Apontamentos Das Aulas Direito

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APONTAMENTOS DAS AULAS DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

2009/2010
 Conceito e fundamento do Direito
0. Aspectos preliminares
Análise do objecto da ciência jurídica > Direito.

As ciências jurídicas não são exactamente iguais às outras. O Direito estuda o Direito.
É um estudo de livros. O Direito aparece em acção (aplicação) nos tribunais. O Direito não
deve ser arrumado ao lado das ciências sociais; podia-se pensar que o seu objecto seria a sociedade
e não é. É a normatividade que regula a sociedade; não é a sociedade em si. Não há uma
componente fáctica.
O Direito pertence às ciências humanísticas (Filosofia, História...). Dissemos que era um
estudo de livros, mas que livros são? Todos eles dizem respeito a uma coisa só: diferentes soluções
possíveis para a resolução de conflitos. O Homem, dotado de vontade, nem sempre se conforma às
vontades alheias > nasce o conflito > soluções para o conflito. O Direito é uma forma de encontrar
soluções para o conflito de vontades.
O Direito só existe porque existe sociedade. O conflito existe quando, pelo menos, temos
duas vontades.
É o estudo de casos. A origem etimológica desta palavra significa incidente = conflito.
A causa é a razão que justifica uma determinada conduta.
Estudamos e analisamos casos e causas. Os livros não contêm os casos nem as causas, mas a
resposta que os homens foram encontrando para a resolução destes conflitos.
1. Conceito de Direito
Não iremos tentar dar uma definição, pois as tentativas são diferentes entre si. Kant, não
sendo jurista, apercebeu-se que os juristas tentavam definir o direito e não conseguiam. O que é o
Direito? Eis a grande questão! Nas outras ciências é bem mais fácil definir o objecto. Iremos
abordar pensadores contemporâneos (séc. XX).
Vejamos como, enquanto cidadãos, entendemos o direito (acepções do direito):
- contacto diário com o direito;
- direitos > algo que parece pertencer a cada um (propriedade);
direito > não será tanto objecto de posse pessoal, mas terá a haver com algo mais relativo à
sociedade. Há regras que regulam a sociedade, com as quais posso concordar ou não.
Vamos ver agora o Direito nos seus vários sentidos1:

Normativo = encontra-se o direito enquanto direcção, organização, imposição geral; Mas a
diversos níveis: enquanto simples norma, ou por meio de um conjunto de normas, quer pelo próprio
ordenamento jurídico ou por intermédio dos princípios jurídicos.A maioria dos autores designam
erradamente este direito por objectivo. Entender esta acepção é identificá-la com todo o Direito, de
algum modo com a normatividade geral, a ordem jurídica enquanto norma (não tanto enquanto
constituição).
1
Ver PAULO FERREIRA DA CUNHA, Filosofia do Direito, pp. 297-299.
Paulo Ferreira da Cunha acrescenta a estas mais duas acepções.
 Direito em sentido topológico – indica o sítio em que a justiça é prestada, fundamentalmente se
referindo aos tribunais. Mediação no contacto entre o lugar e os agentes do Direito (seus núncios) e um
particular visado.
 Direito em sentido patrimonial – está em causa o conjunto de bens que constituem o património de
uma pessoa.
Apontamentos de Introdução ao Estudo do Direito 2009/2010 – Arnaldo Vareiro
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Subjectivo = o Direito individual de cada um; só as pessoas podem ser titulares. Uma pessoa
é titular do Direito. No direito subjectivo há um direito de que alguém é titular. O poder ou
faculdade reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa de livremente exigir ou pretender de
outrem um determinado comportamento positivo (acção) ou negativo (omissão); ou de por um acto
de vontade, só de per si ou integrado por um acto de autoridade pública produzir efeitos jurídicos
que se impõem inevitavelmente à outra parte.
Na segunda parte da definição estão os direitos subjectivos potestativos (basta a vontade de
um; por exemplo, num contrato).
Objectivo = Trata-se do âmbito, conteúdo ou objecto do direito normativo e do direito
subjectivo especial. O direito normativo impõe a norma; o subjectivo dela se serve no concreto,
encarnando-a em precisos destinatários, usando-a através de poderes e faculdades. É a tarefa do
juiz. É o direito que consagra as coisas justas – o justo em si mesmo considerado. O seu de cada
um.
Epistemológico = é a consideração do Direito como ciência (há quem diga que o direito não
é uma ciência mas sim uma arte), isto é, é o estudo do Direito enquanto área do saber nas suas
múltiplas concretizações.
Direitos > direito subjectivo
Direito > direito objectivo: conjunto de normas susceptíveis de serem aplicadas pela força
(coacção) que regulam a vida da sociedade; estas normas provêm de uma autoridade que tem
competência para as criar. É um direito corporizado em normas jurídicas; regula a acção individual.
Como podemos adequar a nossa conduta a essas normas? Pelo conhecimento do direito
objectivo, pelo conhecimento dessas normas. O Estado aplica coactivamente o direito quando este é
violado. O direito define um conjunto de normas proibidas ou permitidas. O direito normativo
confere-nos direitos subjectivos. Somos sujeitos do direito.
Direitos subjectivos > faculdades de exigir certos comportamentos positivos ou negativos
de outrem (ex.: direito de personalidade). O próprio direito à vida é um direito subjectivo tutelado
pelo direito objectivo.
Não iremos definir direito, mas sim descrever. Descrever, por si só, também é negativo.
Proposta: Superação Tópica2 da dicotomia definir/ descrever.
Jus > Justiça. É uma permanente preocupação, o direito justo é uma constante e perpétua
vontade.
Suum > o seu (é uma aporia, isto é, um problema insolúvel); o objecto da justiça, o devido, que é
algo de titulado por um título jurídico. Os jusnaturalistas vão dizer que são direitos inalienáveis, são
nossos por natureza)
Persona > a Pessoa, cada titular de cada objecto jurídico, que não é um simples possuidor,
proprietário ou sujeito, mas um Homem, uma irrepetível Pessoa, com a sua autónoma dignidade.
O justo é uma demanda perpétua, é uma preocupação contra a injustiça. A pessoa não é uma
entidade mais ou menos poética e abstracta, é o princípio e o destinatário do direito.
Esta tópica permite-nos superar os problemas de uma definição e até de uma descrição.
Recupera-se a Justiça enquanto instância de crítica superação e mesmo utopia, passando pelo
Homem-Pessoa, destinatário e razão de ser do direito, e fluindo pelo seu objecto, a coisa justa, o
devido, o seu de cada um. Os elementos fundamentais sublinhados nesta visão são todos laterais
(quando não antagónicos) face ao que realmente importa na questão do Direito: o certo e o errado
numa perspectiva não tão exigente como as da religião, da moral ou até da etiqueta, mas um
“mínimo ético” latissimo sensu, socialmente exigível de homens racionalmente honestos.
O Direito é porque há Pessoas, não simplesmente indivíduos isolados ou massas informes,
2
Paulo Ferreira da Cunha, Princípios de Direito, pp. 45-79.

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mas seres de relação, dotados de dignidade e singularidade. Uma sociedade determina pela tradição
e pela prática de cada presente as formas válidas de nascimento, modificação ou extinção de
relações jurídicas. O suum é o que cada um tem com base num desses títulos, que a vida social
valida. Mas não em absoluto.
A Pessoa é, também, elemento regulador e instância de apreciação dos demais elementos
fundantes. Há, realmente, para cada um, valores mais altos que os do Direito, e muito mais latos que
os do direito positivado, legal ou contratual, de circunstância.
Cada um dos elementos é um valor essencial, e o equilíbrio de intencionalidades e projectos
terá de buscar-se.
O devido tem relevância fundante, porque é disso que se trata especificamente quando se
fala de Direito. O suum remete-nos para o objecto, o método, a técnica, o fenómeno próprio do
Direito.
A justiça é princípio e fim do direito. Mas tem de respeitar fundamentalmente o modus
operandi jurídico. Mas não fiquemos com a ideia de que o sujeito pode, no direito, prevalecer sem
mais sobre o suum e a justiça. Seria um absurdo. A Pessoa é já pressuposta como um ser dotado de
espírito de justiça, e centro de imputação de direitos e obrigações.
O problema do suum é primariamente jurídico. A questão da justiça é mais abrangente.
A dimensão primeira da Pessoa não é o jurídico, já que o jurídico é sua criação, e datada.
Um direito radicalmente personalista, a conceber-se, poderia cair no subjectivismo, na ineficácia,
porque a Pessoa não é operador institucionalizador, nem técnica jurídica. O direito necessita de
entidades mais próximas do seu projecto epistemológico para agir, para ser.
O suum é o instrumento técnico básico do Direito, que está dotado de uma finalidade própria
e um mecanismo de auto-análise, com vista à satisfação de justas expectativas do seu criador, a
Pessoa.
Não se podendo, como vemos, absolutizar nenhum dos três elementos sem apreço,
contribuem para um direito justo, atento à pessoa e à realidade das coisas. Não estamos perante um
discurso legitimador, mas face a um discurso fundador, estruturante e de fundamentos.
O conceito de direito pertence à filosofia do direito.
Há duas perspectivas: JUSNATURALISTA/JUSPOSITIVISTA
Pergunta: O direito que temos é simples expressão da vontade do homem histórico ou há

um conjunto de leis que se impõem ao Homem com o mesmo imperativo que conhecemos como
imposição de necessidade?
Conceito de DIREITO NATURAL/ DIREITO POSITIVO
Direito Positivo
Para os positivistas, o direito é produto da vontade humana. O direito positivo é fruto da
vontade do Homem (“Dura lex sed lex”). O direito é positivo, é posto pelo Homem na sociedade >
direito-cultura. O Direito Positivo é o direito que os homens criaram a partir dos princípios, dos
métodos, do legado do Direito Natural. O direito positivo não contraria nem é alternativo ao Direito
Natural. Segundo os mais exigentes e rigorosos jusnaturalistas, o direito positivo deve ser a sua
concretização para os casos específicos, pontuais: para os casos da vida. E deve ser justo. Mas
enquanto se pressupõe que todo o Direito Natural é justo por definição, o Direito Positivo pode sê-
lo ou não.
Direito Natural
Os naturalistas, têm uma perspectiva dualista. Aceitam que o direito tem uma componente
de expressão da vontade humana, mas não se satisfazem com isto, pois, para eles, há também a
componente de direito natural > direito-natureza. Há uma componente do Direito que deriva da

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natureza humana e se impõe às sociedades humanas; há um conjunto de regras que se impõem à

sociedade humana. São opções de equilíbrio de interesses que se impõem, que não se podem
esquecer; é como a lei da gravidade para a física. O direito positivo só será legítimo se for conforme
ao que impõe o direito natural.
O Direito Natural3 está directamente ligado com o considerado justo. Não necessita este de
concreta vigência ou positivação, pois paira sobre as realidades jurídicas, inspirando-as, julgando-
as. Tem como base a Lei Natural. O Direito Natural é algo imanente ao Homem e às coisas da
Natureza e não da razão. Não é uma vontade do ser, é, é uma realidade situada. Está na natureza e é
independente da vontade do Homem. Há um conjunto de valores e ideias constituintes do Direito
Natural consideradas justas em cada sociedade.
Não se deve confundir Direito Natural com jusnaturalismo. Aquele é concebido pelos
jusnaturalistas como uma realidade, uma dimensão da realidade jurídica, este é a interpretação ou a
doutrina sobre a realidade4.
A corrente jusnaturalista é dualista, isto é, admite o direito natural e o direito positivo. O
juspositivismo é uma corrente monista, pois só admite o direito positivo.
Durante séculos, a corrente dominante foi o Jusnaturalismo. Desde o nascimento do direito

na Grécia clássica, passando pelo Império Romano, Idade Média (nesta época nota-se uma filosofia
de inspiração cristã embora bebendo das fontes do jusnaturalismo), embora nesta época já
emergiram algumas perspectivas positivistas.
Jusnaturalismo
É uma corrente ou autores que defendem o pluralismo jurídico, no sentido de considerar que
existam formas de Direito extra-voluntárias, apelando para dimensões mais altas e mais fundantes
do direito positivo5. Os jusnaturalistas reconhecem duas instâncias produtoras legítimas de regras:
direito positivo e direito naturalista (dualistas). Uma lei injusta não é lei. Se contraria princípios de
direito natural não pode ser lei. Incluem-se aqui todos os que se preocupam com a lei injusta, e toda
a juridicidade injusta.
Ideias-chave do Jusnaturalismo:
 o direito é direito positivo e direito natural;
 o direito natural é de carácter suprapositivo (há-de servir de fundamento e de crítica ao direito
positivo);
 o direito natural não tem origem voluntarista, mas impõe-se à vontade humana;
a validade do direito natural é intrínseca e não depende do seu efectivo cumprimento pelas
sociedades humanas; não depende de uma questão fática.
Realismo jurídico clássico

Tem como oposto filosófico puro o nominalismo.
É um jusnaturalismo mais puro nos seus traços identificadores. O jusnaturalismo apresenta-
se sob esta veste de Realismo; é como que uma corrente dentro do jusnaturalismo. O Jusnaturalismo
clássico “procura o direito nas coisas e nas relações sociais axiologicamente correctas 6”. O que
identifica é a forma como concebe o direito natural. Está implícito no conceito: concebe-se o direito
natural como direito objectivo; o direito com uma dimensão real. Portanto, a visão que privilegia é a
“objectiva, entendendo assim o direito, antes de mais, com o sentido do devido, da coisa devida 7”.
O direito tem uma existência metafísica e não empírica.
Os expoentes máximos da corrente realista clássica foram Aristóteles, a experiência jurídica
3
Paulo Ferreira da Cunha, Princípios deDireito, p. 19.
4
Paulo Ferreira da Cunha, Filosofia do Direito, p. 304.
5
6
7

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romana e S. Tomás de Aquino8.

Aristóteles deu um grande contributo para a determinação da natureza do direito; para ele, o
Direito é ma própria coisa justa, aquilo que se deve atribuir a alguém. Distingue a justiça geral,
virtude moral, e a justiça particular, que é a que atribui a cada um o que é seu. O direito s´existe em
sociedade. Para Aristóteles, o Direito Natural é imanente aos homens e às coisas da natureza e não à
“razão”. É, pois, uma visão de um Direito Natural realista, nas coisas, e não idealista, nas ideias.
Introduziu o método dialético, que é uma espécie de duelo entre dois advogados que tentam
convencer um terceiro, o juiz.
Os Romanos limitaram-se a adoptar as doutrinas helénicas e eram mais vocacionados para
uma “filosofia prática”.
S. Tomás de Aquino, no século XIII, faz a primeira grande distinção entre Lei Natural e
Direito Natural. A primeira é um fundo de moralidade e rectidão que existe em todas as épocas e
povos, é uma certa consciência moral universal. As propriedades da Lei Natural são: universalidade,
a imutabilidade e a cognoscibilidade. A Lei Natural é o fundamento do Direito Natural; não é o
próprio Direito, nem uma lei escrita. O Direito Natural não é o Direito ideal por oposição ao Direito
Positivo. Segundo S. Tomás, não bastam os princípios da Lei Natural, mas são necessárias leis
humanas (positivas), as quais se baseiam nestes princípios. Para os autores de inspiração cristã, o
direito é visto como revelação divina, Deus revela a Sua vontade aos homens. Podemos aceder ao
direito, segundo esta corrente, pelo conhecimento metafísico do Homem (“A injustiça é iluminadora
do que é o justo”, Aristóteles). O direito natural está presente no direito positivo, não há separação.
No período do Iluminismo, o jusnaturalismo sofre uma profunda mudança. Até este período
nunca ninguém se tinha preocupado a dizer: as normas do direito são estas! Até este período não
tínhamos nenhum tratado de direito natural; a partir do Iluminismo teremos inúmeros tratados. Com
as ideias iluministas, o Homem passa a acreditar mais nas suas capacidades; a ideia de Deus passou
do lugar central para um lugar acessório.
Nasce o Jusracionalismo, que é uma corrente segundo a qual, o direito é direito positivo e é
ainda direito natural, este já não é outra dimensão do direito, mas uma ordem normativa paralela à
do direito positivo. O direito natural é o direito modelo/ideal. Parece existir uma mistura do direito
com a Moral e com a Ética. Com o Jusracionalismo vai-se operar uma divinização da razão, tida
como origem por excelência do Direito. O Direito Natural passa a ser o Direito que a Natureza
humana postula com o auxílio da razão 9 Se o Homem pela sua razão consegue grandes coisas,
grandes descobertas, também terá a capacidade de descobrir a forma mais justa de organizar as
relações sociais. Era através da racionalização progressiva da vida dos indivíduos e da colectividade
que se dava o progresso, se erradicavam as injustiças e consequentemente se atingiria a felicidade.
Começaram então a redigir-se vários tratados de direito natural, eram redigidas conjuntos de normas
sobre os mais variados aspectos da vida social, os problemas que encontramos disciplinados no
tratados de direito positivo. Para termos um direito positivo justo era tirar esses tratados do papel e
pô-los em Códigos. Os Códigos correspondem a essas normas ideais. Esta fase preparou a mudança
para o Positivismo.
POSITIVISMO JURÍDICO
Nasce naturalmente na sequência do século das Luzes, do jusracionalismo. Esta expressão

só se operou no século XIX, embora já encontramos antes ideias positivistas. Representa uma
recusa a aceitar o direito natural. O direito é só direito positivo.
A origem da expressão “positivismo” é bipartida. Por um lado, “direito positivo” começa a
usar-se associada à análise do Direito Estadual. Começa-se a generalizar uma ideia de associação
entre Direito e Lei (importante esta designação para compreendermos a corrente do Positivismo
8
Paulo Ferreira da Cunha, Princípios deDireito, p. 20-23.
9
Paulo Ferreira da Cunha, Princípios deDireito, p. 25.

