mais, as leis não são inequívocas e
completas e, como prova, temos a existência de lacunas.
Segundo a tradição, a justiça é a essência do Direito e, por isso, não pode haver
segurança à margem da justiça, até porque a insegurança faz com que um indivíduo se
sinta injustiçado.

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Castanheira Neves, por outro lado, diz que não há uma oposição entre a justiça e a
segurança, até porque a segurança é a justiça, uma vez que se a segurança jurídica
tentar impor-se à justiça, deixaria de ter validade jurídica.
No entanto, existem alguns institutos em que a exigência da segurança jurídica pode
sacrificar a justiça:
 Princípio de “ignorância não é desculpa”: a segurança jurídica necessita deste
princípio ou todos os infractores poderiam ser ilibados, alegando o
desconhecimento da lei;
 Caso Julgado: uma sentença, uma vez decretada, não pode ser alterada de
modo a que o litígio não se prolongue ad aeternum e ninguém estivesse
seguro do seu desfecho;
 Princípio da não retroactividade da lei: contemplado nos ART.6º, 7º e 13º do
Código Civil Português, permite orientar os nossos actos de acordo com os
seus efeitos jurídicos; leva ao princípio de que não há crime sem prévia lei;
 Usucapião: é o direito de um ocupante de uma propriedade poder adquiri-la
decorrido um determinado período de tempo;
 Prescrição: extinção de um direito subjectivo quando não é exercido durante
um período de tempo fixado pela lei.

Apesar destes institutos, a justiça continua a ser o valor supremo do direito e, por isso,
a segurança terá de ser justa para garantir a paz, ou seja, deve estar ao serviço da
justiça e ser legitimada por ela, como defende também Baptista Machado.

O Direito é essencial à vida em sociedade, pois pretende assegurar o bem-estar e


segurança da vida em sociedade e tem uma tridimensionalidade pois é um conjunto de
princípios e de normas (dimensão normativa) que se destinam a regular situações,
factos ocorridos na vida social (dimensão fáctica), de acordo com determinados
valores – em especial com a justiça – que se pretendem atingir (dimensão valorativa).
 Dimensão Normativa
o É uma ordem normativa e jurídica
o Exprime um dever-ser
o Não é necessário haver normas escritas para existir direito
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 Dimensão da Justiça
o Direito Natural é critério de validade do Direito Positivo
o Direito Positivo que seja injusto não é direito
 Dimensão da Efectividade/Vigência
o Coercibilidade: susceptibilidade de aplicar sanções pelo uso da força,
efectivada pelo Estado

Direito e Justiça
Desde sempre que se debate o problema da lei injusta: o direito trata-se do
cumprimento da lei ou da realização da justiça? O problema que se coloca é o porquê
de obedecermos à lei. Afinal, em que se fundamenta a obrigatoriedade do direito?
Surge assim o problema da justificação das leis e do fundamento do Direito, onde
surgem duas orientações de pensamento jurídico oposto.

O Jusnaturalismo não nega o direito positivo, mas fundamenta-o num direito superior
que está acima dele. Este é o Direito Natural que se traduz num conjunto de regras
transpositivas que fundamentam o direito positivo e que, em virtude de encontrarem
na natureza humana a sua fonte de revelação, são genericamente aceites.
O jusnaturalismo divide-se em:
 Jusnaturalismo clássico (transcendente)
o Atribui a Deus a criação do Direito Natural
o S. Tomás de Aquino;
o Há conexão entre direito e justiça; se o Direito positivo for injusto por
ser desconforme ao natural, não é elegível.

Esta vertente sofre contudo de algumas dificuldades. Por exemplo, como é que se
explica que um não crente possa aceitar as leis que estão assentes numa ordem
transpositiva, se este não acredita na existência de Deus? Mais, como é que se pode
defender que a lei natural é imutável se, por exemplo, antes a escravatura não era
condenável e, mais tarde, passou a ser? Ainda, pode negar-se a observância de
qualquer direito positivo por ser injusto?
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À primeira pergunta S. Tomás de Aquino respondeu que há uma lei eterna que rege
todos os seres mas, para efeitos de Direito, interessa apenas a lei natural que é uma
parte da lei eterna a que qualquer pessoa consegue aceder através da razão. À
pergunta seguinte, respondeu que a lei é de facto imutável, pois o que muda é a nossa
capacidade de conhecer a lei que se vai aperfeiçoando. Relativamente à última,
defendeu que se se negasse tal direito isso faria com que a interpretação da lei e do
justo/injusto fosse subjectiva mas, se a lei violar um bem divino, então deve ser
desobedecida; se violar um bem meramente humano, então deve ser acatada se não
se puder evitar o escândalo ou outro mal maior resultante da sua desobediência.

Com o iluminismo e relevância que a razão adquiriu passou-se a um Direito Natural


onde a razão é o fundamento:
 Jusnaturalismo racionalista
o Atribui à razão a criação do Direito Natural
o Direito Natural torna-se imanente ao Homem
o Existe, mesmo que Deus não exista
o É a razão que cria/se torna a fonte do Direito Natural
o O Direito Natural vai ser construído pelo Homem e procura ter uma
dimensão universal e a-histórica.

Contudo, esta teoria tem certas implicações práticas, que o aproximam do positivismo.
Em primeiro lugar, se quem está no poder são os “homens da razão”, estes irão criar
leis positivas conforme a razão e, como tal, o Direito Natural perde relevância. Mais, se
cada um conclui a seu bel-prazer se uma lei é justa ou injusta, tal pode levar ao
positivismo.
Em conclusão, é necessário ter ainda em mente que o Direito Natural não pode moldar
todos os traços da vida jurídica de um povo (ex.: leis sobre transportes) e que este não
é criado pela razão, pois esta só tem o papel de o descobrir (não é a fonte, é o
método).

O facto de as leis passarem a ter origem no Homem iluminado levou à crença de que o
Direito Natural já não era necessário. Mais, o jusracionalismo pôs em evidência a

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fragilidade do Direito Natural enquanto um Direito instável e incerto, o que levou à sua
descrença.
O elemento democrático trazido pelas revoluções Francesa e Americana levou a que as
leis tivessem origem na vontade popular e colocava-se a questão de se alguém podia
diferir dessa vontade e discordar de uma lei por ser injusta, se esta tinha origem na
vontade do povo, que era o soberano.

Hans Kelsen criou a Teoria Pura do Direito em que procurou excluir do direito tudo o
que pertence a outras ordens do conhecimento, inclusivamente a justiça, porque se
questionava sobre quem estipulava o que era justo ou injusto. Mais, defendia a ideia
de que a ordem jurídica era uma pirâmide, onde não tem de entrar a justiça, porque
uma norma é válida unicamente por se fundar numa ordem superior que a habilita.
Visto isto, o Direito Positivo resulta numa recusa da metafísica e do Direito Natural e é
um comando imposto pelo legislador e cuja validade se afere pela vigência e eficácia –
Dura Lex, Sed Lex.
Esta teoria distingue-se do Jusnaturalismo nos seguintes aspectos:
 Conceito de Direito: uma lei injusta pode ser válida
 Fontes de Direito: à lei deve-se absoluta obediência e está somente a cargo do
legislador;
 Método: ao jurista cabe o papel de aplicar o direito sem fazer um juízo sobre a
sua justiça ou injustiça, negando a existência de verdadeiras lacunas;
 Epistemologia: nega o carácter científico da jurisprudência.

Argumentos favoráveis relativos a cada corrente:


 Positivismo
o À pergunta “quem define o que é justo ou injusto?” esta corrente dá-
nos algo que tende a ser justo, pois a comunidade na sua generalidade
revê-se nesse contexto;
o É uma solução à pergunta de como um não crente pode admitir a lei
natural (apesar de S. Tomás de Aquino também ter dado uma resposta
plausível);

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o Não se pode pôr em causa a vontade democraticamente imposta pelo


povo;
o Se existe Direito Natural, como é que se explica a existência de
instituições como a poligamia ou a escravatura?
 Jusnaturalismo
o Tudo o que é imposto pelo Homem deve ser revisto, pois nem toda a lei
positiva pode valer como lei válida (ex.: lei nazi);
o O elemento democrático pode levar à tirania da maioria, onde as
minorias ficam sem direitos;
o O Direito-Natural pertence ao campo do dever-ser e por isso a
existência de instituições contrárias a este direito apenas atingem a
eficácia das regras que dita, não a sua validade.

O movimento positivista sofreu um choque com o pós-guerra, sobretudo com as


experiências totalitárias. Assim, repensa-se o problema da injustiça da lei e surge o
Jusnaturalismo moderno. Este defende que o Direito Natural faz parte da ordem social
concreta, pois não pode haver direito independente de uma sociedade. Mais, todo o
Direito é positivo, ou seja, o Direito Natural é o Núcleo do Direito Positivo, entendido
como Direito vigente. Assim, se houver uma fonte que contrarie o Direito Natural, essa
não será Direito Positivo.

Hoje em dia, há muitas respostas que podem ser dadas para afastar uma lei injusta
sem recorrer ao Direito Natural, ou seja, ainda no quadro do positivismo. Uma delas é
a o recurso à Inconstitucionalidade das normas; as Constituições são a positivação do
Direito Natural e se algo ocorrer contra esta, é possível alegar a sua
inconstitucionalidade. O Ius Cogens também oferece uma resposta a este problema-,
muito do Direito Internacional Público pode não prevalecer sobre a vontade soberana
dos Estados, mas as normas de Ius Cogens são um conjunto de princípios considerados
imperativos, independentemente da vontade do Estado, como é exemplo a Declaração
Universal dos Direitos do Homem. Ainda assim, existe o perigo de criação de um neo-
positivismo constitucional.

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Direito, Imperatividade e Coercibilidade


A Imperatividade é uma característica comum a todas as ordens normativas que
traduzem um dever ser. É imperativa, pois tenciona em absoluto realizar-se, mas isso
não exclui a possibilidade de ser violada. Esta é acompanhada por uma exigência de
observância incondicional, ou seja, não deixa margem de escolha. Não é a
circunstância de os critérios, quando violados, acarretarem uma sanção que atribui
imperatividade a uma norma. Existe, contudo, uma relação óbvia entre a
imperatividade e a coercibilidade, pois a segunda está ao serviço da primeira. Quando
existem particulares critérios cuja violação não implica a inflicção de uma sanção, dá-
se o nome de Lei Imperfeita.

A obediência ao Direito é independente da conveniência ou utilidade que dela


podemos retirar e não depende sequer do conhecimento do Direito, uma vez que a
ignorância da lei não justifica o seu incumprimento – ver ART. 6º CC.
À imperatividade da ordem jurídica liga-se a sanção que é uma consequência
desfavorável normativamente prevista para o caso de violação de uma regra e pela
qual se reforça a imperatividade desta. Esta resulta na estatuição de uma regra
jurídica.
Em todas as ordens normativas há sanções, cuja índole varia de caso para caso, mas
nem toda a regra tem necessariamente uma sanção. Na ordem técnica, por exemplo,
não existem sanções, pois é uma ordem não assistida de eticidade e, por isso, não é
imperativa.
Contudo a ordem jurídica não se reduz a um elenco de condutas que se apresentam à
disposição dos destinatários, para que estes, pesando as consequências, escolham
aquilo que julgam ser mais favorável. Esta, implica uma pretensão de aplicação
incondicional, ou seja, não é confiada ao arbítrio dos sujeitos, ao contrário do que
acontece com a norma técnica.

A sanção não é um facto, mas sim um efeito jurídico que está contido numa regra
jurídica cuja previsão é a violação de uma regra de conduta. Uma sanção jurídica
implica sempre a entrada em vigor de novas regras - regras sancionatórias - que são
regras subordinadas e complementares das regras principais que actuam no caso de as

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regras principais não serem cumpridas. Uma regra sancionatória pode ser, por sua vez,
sancionada e aí entra em vigor uma nova regra sancionatória cuja previsão é a
primeira regra sancionatória ser violada.
Há várias espécies de sanções que se distinguem entre si pela função que
desempenham. A existência de diferentes tipos não significa que se excluam na sua
aplicação, porque várias sanções podem agregar-se em resposta a uma só violação.
Uma sanção pode ser:
 Compulsória: procura que o infractor adopte a conduta devida e que a violação
não se prolongue; cessa assim que a norma jurídica for verificada;
 Reconstitutiva: restabelecem a situação que existiria se a norma jurídica não
tivesse sido violada;
 Compensatória: estabelecem uma situação que, embora diferente, a considera
valorativamente equivalente à situação anterior à violação da norma jurídica -
indeminização;
 Preventiva: visam afastar futuras violações, cujo receio é justificado pela
prática de um determinado ilícito – liberdade condicional;
 Punitiva: aplica um mal ao infractor como castigo da violação de uma norma
jurídica.

Existem ainda as chamadas sanções premiais em que aos actos das partes podem
corresponder, em vez de consequências desfavoráveis, prémios ou vantagens.

Na maioria dos casos ocorre a observância voluntária da regra mas quando tal não
acontece, a coercibilidade resulta na susceptibilidade de coagir. É necessário ter em
mente que coercibilidade não é o mesmo que coacção – o Direito aplica-se porque o
Homem tende naturalmente para a ordem. Define-se muito frequentemente como a
susceptibilidade de aplicação coactiva da regra, mas esta definição é insuficiente,
porque nem sempre há meios de tutela preventiva e, muito frequentemente, a regra
violada não pode ser aplicada, pois não se pode reconstituir a situação que existiria se
ela tivesse sido cumprida voluntariamente.
Na maior parte dos casos, a ordem jurídica não visa uma aplicação tardia da regra, mas
sim da sanção. A definição mais acertada de sanção, segundo o Prof. Oliveira Ascensão
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é “susceptibilidade de aplicação coactiva final de sanções com expressão física”. Tal é


assim, pois a sanção pode actuar automaticamente através de uma mera
transformação do mundo jurídico, pelo que não se poderia falar em coercibilidade.
Mais, a violação da regra jurídica pode levar à aplicação de uma sanção com expressão
física (ex.: expulsar, apreender, deter) e é nestes casos que a sanção se liga à
coercibilidade.
Em suma, a coercibilidade é a susceptibilidade do uso da força para obrigar o infractor
a acatar a norma, ou, no caso de já não ser possível acatar a norma, porque já foi
desrespeitada, de aplicar uma sanção.

