6Introdução ao Estudo de direito

Igualdade
Valores fundamentais que têm que ser
Liberdade respeitados para o bom funcionamento da
liderança e da sociedade
Fraternidade/ Solidariedade

O Ser Humano só consegue viver em

sociedade

Kant diz que seres humanos são caracterizados por sociabilidade não socia… ou seja, têm
interesses individuais, mas precisamos de viver em comunidade para conseguir progredir

Gera conflitos de interesse – Interesses

individuais + interesses da comunidade

- Não há intenção de criação de uma sociedade perfeita. Os conflitos são parte da nossa
natureza, devido à nossa necessidade de fazermos prevalecer os nossos interesses e, ainda,
pelo facto da convivência social nos ser imprescindível.

O Homem -» ser socialmente aberto, e, por isso mesmo, “inseguro e desorientado”, tendo,
portanto, a necessidade de estabelecer relações com os outros, através das instituições, de
modo a se realizar plenamente (ou seja, perceber o que é o Certo e o Errado, o Justo e o
Injusto). A primeira instituição com que o Homem se depara é a Família, e já esta tem as suas
regras para ordenar o seu funcionamento.

Nas relações entre as pessoas dentro de uma sociedade, existem conflitos de interesses e o
Direito surge como forma de resolver esses conflitos de forma pacífica, suportada num ideal
de Justiça, que é o valor fundamental do Direito. Estes conflitos surgem da sociabilidade não-
social das pessoas e na (cada vez maior) interdependência entre estas.

Fim principal de um conjunto de normais jurídicas:

 Prevenir conflitos
 Normas permitam resolver conflitos
 Sem estas normas iria prevalecer a lei do mais forte ou anarquia

Direito
Conjunto de normas que visa corresponder à necessidade que
existe numa comunidade de criar um modelo de organização
social no qual as pessoas conseguem interagir e colaborar
umas com as outras de forma pacifica e coordenada

Como é que o Direito corresponde a esta necessidade de organização social?

 Ordenar a liberdade individual de cada um tendo em vista conciliar o Direito de todos.
 Criar estabilidade, segurança e certeza na convivência social

1
 1. Função ordenadora:
apela ao fim da segurança, isto é, prossegue o ideal de paz social, legitimidade
pela ideia de Justiça. Algo passível de atingir através da ordenação da
liberdade individual, criando estabilidade nas relações entre os indivíduos.

2. Função estabilizadora:
cria segurança e certeza jurídica, ou seja, com a positivação das normas os
indivíduos podem criar expectativas, pois sabem que elas se aplicam a si e a
todos os outros. Aplanando os interesses e expectativas divergentes, tendo em
conta os possíveis conflitos daí decorrentes, para garantir essa segurança e paz
entre os Homens.

3. Função conformadora:
Remete nos para o papel do Direito de desempenhar uma função educativa,
ou seja, de dar uma nova forma, caso necessário, à sociedade e às regras
morais de funcionamento desta. Esta função acaba por contrariar a função
ordenadora/estabilizadora, na medida em que retira a confiança na
estabilidade. No entanto, esta função é o que permite o Direito acompanhar a
evolução, sendo um interveniente e propulsionador desta, transformando-a. O
direito torna se o instrumento através do qual o Estado procura moldar a
realidade social e as conceções de valores dos cidadãos.

Critérios para orientar o Direito na construção das normas jurídicas;:

 Justiça- Vai dar legitimidade ao direito

O conceito de Justiça vai se alterando ao longo dos tempos, devido às convicções religiosas,
sociais, culturais, económicas,…

 Dignidade- é fundamental, valor ligado às pessoas – liberdade

 Cada uma das sociedades/ comunidades vai escolher as normas e princípios/ valores
que traduz o seu compromisso histórico- cultural
Estes valores são supra positivos ( a cima da lei)

Legislador- legisla o que acha mais justo e age em nome da maioria

A Norma é mediador entre os valores e os concretos conflitos de interesse

Valores

Normas (vão mediar) Conflitos de interesse

Descrevem uma determinada categoria de conflitos.

Hipótese legal que leva a uma consequência (estatuição)

O Direito como realidade cultural histórico-espacialmente determinada

No mundo co-existem as mais diversas realidades histórico-culturais, religiosas, linguísticas,
económicas e sociais, que caracterizam o contexto especifico em que determinada ordem
jurídica se insere. Todos os povos possuem a sua identidade e todos estes refletem no seu
direito.

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É difícil conceber um direito que se pudesse basear numa ordem de valores comuns e que, em
consequência disso, fosse universalmente reconhecido -» há uma multiplicidade de
configurações do direito.

Por outro lado em casos como em materia de compra e venda internacional do direito
cambiário, da regulamentação dos transportes internacionais, ou ate do direito do desporto -»
certa unificação é possível realizar-se.

