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DIREITO SUBJETIVO I: CONCEITO, TEORIA GERAL E

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

DIREITO SUBJETIVO I: CONCEITO, TEORIA GERAL E ASPECTOS


CONSTITUCIONAIS
Revista de Direito Privado | vol. 52/2012 | p. 11 | Out / 2012
DTR\2012\451282

Georges Abboud
Mestre e Doutorando em direitos difusos e coletivos pela PUC-SP. Advogado.

Henrique Garbellini Carnio


Mestre e Doutorando em filosofia do direito e do Estado pela PUC-SP. Bolsista do Centro de Pessoal
de Aperfeioamento em Nvel Superior - Capes. Advogado.

rea do Direito: Constitucional; Fundamentos do Direito; Filosofia


Resumo: O presente artigo tem como objetivo explorar a teoria do direito subjetivo a partir de
relao tradicional com o direito objetivo e sua conceituao como facultas agendi para propiciar
uma reflexo que, passando por apontamentos crticos profundamente interessantes, em especial na
esteira do pensamento de Max Weber e Hans Kelsen, indique condies de possibilidades para se
pensar na atualidade o tema do direito subjetivo e seu profcuo relacionamento com o Estado
Democrtico de Direito.

Palavras-chave: Teoria do direito subjetivo - Direito subjetivo - Direito objetivo - Crtica ao direito
subjetivo como facultas agendi - Direito subjetivo e Estado Democrtico de Direito.
Abstract: The article has the aims to explore the theory of subjective rights from traditional
relationship with law and and its conceptualization as facultas agendi with the intente to provide a
reflection that, through critical notes deeply interesting, especially in the thought of Max Weber and
Hans Kelsen, indicate conditions of possibilities to think nowadays the topic of subjective rights and
their fruitful relationship with the democratic estate of law.

Keywords: Theory of subjective rights - Subjective right - Law - Critical to the subjective right as
facultas agendi - Subjective right and rule of law.
Sumrio:

1.SOBRE A TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO E SUA RELAO COM OS CONCEITOS DE AO


E PRETENSO - 2.A TEORIA DO INTERESSE, A TEORIA DA VONTADE E AS NUANCES DE
UMA TEORIA DA COMPOSIO - 3.A PROPOSTA DE DIREITO SUBJETIVO EM KELSEN A
PARTIR DE CRTICA S TEORIAS DO INTERESSE, DA VONTADE E DA COMPOSIO (MISTA)
E A FACETA DO DIREITO SUBJETIVO COMO FACULDADE - 4.APONTAMENTOS
CONCLUSIVOS: CRTICA TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO E DESENVOLVIMENTO DO
CONCEITO NO MBITO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

1. SOBRE A TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO E SUA RELAO COM OS CONCEITOS DE


AO E PRETENSO

O direito subjetivo consiste em um dos conceitos mais elementares da teoria do direito, o que em
nada diminui sua complexidade sendo um dos temas mais polmicos j desenvolvidos.

Diante de todo o pensamento articulado sobre o direito subjetivo no processo de desenvolvimento


cientfico do direito, de antemo, cremos ser possvel afirmar que seus estudos evidenciam a
existncia de uma verdadeira teorizao sobre o direito subjetivo.

Usualmente, defini-se o direito no sentido subjetivo como a facultas agendi. Nesta dimenso ele
representaria um poder de exigir determinado comportamento de outrem, sendo que tal poder
conferido pela norma jurdica. Da tambm a usual conceituao que se faz ao contrapor o direito
subjetivo ao direito objetivo para delimitar sua definio.

Tal distino tem ligao numa antiga distino de origem latina, entre facultas agendi e norma
agendi, no sentido exato de que a regra jurdica delimita objetivamente o campo social dentro do qual
facultado ao sujeito da relao pretender ou fazer aquilo que a norma lhe atribui.1

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Nesse ponto, importante salientar que o dualismo tratado direito material e subjetivo consiste em
aporte terico necessrio para melhor compreenso do fenmeno do direito subjetivo. Frise-se que
no estamos restaurando a defasada discusso entre monismo e dualismo, uma vez que
entendemos que referida polmica no se sustenta perante um paradigma hermenutico
ps-positivista.

E mencionamos isto considerando que plano hermenutico, impossvel absolutizar a distino


entre plano material e processual porque, ontologicamente, tanto o direito material quanto o
processual esto no mesmo plano: ambos constituem textos normativos a serem interpretados,
circularmente, uma vez que um no possui proeminncia sobre o outro. Perante um acesso
hermenutico, no se pode distinguir entre normas substanciais (materiais) e normas processuais,
na medida em que a norma surge somente quando um caso jurdico, real ou fictcio, trazido
linguagem e interpretado, sem dizer que essa distino seria meramente semntica. Todavia, essa
crtica tambm no permite que a obra seja associada ao monismo, porque a teoria monista, em
regra, entende que o direito surgiria com a sentena judicial, consistindo esta em um ato de
positivao de vontade (ora lei ora legislador).2

Esta correlao entre facultas agendi e norma agendi se verifica numa ordem interessante de
fatores, pois como as regras jurdicas tm como destinatrios sempre o indivduo sujeito de direitos
-, cabe a partir disso, a reflexo sobre o que consiste a possibilidade que tm as pessoas (sejam
fsicas ou jurdicas) de ser, de pretender, de agir com referncia ao sistema de regras jurdicas em
um determinado pas, sendo este exatamente o problema do direito subjetivo, ou mais ainda, das
situaes jurdicas.3

Torna-se, assim, vivel didaticamente estabelecer que o ponto de partida para a compreenso do
direito subjetivo contrap-lo ao prprio direito objetivo. Inclusive, historicamente pode se afirmar
que a origem da dicotomia entre direito subjetivo e direito objetivo moderna.

