Apontamentos das aulas Teóricas de IAD Joana Nunes

18.09

Tectónica da O.J. (ordem jurídica) - 3 grandes linhas estruturantes

1º- “ORDO PARTIUM AD PARTES” (Uma ordem parte para as partes)

• O estado está implícito (é ele que cria as regras, mas ele não intervém).
• Relação entre particulares.
• Surge e é valorizado no estado pré-moderno- Séc. XVI/XVII, quando se valorizam as
relações particulares e o direito privado; e vai se caracterizar pela defesa destes valores:
Liberdade e Igualdade-paridade (todos os pares têm os mesmos direitos).
*Individualismo* é o que caracteriza esta linha estruturante.

• Prestações igualitárias- justiça corporativa- cuja finalidade é estabelecer a igualdade

entre os cidadãos, cada um dos indivíduos.
• Prestativo: eu dou, tu dás de igual modo.
• Regra da Comutatividade: troca de prestações, as quais se compensam
mutuamente traduzindo uma correspetividade, direito do meu e do teu,
correspetividade.
• Área Dogmática: direito privado- código civil (direito da família; direito das
sucessões; direito do contrato; entre outros…)
Negócios jurídicos, em que cada um de nós surge em particular perante outro particular.
Para esta linha de certo modo não convocamos a sociedade apesar de ela estar implícita.

2º- “ORDO PART AS TOTIUS” (As partes integradas no seu todo)

• Ordem estabelecida entre particulares, cidadãos e sociedade.

• Surge a partir do Séc. XVIII- começam a produzir as primeiras instituições como o
iluminismo — é por esta altura que se começa a limitar e controlar o poder soberano;
e a forma de limitar é através do Direito Constitucional*.
Liberdade: valor sempre presente, mas associada a outros valores; associada a uma
responsabilidade comunitária, que vai ter em vista, a prossecução de garantias individuais
de tutela social e de responsabilização comunitária, com vista à consecução de uma justiça
geral e justiça protetiva (Direito Constitucional) — saímos da área do dogmático do Direito
Privado para, nomeadamente o Direito Público-(D.C.).

• Encontram-se as relações entre cada de um nós e a sociedade, considerada no seu

todo, e contrariamente ao que sucede na 1ªlinha, a sociedade, comunidade,
Estado, já não está escondida – emerge; como sujeito das relações que cada
cidadão irá estabelecer com ela. Porque a sociedade tem também ela interesses e
 valores (que nos são dirigidos e que simultaneamente são nos impostos, ou
seja, nesta linha tem uma relação entre cidadão e sociedade) que pretende
satisfazer e garantir;
Relação entre cidadão e sociedade:

• A salvaguarda de determinados interesses;

• A satisfação de determinados comportamentos;

Liberdade e Responsabilidade: tanto por parte do cidadão como da sociedade; mas tenho
que garantir a liberdade para que possa ser livre com segurança.

Se violarmos determinados valores/interesses jurídicos fundamentais que a sociedade

pretende preservar, esta sociedade pedir-mos-á responsabilidade, mas note-se que nesta
linha estruturante, também nós, cidadãos, devemos exigências à sociedade que derivam à
afirmação da sua autonomia (p.e.: consagração dos direitos fundamentais).

Artg.131º do código penal- A vida da pessoa humana já nascida

➔ O D.P. é um ramo do direito limitado.

Está subordinado ao princípio da legalidade penal (só é crime se estiver na lei).

É regulamentar as exigências que a sociedade nos dirige, mas, simultaneamente,

institucionalizar, legitimar e limitar o poder desta mesma sociedade.
➔ Tem como função principal, a tutela e a garantia de justiça – Justiça geral/legal e
uma Justiça protetiva.

Porque se caracteriza como aquilo que em nome de todos se pode exigir a cada
um ou como aquilo a que cada um se pode exigir em nome de todos, pois o direito é
chamado a institucionalizar, a limitar e legitimar, controlando deste modo o poder e
em última análise a garantir a situação de cada um dos particulares que, com este
poder, se vão controlar (?), não é um exercício de poder arbitrário.