No entanto, a coercibilidade não pode ser considerada característica da ordem


jurídica. Segundo o Prof. Oliveira Ascensão, para se justificar que assim seja é
necessário distinguir o que se passa na ordem jurídica do Estado e nas outras ordens
jurídicas. Acontece que as ordens jurídicas estranhas ao Estado não dispõem, em geral,
de coercibilidade, quer sejam de âmbito maior ou menor.
Contudo, apesar de não ser uma característica essencial da ordem jurídica, reforça a
sua imperatividade.

Nas ordens de âmbito menor raramente é usada força para impor uma sanção e
aquelas que se estabelecem aceitam-se ou não e quando não são voluntariamente
aceites, esbarra-se num obstáculo praticamente insuperável.
Por vezes a ordem jurídica comum empresta a sua força para a realização de certas
finalidades destas ordens menores e, noutras vezes, as determinações são de tal forma
relevantes para a ordem jurídica do Estado que podem ser judicialmente actuadas.
Contudo, nada disto faz com que a ordem jurídica menor fique assistida de
coercibilidade.

Outras Ordens, desta vez supra-estatais, tais como o Direito Canónico e Direito
Internacional Público são, respectivamente, destituídos e incipientes de coercibilidade.
Relativamente ao Direito Internacional Púbico, a força sobre a qual repousa a
imposição da sanção é a força dos Estados que compõem a comunidade internacional
e estes Estados só emprestam a sua força se for de acordo com o seu interesse. As

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grandes potências violam este Direito com maior facilidade e é difícil, se não
impossível, impor-lhes algo pela força.
Não se pode afirmar que a ordem internacional esteja munida de coercibilidade,
porque não há em geral susceptibilidade de aplicação coerciva das sanções. Assim, há
normas internacionais que não têm sanção e mesmo que tenham ela não pode ser
coactivamente imposta.
Mais uma vez se confirma que a ordem jurídica não é sempre coercível, logo, a
coercibilidade não é um fenómeno constante.

O Estado tomou para si o monopólio da coercibilidade, com excepção dos casos de


auto-tutela. Contudo, não é característica das ordens jurídicas estatais ou suas regras
porque há regras jurídicas sem sanção. Como exemplo temos as regras que
estabelecem os deveres fundamentais que ligam os membros da família, uma vez que
a ordem jurídica estatal reconhece os seus limites e que intervenções mais frequentes
no seio da família fariam com que esta vivesse sob a ameaça de constantes
reivindicações jurídicas no seu seio.
Mais, há regras jurídicas cuja sanção não pode ser coactivamente imposta. As regras
sancionatórias, por exemplo, podem não ser respeitadas e, por isso, há regras
sancionatórias de outras regras sancionatórias, até que no limite se encontram os
órgãos supremos de soberania que são, em última análise, quem faz cumprir o direito.
Contudo, se não o fizerem não existe uma entidade superior que aplique pela força
uma sanção, porque o Estado tomou para si, quase integralmente, o monopólio da
coacção.

Assim, pelo menos as regras que regulam a actividade dos órgãos supremos de
soberania podem não ser assistidas de sanção e, ainda que o sejam, não pode ser
coactivamente imposta.
Concluímos que uma por uma as regras não dispõem sempre de coercibilidade. Logo,
não são jurídicas por terem coercibilidade, mas sim, por pertencem à ordem jurídica. A
coercibilidade é, no entanto, característica das ordens jurídicas estatais como um todo,
porque a ordem jurídica estatal é, no global, assistida pela coacção.

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Direito, Estado e Pluralismo Jurídico


O Direito é uma ordem da sociedade; para muitos autores, Direito e Estado estão de
tal forma interligados que o Direito seria um fenómeno secundário que acompanha o
fenómeno do Estado ou seja, teria origem no Estado.
Esta ideia interroga-se sobre se o fenómeno jurídico é a regra caracterizada pela sua
proveniência estatal ou pela sua efectiva aplicação pelos órgãos estatais e pode
conduzir a um extremo que é a total identificação do Estado com o Direito, como é
defendido pela “Escola Pura do Direito”.

A corrente de pensamento acima apresentada é hostilizada por correntes mais


recentes que defende que o Direito é o que está na sociedade e não o que é produzido
pelo Estado, já que nem todo o direito é produzido pelo Estado. Em primeiro lugar, há
direito que não é criado pelo Estado nem reconhecido por ele e que não perde
vigência por isso. Como exemplos temos a existência de sociedades infra-estatais e
supra-estatais com regras que podem não receber tutela estatal; mais, temos o já
referenciado Direito Internacional Público, que não perde a sua natureza de Direito
mesmo que algum Estado não o reconheça.
Dizer “ordem jurídica estatal” não quer dizer que o fundamento da validade dessa
ordem esteja no Estado e que todas as regras dessa ordem sejam criadas pelo Estado,
mas sim que o âmbito da ordem jurídica é demarcado pelo Estado a que corresponde.
Em conclusão, à pergunta “todo o Direito é estadual” podemos responder que nem
todo o Direito é estadual, de fonte estadual ou reconhecido pelo Estado, até porque
existem conjuntos de regras que não são criadas nem dependem do reconhecimento
do Estado, como por exemplo as normas do Ius Cogens ou do Direito Canónico. No
entanto, é necessário ter em mente que, embora não seja tomada como característica
do Direito, a estadualidade assume hoje em dia uma relevância significativa, pois
significa que o Direito regula a conduta do Homem inserido numa determinada
sociedade, a sociedade estadual.

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Direito como realidade cultural: historicidade do Direito e sistemas jurídicos actuais


O Direito, enquanto obra do espírito humano, é um fenómeno cultural e, como tal,
fortemente influenciado pelas realidades sociais, económicas, culturais, políticas e, por
conseguinte, ideológicas. Todas estas realidades evoluem constantemente, em grande
parte devido à fácil propagação das ideologias pelos meios de comunicação social.
Modernamente, o termo ideologia é mais utilizado numa perspectiva de sociologia
política, para designar um conjunto mais ou menos coerente de crenças que
influenciam grupos ou legitimam as respectivas formas de acção na sociedade, tendo
em vista um projecto colectivo e organização social. Porém, se por um lado as
ideologias são consideradas pela grande maioria dos autores como factores
propulsores da evolução social, tendo forçosamente o Direito, ao procurar
acompanhar essa evolução, de absorver as ideologias dominantes, também, por outro
lado, o Direito é de tal modo importante para a implementação de uma ideologia que
nenhuma delas se conseguiria impor numa sociedade sem o auxílio precioso do
Direito. Este, perspectiva-se como um instrumento de realização dos fins económicos e
sociais que o Estado se propõe a atingir, com vista à satisfação dos cidadãos.

Existem várias ordens jurídicas que, apesar das diferenças, não se excluem. Cada
Ordem Jurídica é o reflexo da comunidade política em que nasce e se aplica, e exprime
naturalmente na sua estrutura a diversidade de crenças religiosas ou filosóficas que aí
vigoram ou predominam e também a diversidade das estruturas políticas, económicas
e sociais.

O Direito comparado tem como objectivo a comparação de direitos e pretende levar-


nos ao conhecimento do Direito estrangeiro, através do método comparativo:
 Macrocomparação : determinação dos grandes sistemas jurídicos (famílias de
Direito);
 Microcomparação : comparação dos conteúdos de ordens jurídicas singulares.

René David propôs que o critério da determinação dos sistemas jurídicos fosse em
função da ideologia que desperta as várias ordens jurídicas. Embora o seu critério
apresente algumas dificuldades, está na base do critério que, segundo o Prof. Oliveira

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Ascensão deve ser usado, que é o critério das civilizações. Este mostra que a ideologia
encarna no seio da sociedade, formando uma civilização. Contudo, há povos não
civilizados que também têm direito.

Existem os seguintes sistemas jurídicos actuais:


 Sistema ocidental
o Tem uma base ideológica tripartida:
 Herança grega;
 Herança cristã;
 Herança capitalista.
Divide-se em dois subsistemas:
o Romanístico (Civil Law):
 Tem por base o direito romano;
 Estende-se por quase toda a Europa, América Latina e ainda
algumas zonas de África que não pertencem ao sistema
muçulmano ou anglo-saxónico;
 A lei ocupa o lugar cimeiro nestes sistemas, enquanto principal
fonte de direito.

o Anglo-americano (Common Law):


 Formou-se com a integração progressiva dos anglo-saxões com
os normandos, formando um Direito próprio;
 A jurisprudência ocupa a posição predominante enquanto fonte
de direito, porque as decisões judiciais são a base de todo o
direito (funciona a regra do precedente, ou seja, o que é fixado
pelos órgãos judiciais superiores é vinculativo para os inferiores
em casos futuros);
 A lei tem uma função auxiliar – completa e esclarece o sistema
do Direito comum, mas não é a sua base.
 A jurisprudência predomina sobre a lei, graças:
 Ao empirismo do povo britânico.

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 À desconfiança do povo britânico em relação à lei que é


tida como a arma dos tiranos.

 Direito dos países da África Negra


Em regra, a independência dos povos africanos fez-se sem quebrar a continuidade do
Direito, ou seja, os países conservaram-se dentro do sistema de direito que os
colonizara. Ainda assim, o Direito nestes países poder ter uma das seguintes
influências:
o Do sistema muçulmano: nos países atingidos pelo islamismo, o direito
confunde-se com a lei religiosa.
o Dos direitos tradicionais : que subsistem ao lado do Direito civilizado
(sistema jurídico dualista).

 Sistema socialista soviético


o Partiu do sistema romanístico, mas afastou-se dele;
o O Estado é um potente aparelho de coacção;
o O Estado não se submete ao direito e este é um instrumento nas suas
mãos;
o As leis são aplicadas à luz de princípios políticos;
o A lei é a única fonte de direito, porque o costume não é reconhecido e a
jurisprudência não cria normas;
o A lei permite a punição de factos análogos aos previstos na lei.

 Direito Chinês
o Tradicionalmente, acentuava os valores da concórdia e da moderação,
vigorando a ideia de que o recurso à justiça era uma vergonha.
o O costume é a principal fonte de Direito.
o A solução dos litígios era remetida à equidade;
o Com o triunfo comunista, começou a ser dada relevância à lei enquanto
fonte de Direito e com a abertura ao exterior, começou a haver uma
grande actividade legislativa;
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o Contudo, só recentemente se consagrou o princípio da legalidade, mas


defende-se que o direito é apenas uma arma da ditadura contra os
revolucionários e que poderá ser dispensado numa etapa posterior.

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Capítulo II: Sistema Jurídico

Considerações Preliminares

Ciências que estudam o Direito e Ciência do Direito (em sentido estrito)


Existem várias ciências que se ocupam do Direito, desde a História do Direito, à
Sociologia do Direito, ou Direito Comparado. A nós só nos interessa aquela que utiliza
o método jurídico – a Ciência do Direito. Esta diferencia-se pelo método – método
jurídico - que procura compreender os propósitos do Direito Positivo e aplica-lo
correctamente ao caso concreto.
O método jurídico é fundamental pois é ele que dá um critério de cientificidade ao
Direito; é o critério de racionalidade das decisões jurídicas. As decisões não são fruto
do arbítrio mas da aplicação de uma determinada metodologia de análise. Assim, o
dever de fundamentação é fundamental para esta ciência.
Mais, neste método o mais importante é a solução do caso, a justiça deste, e não um
sistema completo. Assim, o Direito não procura ser uma ciência propriamente dita mas
adoptar o método jurídico que a caracteriza.

Solução do caso por vias normativas e por vias não normativas


Relação entre normas e fontes
O Direito serve fundamentalmente para resolver questões práticas nas relações entre
particulares ou com o Estado.
Historicamente, quando havia uma questão para se decidir não era necessário recorrer
a uma norma, ou seja, o litígio podia ser resolvido por uma via não normativa que, em
regra, gerava situações de insegurança jurídica e podia ser injusto.
Num Estado de Direito Democrático, as vias normativas têm preferência pois a norma
é extraída de uma fonte legitimada democraticamente pelos órgãos de soberania,
eleitos por via democrática. Assim, um caso deve ser resolvido através da norma que
se extrai da vontade popular.
Em suma, um problema jurídico pode ser resolvido por duas vias:
 Normativa;
 Não normativa.
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Na via normativa, a segurança jurídica é essencial pois, ao existir uma fonte que todos
conhecem de antemão, que já esteja estipulada, reduz-se o arbítrio do juiz. Assim,
assegura-se também a igualdade. Esta via tem vantagens importantes que justificam
que seja esta a preferida nos Estados de Direito Democrático.

Na via não normativa a decisão assenta não num critério prévio, mas num critério
determinado pelo decisor para o caso concreto. Esta via de solução do caso concreto é
hoje insustentável pois a lei tem de ser igual para todos e, nesta via, a solução para
caos análogos não é sempre semelhante, o que viola o princípio da igualdade. Mais, os
indivíduos têm de conseguir prever os efeitos jurídicos dos seus actos e, se tudo for
decidido sem recurso a um critério prévio, não há segurança jurídica.