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Legalista). Por outro, também está associada ao Positivismo Filosófico (desenvolvido por A.
Comte) “latu sensu”.
O positivismo em ordem jurídica vai dizer-nos que as ciências jurídicas são ciências como as
ciências exactas; a ciência jurídica deverá explicar o seu objecto (Direito) através de factos
empíricos. Descrever o direito enquanto fenómeno e ser axiologicamente neutra (os valores deixam
de fazer sentido para a ciência jurídica).
Há uma recusa da perspectiva metafísica do direito.
Vamos analisar grandes linhas de autores: franceses, britânicos e alemães. Em Portugal só
mais perto do século XX é que se faz eco do positivismo jurídico.
Comecemos pelos franceses. O século XIX só se percebe quando olhamos para a Revolução
Francesa. O positivismo francês vive das ideias do jusracionalismo. Espírito de defesa do direito
natural com carácter ideal, fundado na razão e como modelo do direito positivo. O direito necessita
de um elemento de legitimação. Um autor de referência é Rousseau que faz a proposta de uma
ideia, que não é propriamente sua mas que já aparece embora apresentada de doutras formas, a de
Contrato Social, que é um contrato entre os indivíduos; serve de legitimação para os poderes
instituídos e estes exercem o poder em seu nome. Rousseau tem um conceito que é próprio dele, o
de Vontade Geral. Segundo este conceito, os cidadãos obedecem a leis criadas pelos representantes
do povo; leis essas segundo a vontade geral. A Vontade Geral é mais que a soma das vontades
individuais. O soberano tem o dom de conhecer o sentido da Vontade Geral. A lei tem um carácter
intocável, pois é fruto de uma vontade puramente racional e, por isso, é uma lei perfeita. Os
representantes do povo estão em condições de interpretar o direito natural e de criar leis racionais e
perfeitas, por isso estas dispensam interpretação. O juiz será a mera “boca da lei” (Montesquieu),
diz aquilo que a lei diz. Esta é a única fonte de direito válida; a fonte é a vontade do Estado. Com a
revolução francesa combate-se o Antigo Regime (nele existia a grande classe dos Juízes, cujos
cargos eram hereditários e com privilégios). Os franceses quiseram impor o poder legislativo como
o maior dos três poderes. O positivismo legalista é a identificação do direito com a lei como a única
fonte válida. O juiz não tem carácter activo, mas passivo.
No Positivismo Britânico, que tem uma índole essencialmente empirista, dois autores são
importantes: Bentham, associado ao utilitarismo (corrente que defende que aquilo que explica a
acção humana são os interesses, pois o Homem é por natureza egoísta), e Austin. Deve-se aos dois a
tese de separação entre Direito e Moral. Segundo eles, o Direito pode ser amoral e até imoral. Para
Bentham, o direito é um conjunto de prescrições imanadas da vontade do Soberano. Não é por
dever ético que vamos cumprir as nossas obrigações, mas cumprimos porque temos medo das
sanções. Segundo Bentham, não é necessário haver uma identificação entre o Direito e a Lei. No
Estado há órgãos que criam leis; os tribunais também são fonte de direito; o direito não se esgota na
Lei. Para Bentham, as relações jurídicas são relações de poder.
Os alemães também deram um contributo ao Positivismo, mas diverso dos dois anteriores.
O século XIX é o grande século da filosofia alemã (Kant como principal referência); todos os
filósofos afirmam ser os herdeiros de Kant. É uma filosofia idealista e racionalista. Os alemães
envolveram-se no grande debate da codificação ou não do direito. Debate profícuo > perspectiva
positivista. Savigny ajuda a estabelecer esta perspectiva do direito. Olhando para a História do
Direito, ele diz que o que podemos verificar nas sociedades humanas é que foram elas , de forma
espontânea e natural, que criaram as suas próprias normas > direito consuetudinário (costumes), só
depois é que vamos para a positivação dessas normas. Une o nascimento do direito às convicções,
às práticas mais fundas de um determinado povo > ideia de “Espírito do Povo”. O povo tem uma
consciência jurídica inata que há-de resultar num conjunto de normas. O positivismo alemão traz a
ideia de olhar para o direito positivo como construção cultural de certo povo específico e limitado
num tempo e num espaço.

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linha legalista (direito/lei)
POSITIVISMO JURÍDICO (início do séc. XX)

linha historicista (direito como
decorrência da História; positivismo
alemão)
linha sociológica (a sociologia tem o seu

momento de energia no séc. XIX)
Nos inícios do séc. XX, o panorama da filosofia do direito era um pouco confuso (assistia-se
à afirmação de muitas ciências como ciência, por exemplo, a sociologia). O direito era objecto de
reflexão de todas estas ciências; a ciência jurídica como que tinha deixado de ser autónoma para ser
campo onde “toda a gente pode meter a foice”.
Hans kelsen, na sua obra Teoria Pura do Direito, procura evitar a dissolução da análise da
realidade jurídica em objectos científicos mais vastos; quis purificar o direito de todos os
contaminantes externos (sociológicos, religiosos...); quis encontrar uma forma de explicar o direito
que fosse puramente jurídica. Compreensão do direito de lógica formal; compreensão que se marca
pelas notas de abstracção de historicidade.
Normas(1)
Dois conceitos-base do Pensamento de Kelsen
Sistema Jurídico(2)
1.As normas não são imperativos, mas enunciados lógicos que se colocam no plano do dever-ser.
Por que é que Kelsen não quer que as normas sejam comandos? Os comandos são ordens. Ora, isso
obriga a que haja algo fora do direito, os soberanos, que são os que comandam; assim, o direito é o
que o soberano disser e isso empurra-nos para fora do direito. Enunciados são frases e é isto que
Kelsen quer que sejam as normas. Estes enunciados indicam à ocorrência de algo uma consequência
(sanção).
2.O direito é um conjunto de normas, mas não um conjunto qualquer, pois as normas apresentam-se
como sistema; as normas estão sistematizadas. O direito é um sistema escalonado de normas, que se
apoiam umas nas outras formando um todo coerente. Cada uma recebe a vigência da outra.
Pirâmide Normativa de Kelsen
Grundnorm (norma fundamental)

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As normas encontram-se numa relação de hierarquia. As que estão no patamar mais baixo da
pirâmide devem obediência às outras e assim sucessivamente. Sabemos que uma norma é válida
pela relação que tem com o topo. As normas constitucionais dão-nos a vigência das leis ordinárias.
A principal fraqueza desta teoria é a chegada a este vértice da pirâmide. Quando chegamos à
constituição: qual a norma em que se fundamenta a constituição? Kelsen admite que a grande
norma é ficcional, não existe. A norma diria: age em conformidade com a ordem estabelecida na
constituição. De onde vem esta norma? Kelsen não nos apresenta uma afirmação convincente.
Independentemente desta fragilidade, o direito actual não se pode compreender sem as propostas de
Kelsen. Kelsen estabelece uma grande separação entre direito e moral.
Estamos a ver a feição que adquire a ciência jurídica com o pensamento de Kelsen. A ciência
jurídica vai descrever normas > ciência puramente normativa. Kelsen distingue a norma jurídica da
lei natural. A norma jurídica é violável (podemos seguir ou não a sua indicação); a lei natural é
dominada pela causalidade (causa-efeito), há uma regra de necessidade. A norma jurídica liga um
determinado caso a uma sanção. A norma jurídica é do domínio da imputabilidade e não da
causalidade. Na norma jurídica encontramos as sanções para os comportamentos que violem regras.
Kelsen faz uma distinção entre Vigência/ Eficácia.
Uma norma estar em vigor significa que o comportamento que ela impõe é exigível
juridicamente. A eficácia é o critério do ordenamento que pretende analisar se, de facto, há um
cumprimento daquilo que é exigível nesse ordenamento. A eficácia, para Kelsen, é secundária. A
vigência liga-se à validade. Os homens acatarem ou
não uma norma jurídica (esse é o problema)
é uma qualidade do próprio Direito; fundamenta e justifica a validade do Direito.
Se a norma está inserida num sistema vigente e válido, então essa norma é vigente e válida.
Para Kelsen (positivismo normativista), a normatividade da regra jurídica não depende da
concretização na sociedade, nem depende da coincidência com a consciência ética da comunidade.
A validade é aferida por critérios estritamente formais. Este modelo de positivismo teve grande
impacto na Europa ocidental no século XX e foi seguido por muitos. Mas, nesta doutrina de Kelsen
há pontos débeis.
Os jusnaturalistas criticam esta posição de Kelsen. O desenvolvimento da filosofia de
Kelsen acompanha, a nível histórico, a II Guerra Mundial e o Nazismo. Os jusnaturalistas fizeram
ver que a teoria de Kelsen pudesse atribuir o nome de direito a normas que eram questionáveis do
ponto de vista ético (Direitos Humanos...). Ausência de referência a valores. Kelsen vai sentir, mais
tarde, a necessidade de se justificar, mas sem se “converter”. Mas não foi só da parte dos
jusnaturalistas que houve reacções, também houve no próprio seio dos positivistas:
REALISMO
Não tem a nada a haver com o Realismo Clássico.

É realismo não porque se acredite nas realidades metafísicas, mas porque este realismo parte
dos factos, da realidade social. (Bentham é uma forte influência para os realistas).
Duas escolas: Realismo Europeu -Escandinavo/ Realismo Norte-Americano.
Partem de uma identificação Facto/Norma. Só podem ser como objecto de ciência jurídica
regras susceptíveis de verificação empírica. Não há verificação do conteúdo axiológico do direito.
O que é critério para a validade da norma é a nossa expectativa pelo seu cumprimento pelas
autoridades judiciais. Esta doutrina não tem nada a haver com Kelsen no ponto de vista da sua
eficácia (Kelsen não dá importância à eficácia). Kelsen não olha para a ciência do direito como uma
ciência empírica; não pode ser uma ciência normativa (dever-ser); deve-se preocupar como o
direito é na sociedade. As ciências descrevem fenómenos; assim deve ser a ciência do direito. O

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realismo jurídico fica marcado por um certo cepticismo em relação às normas jurídicas. Cepticismo
marcado por algumas críticas que vêm do domínio da filosofia da linguagem. As normas
apresentam-nos um grande problema: a sua redacção. As normas utilizam a linguagem natural,
embora haja uma linguagem técnica. Mas utiliza a linguagem que a sociedade utiliza para se
expressar em diversos aspectos. O factor da linguagem não pode ser ultrapassado pelo legislador.
Não temos a verdadeira certeza quanto à aplicação concreta dessas normas. Empurra o direito para a
análise dos factos sociais. Prever, na medida do possível, o que os juízes farão.
Assim, vejamos a visão que cada Escola nos oferece.
Realismo norte-americano > surge no séc. XX. Preocupações sociológicas e práticas.
Associado ao protagonismo de algumas figuras: Oliver Wendell Holmes; Benjamim Nathan
Cardozo; Roscoe Pound; Karl Llewellyn, Jerome Frank. É impossível a ciência jurídica dedicar-se
ao estudo do Direito como sistema lógico. A ciência jurídica deve dedicar-se ao estudo do modo
como o Direito é aplicado nos tribunais. Análise de todos os factores que contribuem para moldar as
decisões judiciais. Mais importantes que as leis são as origens sócio-economicas dos magistrado, a
sua saúde, a educação. As leis influenciam mas não são as únicas. Resumindo: fundamental
incerteza e indeterminação do mundo jurídico; pluralismo de resultados judiciais igualmente
legítimos.
Realismo Europeu -Escandinavo > também conhecido por Escola de Upsala. Figuras: Alf
Ross; Hagerstrom; Olivecrona. Identificação do Direito com a realidade empírico-sociológica.
Preocupação de um sistema lógico do Direito, com a construção do sistema. Encontrar causas
psicológicas e sociais que estão na génese dos factos sociais com que identificam o Direito.
Afastados ficam todos os resquícios jusnaturalistas metafísicos e emocionais.
ALF ROSS > o grande objecto da ciência do direito é determinar o direito vigente.
Precisamos prever as normas que os tribunais possivelmente aplicarão e de que forma as aplicarão.
Propõe-nos que levemos em consideração outras ciências (ao contrário de Kelsen). Estudar o direito
tal como ele é aplicado. Só assim podemos ter a noção do direito que é e não do direito que deve-
ser. O direito na aplicação é o momento da verdade, ficamos a saber qual o sentido da norma.
Contributo que trouxe para a ribalta os juízes, a quem os positivistas tinham relegado para segundo
plano.
Relevância para o direito do problema da eficácia.
Papel fundamental que o juiz tem. Se queremos compreender a realidade do direito, temos
que ter em conta o papel do legislador, mas também o momento de aplicação do direito. A norma é
linguagem e, como linguagem, é necessário interpretá-la. O juiz é o intérprete da norma.
Quais as normas que os juízes irão aplicar? Parece que a ciência jurídica é uma ciência de
profecias! Há alguns problemas de lógica. Primeiro, temos que saber quem são os juízes. Só
sabemos pelo que as normas nos dizem. Também precisamos de normas para sabermos quem são os
juízes; são elas que determinam essas competências. Que lugar se dá a estas normas neste
pensamento? Qual a medida do contributo do juiz e a medida do cumprimento da norma?
H. HART > é de origem britânica. Procurou fazer uma condensação do Positivismo num
conjunto de teses, um conjunto de ideias-chave do Positivismo.
Três grandes teses de toda a atitude positivista:
1.Separação entre Direito e Moral. Em relação ao jusnaturalismo recusam esta forma de
fundamento do Direito. É necessário que exista um meio substituto para essa legitimação: Regra de
Reconhecimento > algo que está pressuposto em Kelsen quando fala no Sistema de Normas e da
Grundnorm. Legitimação meramente formal, não recorre a nenhum critério material. Cada
sociedade estabelece uma norma de criação de direito, a partir dessa norma podemos reconhecer as
normas que dão corpo ao direito. Critérios formais e extrínsecos; o direito não se pode legitimar no
seu conteúdo em relação às normas morais.

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2.Defesa de fontes sociais para o direito. Os Positivistas reconhecem que as normas têm conteúdo e
também é preciso sabermos a origem desse conteúdo. Muitos positivistas dizem que são as práticas
sociais que determinam as formas válidas da produção do direito e também o seu conteúdo.
3.Defesa da existência de uma margem de descricionaridade juridicial. Hart escreve à luz do
Positivismo mais normativista. O direito como conjunto de normas tem uma coisa inevitável: o
legislador não é capaz de regular todas as acções jurídicas; há sempre lacunas. Na lacuna, temos
uma situação jurídica que necessita de ser regulada. Esta incompletude natural de todos os sistemas
jurídicas resolve-se pelo juiz que, pessoalmente, irá resolver/ ver a situação concreta para aquele
caso particular. Há uma variação no momento da aplicação do direito.
Esta visão de Hart é iluminadora, nomeadamente na 1ª tese, que continua a ser válida para o
Positivismo do século XXI. Hart deixa exposto à possibilidade de crítica o Positivismo Jurídico. As
críticas vêm do interior do próprio positivismo, que já se encontra fragmentado.
O principal crítico foi o sucessor de Hart na cátedra: DWORKIN. É amado e odiado pelos
constitucionalistas. A crítica centra-se na 1ª tese. Ataca a raiz da possibilidade de limitação, do
assentar na regra de reconhecimento. Precisamos de um critério para sabermos o que é uma norma
jurídica. Hart concebe de forma unívoca a realidade jurídica, parece só haver lugar para a norma no
mundo jurídico. Dworkin diz que na realidade jurídica não há apenas normas, mas, desde logo,
Princípios, que não se confundem com as normas. Os Princípios também fazem parte da realidade
jurídica. Hart responde mas de forma tão confusa que acabem por lhe dizer que se estaria a tornar
num jusnaturalista.
Ataca também a 3ª tese. Defende um modelo de juiz (“Juiz Hércules”), que teria sempre a
possibilidade de encontrar a única resposta judicialmente correcta para aquela situação e que ele
seria sempre capaz de a encontrar. Há uma única resposta correcta e que o juiz seria capaz de a
encontrar. Aqui Dworkin não teve tanta sorte e fez correr rios e rios de tinta.
Teoria jurídica nem positivista nem naturalista:
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
Facto (1)
Norma (2)
Valor (3)
Este pensamento é o mais próximo do pensamento português. Afirmou-se no final do século

XX com Miguel Reale (brasileiro) e com Recassins-Siches. Ele resulta de uma súmula recebida de
diferentes correntes de opinião e de superação das mesmas. O direito parece apresentar-se numa
tripla dimensão e esta é a novidade.
1.O direito é vivido por cada cidadão como um fenómeno social. Dimensão fáctica. Tem
determinações com consequências.
2. Direito como mais abstracto, mais teórico. Procurar conhecer o direito. Sentimos o direito
como normatividade. O direito é visto como um conjunto de normas que regulam a nossa vivência
em sociedade.
3. Todas as sociedades nunca deixaram de olhar para o direito do ponto de vista axiológico;
corporiza em cada sociedade determinados padrões axiológicos que aí estão presentes -
“Consciência ético-jurídica da sociedade” (Castanheira Neves). O direito vai em cada época
incorporando determinados valores; são veiculados através do direito. Presença constante da
dimensão axiológica do direito. O direito não pode ser alheio a estes padrões que estão presentes
numa sociedade.

