DEFINIÇÃO DE DIREITO

Moralidade, Religiosidade e Sociedade

A definição A definição de Direito é complexa. Em geral, não há
acordo teórico sobre o que ele seja, mas temos
de Direito algumas pistas possíveis.

A primeira dessas pistas, oferecida por Carlos

Santiago Nino, é a de que tendemos a definir o
Direito a partir da função que desempenha em
uma sociedade.
Definir essa função, contudo, também não é fácil.
Mas o próprio Santiago Nino nos dá uma sugestão
interessante.
 – O Direito é a fronteira entre os anseios individuais e a
Qual é, afinal, a convivência social (definição baseada em Hegel,
sobretudo).

função do
– Daí entender-se que o Direito serviria como
ferramenta de controle social. Havendo Direito, há
sociedade, e vice-versa (ubi ius, ibi societas; ubi
societas, ibi ius) (definição de Bobbio)
Direito? – O Direito, portanto, precisa dialogar diretamente com
as motivações das pessoas. Para cumprir seu papel,
precisa entender por que fazem as coisas que fazem.
– As pessoas têm, em sentido geral, duas grandes
famílias de motivações: seus valores morais ou seus
interesses (Santiago Nino).
– Por isso, o Direito procura refletir os valores que são
defendidos em sua sociedade, enquanto regula as
formas de concretização de interesses apresentadas
pelas pessoas.
Direito e formação da sociedade

– Não se pode dizer com certeza que o Direito cause ou gere uma organização social, nem
tampouco que o contrário ocorra; sabe-se, contudo, que os dois se desdobram juntos,
apoiando-se mutuamente e atravessando-se enquanto experiências possíveis
– Na base de ambas as experiências, a relação comum é aquela que promove a transição de um
espaço caótico para uma dimensão social de ordem. Esse salto é explicado de muitas formas,
e suas diversas perspectivas são indissociáveis. É representado pela superação do abismo que
separa estados naturais de interpretações culturais (antropologia cultural), desejo de
repressão (psicanálise), individualidade de coletividade (sociologia), sobrevivência solitária de
cadeias produtivas (economia).
– Essas relações caracterizam o processo de civilização das comunidades humanas. O Direito é,
portanto, ferramenta essencial para a construção das civilizações.
Civilização e Direito

– A característica mais marcante da civilização é a harmonização das relações intersubjetivas. Essa

tendência deriva do estabelecimento de mecanismos de controle coletivos sobre os interesses
individuais.
– Os interesses individuais podem derivar da vontade racional e das capacidades estratégicas de um
indivíduo. Com maior frequência são resultantes das expressões dos desejos individuais. A economia
das forças libidinais tem papel considerável no que diz respeito às demandas de organização social. Em
larga escala, os mecanismos regulatórios estabelecem os limites aceitáveis de satisfação dos desejos na
esfera das relações intersubjetivas.
– Entre os mecanismos mencionados, tem-se a religião, o discurso moral, os hábitos, as regras sociais de
conduta e as normas jurídicas. Todos estabelecem limites para a ação individual, escorando-se em
regras (dimensão deontológica) para a promoção de comportamentos adequados. Mesmo assim, a
fronteira entre realidades distintas termina por criar demanda para regimes jurídicos específicos, que
com frequência se servem de dispositivos penais para a regulação de comportamentos.
Teorias do Direito

– Teorias normativas – entendem o Direito como estabelecido nas

normas jurídicas
– Teorias estatistas – o Direito é aquilo que é definido pelo Estado,
e por conseguinte às determinações de um governante ou
estrutura de governo
– Teorias fenomênicas – o Direito é resultado de um conjunto de
relações intersubjetivas
– Teorias institucionais – o Direito é produto de um conjunto de
instituições oficializadoras de normas de regulação
Justiça, Validade, Eficácia
– As dimensões de justiça (ontológica), validade (deontológica-
existencial) e eficácia (pragmática) são potências definidoras do
Direito. Uma norma pode, por exemplo, ser chamada justa ou injusta
de acordo com os juízos de valor resultantes de sua aplicação; válida
ou não válida a depender de sua adequação ao ordenamento jurídico
(e sua consequente cogência legítima); eficaz ou ineficaz, a depender
da obediência real e concreta que estimule (ou não estimule).
– Uma norma pode ser justa sem ser válida ou eficaz; válida sem ser
justa ou eficaz; eficaz, sem ser justa ou válida. Há teorias que
combatem essas configurações, ainda que elas sejam logicamente
possíveis.
Direito Natural
– O Direito Natural é considerado como aquele que resulta das condições naturais do
ser humano e das relações que trava. Antecede, nesse sentido, sociedades e
civilizações.
– Deve-se notar, contudo, que cada sociedade ou cultura tem uma visão diferente
sobre o que é natural à espécie, e portanto sobre o que deve ser considerado Direito
Natural. Essa falta de objetividade, aliada à dificuldade de traduzir juízos de valor
em juízos de fato, cria uma barreira à aplicação direta do Direito Natural em
ordenamentos jurídicos contemporâneos.
– O Direito Natural encontraria limitações também ao se pesquisar quem confere a
ele cogência. Estado ou cidadãos, isso pouco importa já que, se uma norma deve
ser obedecida por condizer com valores naturais, sua validade se torna inútil, e se
uma norma deve ser obedecida de qualquer modo, pouco importará sua justiça ou
condição natural.
Positivismo Jurídico

– Consiste, tanto pela perspectiva filosófica quanto justeórica, na

determinação de que o que é válido é justo (ao contrário do
jusnaturalismo, que ensina serem válidas as coisas que são antes
justas).
– Encontra sua descrição mais sincera em um modelo político parecido
com o de Hobbes, em que a norma é válida enquanto comando dado
por um soberano atuante.
– Em virtude disso, flerta perigosamente com a ideia de que o soberano
tem consigo a chave de definição do Direito e da justiça, já que o mais
forte estabelece o comando e exige seu cumprimento desde sempre.
Realismos jurídicos
– Assumindo várias formas, enfatizam a eficácia das normas jurídicas, sobrepondo-a
a aspectos do Direito Natural (postura realista própria) e do positivismo jurídico
(aspecto conteudista)
– Inicia-se com a Escola Histórica do Direito, encontrando ramificações entre as
escolas sociológicas do pensamento germânico e entre os pensadores do Direito
Livre e do Direito Vivo.
– Assume que o Direito Consuetudinário e o Direito Judiciário têm mais peso que as
normas jurídicas estabelecidas sob critérios de validade, ainda que não as anulem
completamente. Querem, com isso, apenas reforçar o caráter de aplicação social do
Direito, insistindo por vezes no empoderamento dos julgadores para o reforço de
decisões judiciais que mantenham uma evolução de conteúdo condizente com as
demandas da sociedade.