3º- “ORDO TOTIUM AD PARTES”

 ➔ A linha das relações entre sociedade e cidadãos destinatários.
➔ Consagrada no Séc. XX, com emergência do Estado Providência*- estado social do
direito.
Características:

• Valor da liberdade associada à solidariedade; promovendo-se uma justiça –

distributiva e corretiva (pressupõe uma atuação de recolha de meios e uma
redistribuição desses mesmos meios por aqueles que necessitam; a ideia de
justiça, é de facto uma categoria complexa com várias dimensões e que invoca,
múltiplos e diversos princípios fundamentais (p.e.: igualdade; adequação social;
segurança e paz da justiça; ...)
• Área dogmática do Direito Público e do Direito Comum (segurança social;
direito do ambiente; direito público económico; entre outros; ...)
• Sociedade, sujeito dinâmico que tem um programa estratégico, ou seja, atua
para atingir os objetivos a que se propõe no programa que se estabelece; e vai
cumprir esse programa como o direito o permitir.

O que se tem em vista é atingir uma igualdade nem que para isso se parta de desigualdade
…quer dizer que….
Há tratamento igual para o que é igual e desigual para o que não é igual (p.e.: impostos; propinas;
...)
25.09

Quais são as funções da ordem jurídica?

A) Função prescritiva/ primária:

Onde encontramos a prescrição/ consagração de comportamentos
Para a percebermos vamos dividi-la em 4 momentos:
Estamos a lidar com o ser humano está inserido num mundo social. E é nesse mundo social que
primeiramente vai tentar tirar da natureza aquilo que o vai prover à sua subsistência. – Estamos
perante a intenção vital do individuo- o indivíduo sente necessidade de criar artefactos que
melhor o ajudem na prossecução dessa intenção vital (teremos associada uma intenção
instrumental). Vamos perceber que o indivíduo (necessidade de criar relações culturais ou
comunicativas) considerado único, tem de fazer valer perante os outros os seus referentes
culturais. - Esta perceção que o individuo tem de se dar com os outros, vemos consagrada aqui
uma intenção comunicativa ou cultural
Percebemos então que aquela interação como intenção comunicativa, percebemos a mediação
positiva e negativa dos outros em relação ao indivíduo, objeto da ordem jurídica. Os outros nesta
relação iram contribuir positiva ou negativamente para o desenvolvimento ou promoção de cada
um de nós. Não é apenas um, mas cada um dos indivíduos, faz-se entre pares, há uma
reciprocidade na troca destas intenções e levar a bom porto estas intenções (vitais,
instrumentais, comunicativas) dentro dos parâmetros e intenções desta ordem jurídica. O que
quer dizer que esta ordem jurídica:
o É princípio de ação (o que deve e não deve ser feito em sociedade) - está associada um
critério de sanção (modelo de comportamentos que podem levar a consequências). O
direito tem uma característica incomensurável de ser sancionatório, valora os
comportamentos das partes.

“Princípio de ação” + “Critério de Sanção”

Define de forma prescritiva os nossos direitos subjetivos, as nossas responsabilidades e a nossa
intenção de solidariedade valorando judicativamente (direito) os nossos comportamentos,
como lícitos ou ilícitos (que podemos ou não adotar), e ao definir, ao prescrever isto que foi
anteriormente dito, a ordem jurídica vai condicionar o modo como nos devemos comportar/
atuar, alertando-nos para a forma de fazermos válida, ilícita e licitamente.
O terceiro imparcial é a própria ordem jurídica. Socorremo-nos da ordem jurídica para que
execute o comportamento que aquele indivíduo ……. (completar).
Vai se munir de mecanismos (ordem jurídica) que lhe vão permitir sancionar os comportamentos
(perceber como são efetivados e efetivos) e tornar os princípios de ação e princípios.
Em suma, o princípio de ação: Traduz-se na aplicação de sanções àqueles que não cumprem os
comportamentos prescritos na ordem jurídica.
A proposta de Kant é a seguinte:

• A moralidade garante a liberdade interna de cada indivíduo impondo uma

motivação pelo dever.
 • A juridicidade (direito) garante a liberdade externa impondo uma motivação
dever/ direito.
• A moralidade consagra ou ajuda, pressupõe uma liberdade externa, com a
consequência externa de dever/direito ou direito/dever.
A liberdade na juridicidade está presente, mas também na moralidade.
No que se traduz a liberdade na moralidade?
Se a ordem jurídica se ficasse pelo seu princípio de ação, determinando quais os direitos e
deveres de cada um, isso “não passaria de um apelo à consciência de cada um. E estaríamos
então diante de pura ordem moral.”. Surge, assim, um confronto moralidade (ética) / direito
(juridicidade). A moralidade não está associada ao direito. A moralidade tem de ser vista num
plano interno (visão unilateral, cumprimento do dever), variando dos valores e princípios [à
partida, morais] de cada um. Já o Direito (visão unilateral, um dever que está associados a
possibilidade de exercício de um direito) trata de problemas objetivados no plano social (plano
externo).
O que se problematiza é o confronto entre as relações jurídicas e as relações intimamente
pessoais, e este confronto vai ser percebido, experimentado na estrutura imediata na
determinação de cada um desses problemas. O que nos leva a problematizar 3 momentos:
✓ A questão da bilateralidade atributiva (A relação de bilateralidade torna-nos fungíveis
no nosso comportamento.), seguida da questão da exterioridade na questão da relação
entre nós. – Exigibilidade (exigir a que o outro se comporte de determinado modo) e
executabilidade (caso não me comporte daquela forma, a ordem jurídica pode exigir
que me comporte de determinada forma).
Neste primeiro momento, fazemos a comparação entre moralidade e juridicidade, ou
moralidade e direito e então percebermos que há, ou seja a ordem jurídica tem em si um
elemento nuclear que é a reciprocidade, dizermos intersubjetividade (entre sujeitos),
bilateralidade atributiva (atribui a cada um a necessidade de dar um determinado
comportamento) ou reciprocidade (entre 2 ou mais sujeitos), será a mesma coisa.
Associadas 2 ideias a esta bilateralidade atributiva: Exigibilidade e executabilidade
O que quer dizer então que implica a exterioridade, ou seja, a manifestação perante o outro
(seja um par, seja a sociedade, seja nós mesmos) do cumprimento de determinado
comportamento/ prestação. Comportamento esse que nós podemos exigir.
O direito é constituído por uma rede de exigibilidades radicadas na sua nuclear reciprocidade o
que quer dizer que na esfera do direito cada um pode exigir do outro ou dos outros o
cumprimento das suas obrigações e se não cumprir as suas obrigações, então pode ver
eventualmente o seu património executado ou na sua pessoa inibida de liberdade.
O caracter social das relações jurídicas, implica exigilidade (enquanto titular do direito posso
exigir do outro ao cumprimento do direito), o que quer dizer que valoramos válida e licitamente
os comportamentos e implica executabilidade, (sanção quando não cumpre o seu dever) com a
associada sanção que abrangerá a mesma.
É, portanto, da natureza do direito ser sancionatório, queremos com isto dizer que, o direito
apresenta pelo menos uma nota de sancionabilidade, justamente porque tem haver com as
nossas relações sociais. Porque o direito é societário (mas não coativo ou coercivo) (tem haver
com sociedade) e esta sua característica implica por regra esta sanção.
Exercício Prático:
O indivíduo A, residente num solar do séc. XVI, situado na zona do Minho, sendo considerado
um indivíduo de grandes posses metais, num belo domingo de manhã, como sempre decide ir à
missa. Para se deslocar à igreja, e porque o seu motorista está de fora, chama um táxi. O taxista
encontra-se à porta do seu solar, o indivíduo A entra iniciando a sua marcha até à Igreja. Ali
chegados o taxista solicita o valor da corrida, no valor de 12 euros, o indivíduo A recusasse a
pagar e saí do carro.
Já à entrada da porta da igreja vê uma senhora sentada no Ádromo que lhe pede uma esmola
para dar de comer aos seus filhos e o indivíduo A, entra na igreja para assistir à missa sem dar
qualquer esmola a esta senhora.
Analisa o comportamento deste indivíduo em termos de função primária da ordem jurídica.
Resposta pessoal:
No primeiro momento, o sujeito A não cumpriu com a sua obrigação de pagar o serviço que o
taxista efetuou. Deste modo, violou o direito do outro sujeito (intersubjetividade/ bilateralidade
atributiva). Assim, o taxista que sofreu com este incidente, tem o direito de exigir o cumprimento
dessa obrigação (do pagamento do serviço – 12 euros), mediante o recurso dos tribunais
(exigibilidade).
No entanto, na segunda situação, é importante destacar que a “moral é um ato unilateral” posto
isto, a senhora do Ádromo não pode exigir a esmola, uma vez que a pessoa quando decide a dar,
cumpre apenas uma obrigação que a sua consciência lhe impõe, ao passo que, no quadro do
direito, a relação que se estabelece é bilateral já que, atribui a cada um a necessidade de atribuir
um determinado comportamento.