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Sem considerar estes três factores, qualquer explicação do direito ficará incompleta.
Reale apercebeu-se, em 1940, que o Direito não pode ser concebido à maneira de Kelsen,
como uma simples norma. Kelsen estava, em 1940, no esplendor da sua primeira fase, porque ele
teve três fases. Foi um jurista que mudou muito ao longo do tempo. Era conhecido sobretudo como
o jurista da norma. Se se perguntasse a Kelsen o que é Direito, ele responderia: Direito é norma
jurídica jurídica e não é nada mais do que norma. Reale prefere dizer: não, a norma jurídica é a
indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e
ser guiado por certa direcção: o ponto de partida da norma é o facto, rumo a determinado valor.
Direito é ao mesmo tempo norma, facto e valor. O Direito é uma integração normativa de factos
segundo valores.
Estes três elementos não se correlacionam apenas, eles se dialectizam. Há uma dinamicidade
integrante e convergente entre estes três factores.
Facto Valor Norma
Norma Valor Facto
Norma Facto Valor
No primeiro caso, visa-se a atingir a norma, para interpretá-la e aplicá-la, e temos a

Dogmática Jurídica ou a Jurisprudência. Dogma não significa verdade que não se discute, mas
significa apenas o Direito posto. A Dogmática Jurídica é a teoria positiva do Direito. “Dogma” não
significa, absolutamente, “algo que é imposto”, mas tão-somente “algo que é posto”.
Que ciência estuda o facto segundo a norma valorada? É a Sociologia Jurídica. Esta tem
como objecto o facto. Nós juristas objectivamos a norma. A norma é o nosso ponto de chegada. Mas
o sociólogo do Direito, que é que ele quer? Quer conhecer o Direito como facto social. O facto
jurídico não se compreende sem referir-se a uma norma e ao valor que se visa realizar.
O Direito é uma realidade tridimiensional. Ele tem três sabores que não podem ser separados
uns dos outros. O Direito é sempre, facto, valor e norma. A diferença é, pois, de ordem
metodológica, segundo o alvo que se tenha em vista atingir. É o que com cume Aristóteles chamava
de “diferença específica”, de tal modo que o discurso do jurista vai do facto ao valor e culmina na
norma; o discurso do sociólogo vai da norma para o valor e culmina no facto; e, finalmente, nós
podemos ir do facto à norma culminando no valor.
Ciência do Direito facto valor norma

Sociologia do Direito norma valor facto
Filosofia do Direito facto norma valor
Nesta Teoria, Reale diz que traz de novo a ampliação do conceito de dialéctica – dialéctica
de complementaridade -, inserindo-a na experiência jurídica graças ao conceito de Lebenswelt ou
mundo da vida, recebido da filosofia fenomenológica de Husserl. Todos nós sentimos, pensamos e
agimos inseridos num complexo de noções e opiniões operantes, que ele denominou “mundo da
vida”. Todos estamos inseridos nesse mundo das opiniões.
Então, o Direito não é um facto que plana na abstracção, ou seja, solto no espaço e no
tempo, porque também está imerso na vida humana, que é um complexo de sentimentos e
estimativas. O Direito é uma dimensão da vida humana. O Direito acontece no seio da vida humana.
O Direito é algo que está no processo existencial do indivíduo e da colectividade. E assim surgiu
uma outra dialéctica, a dialéctica existencial do Direito.
O mundo jurídico é formado de contínuas “intenções de valor” que incidem sobre uma “base
de facto”, refragendo-se em várias proposições ou direcções normativas, uma das quais se converte
em norma jurídica em virtude da interferência do Poder. A norma jurídica não surge
espontaneamente dos factos e dos valores, como pretendem alguns sociólogos, porque ela não pode
prescindir da apreciação da autoridade.

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O que é uma norma? Uma norma jurídica é a integração de algo da realidade social numa
estrutura regulativa obrigatória. A norma é a forma que o jurista usa para expressar o que deve ou
não deve ser feito para a realização de um valor ou impedir a ocorrência de um desvalor. A norma
jurídica está imersa no mundo da vida, mas temos que ter em atenção que o mundo da vida muda. A
norma é elástica. Quando uma norma deixa de corresponder às necessidades da vida, ela deve ser
revogada, para nova solução normativa adequada, o que nos revela a riqueza das soluções que a
vida jurídica apresenta.
A Justiça não é um valor que tenha um fim em si mesmo: é um valor supremo, cuja valia
consiste em permitir que todos os valores valham, numa harmonia coerente de ideias e de atitudes.
O uso da força só é legítimo quando se funda em razões de justiça.
Reale dá uma “definição” de Direito: “O Direito é a concretização da ideia de justiça na
pluridiversidade do seu dever-ser histórico, tendo a Pessoa como fonte de todos os valores”.
Passaremos agora a falar do Direito e das outras normatividades não jurídicas.

O Direito tem uma dimensão normativa, inequivocamente é norma. Vivendo em sociedade
percebemos que a nossa vida quotidiana é regulada por normas jurídicas e por outras que não são
jurídicas (normas de cortesia e de trato-social; normas religiosas que acabam por ser adoptadas por
grupos de cidadãos e determinam as práticas sociais; normas éticas, as que instituem em cada
sociedade obrigações de carácter ético; cada sociedade terá as suas de acordo com os padrões de
valores aí vigentes). O grupo mais significativo são as normas morais, porque são mais susceptíveis
de serem confundidas com as normas jurídicas.
Império Ateniense > período em que acontecem um conjunto de peripécias da história de
Atenas; justifica-se que estejam aí acumuladas as principais conquistas a nível da arte, literatura,
filosofia. A Antiguidade Clássica ficou marcada por esta cultura e também pela romana. Nomos =
era um conceito muito diferente do que temos, não era restrito ao campo jurídico, era um conceito
multifacetado. O próprio ofício do jurista tinha uma função sacral. Havia ideia de um exercício que
era missão dos deuses. Hoje vivemos em sociedades laicas e, por isso, precisamos de estabelecer
fronteiras entre as diferentes normatividades.
Registemos, porém, que nas novas sociedades ocidentais ainda existe uma relação de
simbiose entre Direito e outras normatividades não jurídicas. Salientemos que até certo ponto há
margens de coincidência entre Direito e Moral. O Direito cresceu muito, sobretudo no século XX.
Há alguns aspectos em que as indicações que obtemos da Moral são idênticas às normas que
obtemos do Direito (por exemplo, o valor Vida). As normas jurídicas em geral protegem este Valor
(no nosso caso, o Direito Penal protege-a, tem uma sanção que a garante: pena de prisão). Mas,
paralelamente, existem em termos morais uma forte reprovação do homicídio. Essa coincidência
oferece um precioso auxílio ao cumprimento do Direito, que não se faz só pela acção.
Sanção
Garantia da norma jurídica
Consciência Individual
Ex. do Código da Estrada: não andamos a matar-mo-nos uns aos outros porque existe uma
sanção. Se não quero cumprir a norma não cumpro; só cumpro se sei que não vou ser apanhado.
Precisamos da adesão da consciência, uma grande parte do Direito não é cumprido. A maior parte
das sociedades aceita o seu Direito; os padrões vigentes em cada sociedade dão uma ajuda. Nas
sociedades onde os valores estão em crise o direito é mais difícil.
Muitas vezes o direito também pode dar uma mão às normatividades não jurídicas e isto é
mais complicado. As normas jurídicas têm um papel pedagógico. Uma norma jurídica consagrando
uma conduta considera uma coisa que é correcto fazer. Tentam provocar uma evolução nas
consciências.

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Tentações do legislador: impôr padrões morais pela via do Direito. Ex.: “Lei Seca” nos
EUA. No início do séc. XX decidiu-se por um certo puritanismo religioso, os americanos como não
deixavam de beber bebidas alcoólicas por força das pregações, a “Lei Seca” veio proibindo as
bebidas alcoólicas. Ninguém cumpria e essa lei teve que ser revogada.
Uma norma jurídica utilizada assim acaba por não atingir o seu objectivo. Mas como
conseguimos atingir o plano das consciências? A coacção exercida no plano das consciências ainda
não resultou. Muitas vezes isto provoca fenómenos perversos. Nos EUA criou o mercado para a
produção e comercialização clandestinas das bebidas alcoólicas. A partir que se legalizou o mercado
deixou de existir, mas a organização estava construída, vem o jogo (Las Vegas), a prostituição, a
droga.
Nem todas as práticas sociais têm uma prática normativa (por exemplo, as tradições). As
normas morais têm sempre três fontes distintas: moral individual (cada indivíduo forma uma ideia
do que é bem e do que é mal); moral de inspiração religiosa (padrões cuja fonte é religiosa, mesmo
para pessoas que não sejam religiosas); moral com um fundo laico, moral positiva (normas sentidas
com carácter obrigatório independentemente das associações religiosas). Quando há normas morais
estas três fontes misturam-se e estão presentes. Conjunto de normas que vivem destes diferentes
níveis.
Esta distinção é necessária porque na história houve uma síncrese entre Direito e Moral. As
normas de Moral são normas que se assemelham, no seu comportamento, às normas jurídicas. Não
são conselho, mas imposição (plano do dever-ser); até certo ponto, a moral beneficia da dupla
garantia (da consciência e da sanção). Muitas vezes cumprimos as normas de Moral com medo de
sofrermos as sanções: desaprovação social. Quando é grave torna-se marginalizadora do indivíduo.
Marginalização da sociedade em relação às pessoas. Portanto, há como que uma garantia da sanção
na Moral.
Kelsen: o grande traço distintivo é que a coacção da norma jurídica é exercida por uma
entidade competente para isso (instituição).
Elias Diaz: o que as distingue é que as normas jurídicas aparecem integradas num sistema
jurídico que nos dão uma garantia de segurança e de certeza na sua aplicação. Vejamos até o
carácter subjectivo de uma ordem moral (o que eu penso).
Carbonnier: o que caracteriza a norma jurídica é ela ser aplicada por via judicial
(imparcialidade, isenção), que dá uma nota mais distintiva à norma jurídica do que à norma moral.
Estas características só não chegam. Iremos abordar a distinção que começou a ser
desenvolvida pela Escola de Direito Natural (sécs. XVII-XVIII) e onde se destacam três autores:
Espinosa, Pufendorf e Thomasius, que é quem procura fazer esta distinção de uma forma
sistemática.
Thomasius vive na transição do séc. XVII para o séc. XVIII; pretende lutar contra as
perseguições das consciências. Com o advento da Reforma luterana ou calvinista, travaram-se lutas
violentíssimas no mundo europeu. Os povos europeus viviam divididos por causa de dogmas da
Igreja Católica. As Inquisições (fogueiras) dizem respeito ao plano de consciências. Não havia
conflito apenas entre a Igreja Católica e os protestantes, mas dos próprios protestantes entre si. Os
chefes de Estado queriam que uns dos seus súbditos fossem católicos, outros que fossem
protestantes. Houve então necessidade de uma delimitação clara da zona de interferência do poder
público – o que só seria possível através de uma distinção entre o mundo jurídico e o mundo moral
e religioso. Thomasius era adepto da liberdade das consciências. Devia haver uma distinção entre o
plano jurídico e plano moral. Procura delimitar o que chamou de “foro íntimo” e “foro externo”. O
Direito, dizia ele, só deve cuidar da acção humana depois de exteriorizada; a Moral, ao contrário,
diz respeito àquilo que se processa no plano da consciência. O Direito. Por conseguinte, rege as
acções exteriores do homem, ao passo que as acções íntimas pertencem ao domínio especial da
Moral. A doutrina de Thomasius teve grande repercussão porque correspondia, de certa forma, a
uma aspiração da época.

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Traços distintivos que opõem o Direito à Moral:

MORAL DIREITO
Interioridade (1) Exterioridade
Incoercibilidade (2) Coercibilidade
(1) A Moral age exclusivamente no plano interno, na consciência de cada um; é aí que se
pode ver se a pessoa cumpre ou não a norma moral. A nossa vontade e a norma que se institui. No
direito, só no plano externo é que se verifica essa acção. O Direito cuida da exteriorização dos
comportamentos.
(2) Um cumprimento que tivesse em vista a coacção porque alguém me obriga, eu já não o
cumpro verdadeiramente. O Direito é o contrário porque exterioriza-se; o Direito é coercível; o que
interessa é que a pessoa quer a bem quer a mal cumpra o comportamento. Há meios coactivos que
asseguram que esse comportamento vai ser cumprido. A sanção não é intrínseca à norma, mas é um
meio; é um elemento ao serviço do Direito. Em princípio, a sanção estará lá, mas pode não estar.
Aula 5 de Novembro 2009

A contraposição entre a interioridade e a exterioridade tem a haver que as normas morais
põem-se no plano interior > intenção com que leva a praticar a acção; é o plano íntimo da
consciência do indivíduo. Ao contrário, no Direito o que interessa é a acção e o seu resultado; que o
comando de conduta da norma jurídica seja respeitado. O plano interno da norma moral é
incoercível; se a cumpre por coacção não está a cumprir verdadeiramente a norma moral. As normas
jurídicas têm ao seu dispor um conjunto de comandos coactivos para garantir o seu cumprimento.
Estas notas foram acolhidas e desenvolvidas por outros, nomeadamente por Kant, que lhes
acrescentou mais esta nota da autonomia/heteronomia. A norma moral ser cumprida a uma auto-
vinculação do sujeito; o dever de cumprimento se reconhece e a nossa vontade livremente se
conforma. É esta auto-vinculação que caracteriza a norma moral. A norma jurídica é a vinculação da
vontade a outras vontades, a uma determinação de terceiros; é uma heteronomização. Para
Thomasius, a coacção é um elemento virtual do direito, não é imprescindível. Neste aspecto, Kant
diverge porque diz que a coacção é um elemento essencial da norma jurídica > imprescindibilidade
da norma jurídica. Muitos comungam desta ideia, por exemplo, Jhering.
Críticas a esta caracterização:
1. Esta caracterização não corresponde de forma perfeita à realidade jurídica. 1º problema:
Interioridade/Exterioridade. Se aceitamos que a Moral se afere no plano interno, no direito se
releva apenas o plano externo sendo irrelevante o plano interno, não é de todo verdade. Vejamos,
por exemplo, a figura do Contrato no Direito Civil. No Contrato temos uma regulação de efeitos
que se produzem de acordo com aquilo que é desejado pelos sujeitos. Há o elemento vontade que se
joga no Contrato. A vontade é algo do plano interno ou externo? Existem estas duas dimensões: a
declaração de vontade é fruto da vontade, do plano de vontade, que está no interior do indivíduo.
Este plano da vontade é muitíssimo importante. Vejamos o exemplo: um indivíduo quer comprar
um terreno para construir uma moradia; tem que ser um terreno onde se possa construir. O vendedor
sabe que é um prédio complicado e a zona pretendida é reserva ecológica e está fora a hipótese de
construção. O vendedor sabe disto mas nada diz ao comprador. Faz um contrato-promessa para mais
tarde fazer um contrato-prometido. Se, mais tarde, o comprador descobrir a verdade, teremos que
ver como é que ele chegou a essa vontade de comprar, pois foi enganado pelo vendedor. Terá de o
comprador de cumprir o contrato? Não. O que revelou foi o plano interno, o plano de formação da
vontade, que foi determinado por dolo.
Outro exemplo, mas agora no Processo Penal. Há uma luta, ferimentos e acabou por devir a
morte. O que se discute diz respeito ao plano externo; mas, na verdade, precisamos de saber com
que intenção agiu o agente, com que intenção deu a paulada: simplesmente agredir ou dar-lhe a

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morte? No plano externo, já se sabe que houve homicídio. É necessário também considerar a
intenção. O indivíduo talvez quisesse só agredir mas não levar o outro à morte. A simples agressão
é crime, mas a moldura penal para agressões é menos gravosa do que para o homicídio. Quando se
fala no relevo que o plano interno tem no mundo jurídico temos que fazer uma observação: o plano
interno só revela no mundo jurídico quando ele for exteriorizado, através daquilo que, do ponto de
vista exterior, nós podemos conhecer. Só se pode fazer prova com coisas palpáveis.
2. Observação quanto à coercibilidade: ainda hoje é uma discussão que atravessa o mundo
jurídico. Uns autores aplaudem mais a coercibilidade e outros menos no Direito. Insistir na
coercibilidade é não reconhecer a normatividade de muitas normas. Oferecer garantia a todas as
normas é um problema complexo.
Muitos autores, no séc. XX, quiseram completar este quadro com outra nota de distinção:
unilateralidade/bilateralidade atributiva (Miguel Reale). É um aprofundamento da actuação das
normas jurídicas face às normas morais. O cumprimento da norma moral é unilateral, não preciso
de outrem para cumprir essas normas. A moral não diz necessariamente respeito à relação; o que é
essencial é a adesão do indivíduo àquele padrão.
É pela existência do outro e pela possibilidade do conflito que isso me coloca, é que tenho
necessidade do Direito. A norma jurídica justifica-se sempre pela existência de uma relação jurídica,
pressupõe a alteridade. O Direito regula de uma maneira específica; no Contrato há obrigações. O
Direito regula as regulações atribuindo direitos e deveres recíprocos. Há atributividade de direitos e
de obrigações (reconhecimento de um certo equilíbrio objectivo entre os direitos e deveres. As
pessoas têm uma ideia do que cada um deve fazer, dos seus direitos e deveres. A lei tem que
estabelecer o equilíbrio e toma em consideração todos os interesses); estes são-no porque
beneficiam de garantia > ideia de exigibilidade.
“Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma
proporção objectiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo.” (M. Reale). Onde
não existe proporção no pretender, no exigir ou no fazer não há Direito. Bilateralidade atributiva é,
pois, uma proporção intersubjectiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam
autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo.
 Sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social, como
intersubjectividade);
para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objectiva, isto é,
insusceptível de ser reduzida, uniliteralmente, a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em
sentido axiológico);
 da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou acção. Que
podem limitar-se aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros (atributividade).
Nas sociedades onde vivemos parece haver coincidência entre Direito e Moral no que diz
respeita ao seu conteúdo. Como se deve processar esta coincidência?
Teoria do século XIX > Teoria do Mínimo Ético

Parte-se da ideia de que os homens são, por natureza, mais propensos para a prática do mal
do que do bem. Quando olhamos para o Direito temos que ver que ele representa aquele mínimo de
moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Nós vamos reservar para o
Direito aquele núcleo duro de Moral que é imprescindível para que não nos andemos a matar. O
Direito é o mínimo de moralidade para que a sociedade sobreviva. É indispensável armar de força
certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral, dizem os adeptos desta doutrina,
é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se
impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar
indispensável à paz social. Assim sendo, o Direito não é algo de diverso da Moral, mas é uma parte
desta, armada de garantias específicas. Em Portugal, esta ideia foi desenvolvida por José Dias
Ferreira. Apresenta-nos o Direito completamente diluído na Moral.

