Introdução ao Estudo do Direito

Programa:

I. Aproximação à ideia de Direito/ O que é o direito?

II. Macroestrutura do Direito (partindo do direito em sentido objetivo).
Teoria da norma jurídica (normas jurídicas positivadas- leis jurídicas).
III. Os meios de tutela- a tutela do direito (mecanismo que o direito utiliza para
se proteger a ele e às pessoas)
IV. Fontes de Direito (modos de proteção e exteriorização das normas
jurídicas).
V. Interpretação e integração das lacunas.
VI. A aplicação das leis no tempo.

Manual: Baptista Machado, Horster, Código Civil, Constituição + diplomas + alguns textos
complementares.

O que é o Direito?

A natureza social da pessoa

Centra-se no
Perspetiva antropológica Ser humano

Porque necessita de criar instituições Ontogénicamente imperfeito/incompleto

para se definir, de estar aberto para o
Mundo’ para se completar. Completude pela sociogénese
As instituições na vida quotidiana

A realidade da vida quotidiana (existência humana) desenvolve-se num contexto de ordem,

direção e estabilidade.

Esta realidade é constituída por interações sociais, onde cada pessoa tem o seu papel e age de
acordo com a sua função e posição.

Na verdade, são os modos de pensar e as maneiras de proceder ou normas incorporadas nas

instituições que regem os comportamentos dos membros da própria sociedade.

1
Como já vimos, o homem é incapaz de levar uma existência isolada e portanto a nossa própria
identidade pessoal é produto da nossa inserção numa ordem institucional dentro da qual o
nosso eu ganha contornos, se define e se referência.

O Direito como parte integrante da realidade social

Todos os dias entramos em contacto com muitas normas jurídicas e observamos e praticamos
também muitas normas de conduta (hábitos alimentares, formas de saudar,…). Estas 2 não se
podem confundir.

A ordem social existente compreende portanto normas jurídicas e outras sendo o Direito
(ordem jurídica) parte integrante desta.

Sabe-se, também que as instituições contém elementos ordenadores decisivos das relações
humanas.

As relações sociais, por sua vez, só se podem classificar como tal na medida em que são
informadas por regras cujo significado transcende o individuo.

 A realidade social é portanto uma realidade de ordem pois é cimentada por normas
que lhe dão coerência e estrutura interna.

Noção de instituição

Na linguagem comum instituir significa introduzir, fundar, ordenar, constituir, estabelecer,

qualquer coisa estável e durável (fixar).

Na linguagem jurídica instituição significa complexos normativos que se reúnem em volta de

princípios comuns e regulamentam um determinado tipo de relações sociais ou a realidade
social que está na base de tais relações (ex: matrimónios, família,…).

 Para Eisenstadt as instituições são os ‘príncipios reguladores que, numa sociedade,

organizam a maioria das atividades dos indivíduos, segundo formas ou padrões
organizacionais definidos, tendo em vista alguns dos problemas básicos e
permanentes de qualquer sociedade ou vida social ordenada’.

 Há ainda quem a defina como ‘ideia de obra ou empresa que se realiza e dura num
ambiente social’.

2
Institucionalização, por sua vez, deve ser entendida como o resultado da instituição e este
resultado destina-se a pôr por obra os valores institucionalizados.

Os papéis institucionalizados

A ordem institucional é representada e mediatizada, tal como uma peça de teatro. Por
exemplo, pense-se no individuo que julga num tribunal, desempenha o papel de juiz.

Principais áreas institucionalizadas

Nem todos os setores de atividade se acham institucionalizados, aliás, em certas áreas

podemos dar-nos conta de que existe uma desinstitucionalização.

 Principais áreas que são, no entanto, institucionalizadas: esfera da família e do

parentesco, esfera da educação, esfera económica, esfera política, esfera das
instituições culturais.

 Depois, em função destas várias áreas institucionais podemos estabelecer uma

classificação das instituições e dividi-las:
a. Instituições familiares (casamento, filiação, matrimónio….);
b. Instituições educativas;
c. Instituições económicas (contratos, propriedade…);
d. Instituições políticas (Estado, assembleia…);
e. Instituições culturais (museus, academias…);

Funções das instituições

Uma sociedade para existir necessita de resolver certos problemas básicos e portanto as
principais funções ligadas às instituições são:

 Estabilidade normativa (assegurar que os valores da sociedade sejam conhecidos e

mesmo interiorizados pelos seus membros. Nesta intervém predominantemente as
estruturas de socialização- família, estabelecimentos de ensino,…)

3
  Função de integração (assegurar a necessária coordenação entre as diferentes
unidades do sistema social, sobretudo no que se refere à sua contribuição para a
organização e para o funcionamento do conjunto).

A estas funções correspondem os valores e normas e tem um papel fundamental que,

naturalmente, se integra nas funções do Direito.

O normativo como constituinte do social

Hegel: ‘todo o social é normativo e todo o normativo é social’.

A conduta significativa (ou seja, toda a conduta humana) é uma conduta regida por regras
sendo estas regras de origem social.

Funções do Direito

- O direito é uma realidade cultural determinada no tempo (p.ex. antes a escravatura era
aceitável, hoje já não) e no espaço.

 Função ordenadora
 Visa criar ordem, regular a convivência social;
 É necessário compatibilizar e aplanar as expectativas e os interesses divergentes
do homem, no fundo o direito confere estabilidade e conduta humana;
 Acaba por proteger o mais fraco, ao mesmo tempo que ordena a sociedade, cria
segurança e justiça;
 O direito olha para o individuo como ele é.

 Função conformadora
 O direito visa modelar os valores e a consciência jurídica dos indivíduos e da
sociedade e alterar os seus comportamentos erróneos. Isto é verificado na criação
de novas normas que tem de ser consideradas justas e incorporadas/adotadas na
vida da sociedade.
 Aqui integra-se a função educativa, corretiva, formadora e modeladora.
 Para realizar a ideia de direito, o direito olha para o indivíduo como ele deve ser,
julga como ele deve ser.

4
 Direito VS Coação

 Coação= impor algo contra a vontade do destinatário;

 Direito tem de ser efetivamente imposto ao destinatário;

Segundo a visão sociológica Direito/Coação

Max Weber- Direito como ordem de coação
 Para ele o Direito não passa de um conjunto de normas coersivas;
 Direito como instrumento de controlo social particularmente eficaz (porque se trata
de um conjunto de normas assistidas de uma sanção socialmente organizada);
 Este tipo de sanções distingue o direito das ordens religiosas;

Segundo a visão jurídica Direito/Coação

Larenz e Esser, apesar de não estarem 100% acordo,
ideias convergem

 Ideia de Direito (seu conjunto de normas) visa a justiça, sendo a sua ideia
representada por ela e não pela coação;
 Mas para o Direito ser vigente, ou seja, eficaz socialmente, apesar de tudo necessita
da coação.

Por qual das posições devemos optar?

- Sabendo que o Direito é uma ordem de convivência humana com um sentido (que é a justiça)
deve ter-se a coação ou coercibilidade não como essência do direito nem como determinadora
do seu conteúdo.

A legitimidade da coação

Exígivel pelos cidadãos. Ex: A compra casa a B, se B

não recebe de A exige ao tribunal.
Coação
Legítima, pois a sua legitimidade é justificada por o

Não faz Precisa facto de, se não existir a coação, as regras não serem

parte da para vigentes e portanto ser impossível de se conviver em

essência ser sociedade. São as próprias normas jurídicas que

Direito vigente legitimam a imposição contra a vontade do
destinatário. 5
NOTA: se vivêssemos num mundo perfeito em que todos cumpríssemos as normas não seria
necessária a existência de coação.

Função: garante a vigência do direito. O direito só é direito se puder ser imposto!

Direito VS Força

No nosso ordenamento jurídico apenas o Estado tem a força e só ele a pode usar.

Direito Para existir precisa dela, mas ela não faz parte Força

da sua essência.

Para ser utilizada precisa de seguir regras para

ser aplicada.

Encontra-se institucionalizada, precisa de seguir regras para

ser aplicada e portanto tem regras próprias.

 Não é o Estado que se impõe ao Direito mas sim vice-versa;

 Direito é o limite do poder político;
 Estado é instrumento ao serviço do Direito;
 Um Estado que se abstenha de utilizar a força quando este é necessário para fazer
respeitar o Direito nega-se a si mesmo enquanto Estado-de-Direito;
 O Direito não exclui a força mas sim a violência;

Justiça VS Segurança

- Cabe ao Direito acrescentar à estabilidade ordenadora das instituições sociais uma segurança
ordenadora específica e própria a que se dá o nome de segurança jurídica.

- Segurança acaba por ser uma das exigências feitas ao Direito e representa uma tarefa oi
missão contida na própria ideia de Direito.

- Segurança jurídica: certeza dada pelo Estado às pessoas que existem regras.

6
 o Gerais e abstratas;
o Incumprimento das regras implicam sanções;

Gera confiança, p.ex. passar cheque, depositar dinheiro nos bancos, compra de bilhetes de
comboio. Esta confiança baseia, por exemplo o comércio jurídico.

Valor da justiça (normalmente) é superior à segurança

- Segurança, como valor inferior, é um valor que está ligado à utilidade, necessidades práticas
e às urgências da vida.

- A verdade é que uma justiça desacompanhada de segurança seria vazia de eficácia e não
passaria por isso de uma intenção.

- Por sua vez uma segurança sem justiça não passaria de uma situação de força.

- É, portanto, a segurança que deve estar ao serviço da justiça e legitimar-se a ela.

- A segurança e certeza do direito é ainda caucionada pelo pp da não retroatividade da lei:

 Uma lei só pode ser aplicada ao futuro, nunca ao passado;

 Proteção dos direitos adquiridos e expectativas legítimas;
 (Mesmo valor que um pp constitucional);
 Ex: se alguém compra algo e muda a lei nada acontece, só a quem o fizer depois.
 Se isto acontecesse haveria insegurança e incerteza jurídica;
 Prevalece a segurança mesmo que por vezes isso justifique a justiça não estar a cima;

- E igualmente pelo pp da tipicidade da lei penal incriminadora e a proibição da aplicação

analógica da mesma lei que reforçam a segurança jurídica dos indivíduos face ao Estado.

- Muitas vezes a própria praticabilidade do direito pode exigir que a segurança prevaleça
sobre a justiça, como é o caso:

1. Maioridade aos 18 anos, no caso a responsabilidade, mas pode ser injusto isto porque
pode haver pessoas com 16 anos com responsabilidade da tal maioridade. Na
impossibilidade de verificar todas pessoas para ver quem tem realmente
responsabilidade de maioridade aplica-se esta regra pois ao fazer relação jurídica com
alguém com 18 anos sabemos que é responsável.
2. Normas que fixam prazos de prescrição e de caducidade.

7
 3. Caso do caso julgado- valor da segurança pode prevalecer sobre o valor da justiça
devido a uma decisão injusta.
4. Usucapião- instituto que permite a aquisição de algo pela posse.
 Ex: uso um terreno de outro durante 20 anos como se fosse meu, passo a ser
proprietário.
 Por razões de estabilidade, segurança prevalece em relação à justiça, até porque,
seguindo a linha do exemplo anterior as gerações seguintes já acreditam que o terreno
seja da pessoa.

Apesar destes exemplos o valor superior para o legislador é a

JUSTIÇA.

Para conseguir a segurança jurídica o legislador utiliza leis formuladas em termos claros e
precisos, que não deixam margem a ambiguidades de interpretação nem a lacunas- como é o
caso do ius strictum.

 Introduz segurança, justiça;

 Nem sempre é possível utiliza-lo;

Quando não é possível a utilização do ius strictum, utiliza o legislador o ius aequum, se bem
que o tenta evitar por serem conceitos indeterminados e cláusulas gerais;

 Certeza do direito sacrificado à equidade e maleabilidade da decisão conforme as

circunstâncias do caso e as modificações trazidas pela evolução social;
 Mais insegurança jurídica e portanto o legislador vê-se forçado a referir-se a situações
sociais típicas ou a certos ‘papeis’ socialmente institucionalizados: ‘bom pai de família’,
‘gestor honrado e prudente’, ‘médico contencioso’. Na verdade em períodos de rápida
mudança social estes modelos a que o legislador se refere perdem os contornos e
esbatem-se;

A segurança através do Direito, face ao poder político e à Administração: o Estado de

Direito

- No Estado de Direito Democrático o cidadão goza de segurança perante o Estado;

- Esta segurança é caucionada pela possibilidade de recurso a um ‘poder neutro’ (poder

judicial) para defesa dos DLG;

8
- O pp subordinado ao Estado de Direito surge historicamente por contraposição ao Estado
Absoluto no qual prevalecia a ‘Razão do Estado’ sobre os DLG dos cidadãos, mas hoje esse pp
exige a garantia da defesa dos DLG dos cidadãos contra o Estado e a defesa deles contra
poderes sociais de facto;

Direito VS Moral

- Moral: complexo de regras que também regem uma sociedade. Ela tem como objetivo a
evolução das pessoas.

Uma pessoa com moral é uma pessoa que segue as normas de conduta moralmente válidas.

- Direito, por sua vez: conjunto de regras que permitem a convivência.

Critérios de distinção

 Critério do mínimo ético:

O direito limita-se a impor as regras mais básicas que visam assegurar a vida em sociedade
(existência de paz, liberdade e justiça);

Moral Direito

EXCEÇÃO
FALSO

Mas há regras que não sáo de conteúdo moral, ou seja, regras jurídicas neutras! Ex: regras de
trânsito, etc.

Direito Moral

Aqui cabem as regras que quando incumpridas implicam o cumprimento de penas.

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  Critério da heteronomia e coercibilidade do Direito:

NOTA: heteronomia porque são recebidas de outrém!

As regras do Direito assentam numa vinculação heterónima (a moral de uma vinculação

autónoma) (imposta por um terceiro) acompanhada pela coerção (necessária para ser
vigente).

o Este critério diz-nos que o Direito olha para o exterior da conduta, a moral olha para
o interior, exige uma intenção ou atitude interior do agente de adesão à norma
(adesão interna aos ditames da consciência ética, vivencia interior dos valores éticos,
apesar de o Direito ter por vezes em conta a personalidade da pessoa, aquando afeto
às circunstâncias externas. Assim a intenção é, por vezes, importante.
o Da mesma forma também para a moral, a vinculação exterior é tida em conta, por
exemplo, a intenção de matar é moralmente censurável.