02.10
Bilateralidade Atribuída: (A relação de bilateralidade torna-nos fungíveis no nosso
comportamento.)
Comparatibilidade ou terciabilidade exigida pela controvérsia jurídica: o ser humano é
absolutamente infungível (não é possível/passível substituir). Trata-se de uma nota, que nos
permite também diferenciar as relações de direito que os outros tipos de relações, por um lado,
temos a ideia de cada sujeito, cada individuo ética e pessoalmente relevante tenha marca da
infungibilidade e nessa medida, este sujeito é tido e preservado como absoluto “na dimensão
da irrepetibilidade e na dimensão da sua integridade” (não nos repetimos), mas se assim é, em
contrapartida existe uma ideia de correlatividade e, por isso, de fungibilidade que nos permite
mobilizar todo um sistema jurídico. Fungibilidade esta, criada a partir da posição relacional
que os direitos e deveres vão impor.
É neste terceiro momento da função prescritiva, que se vai autonomizar o direito entendido
enquanto prática comunitariamente prudencial, ou seja, é a partir daqui que começa a surgir
atividade prudencial (os juízes, juristas, doutores que levam a cabo), ou seja, no plano do
direito existe uma mediação de um terceiro que nesta fase (em que nos encontramos ainda) é
o sistema jurídico, constituído por fundamentos (princípios) e critérios (normas,
jurisprudência, doutrina e a realidade histórico-social).
Todo este sistema jurídico com estas dimensões, vai contribuir para a controvérsia jurídica, já
que, não se resolve por si.
Este sistema vai sentir necessidade de instaurar meios passíveis de serem mobilizados para
responderem à controvérsia jurídica … nomeadamente: - Sanção.
Quarto momento: institucionalização normativa dos meios capazes de garantir a eficácia social
que o nexo intersubjetividade, exigibilidade, executabilidade, ou seja, surge então o problema
da sanção, e se por um lado o direito é principio de ação e enquanto principio de ação, diz-nos
o que fazer ou o que não podemos fazer, descreve, portanto, os comportamentos lícitos ou
ilícitos, através de normas que são elas próprias critérios de ação, pois são compostas por duas
partes (estrutura formal da norma jurídica- por regra, constituídas por um se → então, ou seja,
a norma prevê um comportamento: “previsão”- [hipótese] -> “estatuição”- é a resposta
encontrada na própria norma para a adoção de um determinado comportamento
[consequência]) e por outro lado, o direito é critério de sanção, e mais uma vez nos vamos
deparar, com o problema da bilateralidade atributiva.
Se alguém não respeitar o direito de outra, chegando mesmo a adotar comportamentos
que violem esse direito, o titular deste mesmo direito, tem a possibilidade de junto de um
terceiro imparcial (p.e: um tribunal; um juiz.), exigir que este terceiro obrigue o faltoso a
cumprir com o comportamento que lhe está a distribuir.
Por isso questiona-se, O que é exatamente a sanção?
É todo o meio que a ordem jurídica mobiliza de forma a tornar eficazes as suas prescrições. A
ordem jurídica ao estabelecer/criar um conjunto de sanções tem desde logo de cumprir com
um conjunto de exigências, e são elas, a proporcionalidade, a correlatividade, a igualdade, a
necessidade, a adequação normativa e para terminar, o critério da culpa (está estritamente
associado a sanções que atingem diretamente a pessoa [código penal-normativo]) – critérios ou
requisitos de uma sanção.
Sancionar significa, pois, tornar efetivos, sérios e dignos de respeito as prescrições normativas.
Sancionar NÃO É O MESMO QUE COAGIR, ou seja, dizer sanção ou coação, não é a mesma coisa.
O direito tem como característica iminente ser sancionatório, mas não é regido pela coação.
De forma simplificada, é uma consequência a um comportamento. Sanções jurídicas (ou
seja, estabelecidas no código normativo): Pode ser uma sanção positiva/ promocionais ou
negativa:
✓ Sanção positiva/promocionais: Na medida em que, sanção é todo o meio de que o
direito se serve para tornar eficazes os seus objetivos específicos e práticos, são
instituídas a possibilidade de meios promocionais positivos ligados a um
comportamento igualmente positivo. São, portanto, sanções que beneficiam o sujeito
que pratique determinado comportamento, ou que de acordo com determinados
critérios ou requisitos uma vez verificados, terão como consequência a atribuição de
benefícios.
Exemplos: Um Mecenas (quem dá do seu dinheiro para contribuir para a arte, tem
benefícios de incentivos fiscais); doador de sangue (Se doar sangue, durante 30 anos,
fica isento de pagar consultas)
Por definição do Sr. Doutor Aroso Linhares, “As sanções positivas, se destinam a
potenciar as efetivas possibilidades da relação da intersubjetividade social.”, ou seja,
cumprindo o que está prescrito no direito, poderá beneficiar de regalias, potenciam a
Intersubjetividade social, para um bom porto, para que a controvérsia que há sempre,
seja resolvida entre as partes (promove sempre mais benefícios e “harmonia” entre as
partes).
✓ Sanção Negativa: São aquelas que traduzem uma resposta negativa, dada pela Ordem
Jurídica, sempre que determinado sujeito age em desconformidade com os
imperativos da ordem jurídica, ou seja, com as prescrições da ordem jurídica, por regra,
estas sanções têm a elas associadas o recurso “à força”, por isto, obriga a Ordem
Jurídica, à adoção de um determinado comportamento para colmatar o não respeito
pelo comportamento que está prescrito na previsão.
O carácter sancionatório do direito, implica necessariamente a existência de uma
autoridade, que por regra, é um tribunal, para que se faça cumprir o que está agora
programado na estatuição (É a determinação na norma de um determinado
comportamento. A resposta encontrada na norma, para a adoção ou não daquele
comportamento), o que é na previsão, no que está na estrutura formal da norma. (Art.
483, nº1 do código civil- Estatuição)