A equidade é uma das vias não normativas de que falámos. Esta é a justiça do caso
concreto e é um critério puramente formal e não material da decisão; ao não ser um
critério normativo não garante nem a igualdade nem a segurança jurídica. A equidade
não faz uma valoração generalizadora, permitindo alcançar uma solução só no caso
concreto. Mais, tem em conta as particularidades do caso para chegar a uma solução
que se adapte melhor ao caso. Por isso a equidade é muitas vezes comparada à régua
dos arquitectos de Lesbos que era maleável e se adaptava aos objectos que media,
pois o juiz podia moldar a norma para resolver a situação de forma mais justa; tal,
contrapõe-se às regras/critério materiais de decisão, pois estas são rígidas e abstraem-
se de circunstâncias que não consideram relevantes.
Contudo, a equidade só pode ser utilizada se estiver prevista na lei; se o juiz tiver
autorização para resolver o caso pela equidade pode fazê-lo – a equidade pode
prescindir da aplicação da norma ou pode acompanhá-la.

Funções da equidade:
 Substitutiva da lei
o ART.4º. CC – atribui função substitutiva à lei
o Lei 31/86 – estabelece a arbitragem voluntária, ou seja, a possibilidade
de recorrer a um tribunal arbitral em vez de recorrer a um tribunal
específico

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o ART.22º - estabelece que as partes possam decidir se querem que o


caso seja julgado segundo o direito ou segundo a equidade
o ART. 1407º. CC – estabelece que numa situação de compropriedade, se
não houver maioria legal, possa decidir-se pela equidade

 Completiva
o ART. 494º. CC. – estabelece que quando a responsabilidade se fundar
em mera culpa, a indemnização possa ser fixada equitativamente, ou
seja, o juiz pode reduzir a indemnização consoante as circunstâncias do
caso

 Integrativa
o Há casos que não tem resposta legal, mas têm de ser resolvidos, porque
o juiz não pode invocar a ausência de lei para não resolver
 Há lacuna, uma incompletude do sistema
o É duvidoso, em Portugal, que a equidade cumpra esta função – ART.10º.
CC. não inclui a equidade como forma de integração de lacunas

 Misericordiosa
o Um caso que é apontado na resolução pela equidade é o da libertação
do ex-presidente da RDA; como estava numa situação precária de saúde
e restava-lhe pouco tempo de vida, libertaram-no
o No caso português, este caso não seria resolvido pela misericórdia mas
sim pela lei, já que a Constituição diz que o Estado assenta no respeito
pela dignidade humana

 Correctiva
o Tomemos como exemplo um contrato de depósito em que o objecto
depositado seja uma arma e o depositante exija a sua restituição
porque pretende usá-la para cometer um homicídio
 Este exemplo pode apontar para uma situação em que a
equidade corrige a lei, contudo isso não acontece porque essa
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hipótese não está regulada e, por isso, há uma lacuna que deve
ser corrigida segundo o já referido ART.10º

O que caracteriza o sistema normativo não é a decisão mas sim a regra onde esta se
funda, pois é tomada em função de um critério que é a norma - critério material de
decisão e qualificação dos casos.
Os processos mediante os quais se podem determinar as regras a partir das fontes
existentes são:
 Interpretação
o Parte-se de um critério material que é a fonte e através da sua
interpretação encontra-se a norma que é o critério de decisão
o É essencial para chegar à norma e perante a mesma fonte é possível
chegar a critérios de decisão diversificados
o É vinculada pela fonte
o Ver ART.9º. CC.
o É necessário recorrer ao espirito da lei/ratio legis
 Elemento Histórico – o que levou à feitura da lei
 Elemento Sistemático – a posição dentro do sistema jurídico
 Elemento Teleológico – finalidade da lei

 Interpretação Enunciativa
o Obtenção de uma regra a partir de uma regra já apurada

 Integração de Lacunas
o Leis não podem regular todas as situações da vida que exigem uma
decisão jurídica e, por isso, na ocorrência de uma lacuna é necessário
integrá-las no sistema

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É necessário ter em mente que a expressão Fontes de Direito tem sido utilizada pelos
diversos autores em vários sentidos:
 Sentido sociológico-material ou causal
o Todos os circunstancialismos sociais que estiveram na origem de
determinada norma jurídica

 Sentido histórico-instrumental
o Diplomas ou monumentos legislativos que contêm normas jurídicas

 Sentido político-orgânico
o Órgãos políticos que, em cada sociedade, estão incumbidos de emanar
normas jurídicas

 Sentido técnico-jurídico
o Modos de formação e revelação das normas jurídicas

Quando, em cima, nos referimos às Fontes a partir das quais as regras são extraídas,
estávamos a referir-nos ao último dos vários sentidos referidos.

Conceito, estrutura, caracterização e classificação das normas jurídicas


Uma regra jurídica tem sempre dois elementos:
 Previsão
o Prevê um acontecimento ou um estado de cosias
o A factispécie pode incluir situações e/ou factos
o “Se…”

 Estatuição
o Estatuem-se as consequências jurídicas para o caso de a previsão se
verificar
o É o efeito jurídico que a norma associa á verificação da factispécie
o Há regras sem estatuição, mas não são consideradas regras completas
o “…então…”
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Visto isto, pode dizer-se que as regras jurídicas são hipotéticas, pois só se aplicam se
houver um facto que corresponda à sua previsão. Assim, as regras são de aplicação
condicionada pela verificação de pressupostos e tornam-se imperativas quando estes
se verificam – “Se x, então y”.

Características das Regras Jurídicas:


 Hipoteticidade – a norma só se aplica perante a verificação futura de uma
determinada condição, ou seja, a verificar-se a concretização suposta na
previsão, a concretização é só uma hipótese

 Generalidade – característica das normas jurídicas de se aplicarem sempre a


um grupo mais ou menos amplo de pessoas, e não a uma única pessoa em
particular
o A regra jurídica não pode identificar a priori quem são os destinatários
o Contrapõe-se à individualidade
 Distinção depende só de saber se o preceito tem em vista as
pessoas individualmente determinadas que, num determinado
momento, preenchem uma categoria ou a categoria tomada por
si, sejam quem forem as pessoas que a preencham
o Não se confunde com a pluralidade
 Pode haver um preceito individual que abrange mais do que um
indivíduo
o Ver ART.1º do CC.
o Permite a aplicação do princípio da igualdade

 Abstracção – característica das normas jurídicas de se aplicarem sempre a um


número abstracto de casos ou de situações e não a casos ou situações
concretas, individualizadas
o Os factos ou situações previstas pela regra não podem estar já
verificados; prevê-se a sua verificação no futuro e podem ser aplicados
a uma pluralidade de situações futuras
o É difícil determinar se é característica essencial da regra jurídica
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o Santos Justo defende que a abstracção é imposta pela própria natureza


da factispécie, pois a norma jurídica aplica-se não a um caso específico
mas a um número indeterminado de situações que se integram na
categoria prevista
o Oliveira Ascensão refere três elementos para negar que a abstracção
seja característica da regra jurídica.
 A factispécie abrange factos ou situações que podem já estar
plenamente realizados, e por isso não há abstracção
 Todas as disposições que produzam um efeito imediato são
preceitos normativos (ex.: o retirar de uma nacionalidade), não
havendo uma situação futura
 Há regras jurídicas retroactivas, que se aplicam ao passado e por
isso não têm abstracção
o Para Oliveira Ascensão a abstracção não é característica da regra
jurídica porque há regras que se referem ao presente ou ao passado
sem vigorar no futuro

 Bilateralidade – ligaria entre si dois ou mais sujeitos, criando relações entre eles
o Para Oliveira Ascensão esta não é uma característica das normas pois
nem toda a regra jurídica relaciona sujeitos

 Alteridade – regra jurídica corresponde a uma valoração normativa de uma


situação socialmente relevante

 Violabilidade – regras jurídicas são susceptíveis de violação


o Para Santos Justo isto não é uma característica mas antes uma anomalia
que só se desenrola no plano dos factos e não no das consequências
jurídicas
o Castro Mendes diz também que um devedor que não cumpre a sua
obrigação, não deixa de ser um devedor

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 Imperatividade – uma regra jurídica é imperativa porque tenciona em absoluto


realizar-se, o que não exclui a possibilidade de ser violada
o É independente da conveniência ou utilidade que dela podemos retirar
e não depende sequer do conhecimento do Direito, uma vez que a
ignorância da lei não justifica o seu incumprimento (ART.6º.CC.)
o Não é característica de toda a regra jurídica porque as normas
retroactivas, por exemplo, não são imperativas pois não ordenam um
comportamento futuro

 Coercibilidade – consiste na susceptibilidade de aplicação coactiva de sanções,


se a norma for violada
o Não está presente em todas as regras jurídicas

A grande variedade e heterogeneidade de normas jurídicas e a necessidade de termos


um conhecimento ordenado justifica que as agrupemos em várias categorias, segundo
critérios que permitam responder a exigências práticas. Assim, as normas jurídicas
podem ser classificadas da seguinte forma:

 Regras Principais
o Aquela que outorga o direito
o Regra pré-existente

 Regras Derivadas
o Por dedução lógica podemos chegar a outras regras
o Regra ulterior que se retira da regra pré-existente

Quanto aos destinatários podem ser:


 Regras Comuns
o Quando se aplicam à generalidade das pessoas

 Regras Particulares
o Quando se aplicam a certas categorias de pessoas
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Quanto às relações das normas entre si, classificam-se em:


 Regras Gerais
o Estabelecem o regime-regra para o sector de relações que disciplina
o Ex: aquelas que consagram o princípio da consensualidade nos negócios
jurídicos

 Regras Especiais
o Consagram uma disciplina nova ou diferente para círculos ou relações,
mas não directamente oposta ao regime comum das normas gerais
o Uma lei especial não pode ser revogada por uma norma geral
o Ex: aquelas que regulam as relações jurídicas dos comerciantes (Direito
Comercial)

 Regras Excepcionais
o Consagram uma regra oposta ao regime regra, num sector restrito
o Constituem uma excepção que contraria o regime estabelecido pelas
regras gerais, a fim de prosseguir finalidades particulares
o Têm um âmbito mais restrito
o Ex: aquelas que reduzem o tempo de prescrição em casos excepcionais

No âmbito de validade espacial temos as seguintes classificações:


 Regras Universais (Nacionais ou Globais)
o Aplicam-se em todo o território do Estado
o Ex: sucede com as normas contidas na maior parte das leis

 Regras Gerais (ou Regionais)


o Só se aplicam numa determinada região
o Ex: normas integradas nos decretos legislativos regionais

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 Regras Locais
o Aplicam-se apenas no território delimitado, de uma autarquia local
 Ex: Posturas e regulamentos locais

Quanto à plenitude do seu sentido, podem ser:


 Autónomas
o Normas que por si só têm um sentido completo
o O seu conteúdo é independente do de outras normas jurídicas

 Não autónomas (ou Remissivas)


o Normas que, por si só, não têm um sentido completo, só o obtendo em
combinação com outras regras
o O seu sentido completo só se obtém por comparação com outras
normas jurídicas
o Delas fazem parte:
 Regras Restritivas ou ampliativas de preceitos anteriores (regras
sobre regras que fixam o âmbito de regras anteriores mas só
ganham sentido quando conjugadas com essas outras regras)
 Regras Remissivas (regras que não têm um sentido completo e,
para o obterem, remetem para outras normas)

As categorias mais importantes das regras remissivas dividem-se em:


o Remissão Implícita – a norma jurídica não remete expressamente para outra
 Ficções:
1. O legislador determina que um determinado facto ou situação é ou se
considera como se fosse igual ao facto ou situação previsto noutra lei.
2. Os ART. 275/2 e 242º do CC contêm uma ficção
3. É uma regra não autónoma, pois não regula por si uma situação, tem de
ser aplicada tendo em conta uma primeira regra

 Presunções legais – o legislador dispõe que provada a existência de um


determinado facto, se considera provada a existência de um outro
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1. Presunções absolutas (iuris et de iure):


a. São estatuídas sem possibilidade de prova em contrário
b. Ex.: ART. 243º/3 do CC : há uma presunção absoluta, porque o
terceiro, mesmo que esteja de boa-fé, não tem possibilidade de
prova em contrário
c. A lei funda-se na sua própria presunção de conhecimento que
deriva da inscrição de um facto no registo

2. Presunções relativas (iuris tantum) – podem ser refutadas mediante


prova em contrário

o Remissão Explícita – as regras referem expressamente a norma para que


remetem.
 Modificativa – a norma não só remete para outra como modifica o seu
alcance
1. Restritiva – a norma jurídica para que a norma remissiva remete é
restringida
2. Ampliativa – a norma remissiva amplia o alcance da norma para a qual
remete

 Não modificativa – limita-se a remeter sem modificar o seu alcance


1. Infra-sistemática – remete para outra do mesmo sistema jurídico
2. Extra-sistemática – remete para sistemas jurídicos diferentes (ex:
normas de direito internacional privado que remetem para outra ordem
jurídica)

Em relação à vontade dos seus destinatários, as regras interpretativas podem ser:


 Regras injuntivas: aplicam-se haja ou não declaração de vontade dos sujeitos
nesse sentido

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 Regras dispositivas: só se aplicam se as partes suscitam ou não afastam a sua


aplicação. Têm, portanto, entre os seus pressupostos uma posição da vontade
das partes quanto a essa aplicação.

Quanto ao conteúdo da estatuição normativa, podem ser:

 Regras Imperativas
o Preceptivas/Impositivas – impõem uma conduta
o Proibitivas – vedam certas condutas
o Permissivas -permitem ou autorizam certa conduta
 Facultativas – permitem ou facultam certos comportamentos,
reconhecendo determinados poderes ou faculdades

 Interpretativas: são as regras interpretativas de negócios jurídicos:


são as regras interpretativas disjuntivas porque visam esclarecer os
termos que os particulares usaram porque quiseram, fazem-no
dispositivamente.
o Ex: António morre com um testamento em que beneficia
uma generalidade de pessoas. Surgem dificuldades para
delimitar a extensão dos beneficiários. A lei intervém então,
esclarecendo que a disposição beneficia as pessoas
existentes no lugar em que o testador tinha domicílio ao
tempo da morte.

