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Aula 1
● Ubi societas, ibi jus.
● Wherever there is a human society, there will always be the legal phenomenon.
● Legal phenomenon: it can be understood as a true normative behavior orientation
experience, rectum, que significa direito reto, aquilo que é conforme a lei, a própria lei,
conjunto de leis, ciência que tem por objeto as leis.
● Sua definição nominal: aquilo que é conforme a regra.
Pode- se dizer que a palavra direito tem três sentidos:
1. Regra de conduta obrigatória (direito objetivo);
2. Sistemas de conhecimentos jurídicos (ciência do direito)
3. Faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa
exigir de outra ( direito subjetivo)
Paulo Dourado de Gusmão
TEORIA GERAL DO DIREITO: O QUE É?
"Pode-se dizer que a teoria geral do direito enquanto teoria positiva de todas as formas de
experiência jurídica, isto é, aplicável aos vários campos do saber jurídico, é uma ciência da
realidade jurídica, que busca seus elementos na filosofia do direito e nas ciências jurídicas,
para, estudando- os, tirar conclusões sistemáticas que servirão de guia ao jurista e até mesmo
ao sociólogo ou ao historiadora do direito, sem as quais não poderiam atuar cientificamente"
Maria Helena Diniz
Norma: princípio que serve de regra, de lei; Ex: normas escolares. Modelo, exemplo a ser
seguido; padrão. Ex: normas da empresa.
● A palavra norma vem do latim norma ( esquadro, régua) e revela no campo da conduta
humana, a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido.
● A norma jurídica nada mais é do que o preceito de direito estabelecido pela sociedade e
que num dado momento da dinâmica social transforma-se em conduta obrigatória.
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Ainda que considerado possível uma organização não apoiada na coerção de regras jurídicas,
portanto, pautado na correção dos indivíduos livremente associados, tal ambiente
proporcionaria um sistema cruel e arbitrário.
(Marquardt Neto, 2016, p.30).
A importância do Direito para a sociedade contemporânea
A construção de uma sociedade inclusiva é um processo de fundamental importância para o
desenvolvimento e a manutenção de um Estado democrático. Entende-se por inclusão a
garantia,a todos, do acesso contínuo ao espaço comum da vida em sociedade, sociedade essa
que deve estar orientada por relações de acolhimento àdiversidade humana, de aceitação das
diferenças individuais, de esforço coletivo na equiparação de oportunidades de
desenvolvimento,com qualidade, em todas as dimensões da vida (BRASIL, 2001b, p.20).
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● Direitos de participação.
Jellinek (1970, p. 165-166) afirma que os fins só podem ser alcançados mediante a existência de
uma ordem jurídica que assinale a cada um os limites de suas ações, bem como encaminhe a
vontade particular até os interesses comuns em direções predeterminadas.
Jellinek adverte que não é apenas pelo Direito ou pelas forças sociais que se asseguram e
regulam as limitações descritas, mas mormente pelo poder coercitivo do Estado.
O Estado não se exterioriza senão por meio do direito, estruturado a partir de uma ordem jurídica
que passe a limitar a vontade soberana.A doutrina da Justificação do Estado em Georg Jellinek
está ancorada na ideia de que não há Estado sem Direito, como também não há direito quando
não se compactue os fins do Estado.
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3-Teoria do paralelismo
➔ Entende que o Estado e o Direito são realidades distintas, mas de natureza interdependentes
➔ Busca solucionar a antítese monismo–dualismo:
● Reconhece que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do
Estado, obedecendo a uma graduação de positividade.
● Prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade.
➔ O direito não é estatal existem vários centros de determinação jurídica bquebsurgem e se
desenvolvem fora do Estado.
4-Teoria Tridimensional ( Miguel Reale)
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➔ Nova visão acerca da realidade jurídica que compreende o Direito sob três aspectos
epistemológicos: fato, valor e norma.
➔ A tridimensionalidade corresponde a uma característica de toda conduta ética, uma vez que
toda conduta implica no fato de uma ação subordinada a uma norma resultante de um valor que
se quer realizar, sendo, portanto uma qualidade genérica da conduta e do direito.
Três elementos coexistem numa unidade concreta:
FATO: Aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica.
VALOR: Aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça).
NORMA: Aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência).
FATO: Acontecimento social que envolve interesses básicos para o homem e que por isso se
enquadra no conjunto de assuntos regulados pela ordem jurídica.