Na verdade o Direito assenta numa vinculação heterónoma, que se impõe de fora aos
indivíduos, e não numa simples vinculação autónoma ou autovinculação subjetivamente
assente na consciência de cada um.

 Critério da exterioridade:

O Direito só olha para a conduta exterior, ou seja, não à atitude interna da consciência do
agente, a moral para a conduta interior.

No entanto deve referir-se que muitas vezes o Direito se preocupa com a intenção e com a
NENHUM DOS CRITÉRIOS NOS LEVAM A DISTINGUIR MAS LEVA-NOS À APROXIMAÇÃO. O que devemos
personalidade do agente, na medida em que uma e outra se possam revelar e comprovar
fazer para melhor compreender a distinção é ter presente que na racionalidade jurídica tem um lugar
através de manifestações externas (como acontece no Direito Penal).
O que podemos concluir
decisivo a noçãoé de tutela de interesses juridicamente tutelados de modo que apenas será juridicamente

relevante aquela conduta que afete os interesses (ou bens) juridicamente tutelados, os lese ou os ponha
em perigo.

 Enquanto a moral tem como objetivo o aperfeiçoamento dos indivíduos, o Direito

pretende resolver problemas, tutelar condutas, também visa evitar danos sociais.
 O Direito permite também consultas amorais (porque não afeta a vida em sociedade).
Estes não tem de impor intenções éticas mas não pode ser conferida à moral.

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  Justiça é um valor moral mas nem sempre a conseguimos atingir.

Direito e Moral distinguem-se mas são simultâneas em dados valores e

normas.

Direitos VS Usos sociais

São costumes, tradições, que visam estabelecer uma boa relação entre
USOS SOCIAIS
as pessoas, acaba por tornar a convivência mais agradável.

Ex: não se usa gravata no funeral.

Incumprimento Implica um afastamento de uma dada pessoa, que representa uma sanção
social, pelo incumprimento de algo.

- Não é uma ordem organizada;

- Não há sanções coercivas;

- Não comprometem a sobrevivência em comunidade;

No entanto os usos relacionam-se com o Direito, por exemplo, quando vou a um café e peço
sempre o mesmo, já nem dizendo o que quero, acaba por ser um contrato de compra e venda,
relacionado com o Direito.

Macroestrutura: as grandes divisões do Direito

 O domínio do Direito compreende a vida social do homem, a sua função ordenadora

abrange todos os domínios sociais, toda a atividade humana que tenha ou possa ter
implicações no seu ‘envolvimento’ social.
 Relativamente à microestrutura do Direito, é a norma jurídica.

Objetivo: Conjunto de regras gerais e abstratas que organizam a vida em sociedade

nos mais diversos aspetos.

Regulam as mais variadas matérias e definem o estatuto das pessoas e as relações

DIREITO entre elas.

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 Subjetivo: Poderes, faculdades e posições atribuídas a pessoas em concreto em
situações concretas porque se aplicam as regras de direito objetivo. À titularidade de
um direito subjetivo corresponde uma obrigação ou estado de sujeição por parte de
outra ou outras pessoas.

‘Ter direito a’. Ex: direito de propriedade, de crédito,…

 As normas que regulam diferentes matérias ou se reportam às diferentes áreas

institucionalizadas da vida social tendem a constituir diversos subconjuntos
normativos organizados em torno de certos princípios comuns e de certas técnicas
regulamentadoras que lhes confere uma respetiva especificidade.

‘Summa Divisio’: Direito Público e Direito Privado

 Critério do interesse protegido pela norma

Segundo este critério será o direito público um ramo do direito que emana normas de
carácter público e o direito privado um ramo do direito que emana normas de carácter
privado.

Objeção: Isto não é verdade, ou pelo menos não o é a 100%, uma vez que por exemplo,
no caso de uma escritura pública quando alguém compra uma casa há interesses
particulares em fazer a escritura mas também interesses públicos, no caso, de o
contrato ficar registado. Assim este fica em segurança e sabemos que os contratos
ficarão registados ou se houver uma mulher que tem um filho deduza-se e o regista
estamos perante um interesse privado mas apesar disso também é de interesse
público.

Deste critério a única coisa que podemos deduzir é que o direito público controla
maioritariamente os assuntos públicos e o direito privado controla maioritariamente
os assuntos privados, no entanto, mesmo assim, continuamos a não conseguir
distinguir com clareza cada interesse em cada situação.

Este critério, portanto, não serve para distinguir o direito público do direito privado!

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  Critério da posição relativa dos sujeitos (que pode ser de supremacia, subordinação,
supra-ordenação e infra-ordenação)

Segundo este critério o direito público regula situações onde há relações de

supremacia e o direito privado regula situações onde há uma relação de igualdade.

Objeção: Mas há situações em que o direito privado pode regular situações de

supremacia e o direito público relações de igualdade.

Este critério, portanto, não serve para distinguir o direito público do direito privado!

 Critério da teoria dos sujeitos

Segundo este critério devemos olhar para a posição na qual o sujeito interfere, ou seja,
segundo ele:

Este critério acaba por ser o melhor para distinguir o direito público do direito privado!

Direito Público Direito Privado

Caracteriza-se pelo facto de nas relações por ele reguladas se
verificar o exercício de um poder de autoridade (publica
potestas).
Seriam então deste âmbito normas que regulam a
organização e a atividade do Estado e de outros entes
públicos menores (autarquias regionais e locais), as relações
destes entes entre si no exercício dos poderes que lhe
competem e as relações dos entes públicos revestidos de
poder de autoridade com particulares (estas últimas relações
Regula relações jurídicas entre as partes que
aparecem em posições de igualdade/paridade.
Regulam então as relações entre particulares ou
entre particulares e entres públicos quando estes
não estejam investidos de poderes de autoridade.
Ex: quando o Estado arrenda prédio para nele
13
instalar um serviço.
 Pp da legalidade Pp da autonomia e princípio da igualdade

Relação vertical Estado Relação horizontal

A B

Alcance prático da distinção entre direito público e direito privado

 Na determinação da jurisdição competente:

Havendo um litígio com uma entidade pública há a decisão de que tribunal irá julgar e
para isso temos de saber que tribunais temos à nossa disposição.

a. Entre o Estado quando este não exerce o seu poder de autoridade e um

particular
Estamos no âmbito da jurisdição civil (ou cível) e comerciais = tribunais judiciais e
cuja organização se processa da seguinte forma:

Supre
mo
Tribu
nal de Segundo o C.P.L.,
Justiç
a Relação
Tribunal da L.O.S.J., lei 62/2013,
ROFTJ, decreto-lei
Tribunal de 1ª instância
49/2014.

14
Apreciam todos os processos a menos que a lei determine
que os processos são da competência de outros tribunais.
 o Tribunais de 1ª instância:

Competência genérica
Associam litígios a territórios.

Comarca
Em função de diferentes divisões (civil,
Competência
criminal, trabalho, família, comércio,
especializada
execução).

Se forem um destes assuntos (consagrados no artigo 33,1),

Comarca territorial
independentemente do local onde ocorreu o litigo, tem de ser julgado
alargada
neste.

Neste tribunal há a composição por juízes que proferem sentenças.

o Tribunais da relação (só existem 5 em Portugal):

- São de competência genérica;

- Os juízes são juízes desembargadores que julgam em coletivo e decidem por acórdão.

o Supremo Tribunal de Justiça

- Competência genérica;

- Os juízes são juízes conselheiros que julgam em coletivo e decidem por acórdão.

Para recorrer é preciso que o processo tenha um dado valor (art. 44) que se chama alçada.

15
- 1ª Instância- 5000 euros.
Não passando estes valores não se podem recorrer.
- 2ª Instância- 30000 euros.

b. Entre o Estado quando este exerce o seu poder de autoridade e um particular.

Estamos no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal = tribunais administrativos

fiscais e cuja organização se processa da seguinte forma:

Supr
emo ETAF; CPTA,
Tribu
nal
Admi
LOSJ
nistr Só existe no Norte, Centro e Sul.
Tribunal Central
ativo
Administrativo

Tribunal Administrativo Fiscal- 1ª Pode ser de administração de

instância
circuito ou tributário.

Enquadramentos dos diferentes ramos do Direito Público e do Direito Privado

- Ambos se regem pela justiça;

Direito Público:

 Direito da União Europeia: direito que, de forma direta ou indireta se torna parte do
direito dos EM. Tem ordem jurídica própria e regras diferentes das do direito dos EM.

 Direito Internacional Público: regula as relações entre os Estados ou entre Estados e

entidades soberanas (como a Santa Sé, Soberana Ordem de Malta). Traduz-se em
tratados internacionais (p.ex. a NATO é um Tratado que vários realizaram), é um
direito supraestadual, o governo de cada apenas retifica, é independente. As normas
deste direito prevalecem sobre as normas estaduais (art. 8 CRP).

Como auxiliar são as Relações Internacionais.

16
 Direito Constitucional/Político: ocupa-se da organização do Estado e das grandes
linhas de organização dos entes públicos menores, dos órgãos de soberania e da
repartição dos poderes entre eles. Diz-nos, assim, quais são os pp fundamentais do
ordenamento jurídico e direitos fundamentais dos cidadãos e fixa as traves mestras
do ordenamento jurídico fundamental. A Constituição= lei fundamental, apesar de
haver normas constitucionais em sentido material não contidas na Constituição (as
que estão são formais).

 Direito Administrativo: Conjunto de normas que disciplina e organiza a atividade da

AP entendendo-se por tal a atividade do Executivo, com exclusão da atividade
legislativa, assim como a atividade dos órgãos e agentes das autarquias locais e
regionais.

 Direito Fiscal: Sub-ramo do Direito Financeiro com particular relevância prática. O

Direito Financeiro é constituído pelo complexo de normas que regulam a recolha, a
gestão e a aplicação ou dispêndio dos meios financeiros públicos, meios estes
provenientes dos impostos e das taxas, das receitas patrimoniais e4 dos empréstimos
públicos.

Como ciência auxiliar temos o a fiscalidade.

 Direito Penal: Constituído pelo complexo de normas que regulam os crimes e as penas
e as medidas de segurança a que estão sujeitos os infratores cuja perigosidade
subsiste para além do cumprimento da pena ou aqueles que, sendo inimputáveis, são
tendencialmente socialmente perigosos. No fundo regula os crimes, ou seja,
determina os pressupostos da aplicação das sanções criminais (penas e medidas de
segurança).

Como ciência auxiliar temos a criminologia!

 Direito Contra-Ordenacional: Define comportamentos que não chegam a crimes mas

merecem ser sancionados- contra-ordenações (que são sancionadas com coimas).

17
  Direito Processual: Complexo de normas que regulam o processo, ou seja, o conjunto
de atos realizados pelos tribunais e pelos particulares que perante eles atuam ou
litigam durante o exercício da ação jurisdicional.

 Direito da Concorrência: Regula as relações concorrentes através dos poderes

sancionatórios e dos poderes reguladores.

 Direito da Regulação: Regulam diferentes atividades:

 Banco de Portugal;
Poderes reguladores e
 Entidade reguladora dos serviços energéticos;
sancionam os vários
 Entidade reguladora da água e dos resíduos;
operadores de um dado
 Entidade reguladora da saúde;
mercado.
 Entidade reguladora da comunicação social;

Direito Privado:

 Direito das Sucessões: Regula os bens e obrigações de alguém que faleceu (mortis
causa). O que herda designa-se heredirate agitur.

 Direito Civil (que é o núcleo fundamental do Direito Privado): Campo de ação

estende-se potencialmente a todas as relações de direito privado, salvo aquelas ou os
aspetos daquelas que se tornam objeto de direito especial.

Divisão do Código Civil- 5 partes, na qual se subdivide o Direito Civil:

Parte Geral- Regras que se aplicam a qualquer situação jurídica do Direito Privado;

1. Direito das Obrigações- regula o tráfica de bens e serviços e a reparação dos danos e
têm por instituição fundamental o contrato como forma por excelência de expressão
de autonomia privada.
2. Direito das Coisas- instituição central é a propriedade.
3. Direito da Família- Regula a constituição da família e as várias relações familiares. Ex:
casamento, adoção, parentesco.
4. Direito das Sucessões- regula a sucessão por morte nos bens do defunto.

18
  Direito do Trabalho (deriva do Direito Civil): Regula as relações entre empregado e
trabalhador (art. 1152 CC).

 Direito Comercial (deriva do Direito Civil): Regula os atos do comércio e as relações

entre comerciais. Dentro da órbita dele encontra-se o Direito Marítimo, Direito dos
Seguros e o Direito Bancário. Rege-se pelo Código Comercial.

 Direito das Sociedades Comerciais: Cód. Sociedades Comerciais.

 Direito dos Valores Mobiliários: Regula os diferentes direitos ligados e incorporados

em elementos do setor financeiro.

 Direito dos Seguros: Regula os atos de seguro- relação jurídica do contrato de seguros.

 Direito dos Consumidores: Regras destinadas à proteção deste (lei da defesa do

consumidor).

 Direito da Propriedade Intelectual: Conjunto de regras que regulam os bens

imateriais.
 Direitos de Autor: Regras aplicadas à atribuição de direitos privados sobre criações
intelectuais do domínio do literário/artístico.
 Direito da Propriedade Industrial: Regras aplicadas à atribuição de direitos sobre
processos técnicos de produção e de riqueza. Ex: Marcas.

 Direito Internacional Privado: Resolve conflitos de leis de direito privado no espaço ou

regula as situações da vida privada internacional.

Estruturação e noção da norma jurídica

Hipótese legal (previsão): antecedente/fact species. O legislador

Normas jurídicas completa descreve uma categoria de conflitos e associa normas jurídicas (solução
19
(relações entre valores e para tal).
conflitos)
 Estatuição (consequência jurídica): consequente.