Por isto, reforça-se a ideia de que a sanção se confunde com a coação, pois alguém pode
ser condenado/ obrigado a adotar um certo comportamento e ainda assim, não ter de
o cumprir à força, cumpre a sanção voluntariamente/espontaneamente, sem ser
necessário recorrer a outros meios que coajam nesse comportamento.
Só a sanção é que é predicativa do direito (elemento social do direito).
A coação é um dos muitos meios ao dispor do sistema jurídico, com o objetivo de dar
efetividade pratica à normatividade jurídica.

Tipos de sanções negativas:

➢ Reconstitutivas: o seu objetivo é repor, reestabelecer a situação que existia

antes do comportamento ilícito praticado. E dentro das reconstitutivas, a
reconstituição em espécie, a execução específica e a indeminização específica.

➢ Ressarcitórias ou compensatórias: São em tudo semelhantes às primeiras

(Rescontitutivas), sendo que aqui o seu objetivo é estabelecer uma situação
equivalente àquele a que anteriormente se verificava.

➢ Punitivas: Criminais, disciplinares ou mesmo civis (P.e: Direito da família:

indignidade, alguém não pode ser herdeiro do “Ecuios” (nome de um sujeito)
porque matou o “Ecuios”).

➢ Preventivas: São aquelas sanções dispostas associadas a medidas de segurança,

como por exemplo, o internamento compulsório de inimputáveis, para evitar
que volte a praticar outro ato.

➢ Compulsivo / compulsório: Temos aqui o pagamento de sanções pecuniárias

compulsórias (p.e: Art. 829, al) a do código civil).

➢ Civis: Ineficácia, Inexistência e Invalidade no âmbito do direito civil.