 Supletivas: suprem a falta de manifestação da vontade das partes


sobre determinados aspectos de um negócio jurídico que carecem
de regulamentação. A lei acode a esta deficiência, estabelecendo em
todas as categorias de negócios mais importantes em regime
normal, que se aplicará sempre que as partes nada dispuserem em
contrário

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Não se deve confundir a distinção entre regras injuntivas e dispositivas com a distinção
de todo o direito em público ou privado, embora predominem no Direito Público as
regras injuntivas e no Direito Privado as regras dispositivas.
 Ex. de regras dispositivas no Direito Público: são admitidos negócios
jurídicos em que as partes afastam a aplicação de uma regra do
Direito Público
 Ex. de regras injuntivas no Direito Privado: regras que estabelecem
os tipos de sociedades comerciais

Quanto ao seu carácter inovador, podem ser:


 Regras Interpretativas: aquela que se limita a fixar o sentido e o alcance
juridicamente relevante duma declaração preceptiva.

A regra interpretativa destina-se a ficar o sentido de:


o Fontes de Direito: são as regras interpretativas injuntivas pois fixam o
entendimento das fontes, fixam-no objectivamente, sem atender à
vontade das partes (está ligado à noção de interpretação autêntica)

o Negócios jurídicos: são as regras interpretativas disjuntivas porque


visam esclarecer os termos que os particulares usaram porque
quiseram, fazem-no dispositivamente.

 Regras Inovadoras: é a que altera de algum modo a ordem jurídica


preexistente.
o Ex: Se passou a exigir-se a comunicação de um facto ao registo civil, a
regra é inovadora.

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Fontes de Direito
Para chegar à decisão/solução do caso concreto utilizam-se os critérios existentes, ou
seja, os critérios materiais que nos dizem quem decide e como decide.
São fontes de direito, no sentido técnico-jurídico, os modos de formação e revelação
das normas jurídicas, num determinado ordenamento jurídico. A Fonte é vinculativa,
correspondendo a um ponto e partida palpável que não está sujeito à vontade do
sujeito nem a interpretações vagas, pois a interpretação tem de obedecer a regras,
sendo a norma o resultado final.
Como exemplo temos o ART.24º da CRP, em que se estabelece que a vida humana é
inviolável. Ora, a estão que se coloca é se este artigo permite o aborto. Tendo em
conta a fonte por si só, então não é permitido mas é necessário interpretá-la e definir
o que é a “vida humana”. Será desde a concepção, desde a 12ª semana, desde o
nascimento? Assim, conforme a forma como se interprete a fonte, diferente será a
norma subsequente.

As fontes de direito podem distinguir-se em:


 Fontes Intencionais
 Fontes Não Intencionais
 Fontes Imediatas ou Directas do Direito
o Aquelas que criam normas jurídicas
o Têm força vinculativa própria
o ART. 1º, CC
o Ponto de partida da interpretação

 Fontes Mediatas ou Indirectas do Direito


o Aquelas que não criam normas jurídicas mas contribuem para a sua
formação
o Não tenho força vinculativa própria, influenciam o processo de
revelação e formação das normas jurídicas

Tradicionalmente, são apontadas quatro fontes de direito, sendo estas a lei, o


costume, a jurisprudência e a doutrina. Contudo, aquelas que realmente vinculam,
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dependem do país e contexto histórico deste, não existindo uma resposta


internacional. Em Portugal, a doutrina não é um ponto de partida vinculativo para
chegar a uma norma e a jurisprudência não é considerada fonte de direito, pois não é
previsível e não permite a generalização nem a igualdade. O Código Civil Português
estabelece nos ART.1º a 4º disposições sobre as fontes de direito e considera a lei
como única fonte imediata do direito, em contraposição aos usos (ART .3º) e à
equidade (ART.4º), cuja força vinculativa provém da lei; ou seja, os usos e a equidade
só têm relevância jurídica quando a lei o determina. Assim, podemos já dividir a lei
como fonte imediata de direito e os usos e a equidade como fontes mediadas de
direito.

A Lei

São leis toda as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes. A
lei tem como pressupostos uma autoridade competente, a observância das formas
previstas para essa actividade e uma introdução de um preceito genérico. Contudo, o
conceito de lei só se tornará verdadeiramente compreensível se tivermos em conta a
distinção entre:
 Lei em Sentido Formal
o Todo o acto normativo emanado de um órgão com competência
legislativa, exigindo-se que se revista das formalidades relativas a esta
competência

 Lei em Sentido Material


o Todo o acto normativo, emanado de um órgão do Estado, mesmo que
não incumbido da função legislativa, desde que contenha uma
verdadeira regra jurídica.

O conceito “lei” pode ter vários significados:


 Ordenamento Jurídico (ART.13/1 da CRP)
 Acto Legislativo (ART. 103/2 da CRP)
 Norma Jurídica (ART. 205/1)
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 Direito
 Diplomas Legislativos

Contudo, para se compreender verdadeiramente o termo “lei”, temos de ter em conta


a distinção entre os vários sentidos em que a lei se apresenta:
 Lei em Sentido Amplo – como apresentada no ART.1 do CC
o Refere-se a qualquer diploma que consagre normas jurídicas emanadas
dos órgãos estaduais competentes, pela Assembleia da República,
Governo, Assembleia Legislativa Regional, Assembleias Municipais,
Freguesias, ou seja, leis, decretos-lei, regulamentos, portarias, decretos
legislativos regionais e posturas
o Abrange todos os diplomas que consagram normas jurídicas

 Lei em Sentido Restrito – lei propriamente dita


o Diplomas emanados pela Assembleia da República

 Lei vs. Decreto-Lei


o Lei - emanada pela Assembleia da República
o Decreto-Lei - emanado pelo Governo

 Lei Constitucional vs. Lei Ordinária


o Lei Constitucional Originária – cria a Constituição
o Lei Constitucional Derivada – lei que altera a Constituição
o Lei Ordinária – todos os restantes diplomas emanados pelo poder
legislativo

Como há uma grande variedade de leis, é necessário encontrar uma forma de unificar
o sistema jurídico e, por isso, existe um sistema hierárquico que dá unidade de
sentido.

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ius
cogens

DUE/CRP

Lei Constitucional

Convenções Internacionais/
Direito Internacional Geral

Lei Formal

Regulamentos

Regulamentos que resultam de fonte nao estadual (ex: posturas


municipais)

1. Constituição - todas as outras leis têm de ser coerentes com esta (ART.3 CRP)
Com a integração na UE, esta primazia sobre um embate, pois hoje em dia o Direito
Comunitário tem também uma pretensão de primazia e, por isso, está ao lado da
Constituição na hierarquia das fontes.
O ART.8/3 da CRP dispõe que as normas emanadas dos órgãos competentes das
organizações internacionais onde Portugal se integram vigoram directamente na
ordem interna, desde que os tratados constitutivos dessas organizações assim
disponham. O ART.8/4 não afirma o primado do Direito Comunitário sobre a
Constituição, mas sim uma relação de paridade, já que o Direito Comunitário só tem
uma posição prevalecente se respeitar os princípios fundamentais do Estado de Direito
O Direito Comunitário não está dependente da Constituição pois, ao aplicar-se a todos
os Estados-membros não pode ficar dependente das ordens internas

A inconstitucionalidade de uma norma pode ser:


 Material
o Quando o conteúdo de uma norma é desconforme o conteúdo da
Constituição
 Orgânica
o Quando o órgão que aprova não tem competência para o fazer
 Formal

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o Quando a forma adoptada pelo acto não é exigida pela Constituição


(ex.: tem forma de decreto-lei quando devia ser lei)
 Procedimental
o Quando um procedimento para a adopção é imposto pela Constituição,
mas tal não é adoptado

De acordo com o grau de violação constitucional, uma lei pode ser:


 Inexistente
o A violação é tão grave que se recusa a existência da lei e, por isso, não é
promulgada pelo Presidente da República ou referendada pelo Governo
 Nula
o A violação não justifica a sua inexistência, mas justifica a sua nulidade e,
por isso, a lei não produz efeitos ab initio
 Ineficaz
o A lei sofre de um vício que não permite que produza efeitos

2. Leis de Revisão Constitucional


De acordo com o ART. 287 da CRP, as leis de revisão constitucional são incorporadas
na própria Constituição sem, contudo, se confundirem com a própria Constituição. Isto
acontece porque estão dependentes desta, uma vez que os limites da revisão
constitucional estão estabelecidos na própria Constituição e, assim, não estão no
mesmo plano hierárquico.

3. Convenções Internacionais
Das convenções fazem parte os Tratados (respeitam matérias mais importantes) e os
acordos internacionais (tratam questões menos relevantes). Estes não prevalecem
sobre a Constituição, pois as únicas convenções internacionais que prevalecem sobre a
Constituição são as normas de Ius Cogens (ex.: proibição da tortura).

4. Leis, Decretos-Lei e Decretos Legislativos Regionais


Só estes três tipos de acto é que têm força de lei e nenhuma lei pode criar outras
categorias de actos legislativos senão estes. As leis, como já foi referido, são aprovadas
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pela Assembleia da República, os Decretos-Lei, pelo Governo e os Decretos Legislativos


Regionais pela Assembleia Legislativa das Regiões Autónomas. É importante ver os
ART. 164º, 165º e 198º da CRP.

5. Regulamentos
Os regulamentos estão subordinados à lei e, por isso, não são actos legislativos,
fazendo então parte da função executiva. Estes, situam-se na base da hierarquia e,
segundo a doutrina, distinguem-se dos actos administrativos por um critério material
que tem em conta o seu conteúdo e não a forma; isto é: um regulamento é geral e
abstracto e é fonte de direito; um acto administrativo é individual e/ou concreto e
provém da administração pública e não é fonte de direito.

O regulamento tem uma pretensão de generalidade e abstracção o que significa que à


partida não conhecemos os destinatários deste. Quando se diz que são abstractos,
significa que se aplicam a uma pluralidade de situações futuras. Assim, o resto (actos
legislativos) são decisões de casos concretos e não são fontes de direito.

Os diplomas das autarquias locais são excluídos das fontes de direito uma vez que as
autarquias locais não são órgãos do Estado nem entidades corporativas e, para além
disso, não é atribuída a função legislativa às autarquias locais. Assim, uma postura ou
outro diploma emanado das autarquias locais não é, formalmente, considerado uma
fonte de direito. No entanto, adoptando um critério material, estes diplomas contêm
regras jurídicas e, por isso, não há como não considera-las fonte de direito. Esta
posição, estabelecida no ART.1º do CC, é contraditória e por isso são apresentadas as
seguintes soluções para o problema:
 Integrar os diplomas na referência às leis
o Solução afastada pela ordem jurídica, que sempre distinguiu entre
Estado e autarquias locais
 Integrar os diplomas nas normas corporativas (como faz Santos Justo)
o Por um lado, o ART. 1/2 refere que a normas corporativas pertencem a
organismos que representam categorias morais, culturais, entre outras,

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excluindo os interesses administrativos, que fazem parte das autarquias


locais
o Por outro, como aliás é defendido por Santos Justo, uma vez que seria
ilógico recusar aos diplomas das autarquias locais o carácter de fontes
de direito, propõe-se a aplicação por analogia do regime das normas
corporativas.

Assim, conclui-se que apesar do CC não fazer referência a estes diplomas enquanto
fonte de direito, estes não deixam de o ser. Já Oliveira Ascensão defende que o mesmo
acontece com os tratados e convenções internacionais que, apesar de não estarem
referidos no CC, não lhes é negada a categoria de fonte de direito.

Da hierarquia das leis resulta que as leis de hierarquia inferior não possam contrariar
as leis de hierarquia superior, antes tem de se conformar com elas. Visto as leis de
hierarquia igual ou superior poderem contrariar leis de hierarquia igual ou inferior
estabelece-se o critério temporal que determina que a lei mais recente revoga a lei
mais antiga.

Publicação, rectificação, entrada em vigor e cessação da vigência das leis


De acordo com o ART.1º da Lei nº74/98 (Lei dos Formulários), o ART.119/2 da
Constituição e com o ART.5/1 do CC, podemos concluir que nenhuma lei pode vigorar
se não for publicada, que as leis mais relevantes são publicadas no Diário da República
e que uma lei não pode entrar em vigor no dia da sua publicação, ou seja, é necessário
haver um período de tempo entre a data da sua publicação e a data em que entra em
vigor – vacatio legis; não havendo nada estabelecido na própria lei, esta entra em vigor
cinco dias após a sua publicação.
No entanto, é possível que num caso excepcional um decreto-lei entre em vigor no
próprio dia da publicação. Acontece que o ART.2/1 da Lei dos Formulários não é
absoluto uma vez que o sistema tem de ter mecanismos de resposta a situações
excepcionais que exijam a entrada em vigor de uma lei no próprio dia da sua
publicação. Um destes mecanismos é o facto das leis e decretos-lei terem o mesmo
valor e, por isso, a lei/decreto-lei posterior pode revogar o anterior Mais, se for

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declarado estado de necessidade, pode haver uma legalidade excepcional que permita
a inexistência da vacatio legis.