Critério material de solução (solução

concreta)

I. Operações de qualificação- aplicação de uma norma em função de um conflito.

 Qualificar a realidade;
 Decidir a norma a usar.

II.1. Previsão de um facto ou de um conjunto de factos, isto é, uma situação concreta

da vida cuja verificação em concreto desencadeiam a utilização da segunda parte da
norma.

II.2. Efeito jurídico que a norma associa à verificação ou ao preenchimento da hipótese

legal.

Esta estrutura permite que a sua aplicação se desenvolva segundo um silogismo

judiciário.

Premissa maior Conclusão Premissa menor

Base de raciocínio: Consequência jurídica Caso concreto

definição em abstrato. prescrita na estatuição. ‘subsumível’ à

Representada pela norma. previsão ou hipótese

Ex: indeminização.
da norma.
Ex: o que violar tem de
Ex: atropelamento
indemnizar.

Norma jurídica

- A norma jurídica deve ser geral, abstrata e coerciva.

- Deve ter as seguintes características:

 Imperatividade: As normas se não forem cumpridas podem ser impostas pela força
mas há normas em que nada é imposto… apenas é dada uma vantagem, poder,

20
 faculdade que o destinatário pode escolher exercer ou não. Ex: art. 1229- não tem
imperatividade.

Caracteristica não comum a todas as normas

 Generalidade: Uma norma não deve ter um destinatário apenas mas sim todos em
geral. É geral a norma que se refere a todos os cidadãos mas individual a que se refere
apenas a X.

 Abstração: Fixa um número abstrato de casos (não concretos). Estas situações a que se
aplicam pode do passado ou do futuro. Para termos um preceito abstrato temos de ter
a abstração.

NOTA: Uma distinção muito importante a fazer é a de distinguir a pluralidade da

generalidade!

 Uma norma pode ter vários destinatários mas não ser geral (ex: presidente chama
todos ao país). Ter vários destinatários= ser plural!
 As normas que se referem aos cargos, p.ex. do 1º Ministro, são gerais mas não plurais
(pois não podemos aplica-las a várias pessoas ao mesmo tempo mas destina-se a um
cargo).

Se alguém criar uma norma sem abstração ou generalidade viola o pp da

igualdade pois os cidadãos não estão a ser tratados de forma igual.

INCONSTITUCIONAL

O facto jurídico, a situação jurídica e a relação jurídica

Breve introdução:

- Atos normativos: são os atos que produzem leis ou normas jurídicas (atos criados de direito
objetivo, atos legislativos) e que se acham também previstos e regulados por outras normas
que se referem ao processo de formação das leis.

21
 Evento juridicamente relevante suscetível de produzir efeitos no direito.

FACTO JURÍDICO
Os efeitos traduz-se na constituição, modificação e extinção de uma situação
jurídica (=situação de alguém perante o direito).

Puros vfactos jurídicos Atos jurídicos

Modos de conduta humana dirigidas pela vontade (pode

consistir numa ação, omissão, tolerar que algo se faça…)
Factos exteriores Factos interiores

São os que não São os que são

Simples factos Declarações quase Negócios jurídicos
dependem do agir relacionados com
jurídicos
Simples atuações de facto, negociais
do homem, mas a vida do homem Exteriorização de
podem ter origem (conhecer dirigidas pelo Homem, Exteriorização de vontade dirigidos à
em atos humanos. circunstâncias/ter condutas que produzem ciência, produção de efeitos
Ex: nascimento. intenção). Ex: uma consequência independentemente jurídicos (modelados
intenção matar. jurídica- ex. indemnizar de ser da sua vontade segundo as vontades
(independentemente da ou não. Ex: IRS, tem de da pessoa). Ex:
Distinguem-se das outras porque as outras se apresentar e ao
pessoa querer). testamento
são manifestações de ciência/vontade que apresentar implica
Ex: atropelar sem querer. unilateral.
influenciam a consequência jurídica! uma consequência.

Bilaterais Unilaterais

 Hipótese legal prevê factos de relevância jurídica que podem ser um dos 3.
 Estatuição- consequência jurídica que vai produzir efeitos jurídicos (que implica
atribuição de direito subjetivo).

- Ainda relativamente à conformidade ou desconformidade com o direito objetivo: actos

ílicitos e factos lícitos.

- Situação jurídica: posição em que um sujeito se encontra relativamente ao direito.

 Direito subjetivo:

22
 (Definição corrente)- Lei atribui a alguém a possibilidade de alguém satisfazer o seu
interesse ou o interesse alheio bem como lhe são atribuídos mecanismo para os
satisfazer. Ex: quando alguém vende algo tem de receber o dinheiro). Ex: direito de
propriedade, personalidade…

(Definição técnica- tem de se saber)- O direito subjetivo é o poder jurídico de

livremente exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo (ação) ou
negativo (omissão) ou de, por um ato livre de vontade, só de per si ou integrado num

Direito subjetivo ato de autoridade pública produzir determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente

propriamente se impõe a outra (contraparte). Direito potestativo

dito.
(+ forte que o direito natural) É um poder enquadrado no direito. Realiza-se por um ato livre de vontade

Poder enquadrado no direito- poder do titular do direito- ato unilateral- não precisa da vontade de outro. Só de

jurídico de livremente exigir quando a per si- alguém sozinho pode exercer e produzir efeitos associados ao

obrigação cabe a outra pessoa direito potestativo. O titular exerce o direito através do tribunal- integrado
~ na autoridade pública- há determinados direitos potestativos que o titular
(obrigação civil). Ex: quando A não paga
a B, se este for a tribunal este desse direito precisa de decisão judicial para produzir o efeito a que a

pagamento é juridicamente exigível. pessoa quer ter direito.

Entre os direitos subjetivos existem:

a. Direitos de domínio: são direitos absolutos, tutelados contra qualquer terceiro que
impeça ou perturbe a concretização desses direitos (eficácia erga omnes).
b. Direitos de crédito: são direitos relativos, impõe-se a determinadas pessoas-
devedores (a quem os credores podem exigir uma dada conduta, prestação). Este tipo
de direito tem mera eficácia inter-pares ou seja, só produz efeitos entre pares
(credor/devedor).

NOTA: Direito subjetivo VS poder-dever.

NÃO HÁ TOTAL AUTONOMIA

Poder exercido no interesse de outrém (ex: art. 1378- poder parental) – devem fazê-lo por interesse
de outro (no caso, dos filhos). Outro exemplo disto é a pessoa coletiva que precisam de uma pessoa
Existem
singular para 3 categorias
falar em nome desta,denão
direitos potestativos:
por sua vantagem mas sim para vantagem da sociedade.

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 a. Direitos potestativos constitutivos : o efeito produzido é a constituição de uma relação
jurídica nova. Ex: art. 1550- servidão de passagem;
b. Direitos potestativos modificativos: o efeito produzido é a alteração de uma relação
jurídica já existente. Ex: art. 1568;
c. Direitos potestativos extintivos: o efeito jurídico é a eliminação de uma relação
jurídica já existente. Ex: art. 1773,3- divórcio sem consentimento;

Do dever jurídico, ou seja, do dever a adotarem um certo comportamento…

- Estado de sujeição= estado de inevitabilidade, não depende da vontade do destinatário

(sujeito passivo). Ex: estado do devedor nos direitos potestativos. No fundo é o estado da
contraparte do titular de um direito potestativo.

- Ónus Jurídico- Necessidade de observância de um dado comportamento como condição de

obtenção de vantagem para o agente ou pressupondo a manutenção de uma vantagem,
manutenção de um benefício ou de evitar uma desvantagem. Ninguém está obrigado a, mas se
o queremos temos de fazê-lo.

 Exemplo 1: ónus da contestação e da impugnação especificada

Estas ações judiciais iniciam-se com uma ação inicial, que é uma petição inicial. Nesta
petição inicial vai apresentar-se factos jurídicos (basicamente é explicar o que
aconteceu) e termina com um pedido por parte do A (suponha-se A o assistente). B
(réu) tem o ónus da contestação (apesar de não ter o dever jurídico de contestar deve
fazê-lo para seu beneficio, caso contrário é condenado). O ónus de contestação
consiste na impugnação (dizer se o facto é verdadeiro ou falso- sendo que se nada é
dito considera-se verdadeiro).

 Exemplo 2: ónus do registo predial

Quando X adquire um imóvel tem de a inscrever no registo predial, ou sem tem o ónus
do registo (não é dever jurídico mas é proveitoso para não se sofrer desvantagem).

NOTA IMPORTANTE: ónus jurídico é diferente do dever jurídico e do estado de

sujeição.

- A relação jurídica é uma relação entre 2 ou + pessoas.

24
 Relação jurídica
Sujeito ativo A B Sujeito passivo
Sujeito jurídico e os direitos de personalidade

Conceitos: personalidade jurídica, capacidade delitual, capacidade do exercício do exercício do

direito, capacidade jurídica.

 Personalidade jurídica: centro de imputação de efeitos jurídicos. Tradicionalmente

define-se como a capacidade de ser titular de direitos e de obrigações mas
rigorosamente não é só ser portador de direitos ou de deveres, até porque há normas
que apenas atribuem dadas vantagens/qualidades, p.ex. o direito objetivo atribui às
pessoas qualidades ou status que, por si só, não constituem direitos e obrigações. Ex:
status de nacional, atribuído a todos nascidos em território português.

Adquire-se no artigo 66- ‘nascimento completo e com vida’. (Escravos seriam a

exceção- pessoas sem personalidade jurídica). A personalidade cessa com a morte.

 Direitos de personalidade: são direitos absolutos (eficácia absoluta), se forem

violados implicam que a pessoa deve indemnizar, responsabilidade civil e cumpre pena
por tal.
São duplamente tutelados, pelo Direito Civil e pelo Direito Penal.

A lei também atribui personalidade jurídica a pessoas públicas, ou seja, pessoas

coletivas que podem ser de direito público ou de direito privado.

 Organizações de pessoa (associações);

 Sociedades (organizações de pessoas e bens);
 Organizações de bens (sociedades);

Relações: pode ser entre pessoas singulares e coletivas (Estados, BP). As pessoas coletivas tem
órgãos- representação orgânica- quem cumpre os direitos e obrigações da pessoa coletiva.

 Capacidade jurídica/capacidade de gozo direitos (art. 67): Aptidão para ser titular de
direitos de obrigações (circuito maior ou menor de relações jurídicas).

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  Capacidade do exercício do direito/capacidade negocial: idónea idade para atuar
juridicamente adquirindo e exercendo direitos por ato próprio e voluntária com
efeitos jurídicos. No fundo é o poder de atuar juridicamente e adquire-se (art. 122) no
nascimento com capacidade jurídica mas só a podem exercer quando são maiores de
idade mas são de antemão titulares de direitos e de obrigações.

- Representante legal (ex. menores/pai): Cumprem os direitos e deveres por tal,

quando menores.
- Exceções (art. 127): Ao contrário das regras gerais há situações em que o menor não
precisa de representante legal como, por exemplo, o rendimento que se obtém do
trabalho acima dos 16 anos,…
- Há, no entanto, mais pessoas sem capacidade de exercício, como é o caso de
pessoas maiores de 18 anos mas que, p.ex. que tenha deficiência, e que portanto não
consiga decidir sobre a sua vida (incapazes) - Maiores acompanhados (art. 138 CC).
 A estes há uma restrição da capacidade e exercício- ou seja, de participarem
nas relações jurídicas e de praticarem atos jurídicos como casamentos
(relações pessoas) e atos de natureza patrimonial;
 Quem ainda tem capacidade pode escolher um representante;
 O representante voluntário pode estabelecer-se por via de contrato
(mandato) ou no caso os advogados são mandatários judiciais.

 Capacidade delitual: Idónea idade para a pessoa responder por um delito, que
praticou. Trata-se da capacidade de ser sujeito a uma responsabilidade civil (por
danos causados a património ou a pessoa) e penal.

- A imputabilidade entra neste conceito.

É diferente na responsabilidade civil e na responsabilidade penal.

- Art. 488 CC- Nesta o legislador não estabelece uma - Art. 19 CP- ‘os menores de 16 anos são
idade ‘a partir da qual’ mas sim uma idade máxima inimputáveis’.
para ser inimputável (presumivelmente). Mas em
caso concreto pode provar-se que um menor de 7
anos sabia o que estava a fazer. Isto implica uma
avaliação (porque é só uma presunção).

26
 -

Classificação das normas

- Como classificar as normas jurídicas?

 1º Critério- Critério Autonomia Privada

- Tem que ver com a relação da norma com a vontade do destinatário;
Quanto à liberdade negocial

Normas imperativas ou Normas dispositivas

injuntivas
São normas que não podem ser afastadas Só se aplicam se as partes não as afastam-

por vontade das partes. vontade partes.

Normas Normas Normas Normas

Normas
supletivas interpretativas concessivas/fac
precetivas proibitivas
Normas que implicam Explica uma ultativas/atribu
Impõe uma Proíbem uma suprir/ultrapassara falta de determinada norma tivas
ordem/determina ordem/determina manifestação de vontade quando esta é de Atribuem
da conduta- ‘tu da conduta- ‘tu das partes sobre difícil compreensão, poderes/faculda
deves’. não deves’. determinados pontos do explicita o alcance e des/direitos. Ex:
negócio que carecem de sentido. art. 802, art.
regulamentação, p.ex., se A 1055.
Podem ser (art. 225 CC).
se obrigou a entregar a B,
afastadas pela
mas nada se estipulou
vontade das
sobre o lugar do
partes
cumprimento. Intervêm o
art. 772 CC.

 2º Critério: Âmbito da validade espacial/temporal

- Normas universais: aplicam-se em todo o território do Estado;

- Normas regionais: aplicam-se numa dada região, não em todo o território, decreto-lei.

- Normas locais: aplicam-se apenas numa autarquia local.

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  3º Critério: Critério do âmbito da validade pessoal

- Normas gerais (ou de direito-regra): estabelecem as regras gerais para um dado setor que
regulam, no fundo o regime geral.