Pergunta:
Art. 1086 do código civil
Salvo estipulação em contrário o contrato celebrado com prazo certo renova-se
automaticamente no seu termo e por períodos sucessivos de igual sucessão.
 Resposta: É a resposta a um comportamento e a consequência é a renovação do
contrato.
9/10

B) Função organizatória / secundária:

Dedica-se a perceber a auto-descrição, a auto-observação e auto-constituição observativa.
Dadas as exigências de constituição/ estabilização a mesma (ordem jurídica), sente necessidade
de se autodescrever, autoobservar, autoconstituir- em todo este processo a ordem jurídica
reflete vários momentos desde logo:
O momento da procura da unidade (modalidade sistemática)- a ordem jurídica vai se virar para
si mesma, com o intuito último de se auto-organizar (isto para que possa sobreviver/subsistir)
e sente esta necessidade dada a multiplicidade de elementos e de exigências que da mesma
fazem parte e entre os quais podem surgir efetivamente incompatibilidades e conflitos, ou seja,
como vamos perceber ao longo do nosso percurso, há imensas diferenças entre normas, entre
normas e princípios ou mesmo só entre princípios.
E por isso, iremos perceber também mais à frente, que há muitas teorias e autores que
estudam esta questão por exemplo: questão de interesses.
A ordem jurídica tem de ser capaz de resolver estas controvérsias, não podem ficar por
resolver e, é um conflito entre princípios, da mesma forma que podem surgir, conflito entre
normas e princípios ou conflitos entre normas.
E para tal, numa tentativa de resolução destes conflitos, a ordem jurídica vai servir desde logo
vários critérios consoante a controvérsia com que se depare. Dentro deste problema, temos:
Questão/ Problema/ Critério de Resolução- Concorrência diacrónica, concorrência sincrónica e
a questão da norma no espaço:
Critério Sincrónica (entre normas e critérios):
- Estabelece desde logo que a lei superior, derroga (afasta) a lei inferior, quando em
tribunal ou em relação de controvérsia se verifica que estamos perante uma lei superior
ou inferior, então aplicar-se-á a lei superior.
- A lei especial derroga (afasta) a lei geral – quando em controvérsia estamos perante
uma lei especial e o conflito seja como uma lei geral (A lei geral diz que os contratos não
exigem forma especial (Art.219º do código civil)), então a regra é aplicar a regra especial
(Art.875º código civil).
Na concorrência sincrónica estabelecesse-se estas regras relativamente à concorrência
sincrónica em prol da unidade sistemática da ordem jurídica, ainda que muitas vezes aquela
convergência, ou conflito ou concorrência que nos deparamos entre critérios norma só se
consigam solucionar em concreto na perspetiva do próprio caso.
Concorrência dos critérios norma no espaço
- A questão e o problema que se coloca é o da plurilocalização dos elementos do
problema jurídico ou controvérsia jurídica, que estabelecem uma conexão entre vários
ordenamentos jurídicos, e aqui mais uma vez é invocado o problema do direito internacional
(Código civil responde ou tenta responder aos problemas relatados entre localização e
problemas de controvérsia- art.º 25 e seguintes- Secção 2).
Concorrência/divergência diacrónica
- Tem que ver com a aplicação da lei no tempo.
A questão que se coloca: Aplica-se a lei nova ou antiga no que diz respeito à controvérsia
jurídica?
Exemplo: um individuo, na semana passada, foi a julgamento e foi punido com uma pena de
prisão de 10 anos, sai hoje uma nova lei relativamente à mesma matéria e prescrição, que diz
que para aquele facto, a pena de prisão será cumprir 1, no mínimo entre 5 e o máximo de 8 anos,
a regra é que a lei nova não retroage a factos passados, no facto do direito penal retroage- haverá
uma nova apreciação)
- Assunção dinâmica histórica ou do desenvolvimento constitutivo da ordem jurídica- Faz
sentido, que a ordem jurídica se mantenha tal qual o momento que foi criado, por exemplo, o
regime do casamento em 1966?: (Tem que encontrar um equilíbrio entre esta relação dinâmica
(a sociedade evolui, a Ordem jurídica tem de se adaptar às necessidades) da sociedade e por
outro lado a necessidade de certeza e segurança que a O.J tem que garantir)
Vacatio Legis- Período de tempo que uma lei demora a ser imposta. (O código civil dá o conceito
(Art.º5 do código civil)).