A palavra direito, em aspectos gerais, adquire duas acepes distintas. O termo direito pode
corresponder estrutura normativa de determinada comunidade com sua hierarquia (conjunto de leis
e demais textos normativos que compem o ordenamento jurdico), essa acepo corresponderia ao
termo law do common law, e seria a perspectiva objetiva do direito. Contudo, o termo direito no se
apresenta apenas mediante perspectiva objetiva, ele possui faceta subjetiva, perante a qual o direito
no representa mais o termo law e sim right do common law. Nesse ponto de vista, o direito (right)
subjetivo corresponde faculdade jurdica que o ordenamento (direito objetivo) atribui determinada
pessoa.4

Esta contraposio se mostra interessante tambm no mbito do estudo da norma jurdica, pois,
enquanto esta estipula deveres, atribui a possibilidade de exerccio de uma faculdade ou pretenso.5

A relao entre direito objetivo e direito subjetivo consiste numa das dicotomias clssicas do estudo
terico do direito.

Segundo aponta Tercio Sampaio Ferraz Junior, a referida dicotomia pretende realar que o direito
um fenmeno objetivo, que no pertence a ningum socialmente, sendo um dado cultural, composto
de normas, instituies, mas que de outro lado, tambm um fenmeno subjetivo, visto que faz, dos
sujeitos, titulares de poderes, obrigaes, faculdades, estabelecendo entre eles relaes6 para fins
elucidativos o conceito utilizado de relao jurdica o clssico formulado dentre outros por Adolf
Merkel. As relaes jurdicas em uma estrutura simples evidenciam aspecto ativo e outro passivo. Ou
seja, um aspecto de poder jurdico e outro de sujeio jurdica. O primeiro corresponde funo de
proteo e garantia do direito e o segundo com sua funo imperativo-restritiva.7

Com intuito exemplificativo, poderamos dizer que o direito subjetivo o lado ativo de uma relao
jurdica, cujo lado passivo representa em certos casos uma obrigao, pois a regra que
responsabiliza o vendedor pelos vcios ocultos da coisa vendida um direito no sentido objetivo. O
direito de pedir resciso da venda pelo vcio descoberto na coisa recm comprada um direito
subjetivo do comprador.

Da se poder afirmar que todos os direitos subjetivos no tm as mesmas caractersticas. Conforme


o tipo do poder que representam e, por outro lado, de acordo com a obrigao que geram, podem
ser classificados.

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Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e obrigaes) so de dois tipos, decorrentes de relaes


familiares ou patrimoniais. Os primeiros incluem os relativos ao casamento, ao ptrio poder e tutela
e curatela. J os segundos dividem-se em dois grupos: os direitos reais e as obrigaes.

Os direitos reais so direitos que conferem um poder absoluto sobre as coisas do mundo externo.
Sua caracterstica essencial valerem erga omnes: contra todos. O comportamento alheio que o
titular do direito subjetivo pode exigir o de todos, que so obrigados a respeitar o exerccio de seu
direito (poder) absoluto sobre a coisa. Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem to somente
entre pessoas determinadas e vinculam uma (o devedor) outra (o credor).

Ainda na esteira do pensamento de Tercio Sampaio Ferraz Junior, os romanos, ao menos no que se
refere no sentido tcnico da expresso, no conheceram o que hoje denomina-se como direito
subjetivo. O que havia era uma definio no jus romano que no se confundia com a lex, que os
juristas medievais iriam expressar em termos da facultas agendi e norma agendi. Na Era Moderna a
distino ganha os contornos atuais e para isso contribui uma nova concepo de liberdade.
Enquanto para os antigos a liberdade era um status, algo que no se referia a uma qualidade interna
individual, mas uma qualificao pblica do agir poltico, o cristianismo trouxe uma outra noo, a de
livre arbtrio, algo interno, uma qualidade de que partilham todos os homens expressa em seu querer
ou no querer, tal noo intimista torna-se crucial para o capitalismo nascente na modernidade, para
a liberdade de mercado e a luta da burguesia com os remanescentes privilgios feudais marcar a
disputa pelo poder poltico e com a aniquilao do status libertatis dos antigos.8

Tal liberdade, no sentido moderno, intimista e ao mesmo tempo pblica servir para a defesa da
propriedade privada, defesa da economia de mercado livre e concepo do Estado como
guardio das liberdades fundamentais garantidas pela Constituio. De modo que ser com base
nesta liberdade, que funciona como limite atividade legiferante do Estado que ir configurar-se a
noo de direito subjetivo em oposio ao direito objetivo.9

No pensamento de Max Weber h uma das principais pistas para se explicar realmente a criao do
direito subjetivo.

Weber para aprioristicamente da afirmao de que existe um direito concreto quando se concede um
complemento de probabilidade de que no resultaro de que determinadas expectativas no sejam
frustradas em favor dos indivduos aos quais o direito objetivo atribuiu certos direitos subjetivos.10

Nesta ordem, quem tem de fato poder de disposio sobre uma pessoa ou uma coisa, obtem
mediante a garantia jurdica, segurana especfica quanto a perdurao deste poder, e aquele a
quem foi prometida alguma coisa, obtem segurana de que a promessa seja cumprida. Segundo
Weber, estas so de fato as relaes mais elementares entre o direito e a economia.11

Segundo Weber, o direito moderno se compe de disposies jurdicas, ou seja, de normas


abstratas em cujo contedo uma determinada situao de fato deve produzir tais ou quais
consequencias jurdicas. Assim, a diviso mais corrente das normas jurdica a de dividi-las em trs
agrupamentos, a saber: (a) imperativas; (b) proibitivas e (c) permissivas.12

Destas trs classes de normas surgem os direitos subjetivos em exerccio dos quais um indivduo
pode ordenar, proibir ou permitir a outro um determinado comportamento, de modo que a este poder
juridicamente limitado e garantido, correspondem, sociologicamente dizendo, as seguintes
expectativas: (1.) A de os outros observarem determinada conduta; (2.) A de que omitam um
determinado proceder e (3.) que uma pessoa pode fazer, ou se quiser, deixar de fazer determinada
coisa sem interveno de terceiros (faculdades).13

