Resumo de introdução ao direito(outubro)

INTRODUÇÃO AO TEMA

1.Índole da Introdução do Direito:

O Direito surge como fundamento e critério de muitos dos nossos comportamentos, já que a
licitude/ilicitude e a validade/invalidade de muitas das nossas ações dependem do Direito e da
regulação da experiência social por ele feita. O Direito é, antes de mais, um DEVER SER,
determinando a validade dos comportamentos socialmente relevantes.

2. O Direito enquanto «Quid Ius» e «Quis Iuris»

O Direito normativamente perspetivado, pode ser considerado de dois modos diferentes:

- O Direito como «critério de solução» em questões de Direito, ou de «Quid Iuris». O Direito visto
como resposta a problemas juridicamente relevantes. Deste modo, é visto como pressuposto enão é
interrogado.

- O Direito interrogado e questionado com um problema do Direito, ou de «Quis Ius», sobre o qual é
importante refletir. Isto porque o direito se constrói à medida que se realiza.

A atitude do jurista perante o Direito deve ser uma de duas distintas:

A) Atitude técnico-profissional: O jurista pretende conhecer as leis para as aplicar a um caso

concreto, sem qualquer compromisso maior com o direito, tendo uma ação puramente
técnica, atendendo-se aos meios sem se problematizar os fins. Falamos de um Direito
«dado» ao jurista)
B) Atitude criticamente comprometida: O Direito enquanto uma tarefa que toca o jurista, que
procura, ao questioná-lo, a sua intenção prático-normativa. O jurista deve procurar
compreender a especificidade do Direito e dos seus problemas, não

esquecendo as questões éticas que ajudam à determinação do que é “bom”, isto é, do que é um
“dever ser”.

O entendimento das situações concretas, com as quais se depara o jurista, só será global quando
este compreender o sentido das exigências particulares ao direito. Assim, compreende-se o
pensamento jurídico como prático-normativo e, consecutivamente, como axiológico.

3.Perspetiva possíveis perante o Direito:

- Perspetiva epistemológica, sociológica, filosófica

O sociólogo não está comprometido com o objeto que estuda e, como tal, é heterónimo ao objeto
que pretende analisar. Deste modo, esta perspetiva o direito como um facto social a analisar sob
esta perspetiva. O filósofo faz uma reflexão meramente meta normativa acerca do sentido do
Direito. No entanto, esta análise não passa de um «critica-reflexão», que não envolve a realização
histórico-concreta do Direito. O epistemólogo, preocupado em descrever o Direito nos seus quadros
e conceitos, observa o Direito como uma mera ciência. A sua análise é redutora e pode levar a uma
«ciência do Direito sem direito».

- Perspetiva Normativa (Interna)

Perspetiva o Direito como «conteúdo» a conhecer e compreender “internamente”, enquanto ponto

de partida pra a resolução de problemas de «Quid Iuris». Recusa a distinção entre os problemas de
Direito e os problemas do Direito que, cada vez mais, se entrelaçam, exigindo uma interpenetração
por parte do jurista nos seus “territórios”. Procura

Se uma perspetiva interna do Direito, distinta da que se verificou no século XIX, e num contexto de
multiplicação das perspetivas de compreensão do Direito.

Capítulo I

1.O SENTIDO GERAL DO «PROJECTO HUMANO» DO DIREITO

1.1- A EXPERIÊNCIA IMEDIATA DA CONTROVÉRSIA CONCRETA TRADUZIDA NUMA

ABORDAGEMPERFUNCTÓRIA DO SEU CONTEXTO-CORRELATO COMUNICACIONAL: A
RECONSTRUÇÃOANALÍTICA DA ORDEM JURÍDICA.

– A CONTROVÉRSIA COMO PROBLEMA PRÁTICO MERGULHADO NO MUNDO.