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Moral
Direito
A Moral é mais exigente para os homens; o Direito tem um plano menos ambicioso. Esta
representação não é correcta porque há um conjunto de normas amorais (ou neutras do ponto de
vista moral). Por exemplo, as normas do Código da Estrada. Conduzir pela direita não é uma norma
boa nem má, mas é catalogável no Direito como “norma técnica”, porque resolve um problema, mas
não tem um conteúdo ético. O que não significa que ocupem um lugar menor no mundo jurídico,
pois são normas importantíssimas embora não realizem finalidades que tenham a haver com a
Moral. Realizam uma ordem, uma ordenação de condutas. Há finalidade ordenadora. Mas há
também outra função: a Paz Social; um critério de resolução de conflitos. A existência da norma
assegura a restauração da Paz Social.
Também há algumas normas no Direito que são imorais, quando contrariam a indicação da
Moral. Na Moral, quem pratica um homicídio ou um furto é eternamente responsável por essa
prática.
No Direito, queremos que as nossas normas jurídicas nos garantam Segurança e Certeza
Jurídica. Queremos que as situações de conflito se fechem, tenham um fim. Há todo um mundo de
normas que não coincidem com a obrigação moral:
Direito Moral
normas coincidentes entre Direito e Moral
Quando falamos da Ética e da sua presença no mundo jurídico de que entidade estamos a
falar? Falando da presença da Ética, falo da presença de Valores. É uma presença que se estuda na
Axiologia Jurídica, que é uma parte da Filosofia do Direito. Não é algo que tenha a haver com
Direito Natural/Direito Positivo. A presença dos valores é factual, é um facto, não resultado de um
postulado. Ao falar desta presença, falamos do que o legislador quis consagrar e que o Direito
acolha certos valores e rejeite outros. Olhamos para o Direito Positivo e vemos quais os valores que
o legislador quis aí plasmar. As normas jurídicas são concretizadoras desta escolha de valores que
os legisladores fazem.
É preciso, desde logo, distinguir que os ordenamentos jurídicos não são compostos por
Normas mas também por Princípios. O Princípio situa-se acima das normas e determina as normas.
Para interpretar uma norma jurídica tenho que o fazer à luz desses princípios. A construção dos
princípios é bastante complexa e passa por várias mãos. Em primeiro lugar, pelo legislador, mas
com a ajuda da Jurisprudência e da Doutrina, que permitiram fazer aí a identificação dos princípios
estruturantes do ordenamento e a aplicação desses princípios. Há uma relação entre Princípios e
normas e vice-versa.
O que é um Princípio? Segundo Dworkin, é um padrão que deve ser observado, é uma
exigência da Justiça, da equidade ou de alguma exigência da moralidade. Os Princípios visam

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manter o que é desejável nos padrões da Justiça e da Equidade enquanto valores. Os Valores
determinam os Princípios e estes as Normas.
O Valor-fonte dos nossos ordenamentos jurídicos é o Valor Pessoa e a sua dignidade. A
pessoa é o valor-fonte de todos os valores.
1º Teste Parcelar – 16 de Novembro
Aula de 12 de Novembro
 Visão finalista do Direito. Tem um contexto filosófico por detrás, pois se assim não fosse não
teria sentido falar em finalidades do Direito. Vamos estar em consonância com algumas linhas do
Jusnaturalismo e também de algumas linhas positivistas.
 A concepção de Direito como ordem com sentido. A sua simples existência não só cria ordem
mas dá sentido, que lhe é dado por um conjunto de finalidades que lhe é dado realizar numa
determinada sociedade. O Direito não é uma fatalidade, mas uma escolha humana, realizada tendo
tendo em consideração determinadas perspectivas das comunidades.
Uma finalidade é a Justiça. Queremos uma sociedade justa. Não podemos falar de finalidades
imutáveis, de carácter universal. O Direito estará vinculado mais à mudança do que à perenidade,
pois as sociedades mudam. Em muitas sociedades verificamos a existência de finalidades diferentes.
O homem é um ser em circunstância. O homem é e a sua circunstância. Vector tempo e vector
espaço. Não olhamos para o Direito como fim de si mesmo, mas um conjunto de meios que permite
a realização de finalidades.
1.Justiça. A finalidade de que maneira mais óbvia e imediata associamos ao Direito. Desde a
Antiguidade, dar a cada um o que é seu (Ulpianus); atribuição através de um título jurídico. Ligação
com o Positivismo Jurídico e aí questionada, reintegrada noutras vias, por exemplo no pensamento
de Hart ou de Dworkim, na consagração dos princípios.
Noção que está presente na realidade social. As expectativas das pessoas passam pelo Direito
realizar o Justo. Frustração destas expectativas > Justiça do Direito é obra humana e, por isso, com
falhas. É a finalidade mais perene. Se a analisarmos do ponto de vista material já encontraremos
mais dificuldades. O problema é sabermos o que é o justo. A nossa noção é diferente da da Grécia
Antiga. Aquilo que é materialmente o justo tem variado ao longo dos séculos. Hoje assenta-se este
princípio na Pessoa Humana e na sua dignidade. O valor-fonte é o da Pessoa Humana. Tem uma
raiz, este valor, profundamente religiosa (judaico-cristã) > conceito de personalidade jurídica.
Contributo para este princípio da filosofia kantiana. Kant dá-nos a noção de Homem que
continuamos a tutelar e a respeitar no mundo jurídico. “O Homem é fim para si mesmo” (Kant) e
não como meio. É um Imperativo Categórico > algo que temos que cumprir pelo simples
reconhecimento dessa obrigação. Direito é um conjunto de meios que vão permitir que o Homem se
realize como ser humano. O Homem não pode ser meio, não pode ser escravo, instrumento de
exploração numa sociedade capitalista.
2.Segurança Jurídica. Às vezes está em rota de colisão com a Justiça. O Direito terá que fazer
escolhas entre mais a primeira do que esta. É um conceito que não é tão antigo como o da Justiça. É
desenvolvido com o Renascimento. É um momento de ruptura e crítica à época medieval. É
trabalhada no Renascimento e que encontra guarida na Iluminação e depois na Era da Codificação.
O Direito Romano tem uma forma de criação casuística; é consoante os diferentes os diferentes
casos que são dados aos magistrados para resolverem, donde nascem determinados princípios e
normas. Numa fase inicial, os romanos escolhiam um juiz particular, pessoa sensata e com
prestígio, e submetia-se a decisão do litígio naquela pessoa. Tinha que haver um grande grau de
confiança nos magistrados. Continuamos a respeitar muitas dessas regras, por exemplo, o “contrato
é para se cumprir”. Havia segurança/confiança no Direito. A partir do séc. XII, a sociedade olha
com grande admiração para o Corpus Iuris Civilis; não havia melhor do que isto! Era o Direito
perfeito. Os juristas de então tinha m grande prestígio; figura do Doutor. O Doutor aplicava o

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Direito; tinha até uma função criadora do Direito. Quando chegamos ao final da Idade Média, temos
uma grande confusão entre o Corpus Iuris Civilis e o Direito criado pelas próprias sociedades. À
classe dos burgueses, que tinham negócios a proteger, importava ir sobrevivendo às vagas de
perseguições religiosas. Esta classe tinha uma grande preocupação com a segurança. Expectativa de
ter em relação ao Direito Segurança Jurídica. Os nossos comportamentos vão ser julgados pelas
normas de Direito e não de Moral; julgados por um conjunto de normas que se saibam a sua origem
e prever a sua aplicação nos tribunais. Grócio, Pufendorf e outros iniciaram reflexões sobre o
Direito como capaz de oferecer esta segurança às pessoas. Empurrar o Direito para a única fonte
capaz de preencher esses requisitos > a Lei. Lei que fosse perfeita, pois fruto do legislador racional
(endeusamento da Razão). O Direito nos oferecer Sgurança Jurídica hoje: temos uma certa
normalidade de vida. Opera no plano externo e interno. No externo, opera através da regulação do
exercício do Poder (quem é e de que forma exerce o Poder). Coloca limites a esse poder. No
interno, ela assenta no estabelecimento de regras dentro do ornamento que permitem conhecer e ter
alguma certeza da sua aplicação/actuação. Qualquer ornamento jurídico realiza de qualquer forma o
plano externo da Segurança Jurídica. Ficamos a saber quem exerce o Poder; vivemos na ordem e
não no caos, independentemente se ela é boa ou má. Deve identificar-se com o sentimento geral da
população. No interno, identifica-se com a certeza jurídica, que assenta no conhecimento do Direito
e na sua aplicação. O Direito só pode estar em vigor se antes estiver publicado (exigência e
publicidade) > requisito da validade do acto. Publicação em Diários (Diário da República). Para
podermos conhecer verdadeiramente o Direito essas normas deviam preencher certos requisitos: as
normas deviam conter clareza, não ter ambiguidades, incompletudes. Exigência da
irrectroactividade. A norma aplica-se para o futuro e não para o passado. Pode-se, às vezes,
justificar porque queremos sacrificar a segurança jurídica em nome de outro valor ou finalidade.
É uma finalidade que determina muitas opções do Direito. Ele encontra-se no momento actual em
grande fragilidade que deriva: 1) um crescimento exponencial do Direito (hoje temos muitas mais
normas); não só porque o Direito regula outras áreas onde o Direito não regulava; foram criadas
sobre normas sem olhar para trás e verificar as normas que ainda ficavam em vigor e as que eram
modificadas. Temos grandes dificuldades em conhecer o Direito que está em vigor. O não
conhecimento da lei não desculpa o não cumprimento da lei (diz o Código Civil). Não é uma
questão só de literacia; é impossível o cidadão conhecer toda a lei existente. Isto tem colocado
alguns problemas ao ornamento. 2) Problema da aplicação. Forma mais complexa daquela que os
autores do séc. XIX viam. O juiz não é a mera “boca da lei”; é muito mais do que isso. O momento
da aplicação é também momento de criação do Direito. Tensão entre o legislador e o aplicador do
Direito. E nós, cidadãos, não sabemos como fica a nossa segurança jurídica.
3. Bem Comum
Finalidade antiga associada ao Direito e uma ideia recorrente. A base das fundações da
sociedade através do Pacto é a realização do Bem Comum. Cada um acautelará os seus bens
próprios, mas há bens que são de todos e devem ser acautelados por todos. Hoje já não falamos
tanto de Bem Comum e no séc. XX deram-lhe outras roupagens: Interesse Público. O Direito deve
assegurar a realização do Interesse Público. O interesse particular tem que ser tutelado pelo Direito,
mas não é tão importante para isto. Há todo um conjunto de serviços e de bens e que só pela via do
Direito podem ser realizados e assegurados. No séc. XX fez-se emergir uma via de conhecimento:
consenso. O que é de interesse público? Dificuldades com a necessidade de compatibilização do
interesse público com a tutela de interesses particulares/individuais. A nossa sociedade ao escolher
como valor-fonte a Pessoa, acaba por proteger a tutela do indivíduo. Não que se abdica, mas muitos
dos nossos ornamentos privilegiam o indivíduo ao interesse social. O Homem não pode ser meio
das realizações sociais. Articular as tutelas particulares com o interesse público.
4. Igualdade e Liberdade

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Conquistas que derivam da época da Ilustração e que depois se desenvolvem. Têm sofrido
algumas remodelações. Igualdade formal > todos perante a lei e os procedimentos. Hoje, não basta
dizer isto para que eles o sejam de facto, mas o Estado tem a função de colocar todos os cidadãos
em pé de igualdade > igualdade material. Esta é muito mais polémica (igualdade material); elas
implicam um conjunto de prestações perante o Estado. Esta é uma dimensão que faz parte da nossa
noção contemporânea.
Liberdade começa a ser afirmada antes até da igualdade. Muitos autores definiram o Homem
como “ser livre”. A liberdade era identificada com a participação política. Os súbditos pudessem ter
uma participação política. Com o movimento constitucional, a liberdade “casou” com a igualdade.
Liberdade em relação a todos. Há a dimensão negativa da liberdade; liberdade > limitação do
Estado nas esferas jurídicas privadas. Era uma liberdade-não. Liberdade no sentido de colocar
fronteiras ao Estado, de forma que não pudesse dificultar a acção dos cidadãos. Hoje, liberdade é
participação política; continuamos a manter uma dimensão negativa (esfera de autonomia individual
face ao Estado); a liberdade é uma prestação de exigir do Estado. O Estado deve dar-nos as
condições materiais para o exercício da liberdade; uma delas é a Educação. Sem conhecimento não
há liberdade (acesso à alfabetização). A verdadeira liberdade faz-se com informação.
Aula de 23 de Novembro
Referência à relação do mundo dos valores e o problema da fundamentação/legitimidade do
Direito. É um problema que não tinha que ser forçosamente tratado; se tivéssemos uma visão
kelseniana, tínhamos uma visão de enunciado, uma visão normativa. Para Kelsen, não contam os
valores, mas é uma questão da legitimação por via da autoridade. Se a norma vem da Constituição
independentemente que seja o seu conteúdo, a sua norma é válida. Se esta fosse a nossa perspectiva
não teria sentido falamos da sua fundamentação e da sua relação com o mundo ético.
O que se entende por fundamento do Direito?
No plano filosófico: valor ou conjunto de valores que legitimam uma ordem jurídica e
reconhecem a sua obrigatoriedade. Os valores que estão plasmados nessa ordem. A fundamentação
de cada norma depende da sua razão de ser se conformar com os valores que imperam numa certa
comunidade. Este raciocínio parte de que os valores são algo de material e de histórico. Há uma
dimensão histórica, sociológica desses valores. Há uma fundamentação das normas por via dos
valores que consagram (ex.: propriedade privada). Para Proudon, a “propriedade era o roubo”.
Houve depois vários caminhos percorridos sobre esta questão. Cada regra jurídica assenta na
realização de valores. O ornamento jurídico corporiza o conjunto de valores de uma comunidade. E
quando uma norma em concreto não se adequar a essa escala de valores? Numa democracia
representativa, mesmo sendo os valores de uma comunidade a minha vontade individual pode não
conformar-se com eles. Desconformidade das normas jurídicas em relação a essa escala de valores
> norma injusta. O que fazer? Todos os ornamentos consagram o respeito à lei mesmo que
consideremos essas normas jurídicas injustas. Como ultrapassar?
O cumprimento de uma lei injusta é uma exigência da Justiça por paradoxal que seja. A
justiça compreende a realização de sub-valores. Numa pirâmide axiológica, a exigência mínima é a
de “ordem”. Necessidade de ordem. Podem as ordens não ser muito boas; mesmo más, é preferível
à exigência de caos. Não é possível haver justiça sem ordem; mas a justiça está para além disso.
Mas sem ordem nunca se chega lá.
Uma norma precisa de ser interpretada, mesmo a injusta, pois é uma norma como as outras.
A saída será pela via interpretativa. A norma pertence a um todo que tem uma ordem de sentido.
Reale: “Uma norma é a sua interpretação”. A interpretação dar-nos-á a capacidade de respeitar esse
objectivo uno.
Vigência/obrigatoriedade do ordenamento jurídico não pode ser assente de requisitos
formais, mas também depende do sistema se nos apresentar válido intrinsecamente. A vigência de
um ornamento por elementos formais, mas também pela validade, isto é, corresponder a esses

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valores.
Questão da eficácia. A vigência depende também da eficácia, isto é, da existência de
considerações fáticas de garantirem uma vigência social do Direito. Uma norma para ser vigente
não pode ser sem a consideração destas exigências empíricas.
Norma injusta # decisão injusta (justiça do caso concreto).
Direito como Facto

Há uma relação importante entre o Direito e os factos. O Direito em si mesmo, na nossa
vivência quotidiana, apresenta-se-nos como um facto. Vivemos o Direito como um fenómeno, até,
em alguns casos, como coisa que não é nossa, mas algo que se nos impõe. Esta acepção que temos
não é totalmente verdadeira. O Direito é um facto e é objecto de estudo: Antropologia Jurídica,
Sociologia do Direito. A Sociologia do Direito estuda as condições empíricas de que depende a
eficácia do Direito. Todas estas dimensões são interdependentes. Direito como facto e Direito como
valor tem uma questão actual: actualização dos valores (é natural que ao evoluirem as sociedades, o
Direito há-de incorporar essas mudanças).
O problema da Globalização é objecto de estudo da Sociologia do Direito; outro problema é
as questões de género no Direito (igualdade entre homens e mulheres); questão ambiental e o
desafio que coloca aos nossos ornamentos jurídicos. A questão do ambiente ainda não ocupa um
lugar cimeiro nos nossos ornamentos.
Noção absoluta de propriedade: ter, possuir e até destruir essa propriedade. O Direito aplica-
se aos factos > isto importa-nos mais do ponto de vista técnico-jurídico. O Direito relaciona-se com
os factos. O Direito, olhando os factos, procura apreender, traduzir essa mesma realidade. Um crime
é uma conduta, uma acção humana, porque na lei penal se faz um juízo sobre essa conduta de
profunda gravidade e por isso se diz que é um crime. Fazemos classificação dos crimes. A distinção
é feita analisando a conduta. A nota distintiva do roubo é a violência. Há esta primeira tarefa de
apreensão e tradução dessa mesma realidade. A norma há-de fazer depender da verificação desses
factos determinadas consequências. Para um jurista é tão bom saber relacionar-se bem com as
normas como com o Direito. Nos Processos Judiciais temos sempre presentes: a avaliação fática e a
avaliação do Direito a aplicar a esses casos.
Petição inicial > abre o Processo Judicial. No texto de petição há os factos e o direito a
aplicar a esses factos. Relatar todos os factos que se vivam para fundamentar a petição.
Nunca se pode abdicar de delegar o facto. Temos que apresentar sempre os factos. A parte
dos factos não pode ser suprida pelo Tribunal. É aos factos que o Direito se aplica. Não há uma
separação absoluta entre os factos e o Direito que se aplica. Não são só quaisquer factos que
interessam ao Direito, mas os factos que são relevantes. Tenho que conhecer muito bem o Direito
para colocar os factos que realmente interessam para a minha petição. O que me permite escolher é
o enquadramento jurídico dos factos.
Aula de 3 de Dezembro
Teoria Geral da Norma Jurídica
A área do Direito que trata de uma forma sistemática e dogmática a norma jurídica é a Teoria
do Direito. Pode ser um estudo por via analítica (centrado na norma) ou por via sintética (parte do
conceito de sistema e todas as ilações que poderão decorrer). Nós iremos abordar estas duas vias.
O que iremos dizer é válido para o direito em geral; não é especificamente para o direito
português, pois isto tem a haver com a essência do Direito. Mais tarde iremos entrar
especificamente no que é nosso.
A ideia de norma nem sempre se explicitou com este recurso de norma, é recente. Durante
muitos séculos utilizou-se a expressão “regra jurídica”; a designação de norma começou a utilizar-