Assim, pode se afirmar que cada direito subjetivo uma fonte de poder que, de acordo com a norma
jurdica correspondente, pertence, no caso concreto, a uma pessoa que sem tal disposio que lhe
concedida pelo direito subjetivo, seria impotente.14

Como aponta Icilio Vanni, o direito subjetivo a faculdade do indivduo e do ente coletivo de agir em
conformidade com a norma que garante a eles fins e interesses, e de exigir dos outros o que
devido pela norma.15

Desta definio se extrai que o direito subjetivo concerne na vontade e na execuo humana
enquanto se direciona para realizao de determinados objetivos. Com relao a vontade o direito

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atribui um poder, o qual antes de tudo uma faculdade, poder de agir. Este poder, define Vanni, no
um poder qualquer, um poder ilimitado, mas um poder regulado pela norma jurdica que o
reconhece e garante.16

Em seu conceito amplo, direito subjetivo a figura jurdica que dentro do ordenamento normativo,
concede ao indivduo espao de autonomia, poder de iniciativa que irrenuncivel e insubstituvel
em todo sistema jurdico.17

Ainda que esse no seja o propsito do artigo, importante fazer pequena explicao para distinguir a
figura do direito subjetivo da pretenso de direito material.

Fbio Gomes e Ovdio Arajo Baptista da Silva lecionam que o direito subjetivo uma posio
privilegiada posta pelo direito material para algum em relao ao outro polo da relao jurdica.18

Nesse contexto, o direito subjetivo preexiste ao processo em si, na medida em que ele se constitui
quando a prpria relao de direito material criada. Vale dizer, a celebrao de um negcio jurdico
suficiente para assegurar e conferir direitos subjetivos aos contratantes sendo ainda que no tenha
havido a formao de um litgio processual. Assim, o direito subjetivo pr-processual.

Contudo, a existncia de direito subjetivo no corresponde imediatamente formao da pretenso.


Essa somente surge quando o direito subjetivo torna-se processualmente exigvel e no foi
adimplido.

Acerca da questo, merece destaque a doutrina de Pontes de Miranda: O credor tem direito
subjetivo ao que se lhe atribui: tem-no, desde que a relao nasceu. A exigibilidade faz-lhe a
pretenso. Se o devedor no paga como e quando deve pagar, cabe-lhe, ento, a ao. No se diga
que a coao a caracteriza, nem que caracterize os dois, a ao e o direito subjetivo; porque o que
existe de coativo no direito comum ao direito objetivo no subjetivado e aos direitos subjetivos.19

Com efeito possvel concluir que tanto o direito subjetivo quanto a pretenso so institutos
correlatos ao direito material,20 isso se d porque em regra, cada direito subjetivo dotado de uma
pretenso que a condio de se poder exigir a satisfao desse direito. Por consequncia, a
improcedncia ou a procedncia so categorias que correspondem constatao se existia ou no a
pretenso suscitada pelo litigante.21

Tendo em vista que a improcedncia atinge a pretenso e no o direito subjetivo ou a prpria ao,
Ovdio Arajo Baptista da Silva diferencia a ao do direito subjetivo afirmando que a segunda
corresponde ao poder conferido pela ordem jurdica para agir a fim de realizar seu prprio direito.
Ocorre que em um Estado Constitucional esse agir, em regra, no dado diretamente ao prprio
titular do direito, em virtude do que dispe, por exemplo, em nosso ordenamento o inc. XXXV do art.
5. da CF/1988 (LGL\1988\3) em que a jurisdio precisa ser provocada para prevenir ou reparar a
leso ao direito.22

Essa rpida distino entre direito subjetivo, pretenso e ao tem por escopo to somente
evidenciar rapidamente as principais questes acerca do tema.

Em conformidade com o que expusemos, a improcedncia ou a procedncia carreadas pelas


decises judiciais no atingem o direito subjetivo mas sim a pretenso. Da que a improcedncia por
prescrio e decadncia no alcanar o direito subjetivo mas sim a pretenso, conforme estatui o
189 do CC/2002 (LGL\2002\400): Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se
extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.23

Em virtude de a improcedncia/procedncia atingir a pretenso, Agnelo Amorim Filho props como


critrio cientfico para distinguir prescrio e decadncia o exame de qual tipo de pretenso est
sendo posta no processo. A pretenso que qualifica a ao, de acordo com a teoria quinaria, pode
ser declaratria, constitutiva, condenatria, mandamental e executiva.24

Nesse contexto, Agnelo Amorim Filho dispe que as aes declaratrias so, em regra, perptuas,
pois a qualquer tempo pode-se pedir puramente a declarao ou no de uma relao jurdica. As
condenatrias, por sua vez, cujo escopo impor obrigaes e comportamentos, sujeitam-se
prescrio, as constitutivas (positivas ou negativas) que criam, modificam ou extinguem
relaes/situaes jurdicas esto sob o regime da decadncia (e.g., ao rescisria). As

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mandamentais e executivas possuem em seu mago preceito ora condenatrio ora constitutivo,
consequentemente seguem o rito do preceito que contm.25
2. A TEORIA DO INTERESSE, A TEORIA DA VONTADE E AS NUANCES DE UMA TEORIA DA
COMPOSIO

Deve-se Jhering o conceito mais tradicional de direito subjetivo que seria o interesse juridicamente
protegido.26 Referido conceito criou polmica com Windscheid que defendia ser o direito subjetivo o
poder da vontade assegurado pelo direito objetivo.27

Jhering, levando em conta o relacionamento do direito com a economia como j mencionamos


anteriormente com referncia a Max Weber -, comea a desenvolver o modo como historicamente
ganhou campo a importncia de se defender, garantir, a vida e o patrimnio.

