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Comentrios Obra: Para Entender Kelsen de Fbio Ulhoa Coelho

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Introduo e Metodologia


O presente trabalho tem como objetivo fazer uma anlise central do livro Para entender
Kelsen de Fbio Ulhoa Coelho. Este livro nos mostra questes de relevante importncia na
teoria kelseniana, a influncia do positivismo no direito e o ardente desejo de tornar a cincia
jurdica em uma cincia de fundamentos arraigados no mundo jurdico com um mtodo de
anlise e pesquisa voltado to-somente para o estudo do direito.

Vale ressaltar o belo prlogo de Trcio Sampaio Ferraz Jr. que com perfeio pontua pontos
fundamentais da obra e vida de Kelsen.

Para entender Kelsen um livro dotado de um didatismo e de um poder de sntese
excepcionais, por isso decidimos detalhar o livro pelo tema norteador dos captulos. Usaremos
o sistema de descrio do assunto tratado, comentrios (quando necessrios) e citaes do
livro texto. As notas de rodap, quando no explicitada a fonte, referir-se-o ao livro texto.




CONCEITOS BSICOS


1. Princpio metodolgico fundamental

O mtodo proposto por Kelsen um mtodo que se baseie exclusivamente na norma posta. Ao
cientista do direito no cabe preocupar-se com os fatores que levaram esta norma a ser posta.
Estes fatores pertencem a outras cincias que no a jurdica; podem pertencer a sociologia, a
psicologia, filosofia, etc., mas no a cincia jurdica.

Tambm no funo do cientista do direito o sistema de valores adotado ao se erigir uma
norma, nem os valores envolvidos na sua aplicao.

O objeto da cincia jurdica o prprio direito, por isso deve a cincia jurdica investigar
questes concernentes ao seu objeto, no desviando-se em uma interminvel quantidade de
outras cincias. O mtodo a ser utilizado deve buscar compreender o direito em si, retirando
influncias de outras anlises.

A pureza da cincia do direito, portanto, decorre da estrita definio de seu objeto (corte
epistemolgico) e de sua neutralidade (corte axiolgico)[1].


2. Sistema esttico e sistema dinmico

O sistema esttico compreende as normas jurdicas como reguladoras da conduta humana. Os


[1] Pg. 3

[2] Pg. 4

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temas abordados por este sistema so (...) a sano, o ilcito, o dever, a responsabilidade,
direitos subjetivos, capacidade, pessoa jurdica, etc. (...)[2]

Para Kelsen, o sistema jurdico essencialmente dinmico, i.e., ele adota a perspectiva de
estudo da norma em seu processo de produo e aplicao normativa. Os temas tangidos pela
teoria dinmica dizem respeito a (...) validade, unidade lgica da ordem jurdica, o fundamento
ltimo do direito, as lacunas, etc.[3]

3. Norma jurdica e proposio jurdica

Sinteticamente, podemos dizer que a norma jurdica emana da autoridade competente,
enquanto a proposio jurdica procede de estudiosos, que do seus pareceres a respeito de
determinadas normas. A norma jurdica prescreve, a proposio descreve; a norma jurdica ,
em ltima instncia um ato volitivo, j a proposio jurdica advinda de um ato de
conhecimento; a norma vlida ou invlida, enquanto a proposio verdadeira ou falsa.

4. Norma hipottica fundamental

Toda norma tem seu fundamento de validade arraigado em outra norma hierarquicamente
superior. Entretanto, quando se perquire o fundamento de uma norma qualquer at a ltima
instncia chega-se sempre a Constituio, e onde buscaria a Constituio sua validade? A
resposta : na Norma Hipottica Fundamental uma fico kelseniana para calar o regresso
ad eternum que dessa busca de validade decorreria.