VALOR: Corresponde ao elemento moral do direito. Se toda obra humana é impregnada de
valores, igualmente o direito, ele protege e procura realizar valores ou bens fundamentais e vida
social.
NORMA: Consiste no comportamento ou organização social imposto aos indivíduos.
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De acordo com Miguel Reale, em todo equalquer fenômeno jurídico há a existênciade um fato
subjacente, sobre o qual incide umvalor, que confere determinado significado aeste fato,
determinando a ação dos homens aatingir um objetivo, e por fim uma regra ounorma, que tem a
finalidade de integrar umelemento a outro, por exemplo, o fato ao valor. Assim, sempre que
surgir uma norma jurídica, ela mede o fato e o valora.O Direito congrega todos os três elementos,
sendo uma integração normativa de fatos segundo valores.
Reale ensina que:
“onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um FATOsubjacente
(fato econômico, geográfico,demográfico, de ordem técnica, etc); um VALOR, que confere
determinadasignificação a esse fato, inclinando oudeterminando a ação dos homens nosentido
de atingir ou preservar certafinalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou NORMA, que
representa a relaçãoou medida que integra um daqueleselementos ao outro, o fato ao valor”.
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Objetivos:
● Demonstrar como a doutrina tradicional relaciona-se com o Direito Natural e como
Direito Positivo.
● Apontar as principais caracteristicas do Direito Natural e do Direito Positive.
● Definir um paralelo entre o Direito e a racionalidade. Estabelecer uma relação entre lei e
direito.
CORRENTES FILOSÓFICAS QUE EXPLICAM O DIREITO
1. Jusnaturalismo
2. Juspositivismo
3. Historicismo
Posições filosóficas acerca do Direito:
- Jusnaturalismo: é a posição filosófica que defende tanto a existência de um Direito
Natural quanto a necessidade de que ele Beja o fundamento de validade do Direito
Positivo.
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Direito Natural: as leis que regulam o comportamento não estão condicionadas aos desígnios do
legislador, pois tratam-se de coisas que valem por si mesmas. O Direito Natural é geralmente
Identificado como sendo de ordem superior, algo universal e Imutável
Direito Positivo; há uma relação de dependência entre aquilo que é considerado lícito ou ilícito e
a própria letra da lei, do que resulta a ideia de que os valores positivados são fundamentalmente
relativos à vontade daqueles que estão legitimados para legislar.O Direito Positivo é o
ordenamento Jurídico vigente em certo Estado.
[-]os comportamentos regulados pelo Direito Natural são bons ou maus por si mesmos,
enquanto aqueles regulados pelo Direito Positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma
certa qualificação apenas porque (e depois que) foram disciplinados de um certo modo pelo
Direito Positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que é vetado).
Norberto Bobbio (1995, p. 23)
O Jusnaturalismo e suas vertentes
Jusnaturalismo cosmológico:
● Tipico da Antiguidade Clássica
● Identifica o direito Natural com a ordem Natural dos cosmos
● Isto é, a origem do Direito Natural repousa sob um conjunto de leis universais, eternas e
imutáveis que são constitutivas da própria realidade.
● A razão é a via de acesso ao direito natural.
Jusnaturalismo teológico
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espironcristico apela para a busca de orientação, de referência, na ordem Natural das coisas. o
Direito, como instrumento de promoção da sociedade, há de estar adequado à razão, há de se
apresentar em conformidade com a natureza humana.
Paulo Nader (2012, p. 193)
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comportament
o
Em síntese
O Direito Positivo é geralmente apresentado como o conjunto de leis que constituem o
ordenamento jurídico vigente de um dado Estado.
Já o juspositivismo é a concepção filosófica acerca do Direito que identifica o Direito com a lei.
Segundo tal posição, o Direito deve ser radicalmente distinguido de disciplinas como Ética, que
trata de valores, restando nele apenas aquilo que seja estritamente jurídico, pois só assim seria
possível desenvolver algo que pode efetivamente ser considerado uma ciência jurídica.
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c) Que seja moral: o costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode ser
imoral;
d) Que seja obrigatório: que não seja facultativo, sujeito à vontade das partes interessadas.