Em sentido prximo, Merkel conceitua o direito subjetivo como o poder jurdico conferido pelo
ordenamento material e individualizado. Para Merkel o direito material protege diversos tipos de
interesses, no momento em que esse interesse violado ou ameaado, o poder conferido pelo
ordenamento jurdico individualiza-se e forma o direito subjetivo do particular ou do prprio Estado.28

Da que, a forma pela qual o direito, no sentido objetivo, assegura proteo aos dois interesses
vida e patrimnio o direito subjetivo.

Segundo Jhering, ter um direito significa que: h algo para ns, e o poder estatal d seu
reconhecimento, protegendo-nos e este algo pode existir ainda de 4 formas: (1) algo que cabe a ns
mesmos: nesse sentido ganham corpo a noo de direito de personalidade, sendo fundamento tico
deste conceito a mxima: o homem um fim em si mesmo; (2) algo que nos cabe como uma coisa:
nessa caso temos expressamente a noo de propriedade em sentido amplo; (3) alguma pessoa:
seja em sua totalidade e com reciprocidade da relao vinculante (as relaes jurdicas da famlia),
seja em relao a prestaes avulsas (a exigncia), e por fim, pode se referir ao (4) estado.29

Ainda em conformidade com Jhering, a expresso jurdica para a relao vinculante dele para
conosco o direito civil.

Dessa forma, a posicionamento da pessoa no mundo resta assentado em trs proposies: nas duas
de que ela extrai para si o direito, e na terceira sobre a qual o mundo respalda seu dever contra ela,
a saber: (1) Existo para mim; (2) O mundo existe para mim e; (3) Existo para o mundo. Nestas trs
bases, segundo Jhering, se assentam toda a ordem do direito e no s do direito como todo o
universo moral (subjetivo): nossa vida privada, a vida em famlia, as relaes de modo geral, a
sociedade, o Estado, as relaes entre os povos, a relao vinculante recproca dos povos, daqueles
que vivem ao mesmo tempo, bem como daqueles que j sucumbiram.30

Kaufmann prope uma acepo conciliatria para a polmica, assim, o direito subjetivo seria:
interesse juridicamente protegido + poder de vontade assegurado pelo direito objetivo.31

Arthur Kaufmann assevera que estudar a relao existente entre direito subjetivo e objetivo
fundamental para se compreender a prpria concepo de Estado de determinada comunidade.
Kaufmann realiza tripartio classificatria para os direitos subjetivos que poderiam ser: pblicos,
privados e sociais. A primeira categoria refere-se aos direitos subjetivos pblicos, que seriam os
direitos do Estado em face do indivduo (por exemplo, o crdito tributrio).32

A formulao desses direitos muito importante, uma vez que, de acordo com uma concepo
autoritria, o Estado enquanto autoridade no precisa de tais direitos. Ao invs, dum ponto de vista
do Estado de Direito, o Estado no tem nenhum poder em face do indivduo que no lhe seja
concedido atravs do Direito.33

Estas concepes opostas referem-se tambm a direitos subjectivos do indivduo em face do Estado.
No Estado autoritrio, o indivduo no tem mais direitos, em especial no pode intentar aes contra
o Estado, no Estado de Direito, pelo contrrio, existe uma clusula de geral jurisdio administrativa:
se algum for lesado nos seus direitos pelo poder pblico, poder recorrer via judicial.

Os direitos subjetivos sociais seriam uma categoria hbrida que possui caractersticas do direito
privado e do direito pblico,34 ressaltando ainda que, no mbito do direito privado o direito subjetivo,

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admite-se duas divises, a saber: direitos sobre algo e direitos a algo e direitos para algo.

Os direitos sobre algo so os absolutos como o direito de propriedade cujos efeitos so oponveis
perante todos (erga omnes).

Os direitos a algo so os direitos-dever, por exemplo, direitos obrigacionais e de crdito, bem como
os direitos de participao, scio em face da sociedade.

Os direitos para algo so os direitos-poder, compreendendo os direitos potestativos em sentido lato.


35

A segunda diviso dos direitos subjetivos particulares refere-se ao seu objeto: direitos pessoais;
patrimoniais e patrimoniais relativos. Os direitos pessoais so os direitos personalssimos, e.g.,
referentes ao prprio nome, filiao, paternidade; os direitos patrimoniais se subdividem em
absolutos englobando os direitos reais, direitos autorais, patente e os patrimoniais relativos que
seriam os direitos de crdito.36

Tudo isso importa para a reflexo da prpria dicotomia, sendo muito significativa sobre esta
especulao a observao feita por Giorgio Del Vecchio,37 clssico pensador que em clssica obra,
ao informar a partir do conceito de direito a importncia de se entender como a dicotomia direito
objetivo/direito subjetivo acaba se reduzindo em um s.

Segundo o referido autor, do conceito de direito enquanto uma delimitao, uma coordenao
objetiva das aes de vrios sujeitos, uma norma de convivncia no se pode perder de vista que o
efeito da norma jurdica o de atribuir a um sujeito uma exigncia ou pretenso contra outro sujeito,
sobre quem impende, por isso mesmo uma obrigao um dever jurdico. Ocorre que a pretenso
atribuda pelo direito, chama-se tambm direito, porm o significado no o mesmo em ambos os
casos.

Esta abordagem de Del Vecchio apesar de consideravelmente diferente, nos direciona para a
investigao da proposta de Kelsen numa diluio para alguns uma negao do direito subjetivo
no mbito do ordenamento jurdico.
3. A PROPOSTA DE DIREITO SUBJETIVO EM KELSEN A PARTIR DE CRTICA S TEORIAS DO
INTERESSE, DA VONTADE E DA COMPOSIO (MISTA) E A FACETA DO DIREITO
SUBJETIVO COMO FACULDADE

Hans Kelsen em investigao a partir do tema da personalidade jurdica do Estado, entende ser
fundamental o estudo do Estado como sujeito de Direito e, a partir disso, prope um estudo original
sobre a teoria do direito subjetivo.