O decurso do tempo não é razão suficiente para que uma lei cesse a sua vigência.
Como formas de cessação de vigência da lei, estão previstas unicamente a caducidade
e a revogação da lei. Contudo, existem outras formas de uma lei cessar a sua vigência.
Uma delas é através da declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade com força
obrigatória geral; se a ordem jurídica é hierárquica, pode acontecer que um acto
normativo seja ilegítimo por violar um acto normativo superior no plano hierárquico.
Esta declaração é feita por um tribunal competente que, de acordo com o ART.281º da
CRP, é o Tribunal Constitucional.
Para os defensores de que o costume pode contrariar a lei e que prevalece sobre esta,
como é o caso de Oliveira Ascensão, a lei pode ser revogada por um costume que
contraria e prevalece sobre a lei e, como tal, pode entrar em desso, pois a sua eficácia
é posta em causa. Este costume, normalmente denominado como costume contra
legem, diferencia-se do mero desuso pois no costume referido há um verdadeiro
costume que se opõe a uma lei, enquanto no desuso as pessoas não aplicam uma lei,
mas não é relevante o porquê de não o fazerem. Mais, o desuso não implica a extinção
de uma lei, pois não há convicção de que é lícito agir contra a lei. Apesar de tudo isto,
o ART.7/º1 do CC exclui este costume quando diz que uma lei só deixa de vigorar
quando for revogada por outra lei. No entanto, o que interessa não é a declaração de
uma lei mas sim a sua eficácia pois se contrariar um costume, dificilmente será eficaz.

Vamos agora falar da duas formas mais comuns de uma lei cessar a sua vigência.
 Caducidade
o Uma lei pode deixar de vigorar em virtude da ocorrência de um facto
inerente à própria lei – cláusula expressa pelo legislador, contida na
própria lei
o Aplica-se a leis temporárias e transitórias
o A lei pode não ter prazo definido mas cessa com o desaparecimento do
seu objecto (ex.: lei sobre coalas terminam com a extinção do último
coala)

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 Revogação
o Uma lei cessa a sua vigência por efeito de uma lei posterior de valor
hierárquico igual ou superior
o Resulta de uma nova manifestação da vontade do legislador, contrária à
anterior
o Quanto à forma pode ser:
 Expressa – quando a nova lei declara que revoga uma
determinada lei anterior
 Tácita ou de Incompatibilidade – quando resulta da
incompatibilidade entre as normas da lei nova e as da lei
anterior
 Global ou de Sistema – quando a lei nova regula integralmente
um instituto jurídico ou um ramo do direito e, por isso, ficam
revogadas as leis anteriores que respeitavam essas matérias (ex.:
um novo CC)
o Quanto à extensão pode ser:
 Total: quando todas as disposições de uma lei são atingidas
(ab-rogação)
 Parcial: quando só algumas das disposições da lei antiga são
revogadas pela lei nova
(derrogação)

A caducidade distingue-se da revogação na medida em que esta última resulta de uma


nova lei, contendo expressa ou implicitamente o afastamento da primeira, enquanto a
caducidade se dá independentemente de qualquer nova lei.
É necessário ter atenção ao facto da lei geral não revogar a lei especial, excepto se
outra for a intenção inequívoca do legislador. A lei especial tem em conta situações
particulares que não são valoradas pela lei geral, presumindo o legislador que a
mudança desta não afecte esse regime particular.

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Visto isto, no caso de, das leis, se retirarem normas jurídicas conflituantes, recorre-se
aos seguintes critérios:
 Critério da Temporalidade/Posterioridade – aplica-se a lei mais recente
 Critério da Especialidade – lei posterior não revoga lei especial, salvo se outra
for a intenção do legislador
 Critério da Hierarquia/Superioridade – aplica-se a lei superior, ou seja, uma lei
superior prevalece sempre sobre uma lei de grau inferior

O Costume

O Costume constitui outro processo de formação do Direito. Neste, a norma forma-se


espontaneamente no meio social. Assim, a base de todo o costume é uma repetição de
práticas sociais que podemos designar por uso.
Contudo, não basta o uso para que o costume exista, sendo necessário ainda que tais
práticas sejam acompanhadas da consciência da sua juridicidade. Assim, o costume
possui dois elementos.
 Corpus – prática constante
 Animus – convicção de juridicidade
Podemos definir o costume como o conjunto de práticas sociais reiteradas e
acompanhadas da sua convicção de juridicidade.
O Direito Consuetudinário (formado através do costume) é um direito não
deliberadamente produzido, ou seja, esta é uma fonte de direito não intencional e é
considerado por muitos autores como a fonte privilegiada do Direito.
A lei oferece a vantagem da segurança e da certeza enquanto o costume é de prova
difícil mas, por outro lado, a lei tem muito maior dificuldade em acompanhar a
evolução social, quando o costume se vai espontaneamente adaptando. Outra da
vantagem do costume enquanto fonte de direito é a garantia da sua efectividade e o
facto de ser a expressão de uma ideia de democracia difusa. Mais, não há tensão entre
o ser e o dever-ser, o que quer dizer que verificado o costume, a regra que está nele
contida não é repelida pela ordem social, pois é a expressão directa da consciência do
povo.

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Para Oliveira Ascensão, o costume e o modo de excelência de revelação do Direito,


pois revela directamente a ordem normativa da sociedade e, de facto, é duvidoso
afirmar que o costume não é fonte de direito e que não prevalece sobre a lei.
Apesar de tudo isto, o espaço para o costume é diminuto, pois há soberania popular e
a lei acaba por contemplar aspectos relacionados com o costume, o que faz com que
não seja necessário invocá-lo.
A lei portuguesa não reconhece o costume enquanto fonte de direito, fazendo
somente referência aos usos. Contudo, dizer que o costume não é fonte de direito
porque a lei não o reconhece não é uma objecção válida pois tal pressupõe que a lei
prevalece sobre o costume e é necessário saber demonstrar tal primazia. Mais, esse
argumento pressupõe que a lei é o único critério de avaliação das fontes de direito
mas esta, enquanto fonte, não tem legitimidade para excluir outras fontes de direito,
como aliás defende o Professor Baptista Machado. Deste modo, a lei pode querer
revogar o costume, mas o que interessa não é a declaração mas sim a eficácia dessa
mesma e, como o costume é a manifestação da consciência do povo, é difícil revoga-lo
através de uma lei.

Existem ainda outros pretensos requisitos do costume que são os seguintes:


 Imposição Estatal
o Defesa de que a ordem jurídica se caracteriza pela coercibilidade e, por
isso, o costume, se não for dotado de coercibilidade, não é essencial ao
direito
o Contudo, a coercibilidade não é essencial ao direito e o costume não
deixa de existir quando uma sentença decide contra este

 Racionalidade
o Não é uma característica particular do costume mas de tudo o que é
jurídico

 Espontaneidade
o Não deve resultar de uma imposição de um poder ou de um grupo
social
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Em relação à lei o costume pode ser classificado como:


 Secundum Legem
o Coincide com a lei

 Praeter Legem
o Não contraria a lei, mas vai além dela
o Tem por objecto matéria não regulada pela lei

 Contra Legem
o Contraria a lei, mas diferencia-se do desuso

Doutrina

A doutrina compreende as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos sobre a


regulamentação adequada das diversas relações sociais. Consiste nos artigos,
monografias, escritos científicos, entre outros, que se debruçam sobre os problemas
jurídicos.
Na Ordem Jurídica Portuguesa a doutrina não é considerada fonte do Direito. O valor
de uma opinião, por mais categorizado que seja o jurista que a emite, não lhe confere
razão extrínseca, do carácter formal, que a imponha como obrigatória. Caso fosse
vinculativa, não garantia a segurança jurídica nem a igualdade.

Jurisprudência

A jurisprudência foi em tempos a Ciência do Direito, mas actualmente consiste nas


decisões dos tribunais.
Usa-se frequentemente esta expressão para designar a orientação geral seguida pelos
tribunais no julgamento dos diversos casos concretos da vida social. Outras vezes, é
entendida como o conjunto de decisões dos tribunais sobre os litígios que lhe são
submetidos.

Tais decisões podem assumir a forma de:


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 Sentenças
o Quando proferidas por um tribunal singular
 Acórdãos
o Quando proferidas por um tribunal colectivo (pelo menos 3 juízes)

Uma questão que se coloca é a de saber se esses modos de decidir têm validade além
do respectivo processo, criando regras para os casos futuros. Tal acontece nos
sistemas jurídicos inglês e americano, em que a jurisprudência é a fonte do direito.
No sistema jurídico português, o juiz tem de julgar unicamente de “harmonia com a lei
e a sua consciência”, sendo perfeitamente irrelevante que a decisão contrarie a que
tenha sido tomada por outro tribunal, ainda que de categoria mais elevada.
A jurisprudência não é fonte imediata do Direito; contudo, na medida em que ao longo
dos tempos vai explicitando uma determinada consciência jurídica geral, contribui para
a formação de verdadeiras normas jurídicas.
Contudo, quando somos confrontados com decisões muito díspares de tribunais
diferentes cria-se uma situação onde não há igualdade nem previsibilidade. De modo a
resolver este problema, há possibilidade de recurso a tribunais superiores e, no limite,
ao Tribunal Supremo e, por isso, o risco de haver decisões contraditórias vai sendo
reduzido.
Ainda assim, mesmo quando havia divergências, o ART. 2º do CC declarava que o
Supremo Tribuna podia proferir acordos (assentos) que uniformizavam a
jurisprudência, fixando o sentido correcto de interpretação da fonte. Neste caso, os
assentos eram vinculativos e, por isso, eram fonte imediata. Contudo, foram
declarados inconstitucionais e, consequentemente revogados por contradizerem o
ART. 112/5 da CRP.
Com a revogação dos assentos, a jurisprudência deixou de ser fonte de Direito
imediata, pois deixou de ser vinculativa.

Hoje, há outros mecanismos para tentar assegurar a igualdade e a previsibilidade:


 ART.763º do CPC
o Admite a existência de acordos para uniformizar a jurisprudência, mas
estes não são vinculativos
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 ART.678º do CPC
o Prevê a possibilidade de recurso para tribunais superiores

A jurisprudência é então vinculativa quando há acórdãos do Tribunal Constitucional


que declaram a inconstitucionalidade com força obrigatória geral (ver ART. 281 e 282
da CRP), mas só em tal ocasião. Assim, mesmo que se forme um costume
jurisprudencial, ou seja, que os tribunais tendam a decidir todos da mesma forma em
determinado tipo de casos, esse costume não é vinculativo.

Tratados Internacionais

Denomina-se Tratado um acordo de vontades, em forma escrita, entre sujeitos de


Direito Internacional, agindo nessa qualidade, do qual resulta a produção de efeitos
jurídicos.
Quando os Estados se obrigam a fazer introduzir e a respeitar na ordem interna as
normas constantes desses tratados, estes denominam-se tratados normativos. Estes
não só vinculam o Estado como também os cidadãos.
As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais a que
Portugal pertence vigoram directamente na ordem interna, desde que isso se encontre
expressamente previsto nos respectivos tratados.
As normas emanadas, por exemplo, pela UE sob a forma de regulamentos e directivas
vigoram directamente na Ordem Jurídica interna portuguesa.

É corrente distinguir três fases do processo de conclusão de tratados:


 A Negociação
o Através dos representantes de cada Estado
o Objectivo desta fase é chegar-se à redacção do texto final do Tratado
 A Assinatura
o Não implica a entrada em vigor do tratado nos Estados contratantes
o Estes ficam obrigados a desenvolver todas as diligências conducentes à
ratificação no respectivo Estado

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 A Ratificação - confirmação de um acto que foi praticado por um órgão sem


competência para cometer esse acto
o Acto jurídico individual e solene pelo qual o órgão competente do
Estado afirma a vontade de este estar vinculado ao tratado cujo texto
foi por ele assinado

Ramos do Direito e Codificação


Ramos de Direito
Embora a ordem jurídica seja só uma, é muito vasta e, como tal, é necessário agrupar o
conjunto de normas em sectores, para os poder aprofundar coordenadamente, a que
chamamos “Ramos do direito”. Esta divisão em sectores facilita a codificação, a
procura da norma, a procura de princípios orientadores, a interpretação e a integração
de lacunas.

O Direito é constituído por dois grandes ramos que constam na controvérsia em torno
da distinção entre o Direito Público e Direito Privado.
O primeiro é aquele que regula as relações jurídicas entre o Estado e os cidadãos, em
que o Estado intervém com o seu poder de autoridade, ou poder soberano. Alguns
exemplos de Ramos de Direito Público são o Direito Constitucional, Direito Penal,
Direito Administrativo, Direito Económico, Direito Fiscal e Direito Internacional
Público.
O segundo é aquele ramo do direito que regula as relações jurídicas dos cidadãos entre
si, ou entre os cidadãos e o Estado, em que o Estado actua sem o seu poder de
autoridade, ou seja, actua em pé de igualdade com os cidadãos. Alguns exemplos de
Ramos de Direito Privado são o Direito Civil, Direito Comercial, Direito do Trabalho,
Direito Internacional Privado.

Os principais critérios de distinção são:


 Critério da natureza dos interesses
o Este critério tem como base a qualidade dos interesses que a norma
visa tutelar, sendo assim:
 Direito Público:

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 É constituído pelas normas que visam proteger os


interesses públicos.

 Direito Privado
 É constituído pelas normas que visam proteger os
interesses privados.

o Este critério suscita algumas críticas pois é difícil dizer se a norma regula
interesses públicos ou privados. Devido à dificuldade em distinguir os
direitos públicos dos privados, os defensores destes critérios alteraram
os conceitos já definidos. Visto isto:
 Direito Público
 Pertencem-lhe as normas que defendem
predominantemente os interesses da colectividade.

 Direito Privado
 Pertencem-lhe as normas que defendem
predominantemente os interesses particulares.

 Critério da qualidade dos sujeitos


o Direito Público
 É constituído pelas normas que regulam as relações em que
intervenha o Estado ou qualquer ente público em geral.

o Direito Privado
 É constituído pelas normas que regulam as relações em que
intervenham apenas particulares.

