JUSPOSITIVISMO X JUSNATURALISMO

Os positivistas têm atenção voltada à interpretação e sistematização das normas. Cuidam da

parte formal, técnica. Estreitam o campo de abordagem do direito.

Os jusnaturalistas voltam a questão ao elemento axiológico – além de atender ás exigências

formais, a lei deve consagrar princípios do Direito Natural e proclamar a ordem social segundo
as medidas de justiça.

Escola da exegese – o código representava a única fonte de direito. Os julgadores não tinham
liberdade para recorrer a outras fontes.

Escola dos pandectistas – juristas que se dedicaram ao estudo das Pandectas de Justiniano.
Cultivaram a organização do sistema.

HANS KELSEN

Teoria reducionista – direito como norma jurídica. Não requer legitimação pela instancia
axiológica.

DE QUE MODO A TEORIA PURA DE KELSEN ILUMINA O DESTINO DO POSITIVISMO JURÍDICO?

O positivismo jurídico foi definido pelo autor por meio da referencia a três de suas
características: (a) o direito e uma criação humana; (b) a análise do direito acompanha a das
ciências naturais, isentas de valores, e a busca da filosofia jurídica é uma busca da verdade
realista; (c) o conceito de direito não implica em nenhuma afirmação moral substantiva –
empiricamente, o direito pode apresentar ou representar qualquer posição ideológica ou
moral.

O positivismo jurídico pode ser reformulado em termos de sonhos teóricos: (a) etos da
distancia; (b) etos do controle.

1. Etos da distancia. O positivismo se esforça para manter distancia entre sujeito e ordem
jurídica. Cria e celebra o distanciamento do direito.

2. Etos da transparência. A ideia é saber onde se está e conhecer o modo de operação das
coisas; assim, o sujeito pode relacionar-se com as coisas e calcular racionalmente, alcançando
os fins que almeja a partir de sua autoafirmação. No pensamento jurídico, isso exige uma
transparência total relativamente à origem do direito.

Kelsen acredita que a combinação de distanciamento crítico e transparência transforma o

direito em uma ferramenta para nosso uso. Kelsen não atribui poder á pessoa do príncipe ou
do soberano – o Estado atribui-se apenas uma existência conceitual; o direito é o locus do
poder, é apenas um recipiente formal, um espaço vazio.

“O Direito nada mais é que uma ordem de compulsão humana. O Estado não é nem mais nem
menos que o direito, um objeto de conhecimento normativo e jurídico em seu aspecto ideal,
como um sistema de ideias”.
Kelsen é tido por muitos como o criador da versão mais radical do positivismo jurídico com sua
autoproclamada teoria pura do direito.

A teoria é pura em dois sentidos: (a) livre de considerações ideológicas (não se emitem juízos
de valor sobre qualquer sistema jurídico e a análise da norma jurídica não é afetada por
nenhuma concepção da natureza do direito justo); (b) o estudo sociológico da prática do
direito e das influências políticas, econômicas ou históricas sobre o desenvolvimento do direito
ficam além da esfera de ação da teoria pura.

Esses estudos pressupunham uma investigação a priori da natureza do direito.

“A teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo. Enquanto teoria, preocupa-se
exclusivamente com a definição precisa de seu tema. Tenta responder à pergunta o que é o
direito? E não o que deve ser o direito”.

A teoria é frequentemente estudada como ilustração de um fetiche europeu com rigor

conceitual. Assim, a teoria de Kelsen pode ser acusada de enfraquecer a imaginação da
filosofia jurídica em face do poder social; transforma o jurista ou o advogado no dócil servo de
qualquer ideologia política dominante (BLOCH).

** CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO – o direito integra o mundo do dever ser. Não descreve fatos
que ocorrem necessariamente, mas estabelece o dever ser das condutas sociais.

Os fenômenos naturais são regidos pela causalidade – nada ocorre por acaso. Revelam a
ordem do ser em seu encadeamento de leis invioláveis.