Os apontamentos principais de seus estudos aparecem na sua afamada obra Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Recthssatze (Problemas capitais da teoria jurdica do
Estado desenvolvidos com base na doutrina da proposio jurdica).38 Esta obra surgiu em 1911 e,
como bem adverte Josef L. Kunz, nela j se encontram, em concentrao, os principais traos de
sua teoria, como: a compreenso da norma jurdica como juzo hipottico, o direito como sistema de
normas, a doutrina da personalidade jurdica como ponto final da imputao jurdica, como
personificao de uma ordem jurdico parcial, a ideia da norma bsica, os primeiros delineamentos
da doutrina da identidade do Estado e da ordem jurdica nacional.39

A vertente de sua investigao tem como ponto de inspirao o problema de se derivar o direito
subjetivo da norma jurdica objetiva. As questes postas so: como uma ordem jurdica geral estatui
um direito subjetivo determinado e concreto? Como a norma jurdica pode representar um direito
meu?

Segundo Kelsen, somente desta forma que pode se pensar o tema do direito subjetivo, se este se
reconhece como o dever subjetivo, como algo que somente na ordem jurdica objetiva pode ser
estatudo.

Com isso, Kelsen est, de plano, rechaando a tese jusnaturalista segundo a qual o direito subjetivo
e o dever tm uma existncia independente do ordenamento jurdico que as normas jurdicas se
limitam a proteger ou garantir.40

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Essa investigao kelseneana tem como base a percepo do quanto o objeto central da anlise do
direito subjetivo parece ter sido sob o fundamento mesmo do jusnaturalismo, e como a terminologia
da doutrina imperante e tradicional identifica o direito subjetivo, exclusivamente, como algo para
expressar a faculdade, ficando relegada concretamente qualquer investigao de carter cientfico
sobre o assunto.

Para explorar adequadamente esta polmica, Kelsen empreende uma anlise das teorias
tradicionais, a saber, a teoria do fim ou do interesse pensada por Jhering e seus seguidores, a teoria
da vontade dos romanistas que tem por principais sustentadores Windscheid, Arndts e outros. Por
fim, a terceira teoria que tenta combinar no conceito de direito subjetivo, os dois fatores, o interesse e
a vontade, teoria esta fundada por Bernatizik e desenvolvida por Jellinek.

Embasado em Jhering, Kelsen reconhece o erro fundamental da teoria jusnaturalista. A mais


substancial refutao da teoria de Jhering se refere questo de sua prpria impossibilidade, pois o
fator material fim no pode ser nunca parte integrante de um conceito jurdico formal, de modo que
Kelsen assinala como o conceito de direito subjetivo estabelecido por Jhering insustentvel e
contraditrio, com base precisamente na teoria do fim.41

J a teoria da vontade de Windscheid entende o direito subjetivo como a licitude da vontade ou como
o poder da vontade reconhecido pelo direito objetivo.

A definio de Windscheid pensada sobre o conceito de duas classes: (1) os que recaem sobre a
prpria conduta e os que se referem a conduta de outras pessoas, de forma que estaramos sob um
direito de segunda classe quando o ordenamento jurdico, baseando-se em um suposto fato
concreto, emite uma ordem para um determinado indivduo, pondo a ordem a livre disposio
daquele em favor do qual se formula; (2) j no segundo grupo constariam aqueles casos em que a
vontade do sujeito titular decisiva, no simplesmente enquanto a existncia mesma das ordens que
o direito emite.

As duas categorias formam a concepo de que o direito subjetivo representa o poder ou o senhorio
da vontade conferido pela ordem jurdica.42

A crtica certeira de Kelsen que em sua teoria Windscheid acaba se vendo obrigado a reconhecer a
existncia de um direito subjetivo em casos que, manifestamente, no concorre com ato congruente
da vontade e ainda naqueles em que a vontade do sujeito diametralmente contrria ao regramento
jurdico.

Kelsen de modo muito instigante corroborando nesse caso com as crticas de August Thon ao
pensamento de Windscheid apresenta exemplos sobre o problema que invoca: el marido no deja
de ser proprietrio de la finca dotal enajenada, aun cuando no quiera serlo, y el acreedor no perde su
derecho subjetivo por el hecho de que, no slo no quiera positivamente la restituicin de lo que se le
adeuda, sino de que llegue, incluso, a rehusar a su aceptacin.43

A ponta crtica deste esboo kelseneano sobre Widscheid a de que esta construo no permite
falar de um direito subjetivo em uma conduta alheia sujeita ao dever, mas somente sobre o direito de
realizao da sano ou mesmo da consequncia derivada da conduta antijurdica.

Por fim, Kelsen entende que a referncia a direitos subjetivos de segunda categoria so pobres e
imprecisas, resultando, na realidade, em uma extrema dificuldade de se chegar formar uma ideia
clara e praticvel.44

A expresso de direitos subjetivos em Windscheid bem ampla, pois reconhece a existncia de


direitos subjetivos no somente quanto a atos dotados de efeitos jurdicos, mas tambm com
respeito a outros, desde o momento em que se considera como exerccio de um direito o desfrute
dos bens protegidos pela ordem jurdica.

O terceiro apontamento crtico de Kelsen ocorre na dimenso da teoria da combinao (mista), que
envolve as prprias teorias da vontade e do interesse. Tal teoria fora protagoniza por Bernatzik e
consolidada, mesmo que de forma distinta por Jellinek.45

Referida teoria deve, de plano, sofrer a crtica por sua combinao ocorrer exatamente a partir de
teorias que Kelsen no considera adequadas para o trato do direito subjetivo, de modo que as

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crticas enfaticamente expostas anteriormente, na esteira do pensamento kelseneano, podem ser


aproveitadas para a composio.

A definio de direito subjetivo desta teoria demonstra, com efeito, o direito subjetivo como um fim e,
mais concretamente, como um fim humano e sua realizao reconhece na ordem jurdica a
possibilidade de um senhorio da vontade ao atestar a esta efeitos jurdicos, qualquer que seja a
pessoa a quem esta pertena.