O autor tambm cita a nebulosa teoria da primeira Constituio histrica, que seria derivada de
um processo revolucionrio, sendo, portanto, a Norma Hipottica Fundamental de tal
Constituio a revoluo na ordem jurdica. Disso decorre que a Norma Hipottica no uma
norma posta, mas suposta; muito mais uma questo de f do que de cincia.

5. Positivismo

Para a teoria pura, toda e qualquer ordem jurdica positiva vlida. Entretanto o autor deste
opsculo demonstra a impreciso cientfica desta palavra-expresso e a mudanas sofridas
pelo contedo semntico atravs do tempo.

Kelsen d valor apenas ao contedo normativo, diz que a funo da cincia jurdica
descrever a ordem jurdica, no legitim-la. Enfim, para Kelsen, o Direito, em ltima instncia,
Direito posto, positivado. Quer seja pela vontade humana (positivismo), quer seja por uma
vontade transcendente, supra-humana (jus-naturalismo).

TEORIA DA NORMA JURDICA

6. Estrutura da norma jurdica

Decompondo a estrutura das normas jurdicas temos:

Estrutura: proibitiva;


[3] Idem

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Antecedente: conduta ilcita; e

Conseqente: punio.

Para Kelsen todas as normas jurdicas, mesmo as mais abstratas resumem-se nesta trade.
Toda a norma jurdica pode ser compreendida como a imposio de uma sano conduta
nela considerada.[4]

Tambm, vale a pena ressaltar que a norma jurdica tem carter impositivo, cogente, portanto
normas que no possuem atos de coero so normas que dependem das que os possuem.
(...)Todas as normas jurdicas podem ser descritas como a prescrio de imposio de
penalidade contra certa conduta



7. Validade e eficcia

A norma jurdica vlida se tem intrnseca relao com a Norma Hipottica Fundamental ou se
emanada de poder competente. Some-se a estes dois fatores a necessidade que tem a
norma de possuir um mnimo de eficcia.

Validade e eficcia se identificam, complementam-se, entretanto no so sinnimos.
Quando ocorre uma ineficcia mais ampla da norma e, at mesmo, em todo o ordenamento
jurdico, ento ocorreria uma inverso de ilicitudes, uma revoluo no mundo jurdico.
O que invalida a norma fundamental uma revoluo ftica[5], no um mero ato legislativo.
Para que a norma seja vlida so necessrios trs requisitos:

a. Competncia da autoridade proponente da norma;

b. Mnimo de eficcia; e

c. Eficcia do ordenamento do qual a norma componente

8. Sano

a conseqncia normativa da violao do preceito primrio. Kelsen entende o Direito como
ordem social coativa, impositiva de sanes. justamente na coao que a norma jurdica
difere-se da norma moral.

Portanto a sano elemento intrnseco ao Direito, pois sem ela, as normas jurdicas
transformar-se-iam em normas morais, to-somente aprovando ou desaprovando uma conduta,
no podendo assim jungir a sociedade a cumpri-lo.

[4] pg. 22

[5] v.g., Revoluo Cubana

[6] entregue no dia 16.05.2002, ao prof. Wilson J. Gonalves, UFMS.


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9. A questo das lacunas

Este tema j foi tratado por ns no trabalho intitulado O ordenamento jurdico[6].
Kelsen discorda da existncia de lacunas, i.e, da inexistncia de uma norma jurdica geral para
um caso particular. Para ele, ou existe a norma e a conduta proibida, ou inexiste a norma e
a conduta permitida. A lacuna na lei decorre de uma valorao poltico-individual da lei no caso
concreto.
Para os casos de no-existncia da lei especfica no ordenamento jurdico, a autoridade
legislativa delega ao aplicador da norma a oportunidade de suprir o ordenamento atravs de
algumas fices, em nosso Pas, analogia, costumes e princpios gerais do direito[7].