- Normas excecionais: Limitam-se a uma parte restrita daquele setor de relações ou factos,
consagrando neste setor restrito, por razões privativas dele, um regime oposto ao regime
regra. Ex: art. 219 CC.

Relativamente ao art. 11 CC- não podemos fazer aplicação analógica destas normas ou seja,
para se ter uma norma excecional para efeitos deste artigo será necessário verificar se está
presente um ius singulare= regime oposto ao regime regra e diretamente determinado por
razões ao tipo de casos que a norma excecional contempla.

 4º Critério: Opõe normas de direito comum a normas de direito especial

- Normas de direito comum- Regulam regime regra em determinada matéria. Ex: Direito Civil;

- Normas de direito especial- Não são opostas ao direito comum mas são dirigidas para um
dado grupo de pessoas relacionadas com uma matéria de direito comum (não é específica). É
por isso diferente do direito comum, não oposta. Ex: Direito excecional é, p.ex. Direito do
Trabalho (art. 1636).

É o facto de as normas não serem opostas que diferente o critério 3 e o critério 4.

 5º Critério: Tipo de sanção (ou consequência da violação da norma imperativa)

- Leis mais que perfeitas- Leis cuja violação implica nulidade do ato e pena, por isso
duplamente protegidas. Ex: contrato pelo qual o pai negoceia com outrem os ‘favores’ de uma
filha: negócio nulo, art. 280,2 e passível de sanção penal- art. 405. Também a usura, art. 284
CC.

- Leis perfeitas- Leis cuja violação implica a nulidade do ato mas não tem associado uma
sanção penal (pena). Ex: negócio contrário aos bons costumes ou à ordem pública, caso do
compromisso de um cônjuge, perante outro, confessar certas violações dos deveres conjugais.

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- Leis menos do que perfeitas- Normas cuja violação importa uma pena, mas não a nulidade
do ato. Ex: se alguém for ao supermercado depois da hora de funcionamento não se anula o
contrato mas pode haver uma sanção ao comerciante.

- Leis imperfeitas- Normas cuja violação não é sancionada Ex: as leis dos órgãos de soberania,
PR não cumpre o disposto do art. 198,3 CRP.

 6º Critério: Critério da plenitude do sentido da norma

- Normas autónomas- Por si só tem um sentido completo (hipótese legal e estatuição).

- Normas não autónomas- Não tem todo o sentido completo e só o adquirem através da
remissão para outras normas, ex: normas remissivas (falta estatuição,…)

Exposições normativas incompletas

- Não são normas jurídicas mas sim proposições jurídicas que não são normas. Ex: art. 213 ss.

- No fundo a lei classifica dada realidade. Ex: ‘Algo consumível é algo que com o tempo se
destrói’.

 Definições legais

- Lei define determinados conceitos (art. 940-1).

- São elementos orientadores, não decisivos.

 Codificação

- Um Código é uma lei em sentido material que contém a disciplina fundamental de um ramo
do Direito.

- Na hierarquia das leis tens força própria da lei que o aprova ou na qual está contida.

- Formalmente esta lei pode ser tanto uma lei da AR com um decreto-lei do Governo ou
qualquer outro diploma.

- É organizado de forma unitária e sistemática.

- Tem um plano sistemático.

Vantagens do Código: organização de normas e facilidade de compreensão, a sua estrutura

evita incongruências e permite identificar as normas gerais.

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Desvantagens do Código: rigidez e falta de adaptação à realidade, no fundo é um sistema
deserto.

Referências: Cód. Civil Francês (1904), Cód. De Seabra (1867), Cód. Civil Português (origem
germânica), de 1966.

 Compilação

- Seleção de normas, junção de um conjunto de leis.

 Consolidação

- É uma compilação de leis de um determinado ramo do Direito.

NOTA: A lei assume a forma de um estatuto. Ex: Estatuto da ordem dos advogados ou estatuto
dos benefícios fiscais.

 Leis orgânicas

- Leis que, pela mesma forma, organizam e regulam o funcionamento de um serviço.

- Ex: Lei Orgânica do Ministério das Finanças, Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais…

 Estatuto

- Quando a lei regula de uma maneira unitária e sistemática uma matéria que não tem a
dignidade, amplitude, amplitude ou a estabilidade para justificar a designação de código.

- Ex: As leis que regulam por forma sistemática e unitária determinada atividade, carreira ou
profissão, Estatuto dos Comerciantes…

 Microcódigos

- São pequenos diplomas que regulam áreas específicas.

 Leis avulsas ou extravagantes

- Alterações pontuais nos Códigos.

- Há materiais que estão reguladas nos códigos que são monumentos legislativos destinadas a
longa duração, acabam sempre ou quase sempre por ser objeto de leis várias que lhe
introduzem alterações, estas leis quando não sejam integradas nos códigos a que introduzem
alterações, são estas.

- Ex: legislação extravagante do arrendamento, regulado no CC.

Sistema anglo-saxónico: É o sistema que não assenta em nenhum Código. Não existe nenhum
Código, existe é uma vinculação assente na jurisprudência.

30
 Técnicas legislativas

- São formas de elaborar as normas jurídicas que permitem ganhar eficiência no momento
presente e não permitem a rigidez.

 Partes Gerais:
- Evitam repetições;
- Fixa os pp gerais que se aplicam a várias situações, evitando que ao longo do Código
se tenham de repetir os pp gerais (ex: art. 874- livro das obrigações).
- Dá respostas a um catálogo de questões preliminares cuja solução afeta e é
extensível a todas as regulamentações particulares que a lei vai estabelecer.
- ‘Partes gerais’= compêndios de pré-decisões, de decisões fixadas antes de se tomar
posição perante questões particulares.
- As disposições contidas nestas tem um domínio ou campo de aplicação vasto.

 Remissões:
- Evitar repetições de normas;
- Normas indiretas ou remissivas são aquelas em que o legislador, em vez de regular
diretamente a questão de direito em causa, lhe manda aplicar outras normas do seu
sistema jurídico, contidas no mesmo ou noutro diploma legal (remissão intra-
sistemática). Exatamente porque não regulam diretamente a questão de direito, tais
normas também são designadas por normas indiretas.
- Normalmente, a remissão vai dirigida à estatuição da norma a que se remete.
- Ex: art. 678 remete-se.
 Remissões em cadeia,;
 Remissões à 2ª potência- art. 433, para o art, 289, este para o art. 1269;
 Remissões muito ampla, ex: 913,1 Código Comercial remete para o Código
Civil;
 Remissões que são a extensão do regime de certo instituto a outro, ex: 939 e
art. 1156.

- Também há remissões extrassistemáticas: Remetem para outros ordenamentos

jurídicos (art. 8 CRP- normas que regem parte do casamento católico foram criadas
pela Santa Sé);

31
NOTA: As normas remissivas utilizam quase sempre a expressão ‘com as necessárias
adaptações’ ou ‘com as adaptações devidas’- Mutatis mutandis= adaptar o que tem de ser
adaptado. Isto acontece porque os casos regulados não são iguais mas sim casos análogos.

 Fixões legais:
- Assimilação fáticas de realidades factuais para o efeito de se sujeitar ao mesmo
regime jurídico- determinado facto igual já há um regime jurídico (art. 805/22 CC, art.
275/2 CC).
- Funcionam como remissões implícitas: em vez de remeterem para normas
determinadas que regulam determinados factos ou situações, o legislador estabelece
que o facto ou situação a regular é ou se considera igual àquele facto ou situação para
a qual já se acha estabelecido um regime na lei.
- A prática jurídica encontra em tais ‘equiparações’ ou na extensão da hipótese legal a
factos não diretamente abrangidos pela sua letra mas abrangidos pelo seu espírito ou
intenção normativa (interpretação extensiva ou interpretação teleológica) o meio de
descobrir o regime jurídico de novos factos ou de dar satisfação a novas necessidades
sociais de regulamentação.
- A verdade é que nos sistemas mais modernos é mais comum o legislador recorrer a
remissões expressas do que a esta técnica.
- Exemplo de ficções legais: art. 805,2,c- o legislador estabelece que, se o próprio
devedor impedir a interpelação, se considera interpelado na data em que
normalmente o teria sido + art. 275,2- ‘se a verificação da condição for impedida,
contras as regras da boa fé, por aquele a quem prejudica (…)’

 Definições legais:
- Exemplos de definições legais: art. 202 a 212, noção e classificações de coisa, art.
216- benfeitorias, noção e classificação.
- Os enunciados legais que se limitam a estabelecer definições e classificações não são
normas autónomas completas: contém apenas partes de normas que hão-de integrar
outras disposições legais, resultando dessa combinação uma norma completa.
- A definição legal tem carácter prescritivo, o legislador não está na mesma posição
que o naturalista ao estabelecer as suas definições. A definição do legislador, mesmo
que incompleta ou imperfeita, não é como uma simples noção provisória e revisível de
uma realidade que se pretende categorizar: ela compreende sempre uma vontade ou

32
 intenção normativa, uma decisão- por isso que o legislador ao dar de certa situação de
facto uma definição, o que faz antes é formular a sua resposta a uma questão
normativa. Ex: porventura podemos chegar à conclusão de que é insuficiente, por ser
demasiado restritiva, a definição de credor (art. 813) mas não podemos negar que essa
noção foi estabelecida tendo em vista todas as consequências jurídicas constantes nos
art, 814 a 816.

 Presunções legais:

- Art. 314- ‘as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um
facto desconhecido’ + art. 350,1 ‘quem tem a favor a presunção legal escusa de provar o
facto a que ela conduz’.

- Quando não ‘contamos a história’ do que se passou ao tribunal dá-se isto sendo que aqui
é o réu que tem de provar que o facto não é verdadeiro.

- Relação com o regime do ónus da prova- art. 342: ao que invoca um direito cabe fazer
prova dos factos constituídos do direito invocado; ao que alega factos impeditivos,
modificativos, extintivos do direito invocado cabe fazer prova de tais factos.

- Quando há presunção legal, no entanto, inverte-se o ónus da prova.

- Presunções podem ser legais ou judiciais (art. 349 e 351).

 Primeiras, são as estabelecidas na lei;

 Segundas, sãs as chamadas presunções naturais, simples ou de experiência.

- As presunções legais podem ser- art. 350,2:

 Iuris et de iure- a exceção.

- Absolutas e irrefutáveis;
- O legislador pressupõe, de forma irrefutável, que o facto presumido acompanha
sempre o facto que serve de base à presunção.
- Ex: art. 243,3
 Iuris tantum – a regra.
- Podem ser ilibadas mediante prova em contrário- ou seja, cedem perante a prova
de que o facto presumido não acompanhou o facto que serve de base à presunção
legal;
- Acontece com mais frequência no Código Civil;
- ‘Pode provar-se que não é assim’- art. 491 CC.

33
 - Exemplos: art. 441, 491.

- Dadas as dificuldades de prova em certos factos constitutivos de direitos em determinadas

situações, a lei vem em socorro de uma das partes estabelecendo a seu favor uma
presunção legal, p.ex. a presunção legal de culpa estabelecida nos art. 492 e 493.

 Conceitos determinados

- No fundo estes conceitos formam as estruturas da ordem jurídica, as quais permitem a

construção de um sistema científico.

- Trazem segurança e certeza jurídica;

- Ligados à ius strictum;

- Todos os conceitos o são;

- Conceitos dado por normas;

- Ex: personalidade jurídica, credor,…;

 Conceitos indeterminados

- Dão maleabilidade ao sistema;

- No fundo constituem a parte movediça e absorvente do ordenamento, enquanto servem

para ajustar e fazer evoluir a lei no sentido de a levar de encontro ás mudanças e
particularidades das situações da vida;

- Para as normas se adaptarem à realidade necessitam de preenchimento normativo, ou

seja, tem de ser aplicadas a dada situação, ou seja, a casos concretos (ex: fé, bons
costumes- um juiz de 2019 não tem a mesma conceção de um juiz de 1977);

- Trazem mais insegurança e incerteza;

- Alguns precisam de ser valorados, ou seja precisam de preenchimento valorativo

(estabelecem-se vários graus)- ex: ‘boa fé’, ‘bons costumes’…;

 Dentro destes podemos encontrar conceitos gradativos, ou seja, aqueles em que

quando o legislador os aplica tem de proceder a uma graduação. Ex: culpa, culpa
grave, leve, levíssima.

- Ex: conceito de ‘credor’, ‘crédito’…

34
 Regulamentação casuística

- As normas limitam-se a prever e a regular grupos e casos específicos através da

tipificação dos pressupostos da consequência jurídica.

- Enumerações taxativas (fechadas) pois identificam-se todos os casos – art. 1682-3 e 1051.

Vantagens: como foi referido trazem maior segurança jurídica (até porque algumas
normas são imposições, como por exemplo no caso do direito penal e do direito fiscal);

Desvantagens: risco de existirem omissões de dois tipos: 1. o legislador arrisca-se a não

compreender nas suas hipóteses casuísticas todas as situações da vida carecidas do
mesmo tratamento jurídico-lacunas de regulamentação e 2. O legislador arrisca-se a
abranger nas hipóteses legais que formula, situações ou casos que reclamariam por
natureza tratamento especial/de exceção- lacunas de exceção;

 Cláusulas gerais

- Mais amplas que a regulamentação casuísticas e opõe-se a elas.

- Não regula um tipo de casos especialmente determinados, justamente porque não

contém uma hipótese dotada de conotações precisas, uma hipótese tipificadora;

- Distingue-se da anterior por ter finalidades diferentes;

- Mais utilizadas quando a autonomia privada é maior;

- Os campos de aplicação NÃO estão previamente definidos;

- Utilizam-se conceitos indeterminados para conseguir esta amplitude;

- O legislador dá exemplos para tornar as coisas mais claras- enumerações interpretativas;

- Uso de advérbios, como ‘designadamente’;

Vantagens: mais fácil de evitar lacunas devido à amplitude, adaptam o Direito a um caso
concreto;

Desvantagem: alguma insegurança jurídica, mas p.ex. no direito penal não se usam porque
não lidam bem com a insegurança.