Do ser não deriva o dever ser, conforme pretende o jusnaturalismo.

As normas jrídicas são regidas pela imputação, ou seja, coação estatal. A conexão entre ilícito e
sanção não é de ordem causal.

Até a segunda edição da teoria pura, Kelsen dividiu a norma em primária (conduta e sanção) e
secundária (expressa a conduta socialmente exigida) – esta seria dispensável. Direito como
ordem coativa.

Em 1979 ele inverteu a terminologia – primária prescreve condutas e secundária prescreve

sanção para a violação da primeira.

A AGENDA SOCIAL E POLÍTICA DE KELSEN

A fim de preservar uma esfera de liberdade para o humanismo, Kelsen se voltou para Kant,
Weber e Nietzsche.

Para compreender o direito de sua forma pura, devemos despojá-lo de seus disfarces
expressivos. O Direito é uma estrutura simples de coerção, hierarquicamente organizado de
normas (não morais) que determinam as condições através das quais os agentes do Estado são
autorizados a impor sanções. Então, o direito não tem nada que o faça avançar a não ser os
projetos humanos.

Como Kelsen tenta salvar o humanismo:

 Primeiro passo: reconhecer a liberdade essencial do homem – uma metodologia

determinista e reducionista foi importada das ciências naturais à medida que o
positivismo se desenvolvia; o resultado foi um enfraquecimento de nossa capacidade
de compreender a condição humana. A sociedade é distinta da natureza – o objeto da
sociedade é a humanidade, não a natureza; por isso, não podemos aplicar os mesmos
processos para estudar o homem que nas ciências naturais. O caráter distintivo da
humanidade está em sua capacidade de emitir normas e viver de acordo com elas – o
elemento normativo dá à humanidade sua capacidade de transcender a natureza.
 Segundo passo: despojar o direito dos perigos da tradição expressiva (trabalhada em
Rousseau e Hegel). Devido ao fato de nos ter dado uma ideia do direito como produto
da deliberação ou do poder humano, o positivismo jurídico poderi ser interpretado no
sentido de implicar que o direito deve se identificar com a ordem jurídica, isto é, com
as regras estipuladas pelas leis, pelos costumes e pela jurisprudência, bem como com
as instituições estabelecidas ao longo da história. Kelsen é claro: devemos fazer uma
escolha; admitir que nossa ordem jurídica exprime nossos princípios e crenças sociais e
políticos, e que estes resultam dos movimentos do destino histórico, contribui para o
enfraquecimento da nossa subjetividade jurídica. Para Kelsen, a teoria pura era uma
teoria radicalmente realista do direito – a humanidade cria as leis, tendo em vista
objetivos sociais, mas não garante que alguma ordem jurídica seja justa.

Escrevendo em primórdios do século XX, Kelsen via o crescente domínio de um Estado

autoritário como algo amparado pelas ideologias do destino histórico secular. A
individualidade vinha sendo reduzida a nada. Nietzsche havia exposto a psicologia das massas
que subjaz a essa reverencia; por que a modernidade não tivera a coragem de viver sem Deus,
segundo Kelsen? Se pegarmos os atores que participam do drama religioso ou social, não
teremos Deus, nem Estado, mas apenas homens reprimindo outros homens. O homem
dissolve-se em um contexto de causa e efeito. Como pode o homem ser salvo da extinção nas
mãos da ciência naturalista e tornar-se possível uma ciência do direito?

A TEORIA PURA DO DIREITO COMO RESPOSTA FORMALISTA AO PROBLEMA DA CRIAÇÃO DE

UMA ESTRUTURA SOCIAL NUMA REALIDADE FORMALISTA

A solução adotada por Kelsen para essas questões consiste em adotar um procedimento
formalista. A pureza consiste em eliminar de sua esfera problemas que requerem um método
diferente daquele apropriado a seu problema específico, evitando o sincretismo dos métodos.
Para resolver a incerteza epistemológica, a resposta é o procedimento. A verdade, então, é
intrínseca ao conjunto de procedimentos que a determinam. O objetivo do procedimento é
estabelecer a verdade, mas nunca se pode chegar à verdade absoluta.