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se para designar os impostos. No séc. XIX começa-se a generalizar este conceito; era sobretudo
utilizada pela filosofia alemã (“germanofilia”). Falamos de regra, de lei com o sentido de norma.
Dworkin > os sistemas jurídicos não têm só normas mas também princípios. Os sistemas
jurídicos não se compõem só de normas. As normas são muito mais rígidas.
Aarnio > esta coisa de coisa das normas é como os canais por onde andam os comboios. Os
comboios não podem variar. As normas oferecem-nos uma imagem muito rígida; os princípios são
mais flexíveis. Podemos ter a aplicação de dois princípios a uma mesma situação. Por um lado,
pode haver necessidade de proteger um bem jurídico, mas por outro parece haver necessidade de
proteger outro bem > um acaba por pesar mais; parece haver um certo sacrifício de um > critério de
concordância prática. Quando há verdadeira antinomia tem sempre que se resolver pela validade da
norma.
A norma é sempre uma proposição normativa; reconhecemos uma dimensão linguística >
traduz um momento de comunicação. O Direito é texto. Uma norma necessita de interpretação; esta
exigência é implícita à norma. As normas dirigem-se aos cidadãos em geral e aos aplicadores do
Direito (Tribunais). Esforço de compreensão e interpretação. Quando temos presente uma norma
jurídica estamos diante de uma situação dual: por um lado, estamos perante uma proposição
normativa e, por outro, também perante um sentido, um significado que ela encerra. Contentor de
uma vontade histórica > vontade do legislador que quis transmitir-nos uma determinada conduta
que ficou expressa nessa norma. Temos as palavras da lei e aquilo que elas possam significar.
A forma de lidar com esta realidade dual iremos ver no nosso Código Civil.
As normas realizam duas funções: enunciar condutas devidas, obrigatórias para nós; fazem
indicação dos interesses que em certa situação de facto devem prevalecer.
As normas jurídicas apresentam uma certa lógica de estrutura interna e é aquela que foi
enunciada por Kelsen. Kelsen desmontou a estrutura da norma desta forma: Se é X, deve ser Y.
Todas as normas jurídicas caracterizam-se por terem esta construção; fazem determinar de um facto
uma consequência. Se produz o facto X, então a consequência Y. Verificação que depende desta
ocorrência.
Não estamos aqui perante uma lei da natureza porque não se guia por um critério de
necessidade. A norma prevê uma certa consequência para a ocorrência de um facto; mas esta
consequência nem sempre se produz porque as normas têm como destinatários as pessoas, que têm
liberdade de acção (podem cumprir ou violar a norma). Então, esta fórmula completa-se desta
forma: Se não for Y, deve ser W. O W é a sanção; se não se verificar o cumprimento da conduta
pretendida deve-se aplicar a sanção que a norma estabelecesse.
Conjuntos esturantes da norma:
1.previsão, hipótese, facti species;
2.estatutição;
3.sanção.
Todas elas são utilizadas.
1. A previsão é o X, correspondente à parte da norma que enuncia o facto que está carecido de
regulação. Prever aquela situação de facto que poderá ocorrer e que necessita de uma determinada
regulação. É sempre formulada de modo hipotético (se...). Identificação da espécie do facto que está
a ser ali equacionado. No Direito Penal isto está mais especificamente: princípio da tipicidade >
ninguém pode ser condenado se antes não ter sido legislado como “um tipo legal de crime”.
Traduzimos a diversidade da realidade para uma linguagem hipotética que pretende ganhar no
enunciado da previsão aqueles traços essenciais, que estejam presentes naquela situação. Guardar os
traços típicos.
2. Consequência da verificação. Estabelecimento de uma conduta que deve ser observada, que pode
ser de dois tipos: facere ou non facere (positiva ou negativa). É essa conduta que a norma considera
obrigatória que nós identificamos com a estatutição.
3. Culminação que recai sobre a conduta assumida. Sanção pode visar o acto ou aquele que produz

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o acto. Não se cumpriu o que estava estabelecido na estatuição. A sanção pode nem sempre estar
presente nas normas jurídicas. Para Kelsen teria sempre que conter estes três elementos. Se a nossa
perspectiva for mais flexível, dizemos que encontramos normas jurídicas não previsão de sanção.
Quando pensamos numa norma jurídica não estamos a pensar num determinado artigo. As
normas exigem uma certa reelaboração. Para termos uma norma temos que trabalhar diferentes
artigos, diplomas.
Ex. Artigos 1601 e 1602 > casamento civil
Artigo 1601 > se temos menos de 16 anos de idade > isto é a previsão (identificação de uma
realidade).
Estatuição >não podemos casar com quem quer que seja. Proibição non facere.
Não há nenhuma sanção.
Artigo 1631 > Anulabilidade do casamento = é uma forma de invalidar um acto jurídico, que
pode ser inválido por ser anulável.
Sanção para o artigo 1601 e 1602 > anula-se o casamento que foi contraído em violação
desses dois artigos.
Artigo 282 > Negócios usurários

Previsão > celebração de um negócio jurídico que esteja numa situação de necessidade,
inexperiência... situação geral de debilidade.
Estatutição > não podemos obter para nós ou terceiro um benefício excessivo ou
injustificado. Se o fizermos, esse negócio jurídico é inválido por ser anulável > sanção. Aqui o
Direito actua sobre o acto e sobre o agente que o praticou. A sanção está no código penal. Há uma
dupla sanção (uma que está aqui, anulabilidade, e outra que está no direito penal).
Características externas da norma jurídica
1. Coercibilidade > Kelsen diria a coercitividade (elemento essencial). Nós achamos que é
um elemento potencial. Possibilidade de usar a força provida pelo monopólio estadual para impedir
e reprimir a violação da norma jurídica. É característica do sistema jurídico e não da norma jurídica
em que esta se insere.
2. Violabilidade > não há crtitério de necessidade, mas pressupõe-se que os homens são
livres e podem conformar-se ou não com a conduta prescrita na norma. Uma norma jurídica que é
inviolada permanece válida. Depois de detectada essa violação e os tribunais não a aplicam aqui
poderia haver um problema de validade. A norma prevê mecanismos para que seja reintegrada a
ordem jurídica que foi violada.
3. Imperatividade > determina aos seus destinatários os comportamentos que são devidos.
As normas são imposições, não são conselho. Comando para determinada conduta. Formulam
sempre um dever-ser.
4. Generalidade > dirigem-se não a um destinatário concreto, mas a uma multiplicidade
genérica de destinatários.
5. Abstracção > não visam uma situação concreta, mas um modelo de situação, configurada
hipoteticamente. Significa a previsão pela norma de condutas através da indicação de um padrão ou
modelo de conduta determinadas por características fundamentais, mas não com as particularidades
concretas de uma única conduta irreptível. A previsão é feita através de abstracção. A norma possa
ser aplicada a múltiplas situações de facto que se enquadrem no padrão.
A generalidade e a abstracção resultam de um caminho do Direito de determinadas

finalidades: certeza e segurança jurídica. Nem sempre se entendeu no mundo jurídico que as normas

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devessem ser abstractas e gerais. Tivemos exemplos de Direito que gozava de certos privilégios se
fosse membro da nobreza ou do clero. É uma conquista que se verifica do Direito a partir do
Renascimento e do Iluminismo porque as situações sociais mudam com a ascensão da burguesia.
Até aqui as pessoas regiam-se por estatutos. A generalidade e a abstracção pretendia servir uma
sociedade em que uma burguesia se afirma com base no seu poder económico. A burguesia exigia
que o Direito lhe desse certeza e segurança jurídicas; os seus negócios iriam correr bem. Queria
saber com o que contar.
As normas jurídicas se aplicassem de igual forma a todas as pessoas e a todas as situações.
Haverá algumas normas que se adequam mais a este modelo do que outras. Há certas
normas que parecem ter um só destinatário; em Portugal, as que dizem respeito ao Presidente da
República no que se refere às suas competências. A norma é geral porque o cargo pode ser exercido
por vários, mas na actualidade é um. Por vezes, o legislador não cumpre esta exigência de que as
normas sejam gerais e abstractas.
Classificação das Normas Jurídicas
As normas consagram uma ordem de comportamento, que pode ser positivo ou negativo.
Nem todas as normas traduzem este comando de conduta. Há normas que se apresentam puramente
imperativas.
São as normas imperativas ou injuntivas, que podem ser preceptivas ou proibitivas. Se estou
a obrigar alguém a um determinado comportamento (faccere) > preceptiva; se proíbo pela norma
uma determinada conduta (non faccere) > proibitiva.
Normas permissivas ou facultativas > normas que não consagram uma conduta obrigatória a
seguir. Também se chamam normas dispositivas, normas de autorização. Estas normas conferem-
nos direitos subjectivos; não somos obrigados a usar desses direitos (art. 133º). Neste artigo, não há
nenhum comportamento que esteja a ser imposto ao menor, quando se verificar a emancipação, ele
ganha pleno direito. É uma norma permissiva. Consequência: passa a ter plena capacidade de
exercício de direitos.
Normas Supletivas > estão especialmente presentes no Direito Civil, na área dos contratos.
Têm uma função particular: destinam-se a suprir a falta de manifestação da vontade das partes sobre
aspectos negociais que seria necessário regular sob o ponto de vista jurídico. (Art. 1039º > há uma
disciplina quanto ao momento e lugar de pagamento quanto à renda, mas que as partes podem
alterar. Só se torna obrigatório se as partes não dispuserem de outra forma). Quando celebramos um
negócio jurídico pode ser penoso prever todas as possibilidades que possam ser carecidas de
regulação. Legislador observou o “princípio de vontade” (princípio da liberdade). Daí que não
possa legislar tudo; seria “castrar” este princípio da manifestação da vontade. As normas supletivas
são uma espécie de “Plano B”. quando no contrato nada se especifica, não ficamos no “ar”, mas
estamos assegurados por esta via do art. 1039º. As normas supletivas tornam mais fácil a actividade
negocial. No nosso caso, um contrato faz-se em 1 ou 2 folhas, mas nos EUA somos capazes de
encontrar “resmas” de papel. Obriga as pessoas a prever todas as situações e mais alguma.
Com estas normas temos a nossa autonomia privada, mas sabemos também que temos
critérios para resolver conflitos que possam surgir. Quando o legislador faz uma norma supletiva
não faz de forma casual. É uma escolha que faz na regularidade da prática social. A sua informação
nasce do que as pessoas fazem mais usualmente (até ao dia 8 não se vence juros de mora; é uso o
pagamento no domicílio do locatário.
A fonte de inspiração para o legislador é a vontade revelada pelas partes nos negócios
jurídicos e que corresponde melhor ao conceito de justiça presente na comunidade.
Contratos de adesão > limita-mo-nos a assinar (ex.: seguros, bancos, companhias de luz,

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água, gás...). Há uma parte que impõe e a outra assina ou não.

Normas interpretativas > são normas que têm um conteúdo bastante particular. O legislador
frequentemente usa estas normas. Caracterizam-se por explicitar o sentido de outras normas e
expressões utilizadas em negócios jurídicos.
Art. 1º n. 2 está a norma interpretativa. É uma interpretação do sentido a atribuir da norma
do n.º 1. o que se deve entender por lei e o que se deve entender por norma corporativa.
Art. 349º > não consagra nenhum comportamento, não faz disciplina para algumas
circunstâncias, mas oferece a definição de “presunção”.
Art. 2262º > legado da totalidade dos créditos. Crédito = alguém mutua a outrem uma
determinada quantia que ainda não pagou. Clarifica dúvidas sobre a utilização de expressões como
crédito.
Normas directas e normas indirectas > encontramos no ordenamento jurídico normas que
visam a regulação de casos concretos da vida social; destinam-se à generalidade dos cidadãos.
Indirectas > destinatários particulares; primeiros destinatários são os tribunais; dar indicações aos
aplicadores do Direito sobre a forma como devem aplicar o Direito (termos em que devem
solucionar as questões puramente jurídicas).
Art. 8º > norma indirecta porque não disciplina as nossas relações particulares, mas dá
indicações precisas aos tribunais sobre a forma como aplicar o direito. Nº 1: “non liquet” > tribunal
não se pode abster de julgar.
Normas autónomas (ex.: art. 122º) e não autónomas (ex.: arts. 1323º, 129º) > disciplinam de
uma forma clara; as segundas precisam de remissão para se completarem (conjugação de outras
normas).
Normas universais > normas que se dirigem a destinatários localizados em todo o território
nacional (Constituição).
Normas regionais > temos duas regiões autónomas (Açores e Madeira); normas produzidas
nestes territórios.
Normas locais > existem em todo o território; cada parcela (autarquias locais, assembleia
municipal), “posturas municipais”.
Normas gerais, especiais e excepcionais > o legislador entende a necessidade de regular
vastas áreas do direito que tem esta característica de generalidade. Normas que consagram um
regime-regra dentro desta área. Fazem um regulamento dos princípios que enformam essa área.
Art. 219º > existindo a centralidade do princípio da liberdade do Homem é importante para
as consequências que se revelam no direito privado. A protecção da liberdade tem que ser garantida.
Neste artigo diz-se que somos livres a escolher a forma da manifestação da nossa vontade negocial
(oral, escrito particular, escritura pública). É uma norma geral e que emana do princípio da
autonomia da vontade.
Ao legislador não lhe basta consagrar normas com carácter geral por facilmente
compreendemos que há diferentes negócios jurídicos e há problemas mais específicos. Necessita-se
de uma previsão mais particular > consagração de normas especiais, que não contradizem as normas
gerais, mas são uma espécie de desvio do conteúdo das normas gerais.
Art. 887º e seguintes > venda de coisas determinadas. O legislador entendeu no âmbito da
compra e venda que uma coisa é vender uma casa outra é vender batatas ou feijão. Achou por bem
criar normas especiais que se aplicam especificamente a um tipo de contrato de compra e venda.
Sempre que temos uma norma geral e especial que se aplica a uma mesma situação devemos
preferir a norma especial, que afasta a norma geral.
Para certos casos muito particulares, a solução justa é contrária à que resulta da norma geral
> normas excepcionais.
Art. 875º > excepção do do art. 219º (liberdade de forma)

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regra geral
carácter excepcional. Exige a forma de “escritura pública” para que o negócio

jurídico seja válido.
Verificamos na área do Direito Civil que se começou a identificar com o Direito Privado
encontramos ramos do Direito autónomos. Direito comercial teve o seu âmbito no Direito Civil. No
direito comercial há diplomas especiais para a regulação dos negócios comerciais (código
comercial, código das sociedades comerciais). Mas aqui podemos não encontrar solução, por isso o
intérprete deve ter uma boa noção da estrutura do sistema e pode considerar que há lacuna. Comete
um grosso erro. Temos que esgotar todos os mecanismos que o Direito nos oferece. Temos que
esgotar todos os mecanismos que o Direito nos oferece. Temos que considerar que há normas
gerais. Podemos não ter uma norma especial no código comercial mas podemos ter uma norma
geral que se encontra no código civil > aplicação subsidiária.
Mais grave
Mais que perfeitas (1)
perfeitas (2)
Normas
menos que imperfeitas (3)
imperfeitas (4)
Menos gravoso
têm a haver com a consideração da sanção que acompanha a norma jurídica.
1.Dupla sanção > penaliza o agente sensor e o acto (ex.: negócios usurários, art. 282º).
Responsabilidade civil e criminal. O negócio será anulado; do ponto de vista criminal haverá uma
sanção para o agente.
2.Existe apenas uma sanção, que determina a invalidade do acto violador (art. 125º). O menor não
sofre qualquer penalidade; o negócio é anulado, inválido.
3.Só consagram um tipo de sanção, mas vai dirigida ao agente, mas o acto violador permanece
válido.
4.São as que não se fazem acompanhar de sanção. Há quem não as considere como normas
jurídicas. O seu cumprimento fica privilegiado pela ausência de sanção.
Codificação > países da Europa Continental. Fenómeno que acompanha a história do

Direito. Código de Hammurabi. Direito Romano aplica-se também a técnica de elaboração dos
códigos.
1804 > Código Civil de Napoleão e morte de Kant. É sob a influência da codificação
francesa que na Europa Continental se procedeu à codificação dos seus direitos. Exportamos a
Língua e também o nosso modelo de direito.
Actualmente, fala-se de um processo de descodificação. Em cada grande ramo do Direito
tem-se assistido, ao lado dos códigos, muita legislação avulsa. Parece que a regulação contida nos
códigos é menor do que a legislação avulsa. É uma acção mais discreta em termos de intervenção de
criação legislativa.
Os códigos têm um conjunto de disposições normativas motivadas por um impulso
reformador de uma determinada área do Direito. Guardou-se um conjunto de normas que já vinham