 Pp da legalidade e pp da oportunidade: poder discricionário

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 - Em regra os agentes do Estado estão sujeitos ao pp da legalidade, ou seja, os seus
atos tem de ser conforme a lei.
- Noutros casos vigora o pp da oportunidade, exercendo o órgão um verdadeiro
‘poder discricionário’. Assim acontece quando o legislador, para viabilizar uma
adaptação acertada e oportuna da decisão às particularidades do caso concreto e
orientações políticas do Governo ou da administração, se limita a autorizar o órgão ou
agente a adotar certas condutas, a conceder ou a degenerar autorizações, indicando
apenas o escopo ou finalidade da decisão a adotar mas sem vincular o órgão ou agente
a uma obrigação determinada.

Referência ao ‘direito judiciário’ e ao papel do jurista

- Os complexos ou sistemas normativos construídos sobre conceitos indeterminados e

cláusulas gerais, tais como o direito do trabalho, direito da concorrência, direito do divórcio
podem por isso ser designados de ‘sistemas abertos’;

- Aqui a função do juiz e o papel do jurista tem características especiais.

Tutela jurídica

Tutela jurídica (modalidades)

As normas jurídicas tem como característica a coercibilidade, ou seja, se não forem cumpridas
tem de ser usada a força. Tem portanto o aparelho do Estado que lhe dá consistência prática.

O Estado compreende para este efeito 2 tipos de poderes:

 Administração- poder executivo (Governo)

 Jurisdição- tribunais (poderes judiciais- recorresse quando o poder é vinculado)
AMBOS DÃO CONSISTÊNCIA PRÁTICA AO DIREITO SUJETIVO

Violação dos direitos subjetivos, portanto, leva a:

Meios de tutela pública ou heterónoma

 Proteção vem do Estado;

 Função que o Estado desempenha para tornar efetiva as normas jurídicas através do
mecanismo do Estado;
 Quando é violada é que a ele que devemos recorrer (não à proteção dos próprios);

36
a- Tutela preventiva
 Medidas destinadas a impedir a violação das normas, a prevenir e evitar a
inobservância das normas são medidas preventivas;
 No fundo ocorre antes de ocorrer a violação;
 Estas medidas aplicam-se no âmbito do Direito Penal aos imputáveis perigosos-
medidas de segurança;
 Também são medidas preventivas as que proíbem a prática de dada atividade ou o
exercício de uma profissão aos que tenham sido condenados por determinados
delitos.
 Ex: Autoridade públicas que fiscalizam e limitam certas atividades mediante
autorizações prévias; providências cautelares (que são medidas que visam evitar a
ocorrência de uma lesão grave e dificilmente reparável enquanto não há decisão
para um litigio); ASAE; arresto…

b- Tutela compulsória
 Medidas a atuar a quem violou as regras para ser obrigado a pagar, ou seja, pós-
violação;
 Compelir- tentar que se tenha a atitude correta e constranger.
 Ex: Direito de retenção- art. 810 CC - quando uma pessoa pode exercer poder
sobre uma coisa ou um animal recusando-se a entregar a outra enquanto não for
cumprida a obrigação (a lei aqui no fundo coloca nas mãos de um particular a força
para fazer respeitar o Direito) + exceção de não cumprimento.

c- Tutela reconstitutiva
 Trata-se de repor algo;
 Atua depois da violação e visa a reparação de danos , ou seja, colocar um sujeito
lesado pela prática de uma conduta desconforme à ordem jurídica na situação em
que ele estaria se não tivesse sofrido o dano;
 Aqui entra o âmbito da responsabilidade civil do art. 562.

c.1- Reconstituição natural

37
  Coloca o objeto lesado no mesmo estado que estava antes da ocorrência do
facto danoso;
 Reconstituição que se prefere;
 Art. 566?

c.2- Reintegração por mero equivalente

 Art. 566,1.
 Quando:
1. É injusto que o devedor reponha o estado natural do objeto;
2. Não é possível a reconstituição natural;
3. Reconstituição natural não repara todos os danos;
 Compensação monetária, no fundo entrega de uma soma pecuniária que
restitua à vítima a situação patrimonial que seria se não tivesse havido o facto;
 Tutela compensatória- compensação- art. 496 CC.
 Ex: Indemnização em caso de perda de viagem.
 Danos não patrimoniais: danos que não são reparáveis, dores, desgosto,
danos morais. Como não se podem retirar, atribui-se uma quantia em dinheiro
para os compensar.

c.4- Sanções punitivas

 Casos de violação mais grave da ordem jurídica;

 Implicam responsabilidade penal e responsabilidade civil na maior parte dos
casos;
 Estas podem traduzir-se em pena de prisão ou multa;
 É um castigo que lhe restringe o acesso a algo patrimonial ou à liberdade;
 No caso de uma ofensa à integridade pode ser-se indemnizado por danos
patrimoniais (e não patrimoniais) e responsabilidade penal;
 Estas sanções visam punir- função retributiva, ou seja, finalidade de punir;
 Tem como finalidade a prevenção geral e a prevenção especial;
- No caso da finalidade de prevenção geral: efeito que as sanções tem na
sociedade, efeito positivo- saber que quem violou foi punido e efeito negativo-
dissuasão.
- No caso da finalidade de prevenção especial: tem efeito no indivíduo, efeito
positivo- recuperar o delinquente e efeito negativo- persuadir de cometer
outros atos.

38
 c.5- Recusa de efeitos jurídicos do ato (ineficácia dos atos jurídicos)

 Quando as partes não cumprem os requisitos do ato a lei sanciona pelos

efeitos. Não produz os efeitos que as partes queriam.

1. Ineficácia em sentido amplo

 Reação da ordem jurídica que os atos jurídicos desconformes com a lei
produzam todos/alguns dos efeitos que produziriam;
 Pode implicar inexistência jurídica- não tem materialidade de ato jurídico
(nem pela forma nem pela substância) - art. 245/246;
 Pode implicar invalidade- quando temos um ato que existe, que foi
praticado mas que sofre de um vício, ou seja tem um problema e portanto
a lei determina a não produção de efeitos jurídicos;

A invalidade subdivide-se:

Nulidade Anulabilidade

Temos um ato nulo quando não chega a produzir nenhum
efeito jurídico. Pode ser invocada a todo o tempo por
qualquer interessado e pode ser declarado oficiosamente,
ou seja, ninguém precisa de pedir ao tribunal para
analisar).
- Artigo 286.
Ato que é válido e que produz os efeitos jurídicos a
que se destina mas como sofre de um vício uma das
partes pode pedir a sua anulação dentro do prazo de
1 ano. O tribunal não pode pedir oficiosamente.
O ato é válido a titulo precário porque (apenas e só)
se algum dos interessados quiser cessar, este acaba.

- Artigo 257.

2. Ineficácia em sentido estrito

 Alguma circunstância impede de o fazer, ou seja, o ato é válido mas não
produz os seus efeitos.
 Artigo 268.

Tutela privada (auto-tutela)

- Cabe, em princípio, a entidades públicas a realização de atos de coerção destinados a

prevenir ou a sancionar os atos ilícitos- conforme, art. 1 CPC.

39
- Normalmente é um tipo de tutela proibida mas há exceções onde é permitido recorrer à
tutela privada: quando não é possível recorrer à titula pública.

 Artigo 21 CRP- Direito de resistência;

 Artigo 336 CC- Ação direta;
 Artigo 337 CC- Legitima defesa (de terceiros ou do próprio);
 Artigo 339 CC- Estado de necessidade;
 Artigo 754/755 CC- Direito de retenção;

- No fundo protegem-se interesses contra atos da administração pública ou de particulares

que violem os direitos subjetivos.

- Protegem direitos objetivos, ou seja, o ordenamento jurídico e direitos subjetivos

(particulares).

Classificação dos meios de tutela do direito

- A autotutela, como referido, tem caractér execional.

- Heterotutela abrange a tutela preventiva, a compulsiva, reconstitutiva, punitiva e a que se

traduz na recusa de efeitos jurídicos aos atos praticados sem obediência aos requesitos
exigidos por lei ou às cláusulas contrárias à lei.

A tutela do direito e a tutela dos direitos

- Os direitos subjetivos dos particulares estão garantidos contra a violação por parte de outros
particulares e contra a violação por parte da Administração pública.

- Quando a violação tenha sido cometida em cumprimento de um ato (decisão, deliberação)

praticado por uma autoridade administrativa será em regra necessário obter a revogação ou a
anulação do ato administrativo.

- O particular cujo direito foi violado adquire um direito de indemnização contra a

Administração e contra os seus agentes (art. 21 CRP).

- Os meios de tutela postos à disposição dos particulares funcionam também como meios de
tutela do direito objetivo.

Tutela Administrativa

- Administração tem essencialmente uma função ativa de realização de fins coletivos e, quando
falamos da tutela administrativa, por contraposição à tutela judicial, destacam-se duas coisas:

40
  Tutela dos direitos do Estado quando este pretende fazer valer contra a
resistência dos particulares ou quando pretende impor a estes a observância de
leis, regulamentos ou providências concretas em que se contêm planos ou
programas gerais da Administração para a disciplina das atividades económicas,
para as construções e organização do território, para a defesa do ambiente, defesa
da saúde pública, etc. – A administração recorre à autotutela dos seus direitos, ou
seja, exerce-os pelos seus próprios meios e coercivamente sem ter de recorrer aos
tribunais! As decisões administrativas definitivas e executórias gozam de a
administração gozam de uma força, até certo ponto, semelhante à das sentenças
dos tribunais, podendo a administração executar essas decisões por meio coercivo
ou adotando medidas compulsivas sem ter de recorrer previamente aos tribunais
para fazer declarar e tutelar os seus direitos– Privilégio execução prévia (ao
contrário dos particulares).
Noutros casos, porém o Estado tem de recorrer a tribunais para exercer certos dos
seus direitos, como o direito de punir, que não pode exercer sem pedir ao tribunal
a condenação do arguido.

 Defesa/garantia/Tutela dos Direitos dos administrados contra os atos (decisões)

ilegais, injustos ou inconvenientes da Administração- os particulares quando
estão numa relação com a administração têm garantias contra os atos ilegais da
administração.

 Garantias graciosas ou administrativa dos administrados- meios de reação

administrativa, ex: reclamação, recurso hierárquico. Art. 268,3 e 269 CRP, DL 256-A/77
de 17 Junho.
Além do direito de participar na formação de decisões ou de deliberações que lhe
digam respeito, os administrados podem impugnar, perante a própria Administração,
através da reclamação para o próprio órgão que praticou o ato ou através de recurso
hierárquico para a entidade hierarquicamente superior, pedindo a revogação ou a
reforma de ato administrativo ilegal, inconveniente ou injusto.

 Garantias contenciosas- meios de reação para os tribunais. Se os meios anterior

falharem ainda se tem o recurso contencioso para o tribunal competente, dos atos

41
 administrativos definitivos e executórios (art. 269-2 CRP). Aqui já será uma tutela
judicial.

Tutela do direito e meios estaduais de controle social e de compulsão dos indivíduos

- Quanto à intervenção do Estado na vida económica temos:

1. Medidas cogentes- proibição do exercício de certas atividades a particulares, a

sujeição desse exercício a uma autoridade administrativa, ao preenchimento de
uma série de requisitos os planos normativos stricto sensu (planos de urbanização,
tabelamento de preços, proibição de certas cláusulas…).

2. Medidas incentivadoras- incentivos fiscais, conceção de crédito, os empréstimos

com juros bonificados, subvenções ou subsídios, garantia de preços… Estes
incentivos financeiros são por vezes acordados com a Administração e os
particulares através de contratos de desenvolvimento ou de contratos-planos.
Por esta via, o Estado visa não já impor unilateralmente a realização de certos
objetivos aos particulares mas persuadi-los.

Tutela Judiciária

a. Função tuteladora dos tribunais:

- art. 205.
- Missão é assegurar a defesa dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos e dirimir
os conflitos de interesse público e privado (tutela de direitos) e bem assim reprimir de
um modo geral as violações da legalidade democrática (tutela do Direito).
b. Tribunais como órgãos de soberania

42
  PR
Legitimidade democrática direta
 AR
Legitimidade democrática indireta Garantem a
 Governo –
 Tribunais -- Vinculação à lei Respeito pelos seus deveres estatuários legitimidade
democrática

Porque a AR e o Governo têm poder legislativo, logo os
tribunais apenas aplicam a lei que foi criada pelos
representantes eleitos do povo.
No fundo portanto os tribunais funcionam em nome do
povo.
Artigo 8,1 CC
A ordem jurídica contém uma ideia de que a administram
em nome do povo.
O cargo dos juízes vem acompanhado de um estatuto
(conjunto de deveres e pp que temos de respeitar)
Pp da imparcialidade- determinam que os juízes deve decidir
como um terceiro ‘supra partes’ = de forma livre e sem ligação
às partes, não podendo ser influenciado por razões
económicas, políticas… No fundo devem apenas ter em conta a
lei, o Direito.- art. 267,2. São igualmente obrigados a uma
dedicação exclusiva (art. 216,3).
Pp da independência- art. 208 CRP porque não estão sujeitos
a diretivas de nenhum órgão. Pp da irresponsabilidade dos
juízes- art. 216-2 CRP. Pp da inamobilidade- art. 216,1 CRP, ou
seja, os juízes não se podem deslocar de tribunal em tribunal.

Pp do auto-governo dos tribunais e art. 216,5 CRP-

incompatibilidades.

- Categorias dos tribunais: art. 209 CC.

 Tribunais judiciais:
- Tem-se o STJ, o Tribunal da Relação e o Tribunal de Primeira Instância (pode ser de
Comarca- há 23 ou de Comarca Territorial Alargada).
- O STJ e o Tribunal da Relação reapreciam em âmbito de recurso.
- O STJ divide-se na secção civil, secção criminal e secção social.
- A alçada para o STJ é de 30.000 euros e para a Relação de 5000, no entanto apenas
em matéria civil pois em matéria criminal há sempre possibilidade de recurso.

43
 - Ação declarativa: Apenas se pretende que o tribunal, de uma situação concreta
constate algo.
o Simples apreciação;
o Condenação;
o Constitutiva.