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 Critério da posição dos sujeitos na relação jurídica:


o Segundo este critério, a distinção faz-se de acordo com a posição
relativa que os sujeitos ocupam na relação jurídica. Assim:

 Direito Público
 Pertencem-lhe as normas que regulamentam as relações
em que o Estado aparece revestido do seu poder de
soberania.

 Direito Privado
 Pertencem-lhe as normas que regulamentam as relações
entre particulares, ou entre estes e o Estado, em que
este aparece em pé de igualdade.

o É o critério mais utilizado para definir estes dois ramos do Direito.

 Critério da autonomia/liberdade
o Direito Privado
 As normas são supletivas/dispositivas, ou seja, não obrigatórias,
onde funciona a liberdade/igualdade.

o Direito Público
 As normas imperativas, onde funciona a competência e a relação
de supremacia, sendo que as entidades públicas só podem
desempenhar competências que lhes são atribuídas por lei.

o Esta divisão tem várias críticas, porque há normas imperativas no


Direito Privado e supletivas no Direito Público (ex.: a proibição do
casamento entre familiares em linha recta – é imperativa e afecta
particulares).
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Existem ainda dois Ramos do Direito que não são possíveis de inserir nem no direito
público, nem no direito privado:
 Direito Internacional Público
o Regula as relações entre Estados, mas há Estados soberanos e Estados
não soberanos (ex: Estados federados) e, no diálogo internacional só
participam Estados dotados de soberania, ou seja, estão em posição de
igualdade
o Para além disso, há entidades que são tratadas como Estados (ex.: igreja
católica) no DIP
o Hoje em dia, é questionado se também os próprios indivíduos não são
sujeitos de direito internacional, porque, por exemplo, há normas que
têm como objecto directo o comportamento dos indivíduos (ex.: crimes
de guerra)
o Na verdade, o direito internacional público é um direito institucional
que regula as relações que se estabelecem no seio da comunidade
internacional, que é uma instituição autónoma e distinta de qualquer
outra
o Não pode ser considerado privado nem público, porque refere-se há
comunidade internacional, que ultrapassa o âmbito de uma instituição
centrada na nação ou no Estado
o Hoje em dia, assiste-se a uma degeneração do direito internacional,
porque as grandes potências inculcam-se, por exemplo, de determinar
quem tem razão nos conflitos, havendo uma apresentação falaciosa das
imposições políticas das mesmas

 Direito dos Organismos Intermédios


o Refere-se, por exemplo, às disposições da Ordem dos Médicos
o As regras de direito que regulam estas entidades culturais, morais,
económicas ou profissionais são agrupadas num ramo autónomo
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o Dentro das normas cooperativas, há normas organicamente


cooperativas (normas produzidas por entidades exteriores) e normas
geneticamente cooperativas (normas produzidas pelas próprias
organizações intermédias)
o O direito dos organismos intermédios não se enquadra no direito
público, porque diz respeito à actuação de sujeito diferentes do Estado,
nem no direito privado, porque os sujeitos podem não estar em
situação de igualdade, uma vez que os organismos intermédios podem
ter poderes de autoridade.

O Prof. Oliveira Ascensão propõe ainda outra divisão dos ramos do direito, segundo:
 Ponto de Vista Científico
o Divisão em ramos de direito comum (há um grande número de regras
que não estão ligadas a nenhuma instituição em particular) e ramos de
direito institucional (ex.: Direito da Família regula a instituição da
família, Direito Público regula a instituição Estado)
 Ponto de Vista Pragmático
o Divisão clássica entre Direito Público e Privado enraizou-se e tem
funcionado satisfatoriamente, embora hoje em dia esteja a perder
utilidade, por isso, na subdivisão utiliza-se um critério pouco científico
que é a classificação germânica das relações jurídicas.

A codificação
Designa-se por codificação a reunião num mesmo texto – código – de um conjunto de
normas referentes a um determinado ramo do Direito, segundo determinados critérios
sistemáticos e científicos.

 Vantagens da codificação:
o Permite um conhecimento fácil do Direito, tornando-o mais certo e
preciso, contribuindo desse modo para realizar a segurança jurídica.

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o Impõe uma regulamentação unitária às matérias a que respeita, pelo


que evita contradições entre as várias leis e faz evidenciar os grandes
princípios que regem as matérias reguladas.
o Permite, pela sistematização científica dos vários preceitos, situar mais
facilmente as normas no seu contexto sistemático e detectar possíveis
lacunas de regulamentação.

 Desvantagens da codificação:
o Dificulta a evolução do Direito, conduzindo à sua cristalização, pela
tendência dos juristas a se apegarem aos códigos vigentes e resistirem,
por vezes até inconscientemente, a inovações.
o Formaliza e torna mais rígido o Direito, tirando-lhe a maleabilidade e
capacidade de adaptação à evolução social.

A determinação da norma aplicável e a sua aplicação ao caso concreto


Interpretar uma lei consiste em determinar o exacto sentido com que esta deve valer e
alcance real desta, através das Fontes de Direito. Por vezes, supõe-se que a lei clara
não necessita de interpretação – in claris non fit interpretativo – mas tal é um erro,
pois toda a norma exige um maior ou menor trabalho de interpretação na busca do
seu espírito ou conteúdo. Torna-se por isso necessário fixar directivas ou critérios
gerais orientadores da actividade interpretativa para se garantir um mínimo razoável
de uniformidade de soluções, indispensável à segurança jurídica. A tais critérios ou
princípios gerais se dá o nome de metodologia da interpretação ou hermenêutica
jurídica.
Segundo a sua fonte e valor, é possível distinguir duas espécies de interpretação da lei,
que são as seguintes:
 Autêntica
o Realizada por um órgão com competência para emanar fontes de
direito, ou seja, pelo próprio legislador, mediante uma lei igual ou de
valor superior à lei interpretada;
o Lei interpretativa destina-se a interpretar uma lei anterior;
o Tem força obrigatória geral – carácter vinculativo.

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 Doutrinal
o É realizada pelos tribunais, administração pública, juristas, particulares;
o A realizada pelos tribunais e administração pública, relativamente ao
caso concreto sobre o qual é proferida a decisão, tem carácter
vinculativo;
o Nos restantes casos não tem força obrigatória geral.

Os principais elementos da interpretação doutrinal estão dispostos nos preceitos legais


da parte introdutória do Código Civil, mais propriamente, no ART.9º. O número 1 deste
artigo refere-se aos elementos literal e lógico quando refere a “letra da lei” – elemento
gramatical – e o “pensamento legislativo” – elemento lógico. Este último, tem várias
subdivisões que são também referidas tais como a “unidade do sistema jurídico” –
elemento sistemático -, “as circunstâncias em que a lei foi elaborada” – elemento
histórico - e “as condições específicas do tempo em que é aplicada” – elemento
teleológico ou racional. Contudo, retomaremos a estes mais tarde.

A interpretação doutrinal tem várias correntes, sendo uma delas a Escola da Exegese.
Esta aparece associada ao primeiro movimento de codificação, mais propriamente, à
codificação francesa efectivada com o Código Civil de Napoleão. Esta escola é a mais
amarrada ao texto da lei, e é uma escola onde há uma obediência quase cega ao texto
legal, onde se tenta perceber o que dizem as palavras da lei. A ideia era a de que se
houvesse uma lei pouco clara, o intérprete não poderia resolver esse problema:
remetia-o para uma solução legislativa.
Com o iluminismo e revoluções libérias, surge a pretensão de reconstruir o sistema
normativo da base, a partir da razão. Assim, não basta aprovar compilações de leis e a
codificação deveria ter uma preocupação de unidade sistemática que não existe na
lógica das ordenações (compilações de leis), pretendendo estar voltada para o futuro –
lógica de estabilidade e perpetuidade. Deste modo, procuraram criar um novo quadro
legislativo, a partir da unidade sistemática, olhando para cada norma autonomamente.
A Escola de Exegese surge então herdeira das primeiras codificações, do movimento

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Codificador, em que aquilo que o interprete reivindica para si e fazer unicamente a


interpretação de cada um dos preceitos da lei.

A Jurisprudência dos Conceitos surge na Alemanha, onde o movimento codificador


surge muito mais tarde com a aprovação do BGB, em 1900. Após a aprovação do
Código Civil de Napoleão houve um autor alemão que defendeu uma criação idêntica
na Alemanha mas, um outro autor de nome Savigny recusou a premissa racional do
legislador francês. Este sustentava que o Código Civil tinha de conhecer as instituições
históricas alemãs, dando-se assim a criação da Escola Histórica que consiste na
tentativa de descoberta dos instrumentos jurídicos fundamentais alemães. Com o BGB
apareceu a lógica da jurisprudência de conceito: no topo, temos o princípio da boa-fé e
portanto, todo o sistema é construído a partir de conceitos, sub-conceitos e todo ele é
um sistema unitário, coerente, onde tudo joga uma coisa com a outra. Na prática, era
uma preocupação conceptualista, pois tenta-se perceber atrás de um artigo, a unidade
de sentido do qual provém e do qual decorre. Assim, o BGB deu origem a esta
hierarquia de conceitos; todo o sistema era um sistema de jurisprudência conceptual,
que apostava na unidade e coerência interna e, em nome da coerência, partia-se do
topo dos princípios basilares para a resolução do caso concreto.
À medida que se vão estudando as instituições todo o direito passa a ser deduzido das
instituições, institutos, conceitos, entre outros e destes se retira a resposta do caso
através de lógica dedutiva formal.
Assim, esquece-se que o Direito é uma ciência eminentemente prática pois, mais do
que o rigor da construção lógica formal, importa saber se a solução é justa.

Na Jurisprudência dos Interesses ou dos Valores o juiz não é a boca de onde sai a lei e
esta consiste numa evolução da jurisprudência dos conceitos: a finalidade não é ser
um sistema cientificamente bem ordenado onde tudo seja um puzzle perfeito; o
direito é prático e serve para resolver os problemas das pessoas e a finalidade última
deste não é a coerência mas a justiça. Assim, recusa soluções apenas conseguidas com
base numa lógica dedutiva formal, e pretende que o caso concreto atenda aos valores
em contacto, dos interesses em jogo. Esta ideia marca uma ruptura muito relevante,
pois não é possível ter o critério de resolução do caso sem entender que há valores em

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conflito que é preciso suprimir. Assim, esta jurisprudência procura que na metodologia
em questão se encontre o equilíbrio entre valores em confronto.

Surgiram ainda certas tendências anti legalistas: escolas que em nome da justiça do
caso questionam a própria dimensão normativa do Direito, defendendo que a lei é um
elemento secundário na descoberta da solução. O ponto de partida é o caso na sua
dimensão problemática única, ou seja, é o caso que tudo comanda e, por isso, as
normas não valem nada, sendo apenas argumentos que se podem unir a outros para
descobrir a solução. O problema destas teorias é a legitimidade da solução, pois
acredita-se no Juiz Salomão.

A Interpretação
É frequente deduzir a dois os elementos fundamentais da interpretação, sendo que
um deles se encontra, como já foi referido, subdividido.
 Elemento Gramatical
o Constituído pelo texto legislativo, “a letra da lei”;
o É o meio pelo qual o intérprete inicia a interpretação;
o Consiste na utilização das palavras da lei, isoladamente e no seu
contexto sintáctico para determinar o seu sentido possível;
o Deve-se partir do princípio que todas as palavras do texto legal têm
nele uma função útil;
o O sentido das palavras deve ser, em princípio, o que resulta da
linguagem corrente, salvo tratando-se de termos com significado
técnico-jurídico.

 Elemento Lógico
o Constituído pelo “espírito da lei”, isto é, o seu sentido profundo;
o Compreende-se para além da letra;
o Encontra-se subdividido em:
 Elemento Sistemático
 Contexto da lei e lugares paralelos;

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 Ponderam-se as relações que a norma a interpretar tem


com o conjunto de disposições a que ela pertence e que
regulam a mesma matéria ou instituto;
 Nos lugares paralelos consideram-se as relações que a
norma a interpretar tem com outras disposições legais
que, embora distanciadas, regulam problemas
normativos paralelos ou afins.

 Elemento Histórico
 Compreende todos os dados ou acontecimentos
históricos que expliquem a criação da lei;
 Socorre-se dos seguintes meios:
o Precedentes normativos – normas que vigoram
em períodos anteriores e que são objecto da
História do Direito e normas de Direito
estrangeiro que tiveram influência na formação
da lei;

o Trabalhos preparatórios – estudos prévios,


anteprojectos e projectos da lei, as respostas a
críticas feitas aos projectos, as actas das
comissões encarregadas da elaboração do
projecto ou da sua discussão, que precedem a lei
e documentam o processo da sua elaboração;

o Occasio Legis - conjunto de circunstâncias que


envolveram e influenciara o aparecimento a lei –
as circunstâncias em que a lei foi elaborada.

 Elemento Teleológico
 Consiste na razão de ser da lei (ratio legis), no fim que o
legislador teve em vista ao elaborar a norma.

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A interpretação pode ter vários resultados quando confrontamos os sentidos literários


da lei com os resultados a que chegámos. Assim, podemos chegar aos seguintes
resultados:
 Interpretação Declarativa
o O sentido que o intérprete fixou à norma coincide com o significado
literal ou um dos significados literais que o texto comporta, por ser o
que corresponde ao pensamento legislativo;
 Interpretação Extensiva
o Quando a letra da lei fica aquém do seu espírito, porque o legislador
disse menos do que pretendia, é necessário alargar o texto legal dando-
lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo, fazendo
corresponder a letra da lei ao seu espírito.
o Objecções:
 Encontramos no ART.9/2 uma afirmação que diz que a letra da
lei, para além de ser ponto de partida tem de ter alguma
correspondência com o resultado final. Este artigo concede à
letra da lei um papel de limite/travão
 Já não é interpretação aquilo que extravasa os limites verbais
possíveis

 Interpretação Restritiva
o Quando a letra da lei vai além do seu espírito, porque o legislador disse
mais do que aquilo que pretendia, o intérprete deve restringir o texto,
encurtando o significado das palavras utilizadas pela lei, de modo a
harmonizá-las com o pensamento legislativo
o Objecções:
 A redução ou restrição teleológica é uma operação simétrica à
aplicação analógica. Com respeito à primeira, esta deve ter lugar
quando verificamos que a razão de ser de um critério normativo
não se estende a todas as situações que são reconduzíveis à
previsão de um critério. Dado isto, ao invés de realizarmos uma
interpretação restritiva, devemos realizar a já referida redução.
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 Interpretação Correctiva
o O pensamento obriga a corrigir o sentido literal da lei.