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da nossa tradição jurídica e conjugou-se com normas inovadoras. Pretensão de perenidade. Desejo
de coerência e de sistematicidade.
Continuamos a criar novos códigos e a reformular novos códigos. Há quem defenda e há
quem se oponha. Argumentos políticos e jurídicos de quem defende > favorecimento da unidade
política e da integração social.
Argumentos técnico-jurídicos > coerência e certeza na aplicação do Direito e o grande
argumento da Segurança Jurídica.
Aspectos negativos da utilização da codificação:
- Jusnaturalistas atacam o direito codificado. Favorece o modelo mental do positivismo e
legalista. Não favorece a leitura do direito com aspectos mais meta-empíricos; não favorece o
pluralismo das fontes do Direito.
Como os códigos se podem ajustar à realidade que irão regular. A realidade social é
profundamente cambiante; surgem fenómenos que necessitam de regulação jurídica (fertilização). O
Direito dos códigos apresenta-se mais cristalizado. As próprias valorações contidas nas normas
ficam desfezadas das transformações que ocorrem na sociedade. Mudanças das considerações
colectivas; novos rumos ético-jurídicos.
O mundo anglo-saxónico alheou-se da codificação.
Hoje já há códigos nos EUA, na Inglaterra, mas não são como os nossos, com este carácter
renovador, transformador; promovem a consolidação do Direito.
Técnicas normativas:
 Elaboração das Partes Gerais > técnica que se utiliza para poupar no texto; não devemos abusar
das repetições, devemos mesmo evitá-las. Princípios gerais que se aplicam a uma determinada área
ou matéria a regular; que são comuns a essas áreas. Técnica repetida no interior do próprio código,
em cada livro, em cada capítulo.
 Fornecimento do legislador de definições > as definições aparecem-nos em todas as áreas do
direito; normas não autónomas; leem-se integrando-as com outras normas. Há quem veja isto com
maus olhos: o legislador estaria a orientar a interpretação do Direito (intromissão em seara alheia).
As definições usadas não são muito felizes.
ex.: art. 1º nº 2
As definições não têm só uma função meramente descritiva. As definições são muitas vezes
prescritivas, condicionamento que o legislador procura impor da interpretação de uma determinada
realidade.
 Ficções e remissões legais
Remissões > obedecer a uma finalidade invocada nas partes gerais: evitar repetições. Normas
remissivas são não autónomas. O legislador não regula de modo autónomo a situação.
ex.: art. 156º > remissão para o regime das interdições. Ter em conta: com as necessárias
adaptações. Há artigos que fazem menção do artigo para o qual se remete.
Materiais > o legislador realiza tendo em conta o conteúdo para o qual se

remete. Sabendo o que diz a norma é que podemos decidir fazer ou
não a remissão.
Remissões
Formais > a normas para a qual se remete ser aplicável (estar em vigor)
num dado espaço e tempo.
Pode-se aplicar uma lei que não esteja vigente. É eficaz mas não é vigente.
Direito Internacional Privado > direito nacional, interno. São normas que procuram dar uma
solução jurídica: qual o direito aplicável a relações jurídicas em que as partes são de diferentes

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Estados, diferentes ordenamentos jurídicos. Eficácia das decisões > ninguém ter uma decisão
judicial para a ter como objecto de decoração, mas para poder beneficiar dos seus efeitos. Critério
utilizado é o do espaço (art. 46º). Remissão com critério espacial (critério formal).
Ficções > remissões implícitas. O legislador diz que aquele caso a que a norma é aplicável é
igual a um outro para o qual já existe uma regulamentação, que queremos aproveitar (art. 805º n. 2
c) = nas situações em que não houve interpelação porque o devedor a impediu, o legislador quer
que o devedor seja constituído em moral (ficção legal).
Art. 275º n.º 2 > verificação de condições
suspensivos > suspende os efeitos do negócio
resultivo > extingue os efeitos do negócio
Se uma das partes não se comportar de acordo com as regras de boa fé ou para impedir a
verificação de condição ou para provocar a verificação de condição ou para provocar a verificação
da condição. Se foi impedida tem-se como verificada; se for provocada, verificou-se na realidade,
mas nós fixamos que não se verificou.
Art. 212º n.º 3 > situações que ficam de fora da noção dada no n.º 1. Equipara-se algo que é
distinto.
Presunções legais (art. 349º) > técnica normativa (legais)

Presunções judiciais > importância no domínio da prova. O juiz deixa que as partes aleguem
e depois de ter ouvido há o momento de saneamento > há factos que já estão estabelecidos (a outra
parte não contrariou a veracidade desse facto) ou já existe prova que faço essa demonstração
inequívoca. E ainda há factos que não estão provados, mas que vão ser analisados na sessão de
julgamento através de questionário. O juiz terá que dizer se os factos se provaram ou não. Há factos
em que não há prova. A partir de factos conhecidos consegue resposta para aqueles factos que não
encontrou prova directa > presunção.
No Direito Penal é determinante a questão da intenção. Não há prova directa, mas pode-se
fazer prova insindiária.
Juris et de iure (absolutas) > o legislador
estabelece o facto de forma inilidível; não permite que se
produza prova em contrário.
Presunções legais Ex.: Art. 1260º n.º 3 > se adquiriu por violência é sempre de
má fé.
Juris tantum (relativas) > apenas intervém o ónus da prova.
Quem alega em seu favor um facto tem o ónus da prova; tem de demonstrar. Invertendo-se o
ónus da prova, a prova tem que ser feita pela contra-parte, a fazer prova contrária e se o não
conseguir tem-se o facto como estabelecido (art. 503º n.º 3 = o legislador está a presumir que ele é o
culpado; eu tenho que provar que o veículo que veio contra mim era conduzido por conta de
outrem.
Aula de 7 de Janeiro
Ordenamento Jurídico/ Sistema Jurídico/ Ordem Jurídica
Usamos de forma indiferenciada estas expressões e com o mesmo sentido. Mas num sentido
mais rigoroso estes conceitos não são a mesma coisa.
Ordenamento Jurídico > existência de uma pluralidade normativa de um todo complexo.
Remete-nos para a ideia da norma tal qual ela sai da mão do legislador (matéria-prima do Sistema).

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Sistema > pressupõe uma reelaboração das normas que é levada a cabo pela dogmática
jurídica. Há que identificar um conjunto de linhas orientadoras que dê um sentido a esse sistema.
Kelsen chamou a atenção de que os sistemas jurídicos não são estáticos (esta era a ideia do séc.
XIX). O sistema jurídico tem continuamente normas que entram e normas que saem.
Ordem Jurídica > identifica o contínuo de ordenamentos jurídicos (normas que vigoram num
determinado espaço e tempo).
Ordem jurídica de um determinado espaço jurídico mas desprende-mo-nos das normas que
vigoram. Abrangem todas as normas independentemente do tempo.
Santiago Nino caracteriza o Sistema Jurídico com estas três características:
 Normatividade (1)
 Coactividade (2)
 Institucionalização (3)
1. Não é uma característica exclusiva dos sistemas jurídicos (ex.: Moral). O sistema
compõe-se por um conjunto de normas, que associam a certos pressupostos fácticos certas
consequências jurídicas. A maioria das normas obedecem a este modelo.
2. As normas beneficiam de uma garantia para o seu cumprimento (suporte da autoridade
pública). Esta identificação da coactividade não é pacífica, pois há autores que falam da
coercibilidade.
3. Não temos normas que conduzem as nossas acções, mas também há, como defendia Hart,
normas secundárias, que identificam as Instituições a que se reconhece a autoridade para a criação e
aplicação do Direito. Temos necessidade destas instituições, que são fruto das próprias normas que
integram o Sistema.
Ordenamento Jurídico
Deve ser a realização das finalidades do Direito. A tradição doutrinal caracteriza-o em três
aspectos:
 Unidade > 1º requisito que se espera que o Ordenamento Jurídico cumpra. Embora seja a
pluralidade normativa (normas que provêm de diferentes âmbitos de aplicação). Depende das
relações das normas jurídicas, isto é, que se encontram estruturadas que permita uma articulação
coerente entre elas. Isto deve-se pensar tendo em conta as balizas do espaço e do tempo.
 Coerência > olhamos para o Ordenamento Jurídico e concluímos que ele não possui quaisquer
antinomias entre as diferentes normas que o compõem. A coerência não é dada pela natureza das
coisas mas é construção do ponto de vista da aplicação do direito. Não é o Ordenamento Jurídico
que é coerente, somos nós que o temos que o aplicar como se ele fosse coerente. Se ele não for
coerente, temos que encontrar mecanismos para lhe dar coerência. Possibilidade de contradições.
Mecanismos para resolver a incoerência:
1.Hierarquia > as normas não têm em relação umas às outras o mesmo valor hierárquico. Quando
verificamos que existe uma situação de desrespeito de uma norma de grau inferior a uma de grau
superior, resolvemos dizendo que a de grau inferior é inválida (por exemplo ao nível de
inconstitucionalidade e a outros níveis).
2.Cronologia > elemento temporal. O critério da hierarquia pode não resolver, pois podemos ter
normas do mesmo grau hierárquico. Existe uma prevalência da norma nova sobre a norma antiga,
que foi revogada. A nova é a que for mais recente no tempo (art. 7º n.º 2). Uma lei deixa de estar em
vigor quando o legislador expressa que a norma foi revogada ou quando a antiga, perante a nova,
foi revogada.
3. Especialidade > permite-nos dizer que há contradições dentro do Ordenamento Jurídico que são
aparentes. Preferimos a aplicação de uma norma em vez de outra, estamos a dizer que temos
preferência por uma norma que se aproxima mais daquele caso concreto (preferimos a norma

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especial à norma geral). Já não estamos a dizer que a norma é inválida, mas que preferimos aquela
cujo campo de aplicação está mais relacionado com aquele caso concreto.
 Plenitude > o Ordenamento Jurídico deve ser pleno, isto é, temos a expectativa que o
Ordenamento Jurídico contém toda a regulação, permite-nos dar um critério de resolução sobre o
caso que carece de regulação. Não há nenhum Ordenamento Jurídico que seja pleno porque o
legislador é humano e tem limitações; os Ordenamentos Jurídicos têm de se adequar à realidade,
que ultrapassa largamente a ficção. O Direito não consegue antecipar-se à realidade; segue atrás
dela. O Direito chega sempre mais tarde. Temos que aplicar o Ordenamento Jurídico como se ele
fosse pleno, garantir que ele nos oferece sempre uma regulação jurídica para uma determinada
situação que carece de regulação. Mecanismo a utilizar:
legis (1)
Analogia
juris (2)
art. 10º
1.A utilização destes mecanismos não são alternativos a bel-prazer. Devemos procurar no contexto
do Ordenamento Jurídico uma outra norma que se aplique a casos análogos àquele caso para o qual
não temos norma a aplicar (ex.: contrato por leasing, que faz apelo ao contrato de locação e também
ao contrato de compra e venda).
2.Art. 10º n.º 3. Se o intérprete não encontra nenhuma norma que resolva um caso análogo, ele deve
criar uma norma para esse caso mas tendo em conta os princípios estruturantes desse sistema.
Para além destas três características apontadas pela doutrina tradicional, a doutrina mais
recente acrescentou mais duas:
 Independência > o Ordenamento Jurídico não esteja submetido a nenhum Ordenamento Jurídico
superior, o que não significa que ele não possa ter situações de relação com outros ordenamentos
jurídicos. Não há nenhum Ordenamento Jurídico que tenha valor absoluto.
 Estabilidade > preocupação da doutrina e da jurisprudência de dar segurança e certeza jurídicas.
No séc. XIX usaram de uma mão cheia de códigos que representavam a totalidade do Ordenamento
Jurídico do seu tempo; hoje não é assim, o direito dos códigos é a minoria no Ordenamento
Jurídico. A lei, hoje, é uma lei medida, utilizada como reacção imediata aos problemas que surgem.
Há um caos normativo. Art. 6º > presunção > hoje não há ninguém que possa dizer que conhece o
Ordenamento Jurídico do seu país. Rapidez da mudança legislativa, tanto se legisla num sentido
como de repente se legisla em sentido contrário.
Aula de 1 de Março de 2010
Afirmava Kirchmann: “A Jurisprudência não é ciência”.

Quando uma ciência faz daquilo que é contingente objecto de estudo, ela mesma se torna
contingente. O Direito positivo é contingente. Bastam duas ou três frases de um legislador para
atirar para “o lixo” milhares de bibliotecas. As ciências exactas reúnem um conjunto de notas que o
Direito não tem (ex.: universalidade, imutabilidade...). Mas persiste-se em falar numa ciência do
Direito. No séc. XX, reviu-se o conceito de ciência. No séc. XIX, havia uma noção sacralizada de
ciência. Popper demonstrou que não podemos fazer uma demonstração absoluta de uma
determinada teoria.
As verdades do Direito são relativas. No séc. XX, desenvolve-se o conceito de ciência

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social, na qual se insere o Direito, no sentido de encontrar outro tipo de características que
permitisse continuar a falar de ciência sem constituir heresia de acordo como vinha a ser defendido
pelas ciências.
O próprio Direito, enquanto ciência, decompõe-se num conjunto de disciplinas científicas:
 ciências jurídicas humanísticas > fazem a ponte entre o Direito e outras áreas do saber (História
do Direito, Filosofia do Direito, Antropologia Jurídica, Sociologia do Direito):
 ciências jurídicas materiais > diversos ramos do saber (Direito Constitucional, Penal,
Administrativo, Família).
Magna Divisio > distinção entre Direito Público e Direito Privado. Há ciências jurídicas que
são públicas e há ciências jurídicas privadas. Nem sempre esta divisão quis dizer isto. No Direito
Romano já aparece alguma referência que tinha um significado diverso do que hoje damos. O
primeiro significado dizia respeito à origem do Direito. Temos normas de proveniência privada e
normas de proveniência pública. No Direito Romano Clássico, a origem era resultado da regulação
dos próprios cidadãos (origem privada). Hoje, a situação é inversa; a esmagadora maioria das
normas é de origem pública. Mas hoje quando falamos em Direito Público e Direito Privado já não
nos referimos à sua origem, mas à matéria que essas normas regulam.
A partir do Renascimento, impõe-se este critério material para fazer esta distinção. Esta
distinção é importância porque tem relevância prática.
Em relação ao Estado, temos que analisar a forma que ele actua porque, às vezes, actua
como um particular (por exemplo, pode precisar de um local para montar um serviço). O Estado
actua de outras maneiras (ex.: cobrança de impostos). Pode gerar-se conflitos. Que normas dirimem
estes conflitos? São sempre os mesmos tribunais?
Ao longo da história jurídica, foram-se desenvolvendo vários critérios para fazer esta
distinção. Os que tiveram algum impacto foram:
 critério dos interesses (1)
 critério da posição dos sujeitos (2)
 critério da qualidade dos sujeitos (3)
1.Têm uma lógica muito linear. Se um conjunto de normas têm por finalidade interesses de natureza
pública (Direito Público); se uma norma visa tutelar interesses particulares (Direito Privado).
Crítica: temos no campo do direito privado há normas que tutelam interesses públicos e vice-versa.
Ex.: Direitos Reais > transmissão de um imóvel tem a exigência que se faça mediante Escritura
Pública. A publicidade que é exigida visa tutelar o interesse público porque os bens imóveis é algo
que interessa a todos.
No Direito Público > Direito administrativo > avaliação dos interessados de um acto administrativo
(estamos a tutelar o interesse dos particulares). É uma norma de direito público que tutela interesses
particulares.
2.A esfera do Direito Público é a que tem relação com situações em que as partes não estão numa
situação de igualdade; uma das partes aparece com uma certa proeminência sobre a outra (ex.:
Estado central e restantes cidadãos). No Direito Privado há uma relação igualitária; estamos todos
nivelados; se quero alguma coisa de alguém tenho que negociar.
Crítica: Nem todas estas relações parecem acomodar-se muito bem a esta estrutura, não há esta
paridade (ex.: identidade patronal não é igualdade nem material nem juridicamente). A entidade
patronal exerce o poder de disciplinar (afere a conformidade dos trabalhadores com a actuação que
o trabalhador tem contratualmente). Por natureza, cabe à identidade patronal dar instruções ao
trabalhador, o qual está a ela submetido. No Direito Público há relações que têm o tal equilíbrio de
que nos fala este critério (ex.: poder de Órgãos Públicos).
3. Para aplicarmos o Direito Público e o Direito Privado, temos que saber quem são os sujeitos que
as as normas visam regular. Se são de ordem pública ou de ordem privada. O critério não nos

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oferece uma solução visto que há soluções mistas. A doutrina tem feito como solução combinar os
dois últimos critérios. Como se faz?
Se estamos perante uma relação entre o Estado e um particular, fazemos a seguinte aferição:
se existir paridade dizemos que esta relação se disciplina por normas de direito privado. Se o Estado
aparece numa situação de superioridade (Jus imperii), dizemos que existe uma supra-infra-
ordenação; esta relação é disciplinada no âmbito do direito público.
Portanto:
Paridade > Direito Privado
Supra-infra-ordenação > Direito Público
No mundo do Direito, têm surgido, nas últimas décadas, alguns ramos do Direito, novas
áreas do Direito. Os funcionários públicos, por exemplo, têm um ramo que regula as suas relações
com o Estado > Direito da Função Pública.
No direito do trabalho não existe paridade. O Estado ainda vem complicar e utiliza meios
próprios de contratação do direito do trabalho, o que gera uma confusão total.
Outro ramo que nos coloca problemas: direito do consumo. Há uma nova combinação que
parece estranha. Vê-se que as normas visam proteger os cidadãos do abuso do ponto de vista
económico e social.
Aula de 11 de Março
Direito Público e seus ramos:
Direito Constitucional > é um ramo estruturante não só para o Direito Público mas para o
Direito no seu todo. Em muitas áreas do Direito Público tem-se falado de Direito Constitucional
aplicado. Por exemplo, a nível de direito penal faz-se opções de acordo com o direito constitucional.
O direito constitucional faz o seu estudo a partir da Constituição (sentido material); estudo
sobre a organização do Estado e estudo de princípios fundamentais, de direitos, liberdades e
garantias. Direitos, liberdades e garantias surgem como limitação do poder do Estado e vem já dos
primeiros tempos em que surgem as constituições. A estes junta-mos-lhe direitos culturais,
económicos e sociais. Há quem goste de constituições minimalistas, outros de constituições
maximalistas.
Direito Administrativo > não é uma realidade omnipresente nem intemporal. É uma herança
da Revolução Francesa e do Liberalismo, que foi tendência poética dominante no início do século
XX, e tem uma postura de limite restritivo da acção do Estado. O Direito Administrativo nasce na
perspectiva da protecção dos cidadãos da tutela da administração pública. Tem um conjunto de
normas que regula as relações dos cidadãos (enquanto administrados) e a Administração Pública.
Muitas vezes, os interesses públicos coincidem com os interesses dos particulares.
Acesso à informação que estão na posse dos serviços públicos. Normas que ajudam os
administrados a reagirem aos actos administrativos; esta reacção não se faz só através dos tribunais,
mas também de forma graciosa (figura da graça) > o soberano usa da graça para levantar um castigo
a um súbdito.
Via de reclamação/ recorrer ao superior hierárquico.
Com o decorrer do tempo, houve uma especialização dentro do Direito Administrativo:
Direito da Função Pública, que regula as relações entre o Estado e os seus funcionários; o Direito de
Contratação Pública, que disciplina o modo de contratação de serviços e pessoas, mas também das
grandes obras públicas; Direito Fiscal/ Direito Tributário > começou por estar dentro do Direito
Administrativo. Tem um significado relevante na vida de cada cidadão. “O IVA é-nos dado por
anestesia”. Há os tribunais tributários que analisam as questões específicas entre os cidadãos e o
Estado. Normas que disciplinam a cobrança dos tributos: impostos e taxas.