A ESTRUTURA DA TEORIA PURA

Kelsen presume que um sistema jurídico seja autônomo, autossuficiente e interligado de

maneira lógica e sistemática.
O ponto de partida é a distinção de Kelsen entre ser e dever ser do direito. O objeto da ciência
jurídica é o material normativo da ordem jurídica. O ser da concepção kelseniana da ciência
jurídica consiste numa descrição de proposições de dever ser. A ordem jurídica consiste num
sistema de proposições de dever ser.

Para Kelsen, as regras eram as características observáveis de um sistema normativo. As regras

eram, portanto, as características de superfície do direito, e as normas sua essência interior.
Sua validade não depende da vontade de um mandatário: “uma norma é uma regra que afirma
que um indivíduo deve comportar-se de determinada maneira sem afirmar, porém que tal
comportamento seja a vontade específica de alguém”. Uma vez que a ordem jurídica nos
impõe obrigações – proposições do dever ser – não podem provir de alguma ordem natural,
mas apenas originar-se de um ato de vontade humano.

Trata-se de um dever ser jurídico, não moral. As normas jurídicas são um subgrupo específico
de normas. Sua especificidade decorre do fato de que: (a) uma norma é, em essência, uma
diretriz pra as ações – pode impor um dever, mas também equivaler a uma permissão; e (b)
enquanto as normas morais são meras proposições que descrevem nossas preferencias
comportamentais subjetivas, sendo, portanto, impossível demonstrar objetivamente a
existência do direito natural, as normas jurídicas são institucionalizadas, o que significa que são
dotadas de caráter subjetivo e objetivo.

A NATUREZA ESPECÍFICA DA NORMA JURÍDICA

O direto é uma ordem para o comportamento humano criado pelo método jurídico, que
designa uma técnica específica de organização social: (a) uma metodologia coerciva que opera
através do uso sistemático de sanções; e (ii) aplicada por agentes ou funcionários autorizados
pela ordem jurídica a praticar sanções.

Uma norma jurídica é uma proposição de dever ser que tem em tais autoridades seu
destinatário, permitindo que apliquem uma sanção em determinadas circunstancias. O direito,
porém, não é simplesmente proibitório: pode permitir que as pessoas estabeleçam relações
sólidas e reformulem transações, como no testamento. O direito é uma forma de controle
social que atua ou mediante a imposição de deveres ou da concessão de poderes à autoridade
para que elas apliquem sanções.

Kelsen chama a primeira norma social ou moral de “norma secundária” e a norma jurídica
genuína de “norma primária”. Somente a norma primária é vista como uma norma jurídica
verdadeira. Argumentar que ambas as normas fazem parte de um sistema jurídico seria cair na
armadilha do direito natural. O direito é puro, e pode adequar-se ao topo de qualquer
estrutura social ou moral que se desejar. É o evento (que Kelsen chama de delito) que poe em
ação a norma jurídica e a aplicação da sanção.

O MATERIAL PARA A INTERPRETAÇÃO SE ENCONTRA NA IDEIA DE VALIDADE JURÍDICA DO

SISTEMA JURÍDICO

Teoria hierárquica ou de busca das origens.

As normas jurídicas recebem sua validade de normas mais elevadas e gerais, até que se chega
a um ponto em que nos detemos: nesse ponto nos deparamos com a norma básica, que
confere validade a toda a ordem jurídica. A hierarquia das normas deve ser vista como uma
hierarquia de diretrizes cuja função consiste em permitir que as autoridades apliquem
sanções.