Por essa razo a concepo da teoria da composio lana mo extraordinariamente do


pensamento de Jhering, desde o momento em que no considera como direito subjetivo
simplesmente todo fim ou todo interesse protegido, propondo somente o fim ou o interesse protegido
mediante o reconhecimento do poder da vontade.

A problemtica analisada por Kelsen revela que no se deve adentrar na esfera do poder ou da
competncia do ordenamento jurdico para se propor formulaes tericas ou mesmo para a
construo de conceitos jurdicos fundamentais. A aposta da teoria da composio padece, pois,
nela, por exemplo, se nega aos rgos do Estado a personalidade jurdica, baseando-se sua ideia de
sujeito de direito na ideia de fim.46

A tese kelseneana sobre o direito subjetivo aposta que o erro cardeal de todas as definies
analisadas reside no fato de que todas elas se obstinam a ver no direito subjetivo algo
substancialmente distinto do direito objetivo, fato faz qualquer anlise desta ordem ser incorreta e
imprecisa.

Em sentido prximo, Merkel enfatizava que o direito subjetivo enquanto poder jurdico individualizado
equivale-se ao direito objetivo/material, poder e poder conferido em ateno a determinado interesse
que, por sua vez, proposto pelo prprio direito objetivo e disposto como instrumento para
satisfao desses interesses.47

Se certo que o direito forma e no contedo, proteo e no o protegido, deve-se conceb-lo


em ambos os sentidos, a saber: como norma jurdica, limitando-se a ver a diferena que h entre
eles simplesmente numa relao, a partir do que pode-se formular a seguinte pergunta: como se
passa do direito objetivo ao subjetivo, como em particular, se converte a norma jurdica numa
faculdade, ou seja em meu direito?48

Dessa maneira, o direito subjetivo passa a ser visto no como mera vontade ou mero interesse, ou
seja, no como algo protegido pelo ordenamento jurdico, mas sim como proteo, como parte
integrante da ordem jurdica e, mais concretamente, como a norma jurdica mesma, considerada
desde o ponto de vista de sua relao especial com um sujeito.49

Em sntese, o direito subjetivo deve ser visto como o dispositivo normativo que confere uma
prerrogativa em movimento para concretizar a preveno ou proteo de um direito dado pelo direito
material na prpria facticidade.

A investigao kelseneana relevante para nossa anlise, pois enquadra a ideia de um


desenvolvimento histrico da teoria do direito subjetivo, de forma que, a subsequente questo passa
a ser como relacionar o tema do direito subjetivo com a de um Estado Democrtico de Direito.
4. APONTAMENTOS CONCLUSIVOS: CRTICA TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO E
DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO NO MBITO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Em conformidade com o que expusemos, examinar a relao entre direito subjetivo e objetivo
necessria porquanto ela elucida a prpria concepo de Estado de determinada comunidade.

Nesse contexto, Massimo La Torre analisa aspecto poltico do direito subjetivo, ressaltando que ele
possui uma construo simblica, de modo que seu conceito histrico, socialmente e culturamente
determinado, configurando espao de autonomia do cidado que no pode ser suprimido em
nenhum ordenamento.50

Desse modo, Massimo La Torre pontua a necessidade de se examinar o conceito de direito subjetivo
como se faria com o Estado Democrtico de Direito (rule of law), porque a sua presena que
determina a funo, o lugar e a autonomia de cada indivduo perante sua comunidade jurdica.51

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DIREITO SUBJETIVO I: CONCEITO, TEORIA GERAL E
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

A construo de direito subjetivo deve ser anterior ao prprio Estado, o direito subjetivo no pode ser
visto como concesso do poder pblico (Estado). Na realidade, ele preexiste ao prprio Estado.

Nesse ponto, importante salientar que o fato de o direito subjetivo preexistir ao Estado, no se est
afirmando sua natureza jusnatural como concesso divina, e.g., o que se pretende afirmar, com
fundamento em Massimo La Torre, que antes do nvel normativo fixado pelo Estado, existe um
nvel normativo difuso da sociedade, afinal, ela formada por seres humanos que possuem
capacidade jurdica para realizar atos intencionais.

Assim, todo ordenamento jurdico, fundado no ser humano, pressupe uma capacidade jurdica que
implica na formao do prprio direito subjetivo. Portanto, ignorar a categoria do direito subjetivo
termina por formar sistema jurdico que no est centrado no prprio homem.52

Urge ressaltar que no se est afirmando que toda sistema jurdico necessita da presena do direito
subjetivo para se desenvolver. Contudo, em virtude do desenvolvimento social e histrico, e a
consolidao do Estado Constitucional, o sistema jurdico no pode mais ignorar a instituio do
direito subjetivo, sob risco de tornar-se sistema autoritrio em que a figura central do direito deixa de
ser o indivduo e passa a ser o prprio Estado.

Nessa concepo, o Estado deixa de ser instrumento e instituio promovedora e assegurada de


direito e passa a constituir-se um fim em si mesmo, funo est que no se coaduna com a atual
quadra da histria que consolidou o Estado Constitucional e a presena dos direitos fundamentais.

Portanto, as reflexes aqui empreendidas, desde a viso tradicional sobre a dicotomia, passando
pela via da sociologia weberiana e da cida crtica de Kelsen e chegando ao deslocamento
superao da dicotomia no processo atual do Estado Constitucional e a ressalva aos direito
fundamentais, orientam a Teoria do Direito Subjetivo para novos caminhos e reflexes que, na atual
conjuntura, entendemos que possui como ponto de partida a aposta de cuidar-se do direito subjetivo
enquanto elemento jurdico que contribui na manuteno dos anseios fundamentais do Estado
Democrtico de Direito. A relao entre direito subjetivo e Estado Constitucional merece
desenvolvimento autnomo tendo em vista a riqueza do tema, o intuito do raciocnio elaborado nesse
artigo o de demonstrar a importncia do instituto do direito subjetivo na teorizao do direito,
porquanto ele evidencia principalmente uma prerrogativa do prprio cidado face principalmente o
Poder Pblico.