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Os impostos não têm associado a si qualquer benefício do Estado. Gera receitas. Finalidade
de distribuição de riqueza (há diferentes rendimentos entre os cidadãos e o Estado pretende manter
a igualdade social).
As taxas são um tipo de tributo que está associado a um concreto benefício prestado pelo
Estado (ex.: taxas moderadoras dos serviços de saúde). Não geram apenas receita; o estado pretende
realizar um conjunto de finalidades. Não deve existir qualquer relação ente o custo do serviço e o
pagamento da taxa (defende a doutrina). Nem sempre os serviços do Estado se portam da melhor
forma. Uma das finalidades, no caso da justiça, é o incremento do valor das taxas de justiça; uma
das razões dadas pelo Estado para isto suceder é a redução do acesso fácil à Justiça.
Direitos Processuais
Começaremos por fazer a distinção entre direito objectivo e direito substantivo.
Direito objectivo > os direitos processuais não fazem o que faz o direito substantivo, mas
como podem exercer-se os direitos e obrigações que nos são atribuídos pelo direito substantivo. O
Direito Civil é um ramo do Direito Privado > direitos que têm a ver com direitos reais, de sucessão,
da família.
O Direito Processual Civil regula estes direitos e obrigações pelos tribunais > são meios de
garantia que o Estado estabelece para os direitos. Como é que do ponto de vista judicial posso
exercer os direitos e obrigações; saber as normas que dizem como constituir um advogado para
dirigir um pedido ao advogado; se tenho de indicar logo testemunhas e quantas posso. Tem a haver
com o accionamento da Justiça. Os direitos processuais são de Direito Público, pois os tribunais são
órgãos de soberania e são serviço do Estado.
Direito Penal
O Estado de Direito tem o monopólio do poder sancionatório penal. Encontramos os bens
jurídicos criminalmente tutelados. Um dos mais importantes bens jurídicos é o da Vida. Quanto
mais importante for um bem jurídico mais gravosa será a sanção. A pena mais grave é a prisão para
este atentado à Vida (crime de homicídio). Outros bens jurídicos: propriedade, liberdade. O Direito
Penal faz a escolha das penas à luz da Constituição, deixando de lado aquelas que podem ser
violadoras das regras constitucionais. Prisão e multa são as duas penas mais fortes.
Questão da culpa e sua avaliação. Questão das medidas de coacção.
Direito Internacional Público

Ramo de direito público, não sendo propriamente de direito interno como os outros ramos,
tem uma origem supra-estadual; regula as relações que se estabelecem entre Estados. É um ramo
muito antigo. Nasceu no direito romano, com base no ius gentium. Encontramos sediadas um
conjunto de questões importantes.
Aula de 15 Março 2010
Princípios Fundamentais de Direito Público
Do ponto de vista político (exercício do poder) há dois princípios incontornáveis: Princípio

de Estado de Direito Democrático e Princípio de Separação de Poderes (executivo, legislativo e
judicial).
Princípio de Estado de Direito Democrático > significa que o Estado é o criador de Direito,
mas simultaneamente se submete ao Direito que ele próprio cria. Princípio basilar do ponto de vista
político; Princípio que se encontra na base da organização política de grande parte dos Estados
modernos. Há no mundo ocidental um grupo de Estados que não se organiza segundo este princípio,
mas sobre o princípio da “Rule of Law”, uma espécie de cópia mal feita deste Princípio. Para se

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entender a origem da “Rule of Law” tínhamos que ler os escritos de J. Locke. Nos países anglo-
saxónicos, antes do Estado está o Direito, o Direito antecede o Estado. Na linha lockiana, quando se
celebra esse contrato, os cidadãos não perderam todos os seus direitos. “Rule of Law” > Império do
Direito. Consequências a nível da própria jurisdição (como se entende o papel e funções dos
tribunais). Mais adiante abordaremos esta ideia quando tratamos a “Relação Jurídica”.
O Princípio de Separação de Poderes é o património jurídico em geral do mundo ocidental.
Mecanismo de auto-limitação do poder, que não seja exercido de forma absoluta. Há algum
desiquilíbrio entre estes poderes, não têm todos o mesmo peso. Há um poder mais leve tal como foi
instituído em Portugal: o executivo. A experiência anglo-saxónica é inversa; o grande modelo
constitucional deste mundo são os EUA (há quem lhe chame “um governo de juízes”). No poder
americano há um poder mais pesado: o judicial.
Em coordenação com estes princípios, encontramos outros na esfera administrativa:
 Princípio da Eficácia > realização do bem-comum está acometida à Administração Pública, que
deve levar à prática este interesse.
 Princípio da Legalidade > vincula toda a Administração Pública. O Estado é o principal criador
de Direito, mas não fica acima desse Direito. A Administração Pública faz-se no respeito pela Lei.
 Princípio da Oportunidade > o poder da Administração Pública não é arbitrário, mas
discricionário. Aferir de que forma devem ser prosseguidos os interesses comuns. Jogo que se
estabelece entre o Princípio da Legalidade e o Princípio da Oportunidade. Se a Administração
Pública actua de forma ilegal deve ser sancionada, mas, por outro lado, a Administração Pública
tem um poder próprio de ver o que é de Interesse Público, cabe a ela um juízo das formas
substanciais que essa realização deve revestir.
Na esfera judicial:
 Princípio da Imparcialidade > os tribunais, enquanto órgãos de soberania, têm um mandato de
neutralidade em relação aos interesses das partes.
 Princípio da Independência > os tribunais estão em exclusivo submetidos ao Ordenamento
Jurídico e só. Cada juiz está vinculado apenas e exclusivamente ao Ordenamento Jurídico.
Repercussões destes princípios no nosso sistema jurídico:

 Inadmissibilidade de renúncia de direitos > ninguém pode renunciar ao seu direito a... (ex.: ser
eleito, ser elegível...). Podemos exercer ou não estes direitos de que somos titulares, mas nunca
podemos abdicar deles.
 Impossibilidade de alteração do Direito Público com base na manifestação de vontade dos
particulares > as convenções entre particulares não têm relevo na alteração de normas de Direito
Público.
 Defesa de direitos públicos por meio de acções administrativas e penais
 Inexistência de prescrição extintiva contra normas de Direito Público
DIREITO PRIVADO
Começou por ser sinónimo de Direito Civil, que esgotava todo o Direito Privado. Hoje tem
havido um melhor tratamento do Direito face à complexidade da realidade social. Agrega um
conjunto de subramos: direito das obrigações, direitos reais, família e sucessões.
Direito das Obrigações > grande ramo do Direito, a partir do qual se faz um conjunto de
grandes subdivisões. Direitos de crédito, a um comportamento que podemos exigir de alguém
determinado (ex.: contrato de mútuo > A empresta a B; B terá que pagar a quantia mais os juros que
assim ficou convencionado no contrato) > responsabilidade contratual. Responsabilidade extra-
contratual > emerge de uma lesão dos nossos direitos.
Direitos Reais > instituto da propriedade e outros direitos. Princípio de tipicidade > são
direitos reais aqueles que estão designados na lei civil.

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Direito da Família > disciplina as relações de família; laços de parentesco que estão aqui
estabelecidos e disciplinados; disciplina institutos (ex.: matrimónio).
Direito das Sucessões > “de cuius” > questão de saber o que acontece com a esfera jurídica
de alguém quando esse alguém morre. Disciplina o ingresso de terceiros na esfera jurídica do autor
da sucessão (“de cuius”).
O Direito Privado tornou-se mais especializado. Isso aconteceu com o exercício do
comércio. Comércio no sentido jurídico e não no sentido económico. Actividades que são
desenvolvidas de forma permanente com vista ao lucro (ex.: um agricultor pode ser comerciante) >
Direito Comercial, que se tornou, no século XIX, uma realidade incontornável (não tão antigo como
o Direito Civil > Direito Romano), mas já é de criação antiga: estatuto do comerciante, actos do
comércio em geral.
O Direito das Sociedades Comerciais é já autónomo em relação ao Direito Comercial.
Direitos de autor > disciplina a propriedade intelectual. Área importante e gera, do ponto de
vista económico, grandes movimentos financeiros. Natureza imaterial (obra literária, música,
cinema); não é tutelado o suporte material mas a ideia.
Direito de Propriedade Industrial > nasce de forma paralela. Mundo das ideias com
implicação económica e industrial. Multiplicidade de invenções que, ao longo do tempo, permitiram
satisfazer necessidades da sociedade. Fizeram-nos em primeiro para o seu próprio bem-estar e não
só de forma altruísta. A tutela das invenções realiza o compromisso possível entre dois interesses
contrapostos: colectivo (interesse a podermos beneficiar dessas descobertas) e o individual
(interesse do autor, desfrutar do rendimento e dos frutos da sua invenção, defendendo o seu invento
de ser pirateado. Instituto da Patente > concede uma tutela jurídica ao autor, reconhecendo a patente
a seu favor; protecção num certo período de tempo (autor é quem decide quem pode e quem deve
usar o seu invento), mas acabando este período acabou a patente (ex.: medicamentos genéricos > a
patente acabou e qualquer pessoa pode fabricar igual e vender). As marcas também são tuteláveis do
ponto de vista jurídico.
Direito do Trabalho > poderíamos também ter colocado no Direito Público (há quem
dispute). Mas é mais cordial incluí-lo aqui. Disciplina as relações laborais.
Direito Internacional Privado > é direito interno. Internacional > relações jurídicas que pode
precisar de aplicar regras de direito interno privado. São normas sobretudo remissivas; relações
dessas normas com outros Ordenamentos Jurídicos. Abrange várias questões (ex.: execução de
sentenças estrangeiras).
Princípios Fundamentais
 Princípio da autonomia da vontade > grande princípio do Direito Privado. Decorre da tutela da
liberdade que a Constituição estabelece. Tem sempre por base a vontade das partes. Todos nós
devemos ser livres para disciplinarmos a nossa relação jurídica com os nossos pares. Só
excepcionalmente a lei estabelecerá limitações.
 Princípio da liberdade contratual > consequência imediata do princípio da autonomia da vontade.

Tenho liberdade de contratar ou de não contratar; sou livre de escolher como e com quem quero
contratar; conteúdo/ conformação do contrato (quais as regras desse contrato) > art. 405º.
 Princípio da igualdade entre as partes > não têm a mesma natureza do princípio que está
consagrado institucionalmente. Plano meramente jurídico. As partes, nos contratos, estão na mesma
posição; não existe uma parte que tenha uma dominância qualquer sobre a outra.
 Princípio da boa-fé contratual > exige-se que as partes ajam de “boa-fé”; na fase pré-contratual e
contratual. Modelo de comportamento honesto.

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 Princípio da protecção da parte mais fraca > actua no sentido de limitar a liberdade contratual em
algumas situações contratuais.
 Princípio “casum sentit dominus” > orienta a responsabilidade civil ou extra-contratual. A regra é
que quem sofre um prejuízo provocado por um terceiro tem que suportar as consequências desse
sano. Significa não responsabilizar um terceiro? Não. Admitir-se que sofro o prejuízo e não posso ir
pedir alguém (3º) o recersimento. Não há outro responsável a quem passar o prejuízo. A lei coloca o
“ónus da prova” no lesado. Prova do facto gerador de lesão; prova, em geral, a ilicitude desse facto;
provar a culpa do agente; provar o dano (tivemos efectivamente um prejuízo); estabelecer um nexo
causal entre o facto e o dano.
Repercussões no sistema jurídico:

 admissibilidade de renúncia de direitos > pode renunciar-se aos direitos (ex.: renunciar a uma
herança).
 Possibilidade de alteração do Direito Privado com base na manifestação de vontade dos
particulares > temos possibilidade de criar disciplina jurídica > auto-regulação.
 Restauração da legalidade na dependência do impulso individual > os lesados dão o impulso da
via processual. O interessado particular.
 Direitos extinguem-se pelo instituto da prescrição > se passaram um determinado número de anos
e não exigi os meus direitos, por exemplo, o dinheiro que o outro me devia, se eu não agi, o direito
prescreveu; o Direito não pode ficar eternamente preso à vontade do particular.
Situação Jurídica Subjectiva

É a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites
atributivos das regras de Direito.
Há uma disciplina do Direito e através dela temos a possibilidade de ser, pretender ou fazer
alguma coisa.
Conceitos similares mas distintos:

 Direito subjectivo > utilizamos este conceito quando estamos numa situação jurídica, mas
implica termos a titularidade de uma pretensão, de um poder ou faculdade de exigir alguma coisa de
alguém. Ideia de pretensão e de exigibilidade mais restrita, centrando-se na ideia de pretensão, em
relação à situação jurídica subjectiva.
 Interesse Legítimo > com carácter provisório, o Ordenamento Jurídico, para determinadas
possibilidades, deixa-nos actuar como se nós fossemos os titulares do direito subjectivo. Situação
equiparada à titularidade de um direito subjectivo.
 Poder > utiliza-se em situações paralelas no Ordenamento Jurídico. Situações em que não há uma
relação jurídica com base na qual possa arrogar a titularidade de um certo direito; há uma
manifestação de capacidade jurídica que os sujeitos de direitos têm. É algo que deriva do simples
facto de eu ter capacidade jurídica.
Relação Jurídica10
O Homem é um ser livre, autodeterminado e autoresponsável = Pessoa. Esta copncepção do

Homem é fruto do cristianismo, do personalismo ético kantiano e da filosofia hegeliana.
Dignidade = Homem como valor em si; exigência de respeito mútuo. Cada um é respeitado
10
Seguimos de Seguimos de perto HORSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, pp. 153-180.

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e tratado pelos outros como um ser livre. O respeito não é somente uma atitude exterior (sendo esta
a que interessa ao Direito) mas também uma atitude interior. Nada deve ser exigido ao Homem que
possa diminuir o seu valor ético.
O direito de uma pessoa é aquilo que lhe cabe ou pertence como Pessoa.
Cada um pode exigir respeito ao outro nos mesmos termos em que deve mostrar respeito
para com qualquer pessoa.
O “círculo de direitos” (conceito, sobretudo, alemão) diz respeito à totalidade da pessoa. É o
direito ao respeito e à não violação da pessoa e o direito à sua livre autodeterminação. A Pessoa,
com os seus direitos de personalidade, é o centro deste círculo. A violação dos seus direitos atinge a
própria pessoa. Um litígio não é apenas uma questão material, mas a dignidade e a vontade de auto-
afirmação da pessoa que vê violados os seus direitos subjectivos.
“Círculo de direitos” = “esfera jurídica” > conjunto de direitos e obrigações de certo e
determinado titular em certo momento. Direitos e deveres de carácter pessoal e de carácter
patrimonial.
 Lato sensu: “Relação da vida social relevante para o Direito, isto é, produtiva de efeitos jurídicos.
Vínculo jurídico, vínculo normativo.
A relação jurídica é a relação da vida social disciplinada pelo Direito, sendo atribuído a uma pessoa
um direito subjectivo e imposta a outra pessoa uma obrigação correspondente de respeitar aquele
direito.
Existe uma relação jurídica quando ao direito de um ou vários sujeitos corresponde uma obrigação
de respeitar este(s) direito(s) por parte de outro sujeito, seja este último determinado ou não. Os
direitos protegidos pela relação jurídica são os direitos subjectivos. A relação jurídica é funcional a
respeito do direito subjectivo cuja efectivação procura assegurar. É a Pessoa que está na base da
relação jurídica.
 Stricto sensu: “Relação da vida social disciplinada pelo direito mediante a atribuição a uma
pessoa de um direito subjectivo e a imposição a outra pessoa de um dever jurídico ou de uma
sujeição. É toda a relação da vida social disciplinada pelo direito, mas só quando esta relação
apresenta uma determinada fisionomia típica.
Se a um direito subjectivo corresponder apenas um dever jurídico ou uma sujeição estamos perante
uma relação jurídica simples ou una; se de um dado facto jurídico resultar uma pluralidade de
direitos e/ ou obrigações estamos perante uma relação jurídica complexa ou múltipla.
É necessário fazer uma distinção entre relação jurídica e instituto jurídico.

