Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
A teoria criada por Hans Kelsen é dita pura pois ela se propõe a garantir um
conhecimento apenas dirigido ao direito, desconsiderando tudo que não pertença a ele,
é uma teoria do direito dito positivo. A teoria pura do direito deixa de lado áreas como a
sociologia, a ética e a política. O Direito deveria ser entendido como um sistema
normativo autônomo, com suas próprias ideias e métodos, livre de influências externas.
Para Kelsen, o objeto da ciência jurídica são as normas jurídicas. Importante ressaltar
que, por esse caráter “puro”, Kelsen busca separar o direito de outros conceitos
subjetivos, como justiça, por exemplo. O autor manifesta que a norma pode ser válida ou
inválida (precisa seguir certos passos, seguindo-os a norma seria válida, caso contrário,
inválida. Ou seja, o que importa é a forma e não o conteúdo). Outro conceito que é
separado é acerca da moral (explorado na próxima questão).
Kelsen também passa por alguns outros princípios, sendo estes: a hierarquia (cada
norma sendo fundamentada em uma “maior”, ou com mais “autoridade”); a compreensão
que o Direito é um sistema normativo que atribui deveres, direitos e condutas obrigatórias
para os indivíduos. Ainda neste tema, pode-se falar sobre o princípio da imputação, que
define uma ideia de “causa e efeito” (no caso, a ordem do “dever ser”, “se a, então b”); o
poder da coercibilidade, sendo esta fundamental para impor sanções em casos de
descumprimento da norma.
De início, vale destacar que Kelsen não concorda com a concepção de que o Direito
prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna. Segundo o filósofo, o
Direito pode ser moral, ou seja, justo, mas não é necessariamente obrigado a ser. Uma
ordem social que não é moral ainda pode ser considerada Direito. O autor separa a ideia
de que Moral guia uma conduta interna e Direito uma conduta externa. Para Kelsen, elas
prescrevem as duas condutas: a “coragem” não é apenas um estado de espírito, mas
também uma conduta exterior causada por esse espírito. Além disso, ambos podem
exigir condutas que vão de encontro com os interesses egoísticos e uma norma só faz
sentido caso os indivíduos a respeitem mesmo contra a vontade.
Direito se diferencia da Moral pelo poder de coerção, ou seja, como uma ordem
normativa que busca impor uma conduta humana específica através do uso de sanções
socialmente organizadas. Por outro lado, a Moral não impõe esse tipo de sanções, suas
sanções consistem apenas na aprovação e na desaprovação da conduta, sem
considerar o uso de força física, restringindo-se a “culpa”. Outro ponto citado foi a
respeito do caráter arbitrário da moral. Não há uma só moral absoluta, mas o que dá
para compreender dos sistemas morais é que eles sempre terão semelhança, não pelo
conteúdo, e sim pela forma, pelo dever-ser. Sob esse aspecto relativo, o Direito tem
aspecto moral. Todavia, moral não pelo conteúdo, mas pela forma do dever ser, de ser
uma norma que regula uma conduta humana.
O Direito para Kelsen é um sistema de normas que estabelece como as coisas deveriam
funcionar, de como devem ser, e não apenas descrever como as coisas são ou
funcionam de fato. Portanto, o Direito regula como as pessoas se comportam e
estabelece obrigações e deveres que orientam a conduta do indivíduo, visando a
promoção da ordem na sociedade. Ou seja, a descrição do “dever ser” não pode concluir
que o outro se conduzirá dessa maneira, mas que ele deve se conduzir dessa maneira.
A partir desse entendimento, foi possível associar a ideia a outros dois conceitos:
causalidade e imputação.
A norma fundamental-hipotética é uma teoria criada por Kelsen para nortear a norma
jurídica. A norma fundamental-hipotética é aquela que dá origem a todas as outras
normas, nas palavras do próprio Kelsen, ela é “o fundamento de validade último que
constitui a unidade desta interconexão criadora”. Ela é fundamental, pois dá origem a
todas as outras, e hipotética pois não é concreta, é apenas teórica. Diferente das outras
normas, a fundamental hipotética não é legislada por homens e não traz conteúdo,
apenas validade; ela delega autoridade. De modo prático, como ela é responsável por
delegar autoridade é a norma fundamental-hipotética que faz com que a norma
propriamente dita, a norma concreta, seja cumprida. Vale a ressalva de que a Norma
Fundamental é não-jurídica, pois, em caso contrário, precisaria ter uma fundamentação
também. Portanto, a Norma Fundamental é pressuposta, ou seja, não é uma norma
escrita e formalizada.
O Tribunal de Nuremberg foi um grande feito para a o Direito logo após a Segunda
Guerra Mundial, dado que nele se efetivou o julgamento dos nazistas pelos atos horríveis
em relação aos judeus, o que, por consequência, gerou novas normas para o mundo,
como a criação dos Direitos Humanos — positivado por todo país democrático em sua
Constituição. Trata-se, então, de um grande marco para o direito global, que até então
não possuía esse tipo de ordenamento. No que se refere à legitimidade, como o tribunal
foi feito pela parte vencedora da guerra, com vistas a dar uma resposta ao mundo e
garantir que algo como o holocausto não viesse a novamente ocorrer, há de afirmar que
foi bastante controverso, dado que o Direito aplicado foi feito pela parte vencedora e não
por uma país neutro, restando prejudicada sua legitimidade visto que a sentença estaria
sendo diretamente a favor da acusação, sem chance de haver defesa. Em termos de
legalidade, foi de acordo, uma vez que estava presente uma nova norma que assegurava
os direitos das vítimas e dos acusados, tal como Kelsen cita na “Teoria Pura do Direito”:
“a conduta humana é regulada positivamente por um ordenamento positivo, desde logo,
quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato”. O
que ele está tentando dizer é que a norma foi criada com o positivismo e com total apoio
da população mundial sobre as atrocidades cometidas na guerra. Assim sendo, não foi
apenas um julgamento e sim um aviso para aqueles que tentarem cometer esse ato
novamente e que seus atos, quando vão de encontro à vida, podem ter penas severas
sem chances de liberdade e defesa.