Uma vez que somente as normas podem validar outras normas, a validade de uma norma é
estabelecida quando a situamos no contexto de uma hierarquia de normas. Uma vez que
aceitamos isso, toda a questão jurídica do funcionamento da ordem jurídica pode se resumir a
essa classificação interpretativa. Há, portanto, uma relação lógica entre as normas mais gerais
e as mais específicas.

A GRUNDNORM, OU NORMA BÁSICA, É UM PRESSUPOSTO DO PENSAMENTO E NÃO UM FATO

OU UMA ENTIDADE EMPÍRICA

Chegamos à norma básica quando não podemos, em princípio, dar mais um único passo atrás
em nossa cadeia da validade (ex. a lei municipal foi, em ultima análise, legitimada pelo
Parlamento). A norma básica se pressupõe; não pode ser postulada, ou seja, criada por uma
autoridade cuja competência teria que se basear em uma norma mais superior ainda.

Para dar sentido a uma norma jurídica, devemos pressupor que toda ordem jurídica tem uma
norma básica. A norma básica é a de que os atos devem ser praticados nos termos da
historicamente primeira Constituição, e não a da primeira Constituição.

Em resumo, este é um processo de busca da fundamentação da juridicidade no qual

(a) a norma jurídica não é um fenômeno empírico (não é uma coisa escrita, por exemplo) – ao
contrário, é um fenômeno inteligível imputado á estrutura empírica da ordem jurídica, e da
uma diretriz que incluí a permissão para que uma autoridade aplique uma sanção em
determinadas circunstancias;

(b) as autoridades do sistema constituem o sujeito principal das normas jurídicas;

(c) as atividades empíricas dos cidadãos que fazem funcionar o sistema jurídico na verdade não
infringem as normas jurídicas – em vez disso, praticam delitos, eventos factuais que atendem
ás condições que dao origem à aplicação oficial de sanções;

(d) as normas jurídicas so podem ser validadas por outras normas, que são de abrangência
mais geral. Esse processo leva, potencialmente, ao infinito; para interrompe-lo, devemos
postular a existência de uma norma básica final que não dependa de outra norma para ser
válida. Isso organiza o sistema e confere unidade à norma jurídica.

Até 1963, Kelsen descrevia a norma básica em termos de um postulado ou pressuposto

teórico. Uma vez que sua função consiste apenas em deixar claro o que queremos dizer, essa
norma tem apenas função cognitiva ou epistemológica. É o pressuposto necessário a qualquer
interpretação positivista do material jurídico. É o postulado necessário a que o cientista
jurídico possa desincumbir-se da tarefa de analisar o sistema jurídico.

A RELAÇÃO ENTRE VALIDADE E EFICÁCIA

A eficácia de toda a ordem jurídica é uma condição necessária à validade de cada norma de
ordem (não a razão da validade).

1. O mero fato de que existe um conjunto efetivo de normas em operação numa sociedade
específica não assegura que haja um conjunto de leis válidas nessa sociedade. O simples fato
de que podemos observar a eficácia não nos confere o conhecimento de um conjunto válido
de normas. Os fatos de eficácia não significam vlaidade – esta requer o pressuposto de que a
normas do sistema sejam válidas.

2. Só podemos pressupor ordens efetivas de normas como ordens válidas. Tão logo que um
sistema jurídico perca sua eficácia, por mais que queiramos pressupor sua validade não
teremos como fazê-lo. Para que uma norma jurídica perca sua validade, toda a ordem jurídica
à qual pertence deve perder sua eficácia.

Em suma: não se pode ter validade sem eficácia, mas é possível ter eficácia sem validade. A
eficácia não é uma condição suficiente para a validade de uma ordem jurídica, mas é uma
condição necessária.

Eficácia é a observância e a aplicação de normas - ser. Validade é condição de obrigatoriedade

– tem a norma os requisitos indispensáveis para entrar no mundo jurídico e produzir efeitos –
dever ser..

A SINGULARIDADE DA NORMA BÁSICA

Existe penas uma única norma básica para cada sistema jurídico, e ela é que confere ao
sistema sua unidade. Assegura que todas as normas por ela validadas não se contradigam
entre si. Unifica e dá sentido a um conjunto de normas não contraditórias.