- A sentença da ação de declaração serve para iniciar a ação de execução.

NOTA: o MP não é um órgão de soberania, ele representa o Estado nos processos

judiciais e penais (art. 219 e 220 CRP) mas não decide litígios. Trata-se de um conjunto
de magistrados que formam um corpo independente do tribunal.

- Ação executiva: Ação coerciva do Direito quando não é cumprida a sentença anterior
(declarativa).

 Tribunais administrativos e fiscais: art. 212 CRP.

- Contém o STA, Tribunais Centrais Administrativos e o TAF. Os últimos 2 só existe no
Norte no Sul.
- Os TAF podem ser Tribunais Administrativos ou Tribunais Tributários.
- Se forem Tribunais Tributários então em 1ª instância a alçada é 450 euros, na 2ª é
1000 euros.
- Em geral, a alçada para o TCA é 5000 euros e para o STA é 20.000 euros.

REMISSÃO PARA A PÁGINA 15 E 16!!!

Fontes do Direito

- A doutrina tradicional define fontes de direito como sendo os modos de formação ou de

revelação do direito (objetivo).

- Podemos ter fontes formais por oposição àqueles factos ou poderes sociais de facto que
casualmente originaram e influíram o processo de produção normativa e que são designadas
de fontes materiais.

- As fontes podem ser voluntárias e não voluntárias também. Fontes voluntárias pressupõe
um ato explicito de criação normativa.

 Fontes voluntárias: lei (sentido material), assentos, jurisprudência e doutrina

44
  Fontes não voluntárias: pps fundamentais de direito e o costume.

- Também podemos ter fontes imediatas e fontes mediatas (art. 1 CC).

 Fontes imediatas: leis, normas corporativas – art. 1.

 Fontes mediatas: assentos, usos e equidade- ou seja, aquelas cuja força resultante
resulta da lei que para elas remete.

Enumeração e classificação das fontes do direito

- No elenco tradicional as fontes que se costumam referir é a lei, o costume, a jurisprudência e

doutrina.

- Hoje já se vem apontando como fontes de direito os ‘princípios fundamentais de direito’.

 Lei

- Podem distinguir-se em:

1. Leis em sentido material- Declaração de uma ou mais normas jurídicas pela

autoridade competente.
Ex: DL do Governo, DL do Conselho da Revolução, certos Decretos do PR, decretos
regionais, leis e os DL dos órgãos legislativos do território de Macau, regulamentos
emanados do Governo (decretos, regulamentares, portarias normativas, despachos
normativos), regulamentos emanados das autarquias locais (municípios, freguesias) e
das autarquias institucionais ou autarquias corporativas.

2. Leis em sentido formal- Qualquer diploma emanado pela AR (mas cuidado porque a
AR emana deliberações que assumem a forma de lei, segundo o art. 169,2 CRP mas
também emana outras que assumem a forma de moção e de resolução!)

- Leis em sentido material e formal- CRP, leis de revisão constitucional, leis ordinárias da
AR.

- Exceção: Não são fontes de direito as leis ordinárias meramente formais, como as que
conferem ao Governo a autorizações legislativas, autorizam o Governo a certas situações.

 Pps fundamentais de direito:

- Pps jurídicos que, porque são exigências feitas a todo e qualquer ordenamento jurídico se
este quer ser coerente com a sua própria pretensão de legitimidade e validade.

- Vinculam o próprio legislador constituinte.

45
- São pps universais de direito por imporem exigências a todo e qualquer ordenamento.

- 1º destes princípios é o pp democrático (art. 1 da Constituição) e há certos pps

fundamentais expressos na Declaração Universal dos Direitos do Homem aos quais se deve
conformar a interpretação e integração dos preceitos da lei interna relativos aos direitos
fundamentais (art. 16,2 CRP) + art. 8,1 CRP – pps do direito internacional geral ou comum
‘fazem parte integrante do direito português’ (no fundo estes são os pps comuns às nações
civilizadas).

- Além dos pps universais há os pps gerais do ordenamento interno e esses são
particularmente importantes no domínio da interpretação e da integração do
ordenamento jurídico.

 Doutrina:

- A nossa lei não reconhece a doutrina como fonte imediata de direito.

- Ela entende-se por pareceres/opiniões dos jurisconsultos em que estes desenvolvem em

bases científicas ou doutrinárias, as suas conceções sobre a interpretação ou integração do
direito.

- Essa doutrina consta de tratados, monografias, anotações, estudos jurídicos vários.

 Costume:

- Art. 3- Fontes mediatas os usos não contrários aos pp da boa-fé.

- Art. 4- Os tribunais podem recorrer à equidade quando haja disposição legal que o
permita, quando exista acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível, ou
ainda quando as partes tenham convenciado o recurso à equidade numa cláusula
compromissória.

- A nossa lei não reconhece o costume como fonte imediata de direito: quer ao costume
como prática social constante acompanha da convicção da juridicidade quer ao costume
jurisprudencial. Admite apenas que os usos tenham relevância jurídica quando a lei para
eles remeta ou seja, como fontes mediatas de direito.

- O costume é uma fonte não voluntária.

- Costume: prática social constante, acompanhada do sentimento ou convicção da

obrigatoriedade da norma que lhe corresponde. Contém dois elementos, o corpus-
observância generalizada e uniforme, com certa duração, de determinado padrão de
conduta em que está implícita uma norma e animus- a convicção de se estar a obedecer a

46
 uma regra geral e abstrata obrigatória, caucionada pela consciência jurídica da
comunidade.

 Jurisprudência:

- Conjunto de decisões em que se exprime orientação dos tribunais em julgamento de

casos (decisão);

- Não é fonte de direito porque não vincula para o futuro. Só é fonte de Direito no caso
em que as decisões remetem para as decisões de outros tribunais- precedente
vinculativo- não acontece no nosso ordenamento (Common Law);

- A nossa lei não reconhece a jurisprudência como fonte imediata de direito exceto nas
decisões dos tribunais, que tem força vinculativa, nos limites do ‘caso julgado’ apesar de
elas não ficaram a vincular outros tribunais;

- Mas os tribunais têm intervenção criadora no direito do caso concreto que decidem?-
Reconhece-se que a jurisprudência, no domínio das cláusulas gerais e dos conceitos
indeterminados e no domínio do desenvolvimento do direito praeter legem (lacunas)
assume o papel de um ‘legislador complementar’. Esta atividade jurisprudencial, na
medida em que ao longo do tempo vai explicitando uma ‘consciência jurídica geral’
contribui para a formação de normas que, por virem a ser positivadas por via legislativa ou
por via consuetudinária (costume jurisprudencial), podem vir a tornar-se verdadeiras
normas gerais e abstratas juridicamente vinculantes.

 Assento:

- No sistema jurídico português também são fontes de direito os assentos.

- Artigo 2- reconhece ao poder judicial a competência para, nos casos declarados na lei fixar
por meio de assentos doutrina com força obrigatória geral.

- STJ e o Tribunal de Contas resolvem um conflito de jurisprudência fixam doutrina ‘com

força obrigatória geral’- art. 2 CC.

- Fontes mediatas de direito.

47
 - No fundo é uma fonte interpretativa que se limita a fixar o sentido de certas normas de
alcance ambíguo ou de uma fonte inovadora se tem de preencher uma lacuna do sistema
jurídico.

- Desapareceram em 1995 porque eram supostamente inconstitucionais (art. 112 CRP)- STJ
estaria a exercer o poder legislativo.

- Cumpriam a função de regulação (Tribunais decidem agora de forma diferente e isso não
é bom), deveria haver uma posição conforme.

- Os assentos não são atos legislativos.

- Ao elaborar assentos o órgão jurisdicional acha-se vinculado ao direito constituído e

portanto, não pratica um ato livre e discricionário e, como o é, dentro de certos limites, o
ato legislativo.

Como surgiram as normas de Direito Subjetivo?

a. Visão potestativa

 Teses potestativas (séc. XIX);

 Determina que é o titular do poder legislativo que tem o poder de criar normas
jurídicas (apenas o Estado e a AR);
 Única fonte de Direito é a lei (só podem haver mais fontes se a lei determinar;
 Distingue normas primárias (aquelas que criam regras jurídicas) e normas secundárias
(atribuem valores a outras fontes que não a lei).
 Criação das normas apenas dependente da maioria.
 Justifica o que aconteceu na II Guerra Mundial.

TESE REJEITADA

b. Visão naturalista/supra-positiva
 A validade das normas jurídicas não se funda na vontade do legislador.
 Há fontes do Direito que não estão positivadas.
 Os pp não são naturais e já existem.

TESE ACEITE

48
 Hierarquia das fontes e das normas

1. Pp fundamentais do Direito.
2. Constituição.
3. Decretos presidenciais a declarar o estado de sitio/de emergência de acordo com a
Constituição (durante o período da sua vigência).
4. Normas constitucionais.
5. Leis ordinárias (estão por ordem decrescente de importância: (+) leis da AR e d.l. do
Governo e do CR; decretos-lei regulamentar e simples; portarias e despachos
normativos; regulamentos locais);
6. Direito Internacional.

É necessário fazer-se a distinção entre as leis constitucionais e as leis ordinárias:

o As normas das leis ordinárias que contrariem as leis constitucionais padecem de

vício de inconstitucionalidade, pelo que não devem ser aplicadas pelos tribunais
ou por outros órgãos aplicadores de Direito.
o A inconstitucionalidade pode ser orgânica ou formal sendo orgânica no caso em
que o ato que emana a norma se acha viciado nos seus pressupostos (ex: não tem
competência na matéria) ou no processo de formação ou nas formalidades
constitucionalmente prescritas.
o A inconstitucionalidade também pode ser material se o vício afeta a própria
norma do seu conteúdo, por este ser contrário ao conteúdo de uma norma
constitucional.

o Nas normas constitucionais estabelece-se uma hierarquia, distinguindo-se entre

as normas constituintes emanas pelo legislador constituinte ordinário e as
normas constituintes editadas pelo poder constituinte derivado de revisão.
o As normas constituintes editadas pelo poder constituinte derivado de revisão
podem ser inconstitucionais se violarem os limites juridicamente vinculantes
impostos pelo poder constituinte, no texto constitucional originário, ao poder de
revisão.

49
 o Dentro das normas constitucionais ainda temos as normas constitucionais
mediatas- é o caso das normas de Direito Internacional e pps gerais de direito
comum às nações civilizadas e normas de direito internacional convencional a que
se refere os números 1 e 2 da CRP.
o Ao lado das normas constitucionais encontram-se os Regulamentos
comunitários.

Conflito de normas

 Conflito de normas da mesma hierarquia

- Critério da posterioridade: art. 7,3 CC.

- Excessão: lei especial anterior prevalece sobre a posterior- critério da especialidade.

 Conflito de normas de hierarquia diferente

- Critério da superioridade.

 Conflitos de leis no tempo

 Conflitos de lei no espaço

- Num mesmo facto ou situação concreta têm atinências com dois ou mais ordenamentos
jurídicos com esferas territoriais de aplicação diferente.

 Conflitos de leis, lacunas de colisão

- Quando, no mesmo ordenamento jurídico encontramos duas normas diferentes entre si.

- Quando duas ou mais normas se propõe a resolver ‘a mesma questão de direito’ no domínio
da mesma legislação e dentro do mesmo contexto teleológico, estabeleçam para casos
idênticos ou para casos juridicamente equiparáveis consequências jurídicas diferentes.

- Deixa de haver regime jurídico para essa situação.

Entrada em vigor da lei

- Art. 5,2 CRP: ‘entre a aplicação e a vigência da lei decorrerá o tempo que a própria lei fixar
ou, na falta de fixação, o que for determinado em legislação especial’.

50
 - Este período corresponde ao período de vacatio legis e destina-se a possibilitar o
conhecimento da lei pelos seus destinatários.

- Lei nº8 77 de 1 de Fevereiro:

o Art. 1: ‘a data do diploma é a da sua publicação’.

o Art. 2: ‘1- O diploma entra em vigor no dia nele fixado ou, na falta de fixação, no
continente do quinto dia após publicação (no DR), nos Açores e Madeira no 15º dia.’

Termo de vigência da lei

Art. 7,1 CC Caducidade Revogação Art. 7,2 CC

Superveniência de um facto produzido e previsto pela Pressupõe sempre a entrada de uma nova lei.
lei que se destina a ter uma vigência temporária OU
a realidade que é abordada pela lei desaparece em Revogação expressa Revogação tácita
termos definitivos.
Quando essa lei nova diz Resulta da
expressamente que revoga incompatibilidade entre as
a lei anterior. posições da lei nova e da

NOTA: Batista Machado- costume e usos são antiga OU quando a lei

diferentes porque tem visão positivista. nova contém toda a

matéria da lei antiga.

Ab-rogação= revogação Derrogação

total
- Art. 7,3- a revogação da lei revogatória não importa de per si a repristinação isto é, o
renascimento da lei anteriormente revogada a não ser que o legislador a reponha em vigor e
aí temos uma verdadeira repristinação.

NOTA: Apesar de só se preverem estas duas formas, a caducidade e a revogação, deve saber-
se que o desusuo e costume contrário também levariam à cessação da vigência da lei.

51
 Interpretação e integração da lei

- Análise sumária do art. 9 CC.

A doutrina tradicional da interpretação das leis

- Noção: A disposição legal apresenta-se ao jurista como um enunciado linguístico, como um

conjunto de palavras que constituem um texto. Interpretar consiste em retirar desse texto um
sentido ou conteúdo de pensamento.

O texto tem muitos sentidos e comporta muitas vezes expressões ambíguas e obscuras e
mesmo quando aparentemente claro à primeira leitura, a sua aplicação aos casos concretos da
vida fazem surgir dificuldades de interpretação insuspeitadas e imprevisíveis.

- Atividade do jurista: fixar o sentido e o alcance do texto com que deve valer. De entre os
sentidos possíveis, na verdade há que eleger um.

- A lei é um instrumento de prática conformação e ordenação da vida social, dirigida a uma

generalidade de pessoas e a uma série indefinida de casos e portanto deve extrair-se dela um
sentido que valha para todas as pessoas e para todos os casos.