“Sendo nós muitos (…) e sendo o mundo um só, estamos compelidos a repartir esse mundo do nosso
encontro. E, sendo assim, o outro aparece sempre como meio ou obstáculo (…) de acesso a cada um
ao mundo, pelo que todos somos afinal mediadores da fruição do mundo por parte de todos.”.
(BRONZE, Lições de Introdução ao Direito, pg. 33) Partindo deste pressuposto, é necessário que as
relações sociais sejam reguladas pelo direito que define as responsabilidades, os direitos e deveres
de cada um dos intervenientes. O direito reporta-se às relações que desenvolvemos em sociedade,
sendo que surge, desde logo, o problema da delimitação e com possibilitação dessas relações no
“horizonte do mundo que pretendemos compartilhar”.

Deste modo, surgimos perante o direito sob a forma do nosso “eu social”, já que o nosso “eu
[puramente] pessoal” não é abrangido no seu domínio. É por causa destes conflitos que surgem
socialmente que se pode falar da existência de controvérsias juridicamente relevantes as únicas nas
quais se verifica a intromissão do Direito. Reconhecem-se vários elementos da controvérsia
juridicamente relevante:

A situação histórico-concreta partilhada:

- Desde logo é uma controvérsia que envolve dois sujeitos diferentes que partilham a mesma
realidade social, isto é, a mesma situação histórico-concreta [O mesmo contexto, se pretendermos].
No entanto são dois sujeitos que, perante a controvérsia, surgem em posições diferentes.
O contexto- ordem:

-É uma controvérsia que assume um mesmo horizonte integrante de fundamentos e de critérios

estabilizados num mesmo sistema. [Se quisermos, uma mesma ordem jurídica que será mobilizada
para responder à questão em causa]

Os sujeitos na sua autonomia- diferença:

A existência, já supramencionada, de dois sujeitos em posições diferentes perante a controvérsia e

perante a mesma situação histórico-concreta, assumida num mesmo horizonte de fundamentos e
critérios.

A exigência de um “tratamento” desta diferença:

Direito que surge como resposta esta controvérsia. Esta resposta não se pode limitar a confrontar
“afirmações possíveis da subjetividade-autonomia”.

A controvérsia é, indubitavelmente, um litígio que o Direito tenta resolver através da convocação de

um terceiro imparcial (feição objetiva), mas sempre sujeito a esse contexto-ordem (feição subjetiva).
É um terceiro que surge como julgador (e que não é parte da controvérsia!) e que, ao pressupor esse
mesmo contexto-ordem, anula a possibilidade de um decisionismo arbitrário.

1.2- A PRESSUPOSIÇÃO DE UMA ORDEM E A ANALÍTICA QUE LHE CORRESPONDE

1.2.1- UMA TECTÓNICA DETERMINADA POR TRÊS GRANDES LINHAS ESTRUTURANTES

Surge, desde logo, uma questão de partida: “(…) por que razão carecerá o Homem de uma ordem?”

A resposta a esta questão baseia-se na necessidade de existência de regras que sejam suscetíveis de
ordenar as relações que cada um de nós cria com o outro. Há um conjunto de regras, à partida,
eticamente valiosas que constituem esta mesma ordem que visa a projeção [se quisermos, inserção]
do particular no geral, ou do singular no comunitário. No entanto, “isso não impede que se postulem
regras de carácter meramente formal, donde possam resultar ordens que tenderemos a qualificar
como eticamente desvaliosas”.

[Veja-se o caso das ordens dos “gulags” estalinistas ou da ordem “nazi”] Assim, ao nível do direito
fala-se de uma ordem jurídica, porque esta envolve o Direito como “cosmos”, surgindo como uma
criação cultural dotada de racionalidade. A ordem que o Direito constitui é a ordem da juridicidade.
Mas “como é que somos atingidos prática e normativamente pela ordem jurídica?”

Para responder a esta questão em particular, termos de descrever as várias linhas estruturais da
ordem jurídica, na sua estrutura, funções, notas caracterizadoras e efeitos.