Se duas normas parecem contradizer-se entre si, uma delas deve ser inválida. Podemos adotar
o princípio de que a lei posterior no tempo é válida, e que a primeira perde sua validade
(princípio da derrogação).

A NATUREZA FICCIONAL OU HIPOTÉTICA DA NORMA BÁSICA DESTROI A PUREZA DA TEORIA DE

KELSEN?

Depois de 1963, porém, Kelsen muda de perspectiva. A norma básica deixa de ser um
pressuposto de pensamento e passa a ser o produto fictício de uma vontade fictícia.

A norma básica se propõe a interromper a possibilidade de regressão infinita; contudo, tendo

em vista que a única maneira de se criar logicamente uma unidade para as normas está na
interferência de uma autoridade, chegamos à contradição. Portanto, só poderemos manter a
contradição afastada se não perdermos de vista o fato de que nossa ciência tem por base uma
ficção.

Para alguns críticos, o reconhecimento de que a norma básica é uma ficção acaba com
qualquer pretensão ao estatuto de ciência. STEWART afirma que a teoria de Kelsen se
autodestrói. O autor afasta essas críticas.

OUTROS PROBLEMAS
1. Quem identifica quais são as normas? Ex. modo de lidar com infratores no Reino Unido –
proteção social, equiparar o nível de sofrimento infligido pela punição ao nível dos danos
resultantes de seu delito etc. Essas normas são incompatíveis entre si.

2. Um sistema verdadeiro contém tanto normas formais quanto informais. A ciência jurídica de
Kelsen diz respeito apenas às normas formais? Se assim for, por que o alcance das normas
informais extrapola a esfera de ação do cientista jurídico? Em que bases traçar uma linha
divisória entre s normas a serem consideradas como parte do sistema e aquelas que são
material de outro tipo de análise?

3. A diversidade de funções do sistema. Não consegue fechar sua estrutura às indagações do

realismo jurídico.

CONCLUSÃO

Kelsen não tem sido tratado com o devido apreço. A teoria pura é reducionista diante do
direito, mas trata-se de um reducionismo que não nega a complexidade do tema – surge
devido a essa complexidade.

BOBBIO

A contraposição entre “positivo” e “natural” seria feita em relação à natureza não do direito
mas da linguagem. O problema consistiria em saber e algo é natural ou convencional, ou seja,
se é por natureza ou se é por convenção ou posto pelos homens, também o é analogamente
para o direito.

Para Bobbio, Hugo Grócio foi o autor considerado o pai do direito internacional. Inobstante
esta consideração, por parte do filósofo do Direito do século XX, a distinção a seguir entre jus
naturale e jus voluntarium fora feita pelo filósofo na obra: De jure belli ac pacis:

O direito se distingue, segundo o modo pelo qual advém à nossa consciência, em natural e
positivo. Chama-se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram-
se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer
como condições e meios de consecução dos próprios objetivos...Chama-se direito positivo, ao
contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um
legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecidas”. 6

Segundo Bobbio, são seis as características ou os critérios de distinção dos dois direitos.

“a) antítese universalidade/particularidade e contrapõe o direito natural, que vale em toda

parte, ao positivo, que vale apenas em alguns lugares;

b) antítese imutabilidade/mutabilidade: o direito natural é imutável no tempo, o positivo

muda.

c) fonte do direito - funda-se na antítese natura-potestas populus (Inst. – 1ª definição - ;

Grócio);

d) modo pelo qual o direito é conhecido, o modo pelo qual chega a nós (isto é, os
destinatários): o direito natural é aquele que conhecemos através de nossa razão. O direito
positivo, ao contrário, é conhecido através de uma declaração de vontade alheia
(promulgação);

e) objeto dos dois direitos, isto é, aos comportamentos regulados por estes: os
comportamentos regulados pelo direito natural são bons ou maus por si mesmos, enquanto
aqueles regulados pelo direito positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa
qualificação apenas porque (e depois que) foram disciplinados de um certo modo pelo direito
positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que é vetado);

f) o direito natural estabelece aquilo que é bom, o direito positivo estabelece aquilo que é útil”.