Instituto Jurídico > conjunto dos preceitos legais relativamente às relações jurídicas de um
determinado tipo. Estes preceitos dão-nos uma imagem daquilo que todas as relações jurídicas deste
tipo possuem em comum > forma-padrão definidora de todas elas.
Dever é diferente de Sujeição > depende do tipo de direito subjectivo que esteja em questão.
Relação = direito subjectivo + relação jurídica
Conteúdo da Relação Jurídica:

Direito subjectivo e dever jurídico ou sujeição que o Direito atribui quando estamos nessa
relação jurídica.
Noção stricto sensu de Direito subjectivo:

“Poder jurídico ou faculdade de livremente exigir ou pretender de outrem um
comportamento positivo ou negativo | ou de por um acto de livre vontade, só de per si ou integrado
por um acto de uma autoridade pública, produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem

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inevitavelmente a outra pessoa” (> direito potestativo).

Aparece implícita a noção de dever jurídico e de sujeição. Do lado activo (em vermelho), o
titular do direito se opõe a um obrigado a adoptar um comportamento activo ou negativo; a parte a
negro, do lado passivo, as coisas são diversas: a pessoa não tem que adoptar um comportamento,
mas determinados efeitos se impõem > sujeição.
Modalidades de Direitos:
 Direitos subjectivos stricto sensu:
Direitos relativos > direitos que se contrapõem a um concreto obrigado; alguém que tem um direito
concreto obrigado para comigo.
Direitos absolutos > “direitos erga omnes” > ex.: direito à minha propriedade; toda a gente
não pode ter um comportamento que se abstenha de agir de forma a que de algum modo lese o meu
direito.
 Direitos Potestativos (efeitos que estes direitos têm na relação jurídica):

- constitutivos;
- modificativos (modificam a relação jurídica);
- extintivos (eliminam elementos da relação jurídica).
Noções conexas:
 Dever jurídico ou obrigação (facere ou non facere) > correlativo do direito subjectivo que se
consubstancia de adoptar um determinado comportamento.
 Estado de sujeição > correlativo do direito potestativo. Essencial é a manifestação de vontade.
 Ónus Jurídico > actua do lado passivo. Existe a necessidade que a lei nos impõe de termos um
certo comportamento para termos uma certa vantagem ou para não sofrermos uma desvantagem.
Nós temos necessidade de observarmos um determinado comportamento. “Citar o réu” > informá-lo
que decorre uma acção contra ele. Tem um prazo para ele opor-se. “Cominação legal” > quem é o
réu tem possibilidade de se defender; tem uma consequência negativa para ele > condenação se não
nos opormos. Contestar uma acção jurídica não é um dever jurídico mas um ónus jurídico.
 Expectativa Jurídica > é susceptível de poder ser confundível com a noção de direito subjectivo
em si. Situação em que se verifica a possibilidade de aquisição futura de um direito. Essa aquisição
está parcialmente consagrada. Ser herdeiro implica ter o direito subjectivo de herdar; só há sucessão
em relação a defuntos.
Estrutura da Relação Jurídica
Estrutura interna > conteúdo da relação jurídica. O vínculo é o centro da relação jurídica >
obrigação que corresponde ao respectivo direito subjectivo. Não pode haver relação jurídica sem o
correspondente direito subjectivo.
Estrutura externa > elementos que constituem o vínculo.
Elementos da Relação Jurídica
Sujeitos > as pessoas entre as quais se estabelece a relação jurídica, que pode incidir sobre
determinado objecto e que deriva de uma causa – facto jurídico - (por um lado, o sujeito activo que
é o titular do direito subjectivo e, por outro, o sujeito passivo, titular do correspondente dever

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jurídico ou sujeição). Pode haver mais de um titular > pluralidade subjectiva.
Objecto (entidade sobre que incidem os poderes que constituem o lado activo da relação);
Facto jurídico > todo o acto humano ou evento natural que produz efeitos jurídicos; é o elemento
que constitui pressuposto necessário da existência da relação jurídica. É o acontecimento que
desencadeia ou produz efeitos jurídicos. É o elemento causal que leva a relação jurídica abstracta,
idealizada como tipo na Lei, para o campo da realidade concreta.
Garantia >conjunto de recursos que a ordem jurídica tem, para que o sujeito activo de uma relação
jurídica satisfaça o seu direito ameaçado ou já violado. É dar efectividade aos poderes do titular do
direito subjectivo, permitindo àquele titular fazer valer o seu direito mesmo que o obrigado não
queira cumprir espontaneamente.
Sujeitos da Relação Jurídica

As pessoas jurídicas são detentoras de personalidade jurídica; quando falamos de pessoas
jurídicas não falamos em pessoa singular mas também de pessoa colectiva > sentido ficcionado.
Personalidade jurídica > susceptibilidade de ser sujeito – activo ou passivo – de relações
jurídicas.
O entendimento do Homem como pessoa em sentido ético e em sentido jurídico
desenvolveu-se sobretudo a partir do pensamento jus-naturalista da época das luzes.
Regime das pessoas singulares – artigos 66º – 156º.
Direitos de personalidade > deter personalidade jurídica é ter direitos e obrigações. No nosso
Ordenamento Jurídico há um conjunto de direitos que nos é dado logo à nascença (art. 66º/ 1). Os
direitos de personalidade estão mencionados no código civil (artigo 70º). Esta tutela que é feita
neste artigo reconhece uma protecção aos modos de ser específicos da pessoa (identidade). Pontos
de vista físicos e imateriais (ex.: honra). São direitos absolutos, são “erga omnes”, o seu
cumprimento pode ser exigido de todos. Direitos de carácter geral (todas as pessoas singulares os
têm). A doutrina diz que estes direitos são extra-patrimoniais; os direitos em si não têm um valor
pecuniário. A violação destes direitos é, no nosso ordenamento jurídico, um factor que desencadeia
responsabilidade penal (código penal) e simultaneamente uma responsabilidade civil (artigo 70º/ 2).
Tutela cautelar (ex.: providência cautelar) > a justiça actua de forma preventiva. São direitos não
renunciáveis, embora possam sofrer limitações (artigo 81º), podendo estas ser revogáveis. Quando
celebramos um contrato e quando uma das partes se recusa a cumprir podemos exigir o
cumprimento do que está estabelecido (artigo 81º/ 1 > ressalva importante que remete para um
conceito indeterminado, o de “ordem pública”, que é aquilo que o juiz numa situação concreta achar
que é).
Também há no nosso ordenamento jurídico uma tutela de personalidade jurídica colectiva
(ex.: Associações, Sociedades, Fundações). No artigo 157º encontramos um conjunto de normas que
dizem respeito às pessoas colectivas. Há personalidades colectivas importantes de carácter
comercial.
Artigo 158ª > a aquisição de personalidade processa-se de forma diferente da personalidade
singular. A regra não é a do nascimento mas sim a do reconhecimento. As pessoas colectivas para
poderem actuar necessitam de um representante. No momento em que se constitui a pessoa
colectiva, há que definir o seu objecto (finalidade da sua existência); há-de balizar, no futuro, a
capacidade dos seus direitos e do seu exercício.
Objecto da Relação Jurídica Objecto imediato. Efeitos jurídicos que

nascem dessa relação jurídica (direitos e

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obrigações). Noção que se liga com o conceito

Distinção de duas noções de objecto de conteúdo da relação jurídica.
Objecto mediato. Aquela coisa concreta

(“quid”) em que coincidem os poderes em que consubstanciam os direitos subjectivos. Há algo que
eu quero desse obrigado. O objecto mediato é o que é susceptível de estar sujeito ao domínio do
Homem e que é susceptível de lhe ser atribuído pela ordem jurídica em termos tais que a sua
vontade é juridicamente decisiva para o objecto assim atribuído. Cabral de Moncada diz que “o
objecto do direito é aquilo que sobre o qual recai o poder do sujeito” (direito subjectivo).
O objecto mediato é aquilo sobre que podem incidir os poderes que caracterizam o direito
subjectivo. Objecto de direitos subjectivos = objecto mediato de relação jurídica.
Nem todos os objectos podem ser objecto de relação jurídica. Como há a Pessoa em sentido
jurídico, da mesma forma há o objecto em sentido jurídico.
É impossível fazer a lista da totalidade dos objectos jurídicos. O artigo 280º ajuda na
delimitação de um objecto de uma relação jurídica. Definição feita pela negativa; fronteiras para o
exercício da nossa imaginação. Distinção entre o legalmente impossível11 e o contrário à lei12.
O artigo 280º/2 estabelece uma cláusula em geral. Dois conceitos indeterminados : ordem
pública e bons costumes. Cláusula que permite alguma salvaguarda, no nosso Ordenamento
Jurídico, de “ordem pública” e “bons costumes” > integração que cabe ao julgador.
Objectos > coisas corpóreas e incorpóreas (elenco a partir do artigo 202º).
Direitos de Personalidade > Mota Pinto considera que é a própria pessoa o objecto dos
direitos de personalidade. Prof. Horster > estes direitos de personalidade não parecem ter objecto;
as pessoas nunca poderiam ser objecto de direitos. Direitos que não têm objecto mediato. É
inadmissível que uma pessoa singular, que coincide com a pessoa em sentido ético, possa ser
objecto de uma relação jurídica ou de um direito subjectivo.
O homem não pode ser objecto de direito porque apenas pode fazer parte de uma relação
jurídica conforme a sua condição de sujeito, não como mero objecto de decisões de outrem. A
personalidade não é objecto de direito.
Os direitos de personalidade destinam-se, no seu núcleo essencial, a proteger a própria
pessoa no seu direito de ser respeitada e de não ser violada.
Factos Jurídicos
São um conjunto de conceitos encadeados.
A relação jurídica é uma relação da vida social e isto envolve acontecimentos; olhar sobre
algo que se passa do ponto de vista concreto.
Um facto jurídico é todo e qualquer facto (seja uma actuação, seja uma simples ocorrência)
da vida real que é produtivo de efeitos jurídicos = todo o facto da vida que é juridicamente relevante
(tem uma consequência do ponto de vista jurídico). Nem todos os factos são factos jurídicos >
factos simples, neutrais.
Há factos que são actuações e outros que são simples ocorrência. Intervenção de uma
vontade humana na realização de um facto.
Factos jurídicos voluntários > são uma grande categoria de factos jurídicos que se
subdividem em muitos outros. São expressão da vontade humana.
Factos jurídicos involuntários ou neutrais > ex.: decurso do tempo (dele depende a aquisição
de direitos, a extinção de direitos); nascimento (aquisição de personalidade jurídica); parentesco.
Aula de 8 de Março de 2010

11
Algo que a lei permite, mas, naquele caso, do ponto de vista legal, não é possível fazer-se (ex.: contrato-promessa).
12
Aquele que é celebrado em disposição de violação legal.

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Factos Jurídicos13
Produzem efeitos jurídicos (aquisição, modificação ou extinsão de direitos subjectivos e das
correspondentes obrigações.
Facto jurídico é todo o acto humano ou todo o acontecimento natural juridicamente
relevante, na medida em que produz efeitos jurídicos.
O tema dos factos jurídicos é tratado no Código Civil Português no subtítulo III do título II
da Parte Geral, embora não trate de todos os factos jurídicos.
A vontade humana tem um significado decisivo para a qualificação de factos jurídicos.
Voluntários > acções humanas; todos os actos jurídicos

resultantes da vontade, ainda que deficiente, de uma pessoa.
Factos Jurídicos
Involuntários > factos legais; factos naturais; uma eventual

vontade coincidente com um facto legal ou natural é juridicamente relevante. Facto produz-se
independentemente da vontade humana (ex.: decurso do tempo, nascimento, morte).
Decisiva para a voluntariedade do facto jurídico é a vontade a seu respeito e não a respeito
dos seus efeitos.
Lícitos > estão de acordo com a ordem jurídica
Factos jurídicos voluntários
ilícitos > contrários à ordem jurídica
sanções penais
Factos ilícitos
sanções civis
A tutela penal é sempre de última instância; violação de bens jurídicos importantes. Nos
civis, o que está em causa, é o desrespeito pelo interesse jurídico do ofendido. Nos penais, os
ilícitos incidem sobre obrigações que são sempre estabelecidas no interesse da sociedade; para além
do ofendido há o interesse da comunidade em geral.
Há crimes de natureza particular > o bem jurídico é tutelado para interesse do próprio
ofendido (ex.: crime de difamação > direito à honra).
As sanções dos ilícitos penais e civis são diversas. Sanção penal > não existe uma correlação
entre o dano que é infligido ao ofendido e a sanção penal. Hoje, olha-se para a sanção como
13
Seguimos de perto HORSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, pp. 202-210.

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restauração do mal > justiça restaurativa > adopção recente desta perspectiva de olhar para o direito
penal não tanto pela culpa, mas restaurar o dano causado ao ofendido (perspectiva que ganhou
alguma força com alguns casos, sobretudo do post-apartied.
Finalidades das sanções penais:
 Prevenção geral > visa que exista um efeito de exemplo;
 Prevenção especial > perspectiva do agente em si; evitar que esse agente volte a prevaricar; que
tenha de se emendar.
As sanções civis têm uma lógica restaurativa > restabelecer os interesses da pessoa ofendida.
Lógica da integração da pessoa à situação anterior à lesão.
1.As sanções civis procuram que se verifique a restauração natural ou restituição em forma
específica (res in pristinum); devolver a coisa ao estado original. Sempre que é possível, esta é a
consequência.
2.Quando não é possível, fazemos uma restituição por equivalente (indemnização).
Há factos que podem ser de responsabilização em dupla sede: penal e civil.

Questão da culpa do agente. O Ordenamento Jurídico sanciona comportamentos ilícitos sem
que tenha existido uma intenção em causar um determinado dano ou vice-versa.
Negligência ou mera culpa e falamos, a este propósito, dos “quase-delitos” (quando há
culpa). O Ordenamento Jurídico estabelece uma responsabilização independentemente da culpa >
responsabilidade.
Ilícitos contratuais > violação de um dever que é relativo, que é emergente de uma relação
jurídica que une o obrigado ao lesado > violação de um direito de crédito.
Ilícitos extra-contratuais (aspecto do direito civil) > lesão que é produzida em violação de
um princípio de carácter geral, que tem efeito “erga omnes” (direito absoluto).
Simples actos jurídicos (1)
Factos jurídicos voluntários lícitos
negócios jurídicos (2)
1.Actuações humanas lícitas e caracterizam-se pelos seus efeitos jurídicos não serem determinados
por essa vontade, mas pela lei (ex lege).
2.Ex lege e ex voluntate > acções humanas e lícitas, mas os efeitos jurídicos são os que foram
queridos pelo seu autor. Decorrem da Lei e também da vontade de quem desenvolveu essa situação.
Nos simples actos jurídicos, há que fazer uma distinção entre operações jurídicas (1) e os
quase-negócios-jurídicos (2), aqui a vontade já tem um maior peso.
1.Actuações que resultam na produção de um efeito natural/ técnico (ex.: um achado de um
tesouro).
2.Existe uma manifestação de vontade, não há consciência nítida de produção daqueles efeitos
jurídicos.
Esquema14:
14
Ver HORSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, p. 209.

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Factos jurídicos voluntários
factos jurídicos ilícitos factos jurídicos lícitos

(actos jurídicos em sentido lato)
delitos quase-delitos
(intencional) (não-intencional)
negócios jurídicos actos jurídicos em sentido
(arts. 217º a 294º) restrito
(art. 295.º)
quase-negociais reais
efeitos efeitos efeitos
resultam da lei resultam da lei

(concordam com a vontade)
(contra a vontade) resultam da vontade
ou são imputados a ela

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APONTAMENTOS DAS AULAS DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

 Conceito e fundamento do Direito

Análise do objecto da ciência jurídica > Direito.

Vamos ver agora o Direito nos seus vários sentidos1:

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Direitos > direito subjectivo

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Pergunta: O direito que temos é simples expressão da vontade do homem histórico ou há

Conceito de DIREITO NATURAL/ DIREITO POSITIVO

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natureza humana e se impõe às sociedades humanas; há um conjunto de regras que se impõem à

Durante séculos, a corrente dominante foi o Jusnaturalismo. Desde o nascimento do direito

Realismo jurídico clássico

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romana e S. Tomás de Aquino8.

Nasce naturalmente na sequência do século das Luzes, do jusracionalismo. Esta expressão

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linha legalista (direito/lei)

POSITIVISMO JURÍDICO (início do séc. XX)

linha sociológica (a sociologia tem o seu

Dois conceitos-base do Pensamento de Kelsen

Pirâmide Normativa de Kelsen

Grundnorm (norma fundamental)

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Não tem a nada a haver com o Realismo Clássico.

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Teoria jurídica nem positivista nem naturalista:

TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

Este pensamento é o mais próximo do pensamento português. Afirmou-se no final do século

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No primeiro caso, visa-se a atingir a norma, para interpretá-la e aplicá-la, e temos a

Ciência do Direito facto valor norma

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Passaremos agora a falar do Direito e das outras normatividades não jurídicas.

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Traços distintivos que opõem o Direito à Moral:

Aula 5 de Novembro 2009

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Teoria do século XIX > Teoria do Mínimo Ético

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normas coincidentes entre Direito e Moral

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1º Teste Parcelar – 16 de Novembro

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