- Hermenêutica jurídica: Deve fixar-se então um sentido decisivo da lei que garanta uma
uniformidade de soluções e para isto deve fixar um conjunto de diretivas ou critérios que
devem orientar a atividade do intérprete por forma a evitar o casuísmo e o arbítrio de cada
julgador, incompatíveis com as necessidades da vida social, incompatíveis com a segurança
jurídica. É a este conjunto de diretivas para interpretar a lei que se chama hermenêutica
jurídica.

Interpretação doutrinal e interpretação autêntica

- A interpretação que se tem vindo a referir é a interpretação doutrinal e contrapõe-se com a

interpretação autêntica.

- Interpretação autêntica: O órgão competente que cria uma lei tem também a competência
para a interpretar, modificar, suspender ou revogar. O órgão que a editou, quando surge uma
dúvida acerca do sentido ou alcance da norma, tem a competência para interpretar através de
uma nova lei.

- Leis interpretativas: leis que apenas se destinam a fixar o sentido com que deve valer uma lei
anterior (art. 13- ‘A lei interpretativa integra-se na lei interpretativa’).

52
 A querela dos métodos

a) Os dois eixos de coordenadas

- Com visto ao enquadramento lógico-racional do texto do art. 9 irá estabelecer-se as direções

doutrinas ou escolas interpretativas.

- As duas primeiras posições contrapostas em matéria de interpretação:

 Subjetivista: faz finca-pé na mens legislatoris (valoriza a vontade do legislador mas o

pensamento dele não é valorizado no texto).
No fundo esta entende que a atividade interpretativa deve ir apontada à descoberta
da vontade do legislador, dando menos peso à objetivação linguística dessa vontade
no texto ou fórmula da lei.
 Objetivista: apega-se à mens legislatoris valoriza a vontade ou intenção da lei.
Entende que aquela atividade se deve dirigir essencialmente à descoberta do sentido
da fórmula normativa objetivada no texto, autonomizando este da possível vontade
psicológica que este na sua origem.

- Ao lado desta alternativa, contrapõe-se estas duas, que respondem à questão ‘deve
prevalecer a rigidez da lei ou o dinamismo e a fluidez da vida na sua evolução?

 Historicismo: o sentido da lei permanece imutável ao longo do tempo, no fundo

privilegia a rigidez.
 Atualismo: o sentido da lei evolui ao longo do tempo, de acordo com as mudanças
técnicas, as necessidades e as conceções sociais.

 Subjetivismo histórico: a vontade do legislador não se altera com o tempo.

 Subjetivismo atualista: a vontade que o legislador teria atualmente.
 Objetivismo histórico: a norma tem um sentido e é imutável ao longo do tempo.
 Objetivismo atualista: admite que o texto da norma se vai alterando com o tempo.

- Argumentos a favor da corrente subjetivista:

1. Dever de obediência ao legislador ou ao poder legitimo exige que se procure a

determinação de uma vontade histórica prescritiva (mens legislatoris);

53
 2. Certeza do direito: a determinação da ‘vontade histórica’ dá maiores garantias de
segurança aos destinatários das normas e promove a uniformidade de soluções.

Contra o argumento dos ‘objetivistas’ de que não é possível determinar a vontade histórica
do legislador os subjetivistas respondem que tal circunstância pode até facilitar a descoberta
do sentido com que a lei foi querida e votada, dada a existência de relatórios, atas onde ficam
a constar os debates, os pareceres, os comentários, as críticas, projetos, propostas
alternativas. Em todo o caso permaneceria válido o dever de obediência à ‘vontade’ real do
legislador sempre que a sua descoberta fosse possível.

A orientação subjetivista moderada exige no entanto que essa vontade se reflita no texto
legal, ainda que minimamente (teoria da alusão).

O subjetivismo extremo, por sua vez, considera que o mens legislatoris é determinante
mesmo quando nos conduza para além do texto.

- Argumentos a favor da corrente objetivista:

1. Crítica aos subjetivistas: órgão legislativo é um conjunto de pessoas.

2. Deve prevalecer o texto porque o texto deixa de estar dependente de pessoas que o
elaborou ficando autónomo.
3. Favorece a justiça do Direito – solução mais justa.

Elementos de interpretação (fatores hermenêuticos)

 Lógica (espírito da lei);

- Subdivide-se em 3 elementos:

 Racional/teleológico: ‘ratio legis’ – A razão de ser da lei, o que o legislador queria

alcançar ao elaborar a norma.
O conhecimento deste fim, sobretudo quando acompanhado das circunstâncias
(políticas, sociais, económicas, morais) em que a norma foi elaborada ou da conjetura
político-económico-social que motivou a ‘decisão legislativa’ (occasio legis) constitui
um subsídio da maior importância para determinar o sentido da norma.

54
 Igualmente o esclarecimento da ratio legis revela a ‘valoração’ ou ponderação dos
diversos interesses que a norma regula e, portanto, o peso relativo desses interesses, a
opção entre eles traduzida pela solução que a norma exprime.

 Sistemático: consideração do efeito da lei e dos lugares paralelos. Leva a um subsídio

interpretativo.
Este elemento compreende a consideração das outras disposições que formam o
complexo normativo do instituto em que se integra a norma interetando, ou seja, que
regulam a mesma matéria (contexto da lei) assim como a consideração de disposições
legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares
paralelos).
Subsídio interpretativo= que se baseia no postulado da coerência interna do
ordenamento jurídico, designadamente no facto de que as normas contidas numa
codificação obedecem por pp a um pensamento unitário.
O recurso aos lugares paralelos- pode ser de grande utilidade pois se um problema de
regulamentação jurídica fundamentalmente idêntico é tratado pelo legislador em
diferentes lugares do sistema, sucede com frequência que num desses lugares a
fórmula emerge mais clara e explícita. Em tal hipótese, porque o legislador deve ser
uma pessoa coerente e porque o sistema jurídico deve por igual formar um todo
coerente, é legítimo recorrer à norma mais clara e explícita para fixar a interpretação
de outra norma (paralela) mais obscura ou ambígua.

 Histórico: todos os materiais que estão relacionados com a história daquela norma:
a. A histórica evolutiva do instituto da figura ou do regime jurídica em causa: as mais
das vezes a norma é produto de uma evolução histórica de certo regime jurídico,
pelo que o conhecimento dessa evolução é suscetível de lançar luz sobre o sentido
da norma;
b. As chamadas ‘fontes da lei’ ou seja os textos legais ou doutrinais que inspiraram o
legislador na elaboração da lei. Aqui devem ser tomadas em conta não só as
principais das obras doutrinárias, nacionais ou estrangeiras que serviram de
inspiração à fórmula normativa mas também as leis de outros países.
c. Os trabalhos preparatórios- ou seja, os estudos prévios, anteprojetos…

55
  Gramatical (texto/letra da lei);

- Texto é ponto de partida da interpretação;

- Na falta de elementos que façam eleger um sentido então deve optar-se pelo sentido que
melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais
utilizadas.

- Tem 2 funções:

 Positiva: Nos casos onde só há um sentido, esse será o sentido da lei com a ressalva
de se poder concluir com base noutras normas que a redação do texto atraiçoou o
pensamento do legislador.
Nos casos em que há mais do que um sentido então dá-se mais apoio a um dos
possíveis sentidos.

 Negativa: Eliminar sentidos que não tem qualquer apoio/fundamento no texto da lei.

Resultado da interpretação

 Declarativa: Nesta o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto direta e
claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo.

 Restritiva: Quando o intérprete chega à conclusão de que o legislador adotou um

texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que
pretendia dizer. Aqui a ratio legis tem uma palavra decisiva. O intérprete não deve
deixar arrastar-se pelo alcance aparente do texto, mas deve restringir este em termos
de o tornar compatível com o pensamento legislativo, isto é, com a ratio.

 Extensiva: O intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica àquem do

espírito da lei, que a fórmula verbal adotada peca por defeito, pois diz menos do que
aquilo que se pretendia dizer. Alarga ou estende o texto e dando um alcance conforme
ao pensamento legislativo faz-lhe corresponder a letra da lei ao espírito da lei.

- Assume normalmente a forma de extensão teleológica - A ‘racio legis’ determina a sua

aplicação que são abrangidos pelo espírito e não pelo texto.

Argumentos usados pelo jurista para fundamentar a interpretação extensiva:

56
 o Argumento da identidade de razão

Onde a razão decidir seja a mesma, a mesma deve ser a razão.

o Argumento de maioria de razão

Se a lei contempla certas situações para as quais estabelece um regime jurídico, então essa
solução deve ser aplicada a outras situações que, por razões mais fortes, devem ser aplicadas.

 Revogatório/ab-rogante: o texto não reproduz o pensamento do legislador por ser

uma fórmula legislativa abortiva ou de lapsoPara haver interpretação o intérprete terá
de eliminar total ou parcialmente o texto. Só tem lugar quando entre duas disposições
legais há contradições insanáveis.

 Enunciativa: o intérprete deduz de uma norma um conceito ou norma que não está
expresso, estando apenas virtualmente contido.
o Argumento a maiori àd minus

Se a lei permite mais então a lei também proíbe menos. Ex: se um individuo pode alienar
determinados bens também pode onerá-los.

o Argumento a minori àd mais

Se a lei proíbe menos então a lei também proíbe mais. Ex: proíbe onerar certos bens, também
proíbe aliená-los.

o Argumento a contrario senso

Deduz-se de um certo caso um principio-regra de sentido oposto para os casos não abrangidos
pela norma excecional. Assim, a partir de uma norma excecional deduz-se a contrario que os
casos que ela não contempla na sua hipótese seguem um regime oposto, que será um regime-
regra.

- A este propósito o art. 11 proíbe a aplicação analógica das normas excecionais, mas não a sua
interpretação.

Este argumento apenas tem força plena quando se consiga mostrar a existência de uma
implicação intensiva (ou replicação) entre a hipótese e a estatuição- quando se mostre pois,
que a consequência jurídica se produz quando se verifique a hipótese e que tal consequência
só se produz quando se verifique tal hipótese. Assim sucede quando a hipótese lega é
constituída por uma enumeração.

57
 Posição do Código Civil

Qual a posição do nosso CC perante o problema da interpretação?

 O art. 9 não tomou posição na controvérsia entre a doutrina subjetivista e a doutrina

objetivista. Comprova-o o facto de se não referir, nem à ‘vontade do legislador’ nem
‘vontade da lei’, mas apontar antes como escopo da atividade interpretativa a
descoberta do ‘pensamento legislativo’ (art. 9,1). Significa que o legislador não se quis
comprometer.

O art. 9,1 refere mais três elementos de interpretação:

1. Unidade do sistema jurídico
 É o mais relevante.
 Larenz: ‘a lei vale na verdade para todas as épocas mas em cada época da
maneira como esta compreende e desimplica, segundo a própria consciência
jurídica’.
 Pp da coerência valorativa da OJ- há um conjunto de valores alinhados entre
si.
 O ordenamento jurídico que deve ser interpretado como uma unidade num
sistema que tem outras normas, etc.
 Interpretação conforme a Constituição.
2. Circunstância em que a lei foi aplicada
 Conotação atualista, legislador aderiu ao atualismo;
 Lei não é imutável, o sentido da lei vai mudando;
3. Condições do tempo em que a lei foi elaborada
 Occasio legis: fatores conjunturais de ordem política, social e económica que
determinaram ou motivaram a medida legislativa e causa;
 Por vezes o conhecimento destes fatores é indispensável para se atinar com o
sentido e alcance da norma- sobretudo quando ela é antiga;

 Ministro da Justiça Antunes Varela indica-nos, num texto, como fazer, começando-o a
dizer que a interpretação não deve cingir-se à letra mas reconstituir a partir dela o
‘pensamento legislativo’. Contrapõe-se a letra (texto) e espírito (pensamento) da lei,
declarando-se que a atividade interpretativa deve- como não podia deixar de ser-
procurar este a partir daquela.

58
  A letra (enunciado linguisto) é assim o ponto de partida mas também exerce uma
função de um limite (art. 9,2).
 A letra ainda exerce uma terceira função: a de dar um mais forte apoio àquela das
interpretações possíveis que melhor condiga com o significado natural e correto das
expressões utilizadas. Com efeito, nos termos do art. 9,3 o intérprete presumirá que o
legislador ‘soube exprimir o seu pensamento em termos adequados’. Só quando
razões ponderosas, baseadas noutros subsídios interpretativos, conduzem à conclusão
de que não é o sentido mais natural e direto da letra que deve ser acolhido, deve o
intérprete preferi-lo.

Integração da lei

- Nenhum legislador consegue regular todas as relações que existem na sociedade, quer
porque há situações imprevisíveis, quer por distração quer porque não quer ainda criar
normas jurídicas para essas situações (ex: aplicações de transporte) porque ainda não tinham
consciência das consequências.

- Embora tais situações da vida careçam de regulamentação jurídica e devam ser reguladas, a
verdade é que exorbitando elas da previsão do legislador, terão de ser decididas pelo julgador
de acordo com os processos de integração das leis.

Por isso que o comando direto da lei só cobre o que da norma se deduz e não já aquelas
inferências que o intérprete faça, a partir das normas postas para resolver casos não previstos,
fundar-se diretamente nos comandos normativos, mas em argumentos e inferências
metodológicas menos estritamente vinculados a tais comandos. Passar-se-ia assim do plano da
estrita aplicação do Direito secundum legem para o plano da indagação e aplicação do Direito
praeter legem.

- Para definir a linha divisória entre estes 2 planos temos dois critérios diferentes:

 Segundo uns autores a indagação do direito praeter legem inicia-se no extremo limite
que separa a interpretação extensiva da aplicação analógica. A primeira limitar.se-ia a
entender a aplicação da norma a casos não previstos pela sua letra mas
compreendidos pelo seu espírito ao passo que a segunda leva a aplicar a norma
mesmo a situações que nem sequer já são abrangidas no seu ‘espírito’;
 Segundo outros entra-se no domínio da indagação e aplicação do Direito praeter
legem logo que a situação a regular não seja suscetível de ser abrangida por qualquer

59
 interpretação da norma com uma correspondência, ainda que mínima, no enunciado
ou fórmula verbal da mesma norma (teoria da alusão).