 Interpretação Ab-rogante
o Conduz à não aplicação da lei.

 Interpretação Enunciativa
o Extracção de uma regra a partir de uma outra; modalidade de
interpretação quanto ao resultado em que este é extraído de uma
regra;
o Assenta na utilização de argumentos estritamente lógicos, retomados
mais à frente.

Relativamente à interpretação é possível ao intérprete abraçar duas de quatro visões


possíveis, que se confrontam:
 Visão Subjectivista
o Descobrir a intenção do autor da norma
 Visão Objectivista
o Descobrir o que significa o acto independentemente do que esteve
subjacente ao autor, mas apenas o que objectivamente se verifica
 Perspectiva Histórica
o Perceber o sentido do momento em que a lei foi elaborada
 Perspectiva Actualista
o O momento em que a lei é interpretada
o Procura aquilo que o legislador, em função do que quis, quereria no
momento actual

É necessário ter em conta que encontrar o pensamento legislativo é um processo que


implica uma ponderação global, dentro do quadro do sistema. Tomemos por exemplo

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o ART.67/1; tendo em conta a letra da lei, “família” pode ter vários significados e,
portanto, temos de ir mais longe e tentar perceber o que é família enquanto elemento
fundamental da sociedade e que merece protecção do Estado. A primeira coisa que
temos de fazer, embora de ordem aleatória, é tentar perceber: fala-se em família mas
será que nesse mesmo diploma, existem outros preceitos que dão algum subsídio para
perceber o que é a família? No fundo, estamos a trazer para cima a Dimensão
Sistemática Interna ao Próprio Diploma. Será que há outros preceitos dentro do
diploma/sistema que permitem perceber o que é família? Temos por exemplo o ART.
36º da Constituição que diz, por exemplo, que é possível ter família sem casamento. (O
ART.16/1 da DUDH, por outro lado, funde as realidades do casamento e a de constituir
família.) Perante isto, e na estrita leitura sistemática interna, podemos dizer que
família pode ser a família fundada no casamento, a família sem casamento mas
resultante da relação pais-filhos, e outras resultantes do ART. 36º.
Depois desta dimensão subjectiva, em que se pergunta o que é o preceito quer dizer, a
tendência é perguntar o que esteve na cabeça de quem fez a lei. A isto se dá o nome
de Génese e História do Preceito. Isto é, descobrir os precedentes, a intenção, etc..
Muito importante é perceber a Teleologia Objectiva da Lei, isto é, a finalidade que a lei
pretende alcançar. O factor dois e o factor três estão muito ligados ao objectivismo e
ao subjectivismo. Uma coisa é tentar perceber o que quem fez a lei queria, outra, é
tentar perceber o que a lei propriamente dita pretende.
Finalmente, temos o Sistema Externo, onde todo sistema é chamado a depor.

Existem ainda argumentos de interpretação que não cabem nos anteriormente


enunciados, que são os seguintes:
 Argumento de Maioria de Razão
o Se a lei proíbe o menos, proíbe o mais
o Se a lei permite o mais, permite o menos

 Argumento a contrario
o Exemplo: se o ART.27/3 indica as situações que em eu posso ser
privado da liberdade, à contrário, o que não couber nessas hipóteses
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está excluído. Contudo, a lei não prevê que um portador não de uma
anomalia psíquica mas de uma doença altamente contagiosa possa ser
internado contra a sua vontade. Se este artigo diz que só para os
“loucos” é que isto vale, então foi porque não quis que isto valesse para
os portadores de doenças contagiosas. Contudo, este argumento não é
aceitável nestes termos, pois poderíamos chegar ao ponto em que
alguém chega, por exemplo, de África com uma epidemia mortífera e
não quer ser internado, então a epidemia espalha-se e não há nada a
fazer.

 Onde a lei não difere, também o intérprete não deve distinguir


o Por exemplo, o ART.1677 do CC permite que, num casamento, o marido
acrescente ao seu nome o apelido da sua mulher e que a mulher
acrescente ao seu nome a apelido do marido. Mas assim, o marido
ficaria “Medeiros-Moutinho” e a mulher “Moutinho-Medeiros” mas
todos compreendemos que isto não tem lógica. É necessário por isso
distinguir o que a lei não distingue.

Depois de tudo isto, já temos um quadro complexo daquilo que é a tarefa de


interpretação. Fundamentalmente, partimos de um preceito legal, tentamos
compreender as palavras e depois procuramos a razão de ser desse preceito. Para tal,
procuramos a génese, interpretamos o preceito à luz do sistema jurídico no seu todo, e
não podemos descurar os argumentos lógicos, previamente referidos, embora não
possam ser utilizados acriticamente. No final do dia, chegamos a um resultado e
concluímos que afinal de contas, apesar de um preceito legal no seu sentido literal
apontar num sentido, o resultado a que chegamos pode jogar em melhor ou pior
medida com a letra do preceito.

Integração de Lacunas
Existe lacuna jurídica (caso omisso) quando uma determinada situação, merecedora de
tutela jurídica, não se encontra prevista na lei. Contudo, tal não basta para existir

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lacuna; para esta existir é necessário haver uma incompletude do sistema normativo
que contrarie o seu sentido e que deveria ser regulado por esse.
É necessário ter em mente que uma lacuna jurídica não é, pura e simplesmente, o
silêncio da lei. Primeiro, só é lacuna se tal silêncio for contrário ao plano do sistema e,
em segundo lugar, há omissões que respeitam espaços vazios de direito, ou seja,
irrelevantes no plano do Direito. Por outro lado, a omissão pode respeitar um espaço
relevante para o direito mas o silêncio pode ser eloquente, ou seja, acompanhado por
uma intenção. Mais, pode haver silêncio da lei mas não silêncio do sistema, ou seja, a
resposta pode resultar de outra fonte.
Neste momento, torna-se necessário fazer aquilo a que se chama de integração de
lacunas, actividade que visa precisamente encontrar uma solução jurídica para os
casos omissos, isto é, aplicar uma lei ao caso omisso. Segundo o ART.8/1 do CC, o
tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou
alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio, o que mostra que o facto de
existir uma lacuna não justifica, nem permite, a abstenção de julgamento.
De modo a haver integração, é necessário averiguar primeiramente que não há
nenhuma regra aplicável ao caso concreto, ou seja, só depois de esgotados todos os
elementos interpretativos de que o intérprete se socorre é que é possível verificar que
o caso não cabe no conteúdo de uma lei.

Existem várias razões que estão na origem do problema das lacunas. Em primeiro
lugar, certas situações são imprevisíveis no momento da elaboração da lei, enquanto
outras, embora previsíveis, escapam à previsão do legislador em face da enorme
complexidade de formas da vida social. Mais acontece por vezes que o próprio
legislador, intencionalmente, sobretudo em matérias novas ou complexas, se abstenha
de as regular directamente pelas dificuldades que sente em fazê-lo convenientemente.

A interpretação do caso omisso ou lacuna da lei faz-se com recurso à analogia que
consiste em aplicar ao caso omisso a norma reguladora de casos análogos – ver
ART.10º, CC. O recurso à analogia como primeiro preenchimento de lacunas justifica-
se por uma questão de coerência normativa do próprio sistema jurídico. A aplicação
analógica distingue-se da interpretação extensiva, pois esta pressupõe que

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determinada situação, não estando compreendida na letra da lei, o está no seu


espírito, enquanto a analogia leva a uma aplicação da lei a situações não abrangidas,
nem na letra, nem no seu espírito.
Contudo se não forem encontrados casos análogos, encontramos resposta ao
problema lacunoso no ART. 10º, já referido. Nesse, temos uma referência à criação,
pelo intérprete, de uma norma geral e abstracta, como se ele fosse o legislador, que
seria depois aplicada ao caso omisso.

No entanto, em certos casos a lei proíbe a analogia:


 Nas Normas Excepcionais
o Excluem-se da aplicação analógica as regras que contrariam princípios
fundamentais informadores da ordem jurídica ou de um ramo de
Direito em particular;
o Permite a salvaguarda da liberdade individual contra eventuais abusos
do poder.

 Normas de Direito Fiscal


o Não é permitida a analogia em relação as normas de incidência e às que
definam garantias dos contribuintes;
o O recurso à analogia equivaleria à formulação de uma nova norma,
destinada a regular a situação omissa, o que seria contrário ao princípio
da legalidade.

A Determinação do Âmbito Espacial e Temporal da Norma


Aplicação das Leis no Tempo
Este tema prende-se com o problema das sucessões das leis no tempo, sobre os quais
os ART.12º e 13º CC contêm os princípios gerais. A aplicação das leis no tempo consiste
em determinar qual é a lei aplicável a uma determinada situação: se a lei antiga se a lei
nova.
Na maior parte das vezes o legislador nada diz sobre a lei aplicável a situações em que
se suscita um problema de aplicação de leis no tempo. Daí surge a necessidade de se
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recorrer a princípios doutrinais e gerais, que orientem o jurista na resolução de tais


conflitos. Neste caso, o princípio que se pode invocar e para o qual é remetido o jurista
é o da não retroactividade da lei. Este princípio, contudo, não tem carácter absoluto,
pois pode haver a possibilidade de leis retroactivas.

No entanto, a regra é a de que a lei só dispõe para o futuro – ver ART.9/1, CC – isto é,
não tem efeitos retroactivos. De outro modo, atentar-se-ia contra a certeza e a
segurança do Direito valores fundamentais para a vida das pessoas e que contribuem
para que cada um estabeleça os seus planos de vida.

Por vezes, é a lei nova que estabelece ela própria regras destinadas a regular a
sucessão da lei. Tais regras fazem parte do Direito Transitório. Este é o nome dado ao
sector normativo ou ao conjunto de critérios que têm por objecto a delimitação do
âmbito temporal das regras. Estes critérios podem ser casuísticos/particulares, ou
critérios gerais.
Pode acontecer que cada lei nova esclareça o seu âmbito de aplicação no tempo. Um
intérprete, quando é confrontado com uma dúvida desta índole, deverá começar por
averiguar critérios de direito transitório que tenham sido postos pela lei nova. Por
exemplo, o diploma que aprovou o Código Civil esclarece o âmbito de aplicação
temporal deste (ver ART. 15º das primeiras disposições do Código, que esclarece o
âmbito temporal dos artigos lá expostos).
Quid iuris se a lei nova não consagra regras que delimitam o seu âmbito temporal?
Quid iuris se a lei nova é omissa quanto a critérios definidores do seu âmbito
temporal? São critérios de direito intertemporal aqueles que a lei não fixa, mas valem
de forma geral.

Dentro dos critérios gerais temos os critérios privativos de certos ramos de direito
(exemplo: Código Processual Civil, Código Penal) e aqueles que são absolutamente
gerais e que estão sediados nos artigos 12º e 13º do Código Civil.
Mais, os critérios de Direito Transitório podem ser materiais ou formais. Quando
temos um critério como o já referido ART. 15º, que se limita a indicar uma direcção,

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temos um critério que é dito de direito transitório formal. Este não contém em si uma
solução substantiva, limitando-se a indicar uma direcção.
Há ainda outra possibilidade; pode o legislador fixar um regime que não é reconduzível
para a lei antiga ou nova; pode fixar uma terceira solução e quando tal acontece,
dizemos que o critério de direito transitório é material pois contém uma solução
substantiva.

Os critérios de direito transitório ou são casuisticamente fixados pela lei nova - ela
própria esclarece qual é o seu âmbito temporal -, ou pode suceder que a lei nova nada
indique quanto ao seu âmbito temporal; nessa eventualidade é necessário recorrer a
critérios de direito transitório gerais que existem relativamente a certos sectores do
direito ou, na falta de critérios sectoriais, valerão os critérios generalíssimos dos
artigos 12º e 13º.

O ART. 12º tem dois números e cada um deles pode ser analisado por duas partes. A
primeira afirmação, é a de que a lei só vale para o futuro. Esta foi a fórmula que o
nosso legislador utilizou para exprimir a ideia de que a lei nova não comporta aplicação
retroactiva – foi a forma escolhida pelo legislador português para fazer valer o
princípio da não retroactividade da lei. Sucedem duas coisas: a primeira é a de que
esta fórmula, princípio da irretroactividade, não é uma fórmula mágica às quais nos
possamos encostar para a partir dela encontrar uma resposta apta a dissipar todas as
nossas dificuldades.
Afirmar que a lei só dispõe para o futuro significará afirmar que a lei nova só se aplica a
factos que venham a ocorrer depois da entrada em vigor da lei nova? Ou será que é
compatível com a aplicação da lei nova a factos passados e futuros? Isto mostra que
este princípio, por si só, não elimina todas as dúvidas. Com respeito a isto, o número
dois do ART. 12º é um preceito que se compreende à luz disto. Quer dizer, a razão pela
qual o legislador criou o número dois foi justamente porque a fórmula anterior não é
suficientemente espessa para, por si só, se dissiparem todas as dúvidas.
O número dois consagra as soluções que concretizam a visão do princípio da
irretroactividade consagrada pelo legislador português.