10. A questo das antinomias

As normas so vlidas ou no-vlidas, no devem ser classificadas como verdadeiras ou
falsas, por isso Kelsen rejeita a possibilidade de um relacionamento lgico entre as normas
jurdicas.
Os conflitos entre normas resolvem-se:



a. pela hierarquia;

b. pela data da edio, lex posteriori derrogat priori;

c. ambas normas so vlidas (usa-se uma parte de cada norma)

As normas, para que se evitem antinomias, devem guardar ao mximo uma relao de unidade
(validade) com a Constituio e sua Norma Hipottica Fundamental.


A CINCIA DO DIREITO

11. Sentido subjetivo e sentido objetivo dos atos

Os fatos possuem o significado jurdico que a norma lhes atribui.[8] O sentido dos atos
humanos encontra-se na norma, ela que os dispe como lcitos ou ilcitos. na norma que se
encontra o sentido objetivo dos atos humanos.

O sentido subjetivo dos atos no coincide exatamente com o significado que a norma lhe
atribui, pois relaciona-se com os autores da norma.


[7] Cf. LICC

[8] pg. 47


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12. Classificao da cincia do direito

Lembre-se aqui do preceito metodolgico kelseniano de excluir do mbito de interesse do
jurista fatores de ordem social, moral, econmica, poltica.

A cincia do direito a cincia do dever ser, diferentemente das cincias naturais, que so
cincias as do ser. Nas cincias naturais h uma relao intrnseca entre os enunciados, uma
relao de ordem casustica. J o liame entre os enunciados de direito so criados (quase
fices).

Para Kelsen a cincia jurdica uma cincia social normativa, pois estrutura seus enunciados a
partir do princpio da imputao.


13. Princpio da imputao e princpio da causalidade[9]

Volta-se, aqui, ao conceito da cincia do dever ser: se A , ento B deve ser.
Causalidade a relao de pertinncia entre o enunciado e o acontecimento (se A , ento B
). A imputao a racionalizao da relao causal, une os fatos sob a gide da norma,
cercando a regresso ad infinitum que poderia originar-se da causalidade.

14. Carter constitutivo da cincia do direito

O direito, enquanto conjunto de normas, no tem, necessariamente, lgica; tampouco podem
ser valoradas em verdadeiras ou falsas, como acima exposto. Normas so atos de vontade que
visam regular a conduta humana, por isso no precisam ser lgicas, nem verdadeiras. Karl
Schimmdt defendia que a norma constitucional era fruto da vontade poltica, e em parte estava
correto. Portanto a norma deve ser obedecida por seu poder de coao.


15. Hermenutica kelseniana

Interpretao autntica: realizada pelo rgo competente;

Interpretao no-autntica: realizada pelos cientistas do direito e demais pessoas.
Para Kelsen, todas as interpretaes de que so passveis as normas so vlidas, entretanto o
rgo aplicador quem eleger uma interpretao e, assim, estar manifestando sua vontade
e seu poder de coao. No h um nico sentido correto de interpretao da norma jurdica.
A cincia jurdica deve, portanto, apenas elencar os possveis sentidos da norma jurdica.

KELSEN NA FILOSOFIA JURDICA

16. Concluso


[9] sobre este tema, mais especificamente imputao objetiva, existem excelentes estudos de
Claus Roxin, Gnter Jakobs e Lus Greco.



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A concluso deste excelente opsculo trata das influncias filosficas e do contexto histrico
que levaram Kelsen a sua concepo purista de direito.

Em primeiro lugar a possibilidade da criao de uma linguagem ideal para a cincia foi uma
busca constante dos participantes Crculo de Viena.

Decorrente disso v-se a inutilidade e a impreciso dos conceitos de justo e injusto na ordem
jurdica.

Tambm vale ressaltar a importncia de se caracterizar a norma jurdica como ato volitivo do
poder competente, execrando do direito concepes transcendentalizadas, epifnicas, ou
naturalistas do direito.

A concluso pela impossibilidade de definio do contedo das normas jurdicas , contudo,
pea essncia na teoria de Kelsen.[10]










[10] Pg. 70