Costume Lei
(CRFB/88, art. 103-A)Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
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Exemplos:
Na área constitucional:
- Todos devem ser tratados como iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza;
- Todos são inocentes até prova em contrário;
- Ninguém deverá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;
- Nenhuma pena deverá passar da pessoa do condenado;
- Aos acusados em geral devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa;
- A propriedade deve cumprir sua função social;
Na área civil:
- Ninguém deve descumprir a lei alegando que não a conhece;
- O enriquecimento ilícito deve ser proibido;
- Ninguém deve transferir ou transmitir mais direitos do que tem;
- A boa-fé se deve presumir e a má-fé deve ser provada;
- As obrigações contraídas devem ser cumpridas (pacta sunt servanda);
- Quem exercitar o próprio direito não estará prejudicando ninguém;
- Os valores essenciais da pessoa humana são intangíveis e devem ser respeitados;
Fontes não Estatais
Ao lado das normas jurídicas elaboradas pelo Estado, existem outras normas efetivamente
obrigatórias e exigíveis, de origem não estatal. São elaboradas pelos diferentes grupos sociais e
destinadas a reger a vida interna desses grupos. Esses ordenamentos jurídicos, elaborados por
diferentes grupos sociais e não pelo Estado, constituem também fontes do direito, embora em
caráter subsidiário e, em regra, desde que não colidam com a legislação em vigor.
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Personalidade e Capacidade
A personalidade é o atributo fundamental do ser, pois a ele confere a aptidão para agir
juridicamente, ou seja, para interagir em relações jurídicas.
Toda pessoa é dotada de personalidade, e, por conseguinte, é sujeito de direito.
Da personalidade, neste sentido, decorre a capacidade para titularizar direitos e deveres,
pretensões e obrigações.
Importante frisar que a personalidade, assim conceituada, não tem natureza jurídica de
direito, e sim de pré-condição ou, ainda, pressuposto lógico para a existência de direitos
subjetivos.
Direito Subjetivo
É uma prerrogativa ou faculdade de agir. É a facultas agendi, em oposição ao di-reito-lei ou
norma, que é a norma agendi. Assim, o direito faculdade é a prerrogativa concedida pela lei. É a
norma autorizante, ou seja, a autorização concedida pela norma para que o sujeito possa agir:
“Os direitos subjetivos se definem: permissões dadas por meio de normas jurídicas. São
autorizações, fundadas no direito objetivo, para uso das faculdades humanas”.
Personalidade e Capacidade
Apesar de não definir a personalidade, o Código Civil determina os modos de sua
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aquisição, ou seja, o nascimento com vida, no caso da pessoa natural, e o registro do ato
constitutivo, em se tratando de pessoa jurídica.
Personalidade jurídica
Conceito: Capacidade de direito, de gozo ou de aquisição, é a aptidão genérica para adquirir
direitos e contrair obrigações. Condição indispensável para atuar no mundo jurídico. Todas as
pessoas, sem qualquer discriminação por raça, crença, orientação sexual,
condição social ou idade.A personalidade jurídica começa com a vida, mas põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.
Fim da personalidade jurídica:
A personalidade da pessoa natural acaba com a morte;
Espécies:
a) Morte real: comprovada por exame médico a certeza de sua ocorrência.
b) Morte presumida: situações em que não se tem certeza sobre a ocorrência da morte, mas em
razão da probabilidade.
Capacidade jurídica
É a aptidão para a prática dos atos da vida civil por si mesmo.
Em regra, todos os sujeitos de direito têm, além da personalidade jurídica, a capacidade de fato
ou de exercício.
Incapacidade: Trata de hipóteses que, em razão da presunção absoluta ou relativa, não podem
praticar sozinhos os atos da vida civil.
A Relação Jurídica
● A ordem jurídica institui relações jurídicas, ou seja, relações entre sujeitos jurídicos.
● O sujeito de um dever jurídico implica um direito a outro sujeito.
● O sujeito de direito é o titular tanto de um dever quanto de um poder jurídico. E, portanto,
sujeito de pretensões jurídicas com o correspondente dever jurídico.A relação jurídica entre os
sujeitos, ou seja, entre a conduta de dois indivíduos, é determinada por normas jurídicas
estabelecendo um direito subjetivo.
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Pode-se definir relação jurídica justamente como a vinculação entre sujeitos jurídicos que
envolve deveres e direitos entre as partes.
Entre direito e dever há uma correspondência, ou seja, um é o reflexo jurídico do outro.
Fato Jurídico
É todo acontecimento que repercute no mundo jurídico e que
produz, portanto, efeitos jurídicos. Para ser considerado jurídico, o fato deve corresponder ao
suporte fático de uma norma, pois é a previsão normativa que lhe imputa os efeitos jurídicos
correspondentes.
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