Momento da assunção dinâmica histórica ou desenvolvimento constitutivo – Tratamos aqui da
questão do contraponto entre estabilização e mutação dada a novidade irrepetível e irredutível
que estes casos exigem resposta da ordem jurídica, diz-se então que a ordem jurídica, não pode
ficar cristalizada no tempo sob pena de ficar desadequada ao que dela se pretende e, por outro
lado, sempre se dirá que as soluções se encontram são aquelas que o próprio caso decidindo (o
caso que está em análise), nos permite encontrar.
De forma sintetizada, A Ordem jurídica não nos dá analise previa, é no próprio caso que …
(completar)
No entanto, se permitirmos que a ordem jurídica seja juridicamente aberta às mudanças, tal não
irá garantir aos seus destinatários a previsibilidade necessária e desejada naquela bilateralidade
atributiva que é a base.
- Surge aqui uma tenção entre mutação e estabilidade, que obriga a ordem jurídica, a procurar
o ponto de equilíbrio entre a necessidade de uma ordem jurídica aberta às mudanças, mas que
simultaneamente garanta a almejada (desejada) segurança e certezas jurídicas.
Concluindo, há uma necessária relação dialética entre estabilidade e mutação, e para tal
será necessário recorrer a critérios associáveis (fontes dinâmicas do direito- art.º 1 ao
4º do código civil) a este momento da assunção dinâmica histórica.
Critérios/ cânones da doutrina - que colocam em causa e vem resolver determinado problema
jurídico.
Como diz o Senhor Manuel Gomes “A assunção dentro deste momento de normas legais que
serão então descritas e classificadas como obsoletas e caducas prevendo-se, portanto, a sua
revogação, seja ela expressa, trácica, total ou parcial e ainda a entrada em vigor de uma norma-
a questão da vacatio legis.” - Art.º5 do código civil, nº1
Vacatio Legis – O tempo que decorre entre os momentos de publicação e da entrada em vigor
da norma legal.
Podemos concluir que a ordem jurídica para subsistir organiza os critérios necessários, para criar
formalmente os órgãos que irão “dar vida” às normas, aos princípios, à doutrina, à jurisprudência
da função primária, a todo um mundo substantivo. Ao criar esses critérios que fazem nascer os
órgãos que aplicam essas normas, simultaneamente criam as normas que atribuem funções e
competências a esses mesmos órgãos, ou seja, a ordem jurídica organiza também os modos da
sua própria realização quando por exemplo nos diz quem vai solucionar os problemas
juridicamente relevantes. Portanto a ordem jurídica apresenta uma lista de normativos, onde
discrimina, órgãos (p.e: Tribunais, órgãos de foro jurídico, órgãos administrativos) - no fundo,
todos aqueles órgãos que nos ajudam a organizar a nossa vida em termos jurídicos.
A partir deste momento, passamos para o quarto momento: Organização/ Realização
procedimental.
Neste último momento, é que se vai verificar a automatização das regras/ o processo- todo um
conjunto de normas e de atos ordenados com o fim último de realizar determinado objetivo e
que no fundo repete formalmente toda a controvérsia jurídica que se suscitou inicialmente na
primeira intersubjetividade social. O processo racionaliza a ação dos vários órgãos invocados e
mobilizados e controla simultaneamente a atividade a competência desses vários órgãos o que
quer dizer em última análise- o processo controla um determinado poder- Que poder é esse?
Jurisdicional.
O processo define a posição das partes- os sujeitos processuais (processo civil por exemplo,
autor, assistente, ministério público, polícia, testemunhas, assistente, …).
A função organizatória, para a ordem júridica, ainda que não seja mais visível para o comum dos
cidadãos, já que a função primária para nós é mais visível, a função organizatória acaba por ser
tão ou mais importante do que a função primária para que a ordem jurídica subsista.
Há de facto, neste 4 momento, um confronto entre as condições normativas substantivas (função
primária) e as especificidades dos cânones esquemas de juízo, ou seja, o esquema metódico
(função organizatória) de onde podemos concluir que a ordem jurídica não define apenas a
normatividade mas ela também se autorregula através da sua função organizatória que a ordem
jurídica se organiza e assim garante a sua sobrevivência.
Há aqui uma relação dialética subsistência-mutação;