DEFINIÇÃO DE DIREITO

Moralidade, Religiosidade e Sociedade

A definição A definição de Direito é complexa. Em geral, não há
acordo teórico sobre o que ele seja, mas temos algumas
de Direito pistas possíveis.

A primeira dessas pistas, oferecida por Carlos Santiago

Nino, é a de que tendemos a definir o Direito a partir
da função que desempenha em uma sociedade.

Definir essa função, contudo, também não é fácil. Mas

o próprio Santiago Nino nos dá uma sugestão
interessante.
 – O Direito é a fronteira entre os anseios individuais e a
Qual é, afinal, a convivência social (definição baseada em Hegel,
sobretudo).

função do – Daí entender-se que o Direito serviria como ferramenta

de controle social. Havendo Direito, há sociedade, e vice-
versa (ubi ius, ibi societas; ubi societas, ibi ius) (definição
Direito? de Bobbio)
– O Direito, portanto, precisa dialogar diretamente com as
motivações das pessoas. Para cumprir seu papel, precisa
entender por que fazem as coisas que fazem.
– As pessoas têm, em sentido geral, duas grandes famílias
de motivações: seus valores morais ou seus interesses
(Santiago Nino).
– Por isso, o Direito procura refletir os valores que são
defendidos em sua sociedade, enquanto regula as formas
de concretização de interesses apresentadas pelas pessoas.
Direito e formação da sociedade

– Não se pode dizer com certeza que o Direito cause ou gere uma organização social, nem tampouco que
o contrário ocorra; sabe-se, contudo, que os dois se desdobram juntos, apoiando-se mutuamente e
atravessando-se enquanto experiências possíveis
– Na base de ambas as experiências, a relação comum é aquela que promove a transição de um espaço
caótico para uma dimensão social de ordem. Esse salto é explicado de muitas formas, e suas diversas
perspectivas são indissociáveis. É representado pela superação do abismo que separa estados naturais
de interpretações culturais (antropologia cultural), desejo de repressão (psicanálise), individualidade
de coletividade (sociologia), sobrevivência solitária de cadeias produtivas (economia).
– Essas relações caracterizam o processo de civilização das comunidades humanas. O Direito é,
portanto, ferramenta essencial para a construção das civilizações.
Civilização e Direito

– A característica mais marcante da civilização é a harmonização das relações intersubjetivas. Essa tendência
deriva do estabelecimento de mecanismos de controle coletivos sobre os interesses individuais.
– Os interesses individuais podem derivar da vontade racional e das capacidades estratégicas de um indivíduo.
Com maior frequência são resultantes das expressões dos desejos individuais. A economia das forças libidinais
tem papel considerável no que diz respeito às demandas de organização social. Em larga escala, os mecanismos
regulatórios estabelecem os limites aceitáveis de satisfação dos desejos na esfera das relações intersubjetivas.
– Entre os mecanismos mencionados, tem-se a religião, o discurso moral, os hábitos, as regras sociais de conduta e
as normas jurídicas. Todos estabelecem limites para a ação individual, escorando-se em regras (dimensão
deontológica) para a promoção de comportamentos adequados. Mesmo assim, a fronteira entre realidades
distintas termina por criar demanda para regimes jurídicos específicos, que com frequência se servem de
dispositivos penais para a regulação de comportamentos.
Teorias do Direito

– Teorias normativas – entendem o Direito como estabelecido nas normas

jurídicas
– Teorias estatistas – o Direito é aquilo que é definido pelo Estado, e por
conseguinte às determinações de um governante ou estrutura de governo
– Teorias fenomênicas – o Direito é resultado de um conjunto de relações
intersubjetivas
– Teorias institucionais – o Direito é produto de um conjunto de
instituições oficializadoras de normas de regulação
Justiça, Validade, Eficácia

– As dimensões de justiça (ontológica), validade (deontológica-existencial) e

eficácia (pragmática) são potências definidoras do Direito. Uma norma pode,
por exemplo, ser chamada justa ou injusta de acordo com os juízos de valor
resultantes de sua aplicação; válida ou não válida a depender de sua
adequação ao ordenamento jurídico (e sua consequente cogência legítima);
eficaz ou ineficaz, a depender da obediência real e concreta que estimule (ou
não estimule).
– Uma norma pode ser justa sem ser válida ou eficaz; válida sem ser justa ou
eficaz; eficaz, sem ser justa ou válida. Há teorias que combatem essas
configurações, ainda que elas sejam logicamente possíveis.
Direito Natural

– O Direito Natural é considerado como aquele que resulta das condições naturais do ser
humano e das relações que trava. Antecede, nesse sentido, sociedades e civilizações.
– Deve-se notar, contudo, que cada sociedade ou cultura tem uma visão diferente sobre o que
é natural à espécie, e portanto sobre o que deve ser considerado Direito Natural. Essa falta
de objetividade, aliada à dificuldade de traduzir juízos de valor em juízos de fato, cria uma
barreira à aplicação direta do Direito Natural em ordenamentos jurídicos contemporâneos.
– O Direito Natural encontraria limitações também ao se pesquisar quem confere a ele
cogência. Estado ou cidadãos, isso pouco importa já que, se uma norma deve ser obedecida
por condizer com valores naturais, sua validade se torna inútil, e se uma norma deve ser
obedecida de qualquer modo, pouco importará sua justiça ou condição natural.
Positivismo Jurídico

– Consiste, tanto pela perspectiva filosófica quanto justeórica, na

determinação de que o que é válido é justo (ao contrário do
jusnaturalismo, que ensina serem válidas as coisas que são antes justas).
– Encontra sua descrição mais sincera em um modelo político parecido
com o de Hobbes, em que a norma é válida enquanto comando dado por
um soberano atuante.
– Em virtude disso, flerta perigosamente com a ideia de que o soberano
tem consigo a chave de definição do Direito e da justiça, já que o mais
forte estabelece o comando e exige seu cumprimento desde sempre.
Realismos jurídicos

– Assumindo várias formas, enfatizam a eficácia das normas jurídicas, sobrepondo-a a

aspectos do Direito Natural (postura realista própria) e do positivismo jurídico (aspecto
conteudista)
– Inicia-se com a Escola Histórica do Direito, encontrando ramificações entre as escolas
sociológicas do pensamento germânico e entre os pensadores do Direito Livre e do Direito
Vivo.
– Assume que o Direito Consuetudinário e o Direito Judiciário têm mais peso que as normas
jurídicas estabelecidas sob critérios de validade, ainda que não as anulem completamente.
Querem, com isso, apenas reforçar o caráter de aplicação social do Direito, insistindo por
vezes no empoderamento dos julgadores para o reforço de decisões judiciais que
mantenham uma evolução de conteúdo condizente com as demandas da sociedade.