Resumindo,

- Segundo doutrina tradicional é o limite entre a interpretação extensiva e a aplicação

analógica da lei (basicamente, quando não está previsto nem na lei nem no espírito).

- Mas há autores que defendem que só estamos no domínio do secundum legem se

respeitarmos a teoria da alusão.

Proibição da decisão de ‘non liquet’ (obrigação de julgar)

- Perante os ‘casos omissos’ o tribunal não pode abster-se de julgar!

- Art. 8,1 CC- Proibição de non liquet, o tribunal não pode abster-se de julgar por não haver
normas, estabelece-se a obrigação de julgar. (Com remissão para o art. 3,2 Estatuto dos
Magistrados Judiciais).

Noção e espécies de lacunas

- A lacuna é sempre uma incompletude, uma falta ou falha.

- Mas uma incompletude relativamente a algo que protende para a completude.

- Existe uma lacuna quando a lei (dentro dos limites de uma interpretação ainda possível) e o
direito consuetudinário não contém uma regulamentação exigida ou postulada pela ordem
jurídica global- ou melhor, não contém a resposta a uma questão jurídica.

Espécies de lacunas

Temos 3 camadas:

1. A camada das normas

2. A camada das rationes legis (ou seja da teleologia imanente às normas de Direito Lacunas da lei
positivo)
3. Pp e valores jurídicos gerais (rationes iuris) Lacunas do Direito

Relativamente às lacunas da lei:

60
  Lacunas de 1º nível/nível das normas: Situações em que uma norma não pode ser
aplicada porque falta uma determinação (outra norma). Ex: art. 89/2- lei geral
tributária.

Resolução:

1. Recurso à analogia com uma norma existente no sistema (art. 10,1 CC).
2. Se não houver norma que regule um caso análogo então partimos para o art.
10,3 CC e tiramos todos os partidos possíveis dos pps gerais constituintes do
sistema ou dos pps jurídicos supralegais para elaboração de uma norma ad hoc.

 Lacunas teleológicas: são lacunas de 2º nível.

- Subdivide-se em 2:
o Lacunas patentes: Quando a lei não tem regra que seja aplicável a
certo caso ou grupo de casos..
Funciona uma máxima equalizante do pp da igualdade- se a lei
regula uma matéria também deve regular outro.
Ex: não há regulação para o transporte aéreo.

o Lacunas latentes: Quando a lei contém uma regra aplicável a certa

categoria de casos mas olhando a um próprio sentido e finalidade
da lei se verifica que essa categoria abrange uma subcategoria cuja
particularidade ou especialidade valorativamente relevante não foi
considerada. Não h
Falta uma norma especial/excecional porque já temos um regime
geral.
Máxima discricionariedade ao pp da igualdade- lei deve tratar de
forma diferente esse conjunto de casos.

Resolução: sempre via analogia, art. 10,1 CC.

Relativamente às lacunas do Direito:

- Se os pp e valores não existirem e estiverem incluídas nas normas estamos perante lacunas
do Direito. Ex: proteção dos direitos dos animais.

61
 Resolução:

1. Art. 1.
2. Art. 10,3.

Enquadramento teórico do domínio das lacunas e do possível espaço de jogo da metodologia

integradora ou ‘praeter legem’

- O domínio das lacunas- que é o domínio do praeter legem- situa-se entre a interpretação da
lei e a completude do sistema.

- A linha-limite da completude ou acabamento da lei merece algumas observações:

o Há silêncios da lei que podem ser significativos, ou seja, podem

traduzir-se numa resposta da lei a uma certa questão de direito.
Ex: argumento da inversão.
o Há casos em que a lei proíbe o recurso à analogia. Essa proibição
verifica-se sempre que a lei recorre a uma enumeração completa
(numurus clausus).

NOTA: Nestes casos é a lei que exclui a possibilidade de lacuna.

O recurso à analogia: art. 10,1,2

- Nos termos do art. 1 do CC o julgador deve aplicar (por analogia) aos casos omissos as
normas que diretamente contemplem casos análogos e só na hipótese de não encontrar no
sistema uma norma aplicável a casos análogos é que deve proceder de acordo com o nº3 do
mesmo artigo.

- Casos análogos: quando nestes se verifique um conflito de interesses paralelos em que o

legislador pode estabelecer um paralelismo de soluções- art. 10,2.

- Recurso á analogia é o primeiro meio de preenchimento das lacunas justifica-se por razões
de coerência normativa ou de justiça relativa (pp da igualdade: casos semelhantes ou conflitos
de interesses semelhantes devem ter um tratamento semelhante). No fundo, igualmente
acresce certeza do direito.

62
 Função do recurso a uma norma ‘ad hoc’ elaborada pelo julgador dentro do espirito do
sistema: art. 10,3.

- O legislador incumbe o intérprete a elaborar e formular uma ‘norma’, isto é, uma regra geral
e abstrata que contemple o tipo de casos em que se integre o caso omisso.

- Essa norma só se aplica no caso sub judice, sem que de modo algum adquira carácter
vinculante para futuros casos.

Novos resultados

 Interpretação corretiva: verifica-se que circunstâncias se alteraram e corrige-se o

texto;
 Extensão teleológica: alarga-se o âmbito de aplicação da norma tendo em
consideração occasio legis.
 Redução teleológica: reduzimos o âmbito de aplicação da norma por referência à
occasio legis.

Postulados hermenêuticos fundamentais

*VER ESTA PARTE TODA PELOS RESUMOS DE 97 PÁGINAS- PÁG79 A 85

Conflitos de leis no tempo

O problema e a sua importância prática

- As leis sucedem-se no tempo e por força do pp ‘a lei posterior derroga a lei anterior’ (art. 7)
esta sucessão de leis não gera um conflito real de normas aplicáveis. No entanto verificam-se
conflitos de leis no tempo.

- Há factos e situações que, tendo-se verificado antes da entrada em vigor da lei nova tendem
a continuar no futuro ou a projetar-se nele.

- Só no séc. XVIII o problema dos conflitos de lei no tempo surgiu com um novo e decisivo
interesse, em ligação com a proteção dos direitos fundamentais e a segurança jurídica deste
contra o poder.

Exemplo: Imagine-se que uma lei anterior não considerada crime uma determinada conduta,
mas uma nova considera, deitar beatas para o chão=crime agora.

63
 Graus de retroatividade

 Grau retroatividade máximo: quando a lei nova não respeita as situações

definitivamente decididas por sentença transitada em julgado ou por qualquer outro
título equivalente ou aquelas causas em que o direito da ação já havia caducado. No
fundo não respeita a causae finitae.

 Grau retroatividade intermédia: respeitando as causae finitae, não se detém sequer

perante efeitos jurídicos já produzidos no passado mas que não chegaram a ser objeto
de decisão judicial nem foram cobertos ou consolidados por título equivalente.

Ex: se uma LN viesse reduzir a taxa legal de juro máximo e estabelecesse a sua aplicação
retroativa em termos de obrigar a restituir os próprios juros vencidos sob a LA.

 Grau retroatividade normal: lei nova aplica-se às situações existentes aquando da sua
entrada em vigor mas respeita os efeitos já produzidos ao abrigo da lei antiga. (art.
12,1).

Ex: se a LN viesse estabelecer um prazo mínimo mais longo para os arrendamentos rurais e
mandasse aplicar esse prazo aos contratos em curso no momento do seu IV.

A retroatividade e a CRP

- Várias constituições dos fins do séc. XVIII deram ao pp da não retroatividade da lei um valor
de pp constitucional.

- Esta posição inspirou-se na ideia da defesa dos direitos subjetivos dos indivíduos contra o
arbítrio do poder do Estado.

- Certas formas extremas de retroatividade podem considerar-se inconstitucionais, não por se

tratar propriamente da aplicação retroativa da LN mas sim por esta aplicação implicar a
violação de direitos fundamentais.

- Nas constituições modernas porém, o pp da não retroatividade não assume foros de pp

constitucional, a não ser num domínio do Direito Penal. Fora este domínio, o legislador
ordinário não está constitucionalmente impedido de conferir retroatividade às leis que edita,
salvo se através da retroatividade vier a violar direitos fundamentais constitucionalmente
tutelados ou qualquer outro pp ou garantia constitucional.

64
  Em matéria de lei penal incriminadora, de lei que venha a instituir novas penas ou
medidas de segurança, ou venha a agravar as penas ou medidas de segurança
anteriores, é constitucionalmente proibida a retroatividade (art. 29,1,3,4 da CRP).
 Nesta matéria o pp da retroatividade in mitius (art. 6,b CP): aplicam-se
‘retroativamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido’ (art. 29,4).
 Tem havido uma tendência para alargar este pp a outros domínios (ressalva aos
direitos de terceiros).

Soluções possíveis do problema. As disposições transitórias. ‘Direito transitório’

- Os problemas de sucessão de leis no tempo suscitados pela entrada em vigor de uma LN

podem, pelo menos em parte, ser diretamente resolvidos por esta mesma lei, mediante
disposições adrede formuladas, chamadas disposições transitórias.

- As disposições transitórias podem ser:

 Carácter formal: aquelas que se limitam a determinar qual das leis, a LA ou a LN, é
aplicável a determinadas situações.
 Carácter material: aqueles que estabelecem uma regulamentação própria, não
coincidente nem com a LA nem com a LN, para certas situações que se encontram na
fronteira entre as duas leis.
Destinam-se, em regra, a adaptar o regime da LN a situações existentes no momento
da sua entrada em vigor.
Por vezes estas disposições são mesmo necessária para estabelecer a transição entre
os dois regimes, relativamente a situações jurídicas até então configuradas e regidas
pela LA ou então para alargar os benefícios da LN.

- Disposições transitórias materiais: art. 182, art. 184 e art. 185.

- A maior parte das vezes o legislador nada diz sobre a lei a aplicar a situações em que se
suscita um problema de leis no tempo e aqui o jurista é remetido para o art. 12.

Teoria da não retroatividade da lei e suas aplicações

O pp da não retroatividade da lei e a sua expressão no seu Código

- Não está nada no Código estabelecido sobre o pp da retroatividade da lei para outros ramos
do Direito e portanto cabe à lei e à jurisprudência apurar um critério racional e preciso que
permita definir a retroatividade, ou seja, que permita desenhar com nitidez a linha de confins
que separa o âmbito de aplicabilidade da LN e da LA.

65
- Para o problema da definição do conceito de retroatividade há 2 doutrinas:

 Doutrina dos direitos adquiridos: para esta seria retroativa toda a lei que violasse os
direitos já constituídos (adquiridos).
Para esta a LN deveria respeitar os direitos adquiridos sob pena da retroatividade.

 Doutrina do facto passado: para esta seria retroativa toda que se aplicasse a factos
passados antes da sua entrada em vigor.
Para esta a LN não se aplicaria a factos passados e aos seus efeitos (só se aplica a
factos futuros) sob pena de retroatividade.

- A doutrina dos direitos adquiridos foi sendo posta de lado pelos autores modernos por
causa da sua imprecisão, já a segunda, complementada com o chamado pp da aplicação
imediata da LN às situações em curso no momento da sua entrada em vigor e é a que hoje
tende a predominar em toda a parte.

- A doutrina do facto passado inspira o art. 12 do nosso CC e é neste artigo + art. 13 (leis
interpretativas) e art. 297 (alteração de prazos) que se fixam os critérios aplicáveis em todos os
ramos do direito (excepção ao direito penal).

o Art. 12,1 CC- diz que a lei só dispõe para o futuro, quando não lhe seja atribuída
eficácia retroativa pelo legislador e que, mesmo que nesta última hipótese, se
presumem ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a
regular. Ex: juros do passado.
o Art. 12,2 CC- distingue dois tipos de leis ou normas:
1. As que dispõe sobre os requisitos de validade (substancial ou formal) de quaisquer
factos ou sobre os efeitos de qualquer facto (1ªparte); - SÓ SE APLICAM A FACTOS
NOVOS!

2. Aquelas que dispõe sobre o conteúdo de certas situações jurídicas e o modelam

sem olhar para os factos que a tais situações deram origem (2ªparte); - SO SE
APLICAM A RELAÇÕES JURÍDICAS CONSTITUIDAS ANTES DA LN MAS SUBSISTENTES
OU EM CURSO À DATA DA SUA ENTRADA EM VIGOR!

Ainda à parte o art.12,2 deixa entrever a possibilidade de leis que regulem o

conteúdo das relações jurídicas atendendo aos factos que lhe deram origem (isto
acontece por exemplo no domínio dos contratos).

66
NOTA: A Constituição não consagrou o pp, apenas refere a retroatividade quanto a matérias
específicas.

Há um artigo da não retroatividade da lei em matéria de DLGs (art. 18 e há um pp geral de

proibição de retroatividade penal e incriminadora (novas penas e aumento dos prazos) – art.
29-1, 29-4 CRP mas há a retroatividade da lei penal se ela for mais favorável ao recluso
(retroatividade in mitius melius).

Também está proibida a retroatividade na criação de impostos.

Igualmente, quando entra uma lei nova ela não pode ter efeitos passados (art. 103-3 e 282-
3)- leis não podem então ofender caso julgado.

Fora destas proibições o legislador pode dar retroatividade às leis. Ele pode prever e na própria
lei tentar introduzir normas que resolvam conflitos de leis no tempo- disposições transitórias
(normas que o legislador faz dentro da lei nova para solucionar problemas).

Critérios supletivos para quando não há disposições transitórias:

- Foi objetivo de 2 grandes teorias:

 Doutrina dos Direitos Adquiridos- retroativa, toda a lei que viola os direitos adquiridos
no passado. A lei nova não pode desrespeitar os direitos constituídos no passado.

- Muito imprecisa!

 Doutrina do facto passado- uma lei é retroativa quando se aplica a factos passados
desde o seu inico de vigência.

*A partir daqui ver pág 89 em diante dos resumos de 97 pág.

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