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Vale a pena considerar que existe no número 1 uma segunda parte. Nesse, resulta que
o direito consente a possibilidade do legislador aplicar a retroactividade. Isto é, uma
solução baseada na retroactividade pode ser juridicamente válida. Esta segunda parte
tem importância a dois títulos: uma primeira razão é a explicitação da possibilidade
legítima de leis retroactivas; uma segunda razão é uma que se prende não pela
previsão mas que captamos pela sua estatuição: esclarece qual é a medida de
retroactividade, ou melhor, fixa-se uma medida supletiva de retroactividade. Por
exemplo, caso uma lei nova viesse a alterar as taxar de juro relativamente a um tipo de
contractos e tal fosse retroactiva, tal significa que as novas taxas se aplicam a
contractos novos e outros, anteriores, que ainda estão em curso; contudo, essa nova
taxa aplicar-se-ia a juros ainda a aplicar, não sobre aqueles que já foram vencidos - ver
ART. 29.º da Constituição, do qual resulta a solução que é interdição de aplicação
retroactiva de leis penais incriminadoras. Também os ART. 18/3 e 103/3 da
Constituição limitam a retroactividade.

No princípio da intangibilidade do caso julgado – ART.282/3 - faz-se referência à


impossibilidade do caso julgado ser posto em questão, ou seja, é intocável. Tal significa
que o legislador ordinário não pode, quando determina que uma lei tem eficácia
retroactiva, pôr em causa decisões judiciais transitadas em julgado. A lógica que leva à
afirmação da vigência entre nós deste princípio afirma-se com apoio no ART.282/3
através da sua interpretação enunciativa. Fazendo aplicação de um argumento lógico,
compreende-se que se este artigo determina que não podem ser postas em causa
decisões judiciais apoiadas numa regra que venha a ser considerada inconstitucional
então, por maioria de razão, também não podem ver a sua força abalada aquelas que
depois são confrontadas por leis novas retroactivas.

Relativamente ao número 2, este existe porque tem de existir. Uma verificação


adicional, muito elementar, é o de que mais uma vez é possível distinguir duas partes.
O caminho que o legislador seguiu para explicitar o princípio da retroactividade foi o
de distinguir em função da previsão das leis; o legislador consagra uma ou outra
solução distinguindo consoante a lei seja relativa a x ou y. Se a lei nova dispuser acerca
de condições de validade substancial ou condições de validade formas ou ainda sobre

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efeitos de factos, a estatuição a lei nova só se aplicará aos factos novos, depois da sua
entrada em vigor.
Tomemos o seguinte exemplo: os contractos de compra e venda que têm por objecto
violinos são válidos na dependência da sua redução a escrito; tal lei entraria em vigor
no dia imediato após a sua publicação. Evidentemente que serão atingidos por esta lei
os contractos de compra e venda que se realizem após a entrada em vigor da lei. Uma
pergunta diferente é se se aplicará num contracto que, apesar de anterior, ainda não
se tenham vencido por falta de pagamento. Claramente trata-se de uma lei que
assenta sobre condições de validade formal; a forma corresponde à exteriorização de
um negócio.
Imaginemos uma outra lei que fixa a capacidade de gozo para casar os 21 anos; de
acordo com o direito vigente, até hoje, a capacidade de gozo para casar atinge-se aos
16 anos. Pergunta-se, quais são as realidades da vida atingidas por esta lei nova?
Obviamente, seriam os casamentos que celebrar-se-iam após a entrada em vigor da
lei; questão diferente é se aplicará a casamentos que se realizaram quando as pessoas
ainda não tinham 21 anos. Trata-se de uma lei que rege uma condição de validade
substancial do casamento; para que um contrato seja substantivamente válido são
precisas várias coisas e uma delas é a de que às partes assista capacidade.

Mas o mais difícil não é isto; o mais difícil é perceber o alcance da referência às leis
que se referem a efeitos de factos. Na segunda parte do ART. 12º diz-se que se as leis
que dispõem acerca do conteúdo de relações jurídicas dispõe de efeitos de factos. O
conteúdo de uma relação jurídica é igual aos efeitos de factos. Por exemplo, o
conteúdo de uma relação jurídica matrimonial será a soma dos direitos e deveres dos
conjugues. O conteúdo de uma relação jurídica entre o dono da obra e o empreiteiro
será a soma dos direitos e deveres das partes.
Sucede que a lei nova, dispondo sobre o conteúdo de uma relação jurídica, tome tais
efeitos directamente por si, abstraindo com autonomia dos factos que dão origem a
esses efeitos. Quando tal acontece e a lei nova dispõe directamente sobre os efeitos,
vale a solução consagrada na segunda parte do nº2 do ART.12º..

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Como excepção a esta regra temos a lei interpretativa, que tem efeitos retroactivos,
visto integrar-se na lei interpretada. Já que as leis interpretativas são aquelas que
fazem a interpretação autêntica de outras leis anteriores, entende-se que são
retroactivas por actuarem sobre o passado. Não esquecer que, segundo o ART.13º do
CC, esta lei é retroactiva ressalvando-se os efeitos já produzidos pelo cumprimento da
obrigação e pela sentença transitada em julgado.

É constitucionalmente proibida a retroactividade em matéria penal incriminatória da


lei que venha a substituir novas penas ou medidas de segurança, ou venha agravar
penas ou medidas de segurança anteriores.

Aplicação das Leis no Espaço


A Ordem Jurídica Internacional é a ordem jurídica interna das relações entre os
Estados. Disto resulta que cada Estado tem a sua própria ordem jurídica mas, muitas
vezes, as relações jurídica entre estes estão em conexão com várias ordens jurídicas e,
por vezes, é necessário determinar qual a lei a aplicar no território nacional. Leis
estrangeiras entram, assim, em concorrência com as leis do próprio Estado, dento do
seu próprio território, quando uma situação jurídica se produz de modo a relacionar-se
com mais de um ordenamento jurídico estatal quer pela nacionalidade ou domicílio
dos sujeitos, quer pelo lugar da prática do facto constitutivo da relação ou do lugar
onde os seus efeitos se vão produzir, quer pelo ligar da situação do seu objecto, entre
outros. A regulamentação de tais situações está prevista nos ART. 15 a 65º do CC.
Surgem assim os conflitos das leis o espaço, que são decididos mediante as regras de
conflito, que permitem determinar qual de entre as leis em contacto com a situação
deve ser declarada competente para a regular.
O Direito Internacional Privado é o conjunto de normas jurídicas que indicam a lei
reguladora das relações que estão em conexão com mais de um sistema jurídico.

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Capítulo III – Tutela do Direito

De início, definimos Direito como o conjunto de normas de conduta social emanadas


pelo Estado e assistidas de protecção coactiva. Desta noção resulta que é o Estado que
compete zelar e garantir o bom cumprimento das normas.
Para garantir a efectividade do Direito é preciso, e muitos casos, que o Direito seja
acompanhado de um sistema de coercibilidade. Num ordenamento jurídico, esta está
nas mãos do Estado. Historicamente, o Estado tende a chamar a si a jurisdição que
designa, etimologicamente, a tarefa de “dizer o Direito”, à qual se junta a tarefa de
executar e tornar efectivo o Direito. Esta jurisdição evoluiu de um sistema de justiça
privada para um sistema de justiça pública; contudo, no princípio só existia a justiça
privada. A tutela privada ou autotutela e aquela que é levada a cabo pelo próprio
titular do direito violado e só é lícita a título subsidiário. A tutela estadual é aquela que
é realizada pelo Estado.
No ART.1 do Código Processual Civil é-nos dito que a tutela privada não é, em regra,
lícita, salvo nos casos dentro dos limites declarados à lei. Se assim é, a tutela pública
deve ser plena (ART.2).

Ao poder político coube a imposição de sanções pela violação de regras que atingisse o
corpo social e, por isso, só os conflitos particulares foram abandonados à justiça
privada.
Supõe-se que sempre houve um poder supremo na sociedade, pois mesmo que as
primeiras sociedades tenham sido as familiares, havia a autoridade familiar que devia
manter a coesão do grupo. Oliveira Ascensão diz mesmo que a justiça privada é
incompatível com as condições da sociedade primitiva, pois é de supor que as
comunidades primitivas, para poderem subsistir, reagissem às manifestações de
indisciplina social, tomando-as como uma ofensa a todo o grupo e não apenas ao
membro contra o qual fora praticada. Mais, só com o atenuar da coesão social é que
surgiu o litígio privado; certas categorias de litígios foram abandonadas aos membros
do grupo que os resolveriam utilizando os meios que dispusessem, recorrendo, em
última análise, à força. É neste contexto que surge o princípio da equivalência dos
males (Lei de Talião).

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Em suma, em qualquer as suas formas o sistema de justiça privada é mau, pois fica
dependente da fora e ninguém é bom juiz em causa própria e todos terão tendência
de sobrestimar as ofensas sofridas e minimizar as praticadas. É por isto que desde o
princípio que os órgãos públicos procuraram intervir, abrindo caminho para que o
Estado tivesse o monopólio de coerção. A esta evolução assistiram várias etapas:
1. Coesão do grupo não admite litígios no seu interior
2. O litígio é admitido
3. Estado tende a universalizar a justiça pública e eliminar a justiça privada

A tutela por parte do Estado dá uma decisão imparcial aos casos pois uma justiça
privada acaba por se tornar na justiça dos fortes.
A tutela pública está centralizada nos tribunais e estes são, em larga medida,
especializados. O que decorre do ART.209/1 da CRP é que existem vários tribunais. Há
assim um reconhecimento por parte da Constituição de que o direito é tão complexo
que é necessário realizar uma especialização. Ao lermos a alínea a) desse mesmo
artigo, fica patente a ideia de uma relação hierárquica entre os tribunais Isto é, dentro
dos tribunais sociais e administrativos há várias instâncias: primeira instância, segunda
instância e supremo tribunal de justiça. Isto é importante pois significa que os tribunais
também se enganam e a possibilidade de recurso é uma garantia para o particular e
uma garantia de igualdade na aplicação do direito. Depois, o processo jurisdicional
funciona com base em dois momentos: fase declarativa e fase executiva.
A primeira fase consiste em saber quem tem razão e por isso o processo é, antes de
mais, declarativo, ou seja, consiste em declarar o direito do caso concreto. Depois da
condenação/decisão é que se põe o problema de pôr em prática essa decisão. A fase
executiva só se impõe quando uma pessoa não executa a sentença voluntariamente.
Assim, realiza-se esta fase para obrigar o réu a cumprir aquilo a que foi obrigado.
No entanto, quando a justiça chega, pode ser tarde demais e é por isso que há um
artigo no Código de Processo Civil – ART.381 – que prevê o lançamento de
providências cautelares. Tomemos o seguinte exemplo: uma mulher sai de casa e leva
a filha consigo; o marido recusa-se a dar pensão de alimentos até ser decretado o
divórcio. Este é um caso de urgência e é necessário algo para o momento, não se

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podendo esperar que o processo se desenvolva. Assim, estas providências adiantam


aquilo que, de outra forma, chegaria demasiado tarde.

Contudo, a Constituição tem alguns exemplos de tutela privada, o que demonstra que
ainda existem forças de autotutela, em que os particulares podem actuar manu militari
(pela força). O Direito moderno tem como princípio o de que ninguém é lícito para
recorrer à força com o fim de realizar ou assegurar o seu direito, salvo nos casos
declarados pela lei. Vamos ver algumas manifestações da justiça privada:
 Direito de retenção
o O interessado aplica uma sanção por sua conta e risco sem que o litígio
tenha sido solucionado por um órgão imparcial, podendo por isso ser
responsabilizado se não tiver razão .

 Desforço
o Castigo do infractor pela vítima ou por terceiro:
 O mero desforço não é admitido;
 Excepcionalmente admite-se a reacção contra uma violação já
consumada com a finalidade de reconstituição da situação
anterior;
 Por exemplo, na tutela de posse: o possuidor
desapropriado, mesmo tendo possibilidade de recorrer à
autoridade pública, pode reagir contra a violação por
suas próprias forças.

As restantes manifestações de justiça privada têm um carácter subsidiário, pois só são


reconhecidos para colmatar as insuficiências da autoridade pública:
 Estado de necessidade – Ver ART. 339º
o Reacção sobre a esfera jurídica de outrem que está ameaça por um
perigo que não resulta da acção daquele
 Por exemplo, arrombar a porta de uma habitação contígua para
escapar às chamas.

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o Permite destruir ou danificar uma coisa alheia para afastar do agente ou


de terceiro o perigo actual
o O prejuízo provocado em estado de necessidade deve ser indemnizado
pelo agente ou por outras pessoas

 Legítima defesa – Ver ART. 337º CC


o É uma imposição de ordem natural.
o Pressupõe
 Existência de uma agressão ilegal, injusta ou ilícita de outrem
 A agressão tem de ser em execução ou iminente
 A agressão tem de dirigir-se contra a pessoa ou contra o
património do agente ou de terceiro, havendo:
 Legítima defesa pessoal e patrimonial
 Legítima defesa própria e alheia
 Ser impossível recorrer à força pública
 Haver necessidade/racionalidade na defesa - o prejuízo causado
pelo acto não deve ser manifestamente superior ao que resultar
da agressão.

o Uma das suas manifestações é o Direito de resistência


 O cidadão tem o dever de obedecer à autoridade legitimamente
constituída, excepto quando as ordens violam os direitos
individuais – Ver ART. 20 CRP

 Acção directa – Ver ART. 336º CC


o Permite-se actos como a apropriação, destruição ou deterioração de
uma coisa alheia ou a eliminação de uma resistência irregularmente
imposta
o Pressupõe:
 Que seja indispensável, pela impossibilidade de recorrer em
tempo útil aos meios coercivos normais.
 Racionalidade nos meios empregados.

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