Α) 1ªORDO PARTIUM AD PARTES (Relações das partes para com as partes)

Esta linha, que vigorou em toda a época pré-moderna (quando ainda só existia esta linha), reporta-
se as relações juridicamente relevantes que estabelecemos uns com os outros na veste de sujeitos
de direito privado, em que todos pretendemos atuar na nossa autonomia para realizar interesses.
Existe um autêntico equilíbrio paritário [relação de paridade], isto é, nada estabelece uma prioridade
subordinadora entre as partes parificadas. A ordem jurídica define as nossas autonomias,
delimitando-as, permitindo a realização dos nossos interesses, tutelando-os. A sociedade não é
sujeita desta relação. Esta linha integra, desde logo, os ramos do Direito Privado, como o Direito Civil
(Direito das obrigações, das coisas, da família, das sucessões) e o Direito Comercial. Quanto aos
valores que a esta linha se associam destacam-se: a Liberdade Individual (centrada em cada um de
nós); a Liberdade Relativa (as autonomias que se encontram, que se relacionam e se relativizam
mutuamente) e a Igualdade (Todos podem realizar os seus interesses).Quanto à intenção à justiça
que nela se manifesta, podemos distinguir dois tipos de justiça defendidos por esta ordem:

* Justiça de Troca ou Comutativa: «Troca de bens feita pela livre vontade», associado a um ganho e a
uma perda, e a uma dinâmica de participação. [Exemplo paradigmático do Contrato Privado]

*Justiça Corretiva: Pretensão de repor o “equilíbrio perturbado”, procurando tornar o lesado

indemne. [Exemplo da Responsabilidade Civil]

B )2ª ORDO PARTIUM AD TOTUM (Relações das partes para com o Todo)

Esta linha, que surge com o Estado de Direito Pós- Revolucionário, baseia-se no pressuposto deque a
sociedade pode exigir prestações a sujeitos privados, mas não arbitrariamente. Desde logo parte do
princípio de que os indivíduos são também socii , sendo que esta linha se resume às relações que
cada um estabelece com a sociedade tomada no seu todo. Na verdade, a sociedade não surge como
sujeito das relações que estabelecemos com ela [surge como ente público]. Esta tem valores e
interesses garantir e, caso interfiramos com esses bens e valores que esta procura preservar, esta
tem o direito de nos pedir responsabilidades. Assim, a sociedade surge em primeiro plano. No
entanto, os indivíduos também exigem á sociedade condições para afirmar a sua autonomia. Cada
individuo surge na forma das suas “distintas «máscaras» de sujeito comunitário”

Os ramos do Direito que estão incluídos nesta linha são: O Direito Constitucional, o Direito Penal, o
Direito Fiscal e o Direito Militar. [Todos eles regulamentadores das exigências que a sociedade nos
dirige; mas não visam menos institucionalizar, legitimar e limitar o poder.] Os valores a ela
associados traduzem-se, principalmente, na salvaguarda da nossa autonomia, sempre que for posta
em causa a liberdade individual e a responsabilidade social. Nesta linha, o Direito desempenha
importantes funções de tutela e garantia:

* Justiça Geral: Aquilo que, em nome de todos, se pode exigir a cada um e aquilo que cada um pode
exigir ao Todo.

* Justiça Protetiva: O Direito é chamado a institucionalizar formalmente, a limitar e controlar o

poder, garantindo a situação dos particulares que com ele se confrontam.

C) 3ªORDO TOTIUS AD PARTES (Relações de todo com as Partes)

Esta linha, que surge com o aparecimento do Estado Providência, vê a sociedade como uma
entidade atuante, dinâmica, que tem um programa estratégico que quer ativar para atingir os
objetivos a que se propõe. Esses objetivos podem ser-nos favoráveis, ou visar o benefício da
sociedade. A sociedade vai fazer atuar o seu programa, mas nos termos em que o Direito permita.
Os ramos do Direito associados a esta linha são: Direito Constitucional, Direito Administrativo,
Direito de Previdência Social, Direito Público da Economia, Direito do Ambiente. (Ramos do Direito
Público) Esta linha tutela a liberdade pessoal comunitariamente radicada e a solidariedade. [por
vezes, é necessária uma atuação de desigualdade para que, no fim, se atinja a igualdade ex:
Impostos]

Nesta linha, defendem-se dois tipos de justiça:

* Justiça Distributiva: Parte de uma atuação de recolha e redistribuição dos meios por parte do
Estado para corrigir problemas e desigualdades.