1. Por todos, tal definio aparece clara no pensamento de Miguel Reale, para tanto, cf., Miguel
Reale, Lies preliminares de direito, 26. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, n. XIX, p. 251 e 252.

2. Georges Abboud, Jurisdio constitucional e direitos fundamentais, So Paulo: Ed. RT, 2011, n.
1.9.2, p. 89.

3. Miguel Reale, op. cit., n. XIX, p. 251. A abordagem sobre o tema da situao jurdica a partir da
relao do direito subjetivo muito interessante e pode ser aprofundada de forma especfica. A
problematizao do presente artigo no tem objetivamente este escopo, de qualquer forma,
esclarecimento pontual sobre o tema contribui para a discusso aqui encetada. Segundo Rosa Maria
de Andrade Nery no sistema das situaes jurdicas, o direito se realiza a partir dos fatos que situam
determinada pessoa num contexto cultural para cuja existncia jurdica foi necessria a insero de
sujeitos (com seus atos, bens, patrimnio e realizaes). Ocorrncia diversas podem se dar,
desafiando solues, ou porque topicamente necessrio encontrar uma soluo para um problema,
ou porque o sujeito que vive a situao considerada se insere num ambiente cultural que sugere
soluo na cadncia de critrios que no so os de desfrute egostico de direitos, mas de vivencia
cultural e jurdica de implicaes normativas de utilidade social (). Para simplificar essas
consideraes, poderamos afirmar que o sujeito de direito vivem sempre situaes jurdicas,
absolutas ou relativas. Por exemplo a situao jurdica de quem quer se ver preservado seu direito
ao silncio fenmeno jurdico, situao jurdica absoluta (no relacional), e, portanto, no
relao intersubjetiva. Rosa Maria de Andrade Nery, Introduo ao pensamento jurdico e teoria
geral do direito privado, So Paulo: Ed. RT, 2008, cap. III, 37, p. 119 e 120.

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DIREITO SUBJETIVO I: CONCEITO, TEORIA GERAL E
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

4. Paulo Jrs e Wolfgang Kunkel, Derecho privado romano, Barcelona: Labor, 1937, p. 78.

5. Tudo isto corrobora para uma definio do direito subjetivo na dimenso mesma do prprio
dualismo entre direito objetivo e direito subjetivo.

6. Tercio Sampaio Ferraz Junior, Introduo ao estudo do direito: tcnica deciso e dominao, 6.
ed., So Paulo: Atlas, 2010, n. 4.5.2, p. 116 e 117.

7. Adolf Merkel, Enciclopedia jurdica, 5. ed., Madrid: Reus, 1924, 146, p. 102.

8. Tercio Sampaio Ferraz Junior, op. cit., n. 4.5.2, p. 118.

9. Idem, ibidem.

10. Max Weber, Economia y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva, 2. ed., Mxico: FCE,
2008, 2. parte, n. VII, 3., p. 532.

11. Idem, ibidem.

12. Idem, ibidem.

13. Idem, p. 532 e 533.

14. Idem, p. 533.

15. Icilio Vanni. Lezioni di filosofia del diritto, 3. ed., Bologna: Nicola Zanichelli, 1908, n. IV, p. 109.

16. Icilio Vanni, op. cit., p. 109.

17. Massimo La Torre, La lucha contra el derecho subjetivo: Karl Larenz y la teora nacionalsocialista
del Derecho, Madrid: Dykinson, 2008, n. VII, 3, p. 351.

18. Verbis: () o direito subjetivo: corresponde a uma situao favorvel na qual se encontra
determinada pessoa em relao a outra, por fora da incidncia do direito objetivo sobre a relao
entre eles mantida. Ovdio Arajo Baptista da Silva e Fbio Gomes, Teoria geral do processo civil, 3.
ed., So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 129.

19. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratados das aes, 2. ed., So Paulo: Ed. RT, 1972, t.
I, p. 33.

20. Ovdio Arajo Baptista da Silva, Direito subjetivo, pretenso de direito material e ao, Revista da
Ajuris 29/102, Porto Alegre: Ajuris, 1983.

21. Idem, ibidem.

22. Idem, p. 105.

23. A exemplo do que j ocorre no CDC (LGL\1990\40) arts. 26 e 27, o CC/2002 (LGL\2002\400)
adotou o critrio cientfico para distinguir prescrio da decadncia, proposto por Agnelo Amorim
Filho. A frmula oferecida por Cmara Leal, segundo a qual a decadncia extinguiria o direito,
enquanto que a prescrio extinguiria a ao, no suficiente para explicar a complexidade do
fenmeno e, mais do que isso, est superado pelo texto do art. 189 do CC/2002 (LGL\2002\400), que
fala expressamente que a prescrio extingue a pretenso de direito material e no a ao. O melhor
critrio para conceituar-se e distinguir-se a prescrio de decadncia o de Agnelo Amorim Filho,
que foi adotado pelo CDC (LGL\1990\40) e pelo CC/2002 (LGL\2002\400). Esse critrio no
exclusivamente processual e nem parte de premissa processual, como primeira vista pode parecer;
trata-se de critrio fundado na pretenso de direito material e de seu exerccio e que, por isso,
culmina por informar os critrios para classificao das aes. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery, Cdigo civil comentado, 9. ed., So Paulo: Ed. RT, 2012, comentrio 3, CC/2002
(LGL\2002\400), art. 189, p. 467.

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DIREITO SUBJETIVO I: CONCEITO, TEORIA GERAL E
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24. Agnelo Amorim Filho, Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para
identificar as aes imprescritveis, Revista dos Tribunais 744/725 (DTR\1997\430)-750 passim, So
Paulo: Ed. RT, out. 1997. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo civil comentado
cit., p. 467.