A dissolução da sociedade medieval e a formação do Estado moderno fizeram com que

ocorresse a passagem da concepção jusnaturalista à positivista e teriam feito esta última
dominar todo o século XIX e praticamente todo o século XX

O positivismo jurídico possui sete características fundamentais:

1. O direito é fato, não valor, devendo ser estudado pelo método aplicado nas ciências
naturais. A doutrina jusnaturalista considera válida as normas quando consagram o valor
justiça.

2. o elemento coação é ligado ao conceito de direito.

3. Direito escrito como fonte por excelência do direito.

4. Compreensao legal estatal do direito.

5. Pela teoria do ordenamento jurídico, os juristas devem considerar não as normas

isoladamente, mas a estrutura geral do direito. O positivismo postula a teoria da coenrencia e
da completude do ordenamento.

6. Teoria da interpretação mecanicista. A função do jurista é declarar o direito.

7. Teoria da obediência – a lei deve ser cumprida.

Bobbio distingue o positivismo jurídico como método, teoria e ideologia.

Ele acolheu o método – o direito é fato e não valor, enquanto sua validae dependen apenas de
sua estrutura formal.

Ideologia – Bobbio se diz favorável, “em tempos normais”, ao positivismo moderado, ou seja o
direito não é um bem em si, mas um meio para realizar a ordem da sociedade. Essa ordem não
constitui um valor absoluto, pois, dependendo das contingencias históricas, outro valor
superior pode surgir – como nas revoluções.

Teoria – para ele, três são os pilares do positivismo: teoria coativa, teoria legislativa e teoria
imperativa.

SILOGISMO E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

MIGUEL REALE

Teoria tridimensional do direito

Os elementos fato, valor e norma, sem predominância e sem justaposição, se interdependem

na formação do direito.

- O aspecto normativo, ou seja, o aspecto de ordenamento do Direito;

- O aspecto fático, ou seja, o seu nicho social e histórico; e

- O aspecto axiológico, ou seja, os valores buscados pela sociedade, como a Justiça.

A conjugação proposta por Reale pressupõe uma constante comunicação entre o segundo e o
terceiro aspectos, que origina e também se relaciona com o primeiro. Esta comunicação é
denominada pelo próprio autor como a, "dialética de complementariedade". Esta dialética
consiste na percepção de que fatos e valores estão constantemente relacionados na sociedade
de maneira irredutível (polaridade) e de mútua dependência (implicação). A dialética de
complementaridade implica uma pluralidade de perspectivas que conduzem a sínteses
abertas, onde os elementos sociais alcançam sentido quando se relacionam e se
complementam.

Esta visão pode ser exemplificada a partir da análise de um simples caso, utilizado pelo próprio
autor:

Na legislação sobre títulos de crédito, há previsão para o pagamento de uma letra de câmbio
na data de seu vencimento, caso contrário, a mesma está sujeita a protesto e consequente
cobrança do título pelo credor.

Neste caso, podemos identificar uma norma (o próprio dispositivo legislativo que gera as
obrigações e direitos no caso), resultante e unificadora da relação entre fatos (a situação da
emissão da letra de câmbio, o contexto histórico de necessidades técnicas e jurídicas das
transações comerciais, etc.) e valores (o valor da garantia, do crédito, da segurança financeira,
etc.).

Como consequência desta teoria, Reale implica seus reflexos na atividade do jurisperito: a
análise por parte de advogados e juízes do Direito não deve se manter presa a somente uma,
ou mesmo duas destas dimensões, devendo estar constantemente vinculada à interpretação
do sistema tridimensional como um todo.