* Justiça Corretiva [no sentido tomado na 1ª linha]

1.2.1.1 - A FUNÇÃO PRIMÁRIA OU PRESCRITIVA

É uma ordem que prescreve critérios para a nossa ação, exigindo-nos modelos de comportamento.
Nesta função, o Direito surge como instrumento de mediação social para resolver problemas
jurídicos decorrentes da vivência no «meio em que decorre a existência humana». Desde logo, surge
o Direito como:

Princípio de Ação
O Direito tem, desde logo, uma tarefa imediata de orientação dos nossos comportamentos,
fornecendo-nos modelos de «dever ser», criando definições para o que justo/injusto, bom/mau,
entre outros. Tem, assim, esta função orientadora de comportamentos, prescrevendo modelos de
ação/ comportamento. [Em suma, define os nossos direitos e deveres e valora os nossos
comportamentos como lícitos/ilícitos]

Critério de Sanção

O Direito procura, simultaneamente, estabelecer um conjunto de consequências para as relações

sociais que disciplina.

Porque é necessário um «Critério de Sanção»?

Se a ordem jurídica se ficasse pelo seu princípio de ação, determinando quais os direitos e deveres
de cada um, isso “não passaria de um apelo à consciência de cada um. E estaríamos então diante de
pura ordem moral.”

Surge, assim, um confronto moralidade (ética) / direito (juridicidade). A moralidade tem de ser vista
num plano interno, variando dos valores e princípios [à partida, morais] de cada um. Já o Direito
trata de problemas objetivados no plano social (plano externo).Há, assim, uma intersubjetividade ou
bilateralidade atributiva dos problemas jurídicos, que se traduzem dois tipos de conexão
pertinentes:

- A conexão exterioridade/ ponto de vista externo.

Do ponto de vista moral, devemos cumprir com os nossos deveres pelo facto de termos consciência
da moralidade neles presente, aderindo, na totalidade, ao critério da moral. O móbil da nossa ação
deve sero sentimento de puro dever. Os problemas morais colocam-se, assim, só e apenas diante da
nossa consciência. No caso do Direito, os motivos de um individuo ou a sua consciência são
desvalorizados, já que este trata de ações materiais. Assim, para o direito, tem de haver uma
exteriorização das intenções e da “consciência». [Um individuo pode achar que matar outro é
correto – o que o condena do ponto de vista.
moral -, no entanto, para o Direito este só se torna um problema juridicamente relevante se se
materializar a ação, ou seja, se matar efetivamente].

- A conexão intersubjetividade /exigibilidade / executabilidade.

A intersubjetividade caracteriza-se pelo facto de «A moral determina que se faça, mas ao

destinatário do comando cabe fazer ou não; ao passo que o Direito se caracteriza porque ordena e
ao mesmo tempo assegura a outrem o poder de exigir que se cumpra.». Assim, para além de
«ordenar», o direito exige certo comportamento por parte de um sujeito jurídico – exigibilidade-,
com vista ao cumprimento efetivo da ação ou obrigação que um individuo deve tomar -
executabilidade. Assim, a intersubjetividade ou bilateralidade atributiva baseia-se na ideia de que a
“moral é um ato unilateral (o pobre não pode exigir a esmola; quando a dá, o esmoler cumpre
apenas uma obrigação que a sua consciência lhe impõe), ao passo que, no quadro do direito, a
relação que se estabelece é bilateral.”