25. Agnelo Amorim Filho, op. cit., passim.

26. Ver: Rudolf von Jhering, A evoluo do direito, 2. ed., Salvador: Livraria Progresso Ed., n. 159, p.
276.

27. Referida polmica bem expressa por Icilio Vanni nos seguintes termos: Tutto cio implica la
condanna di tutte le teorie, che separano questi due momenti elevando a fondamentos del diritto
soggettivo o il solo interesse. Alcune teoriche infatti ripongono la sostanza del diritto soggettivo
esclusivamente nella signoria del volere, indipendentemente da qualunque scopo o interesse del
volere stesso: e sono quelle teorie Che, figliate dalla filosofia del diritto dello Hegel, hanno avuto
unespressione tcnico-giuridica nel [Trattato di diritto romano] del Windscheid; Che considera il diritto
soggrttivo come un potere dato aL volere (Willensmacht). Mas si vede sbito lerrore di queste teorie,
riflettendo che la garanzia nun pu essere data All volont astratta, ma le data quanto essa si
dirige Al raggiungimento di certi scopi, in quanto si esplica concretamente sotto limpulso di certi
interessi. Parimenti erronea la teoria opposta a quella ora esaminata, ossi la teoria sostenuta dallo
Jhering, che h considerato il diritto soggettivo simplicemente como un interesse giuridicamente
protetto. Icilio Vanni, op. cit., p. 111.

28. Adolf Merkel, op. cit., 156 et seq., p. 104-106.

29. Rudolf von Jhering, A finalidade do direito, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979, captulo V, vol. I, p. 35.

30. Idem, p. 36.

31. Arthur Kaufmann, Filosofia do direito, cit., n. 7. III, p. 154.

32. Idem, p. 156. Ressalta-se que a abordagem sobre a teoria da composio ser explorada mais
adiante pela crtica kelseneana ao pensamento de Bernatizk e Jellinek.

33. Esse ponto um dos vrios que evidenciam o risco de se adotar uma viso estatalista da
jurisdio tal qual praticada pela Instrumentalidade do processo, ver: Georges Abboud e Rafael
Tomaz de Oliveira, O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo: crticas e projees a
partir de uma explorao hermenutica da teoria processual, Revista de Processo 166/27
(DTR\2011\1531). So Paulo: Ed. RT, dez. 2008, passim.

34. Arthur Kaufmann, op. cit., n. 7. III, p. 156.

35. Idem, ibidem.

36. Idem, ibidem.

37. Segundo Miguel Reale, indica que Del Vecchio inclina-se para uma segunda formulao da teoria
de Windscheid, com uma certa variante: Diz ele: o erro da doutrina de Windscheid situar o
problema segundo uma vontade atual ou efetiva, quando a questo deve ser posta em termos de
vontade possvel ou potencial. O direito subjetivo no o querer, mas a possibilidade de querer. No
a vontade, mas a potencialidade da vontade. Dessa forma, fazendo uma distino entre vontade in
acto, e vontade in potentia, Del Vecchio declara que ficam eliminadas as objees clssicas
formuladas teoria windscheidiana. Cf. Miguel Reale, op. cit., n. XIX, p. 257 e 258.

38. A obra aqui utilizada se refere traduo para o espanhol feita por Wenceslao Roces pelo
editorial Porra, para tanto, cf. Hans Kelsen, Problemas capitals de la teora juridica del estado
desarrollados con base en la doctrina de la proposicin juridical, Mxico: Porra, 1987.

39. Segundo Josef Kunz Si se toman las obras de Kelsen como obras separadas, creo que de todas

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ellas, la de 1911 es an hoy la ms genial. Como Pallas Atena de la cabeza de Zeus, as apareci en
esta obra la Teora pura del derecho con rasgos geniales y en su aspecto fundamental. Ya est all
claramente delineada, en verdad la Teoria pura del derecho. Hallamos la base filosfica kantiana, la
estricta separacin entre los mundo del ser y del deber ser, entre las ciencias naturales y las ciencias
normativas, entre causalidad y imputacin juridical, entre ciencia del derecho y sociologa, entre la
ley causal y norma. Vemos la concentracin de la teoria en el concepto de la norma juridical. En
verdad, el ttulo complete de la obra es: Problemas capitales de la teoria juridical del Estado,
desarrollados con base en la doctrina de la proposicin juridica. Ya encontramos all, la
comprehension de la norma juridical como juicio hipottico: el derecho como sistema de normas; la
doctrina de la personalidad juridical como punto final de imputacin juridical, como personificacin de
un orden jurdico parcial; la idea de la norma bsica; los primeiros comienzos de la doctrina de la
identidad del Estado y el orden jurdico nacional. Josef L. Kunz, Teora pura del derecho, Mxico:
Imprensa Universitaria, 1948, p. 18.

40. Hans Kelsen, op. cit., p. 493.

41. Idem, p. 497.

42. Idem, p. 509.

43. Idem, p. 510.

44. Idem, p. 513 e 514.

45. A teoria de Jellinek se distingue da teoria de Bernatzik pelo fato de que a teoria de Jellinek , se
apoiando em Jhering, orienta-se mais no sentido do dogma da vontade, relegando ao o fator vontade
a fixao de seu conceito e apresentando o poder subjetivo como o poder da vontade humana.

46. Hans Kelsen, op. cit., p. 522 e 523.

47. Adolf Merkel, op. cit., 159, p. 106.

48. Hans Kelsen, op. cit., p. 539 e 540.

49. A discusso proposta no pensamento de Kelsen se ocupou de forma mais central s suas
crticas feitas sobre o conceito de direito subjetivo como faculdade. Cumpre respeitosamente
esclarecer que a abordagem kelseneana muito mais ampla e acurada, se estendendo as ideias do
direito subjetivo publico, a derivao do direito subjetivo da norma jurdica em sentido estrito um
pouco trabalhado no texto e amplo, em relao aos rgos do Estado e sua posio, dentre outros
pontos interessantes.

50. Massimo La Torre, op. cit., n. VII, 3, p. 351.

51. Idem, p. 356.

52. Idem, p. 360.

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