Para além desta nota distintiva capital que é a intersubjetividade do Direito, surge ainda a ideia de
comparabilidade ou tercialidade exigida pela controvérsia jurídica. Relativamente a esta nota,
partimos do princípio que todos os indivíduos são iguais em direitos e deveres e, como tal, podem
ser comparados a outros sujeitos. As responsabilidades de um sujeito são limitadas/ correlativas de
certos direitos, já que a esfera jurídica dos outros, acaba sempre por limitar a minha própria esfera
jurídica. Deste modo, o juiz deve dar resposta à controvérsia jurídica sempre em nome do Direito,
procurando um «padrão de comparabilidade das partes». A institucionalização normativa dos meios
capazes de garantir a eficácia social que o nexo intersubjetividade/ exigibilidade/ executabilidade
impõem determina: o problema da sanção. As sanções podem ser positivas (função promocional do
Direito) e negativas (função repressiva do Direito). As sanções positivas procuram“«potenciar as
efetivas possibilidades de realização da intersubjetividade social» ”, e as negativas surgem como
“«restrições e proibições que acrescentam à negatividade do ilícito a sua própria negatividade real»”

Tipos de Sanções: (Negativas)

Sanções reconstrutivas:

Reconstituição in natura/ em espécie: Não recorre a um bem novo, relativamente ao danificado.

Trata-se de uma reparação. (Art. 1341º C.C.)

Execução especifica: Traduz-se no cumprimento de uma prestação que a norma violada impõe. (Art.
1185º C.C. » Art. 827º C.C)

Indemnizações específicas: Reposição da situação com um bem que, não sendo o que foi danificado,
permite desempenhar a mesma função. (Tem de ser igual ao destruído).

Sanções Compensatórias: Estabelecem uma situação que, embora diferente da violada, é

comparativamente equivalente.

Modalidades de Ineficácia: Inexistência Jurídica: O ato não produz quaisquer efeitos como se não
tivesse sido celebrado (Art.1628º/

Invalidade Jurídica (nulidade e anulabilidade): O ato existe materialmente, mas não produz
quaisquer efeitos porque sofre de algum vício. A nulidade é um modo de invalidade jurídica porque
se entende que há, na violação da lei, a violação de um interesse público que é insanável, não
produzindo quaisquer efeitos. (Art. 286º CC) Já a anulabilidade é um modo de invalidade jurídica,
devido ao facto de estarem em causa interesses particulares, mas suscetível de ser sanada com o
decurso do tempo. (Art. 287ºCC)

Ineficácia em sentido estrito: Os atos existem, não havendo problemas de validade, mas não
produzem parte ou todos os seus efeitos porque viola a lei ou é submetido a certas circunstâncias.
(Art. 270ºCC)

Penas e medidas de segurança: Sanções punitivas (civis, criminais, ordenacionais, disciplinares)

(Art.2034º CC)

Sanções preventivas: Evitam a continuação da violação das normas. (Art. 781º CC)

A especificidade do ónus: Não é, em rigor, uma sanção, mas consiste na necessidade que impende
sobre certa pessoa de adotar certo comportamento para obter/manter certa vantagem. (Art. 342º
CC)

Estrutura Lógica da Norma:

Entende-se a existência de uma articulação hipotético- condicional:

Se…------ Então…

Se: Há uma determinada hipótese ou previsão de que, se ocorreram certos acontecimentos na

realidade …

Então: Surge uma estatuição ou injunção que determina que a “resposta do Direito” será esta…

O problema da coação

Nem todas as sanções negativas exigem o recurso à força, isto é, à coação (declaração de
nulidade/anulabilidade de um negócio jurídico). Há, no entanto, sanções que são coativas, como
penas de prisão, ou execução de bens. O direito mobiliza vários meios sancionatórios. É preciso é
que não se confunda sanção com coação, sendo que só a primeira é predicativa do Direito. O
carácter sancionatório do direito implica a existência de uma autoridade – tribunais. Surge uma
certa relação entre o direito e o poder, sendo que “um poder é tanto mais eficaz, quanto menos usar
a força e quanto mais recorrer a uma adequada argumentação para ser societariamente
reconhecido o como legítimo.”

Em suma, a coação é apenas um dos meios-instrumento do Direito, entre muitos outros, para a
efetivação da normatividade jurídica. Não se deve, no entanto, caracterizar o direito por estas notas
de coercitividade (efetivação de aplicação de uma sanção coativa) ou de coercibilidade
(possibilidade de aplicação de uma sanção coativa).