Dentro da diversidade -» há uma determinante comum -» função ordenadora como elemento

de criação de segurança e estabilidade, independentemente da realidade histórica e cultural e
quais forem os condicionalismos económico-sociais (exceção da conceção jurídica marxista)

Papel das Instituições

O homem só consegue organizar a sua vida em comunidade a partir da criação de instituições,
por não deter “os meios biológicos necessários para proporcionar estabilidade à sua conduta”.
Assim, o ser humano caracteriza-se pela sua incompletude e abertura ao mundo, isto é, o seu
desenvolvimento ontogenético está inacabado. A formação do substrato da pessoa humana é
feito através de um processo de aprendizagem, ou seja, pela exposição ao ambiente, à
sociabilidade que também influencia esta formação, que determina o homem como um ser de
aprendizagem.

Existem, assim, dois ambientes que envolvem o homem: o ambiente físico e o simbólico
(cultural), sendo este último criado pelo próprio homem. E, como um homem é um ser
“ontogeneticamente inacabado e aberto para o mundo” precisa de instituições que o guiem
entre o certo e o errado, o justo e injusto.... Estas instituições permitem a segurança nas
relações entre os homens e também permitem ao “homem encontrar-se e definir-se”.

As instituições vão tirar o encargo do ser humano ter que saber decidir em diversas situações o
que é certo ou errado, justo ou injusto.

 Ajudam a estabelecer segurança e estabilidade

 Nós somos seres de aprendizagem, mas nascemos incompletos e dependemos da
socialização para atingir a completude, a incompletude é necessária para viver em
sociedade

-» Se não vivêssemos numa realidade ordenada e estável, iria levar a uma perda de
identidade falta de previsibilidade -» ordem só existe com as normas impostas pelas
instituições.

-» Esquema típificador – todos nós somos uma espécie de atores que representam papeis
típicos- organizar

Instituição-» complexos normativos, de regras que aceitam e regulamentam um determinado

tipo de relações sociais

Funções das Instituições

1. função da integração
Assegurar a necessária coordenação entre as diferentes partes ou unidades do sistema
social, sobretudo no que se refere à sua contribuição para a organização e para o
funcionamento do conjunto.
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Integrar e unificar os seus elementos, garantir que há coordenação entre as unidade dos
sistema social (pag 20 e 21)

2. Função de estabilidade normativa -interiorização das regras

Assegurar que os valores da sociedade sejam conhecidos e mesmo interiorizados pelos seus
membros, de tal modo que estes os aceitem, se conformem as suas exigências e sejam
motivados por eles

Ambas têm um papel fundamental na vida do individuo e libertam nos do pesado ónus de ter
que decidir a cada momento, sem que tenha ao seus dispor critérios seguros de orientação.

As regras sociais adquirem historicidade -» Historicidade – são transmitidas de geração para

geração, fazendo com que as Regras ganham vida própria ( existência externa aos indivíduos) e
objetividade

Consenso Oxiológico- consenso nos valores que regem a sociedade

Condutas humanas- são relações sociais

Valores que vigoram uma sociedade adquirem vigência/positividade
Toda a conduta humana rege-se por regras que têm origem na sociedade e todo o social é
normativo – DIREITO- muda de acordo com o tempo e espaço.

Direito e coação
Visão sociológica

-» o Direito como ordem de coação

Max Webber -» existe direito quando a validade da ordem é garantida exteriormente pela
probabilidade uma coação ( física ou psíquica) que, aplicada por uma instância humana
especialmente instituida para este efeito, force ao respeito e puna a violação daquela ordem…

É um instrumento de controlo social eficaz e, segundo Max Weber, esta visão assenta num
plano de vigência (que é necessário). Desta forma, o Direito é caraterizado por ser um
conjunto de normas assistidas por uma sanção socialmente organizadas

Visão jurídica do Direito

-» o Direito como ordem com um “sentido”

Direito é uma ordem orientada pela ideia de Justiça, este valor é lhe uma referência intrínseca
e, portanto, é errado nem o ter em conta na definição. A coercibilidade no Direito só existe
para assegurar a Justiça. O que determina o Direito na ordem do ser é a Justiça. Esta visão
assenta num plano do ‘’dever-ser’’ – Karl Larenz

Para o Homem se realizar precisar de estar inserido numa sociedade, para a sociedade
prevalecer é preciso haver Direito vigente, a vigência do Direito é dada pela coercibilidade. Se
não houvesse coercibilidade, ninguém obedeceria às normas e instalar-se-ia a lei do mais forte
e a anarquia. Desta forma, o recurso a meios de coação para repor a Justiça não só é legítimo
como é também exigível.
Portanto, a essência do Direito deve ser a Justiça, mas para esta ser assegurada é necessário
entregar o monopólio do poder da força ao Estado e este recorrer a meios coercivos, impondo
sanções a quem não cumprir as normas.

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Entre estas duas visões qual optar? segundo Batista Machado

O Direito é uma ordem de convivência humana com um sentido – e esse sentido é a justiça.
Nenhuma ordem jurídica se encontra que não leve inscrita em si uma pretensão de validade,
no sentido de pretensão de justiça.
A coação ou coercibilidade não especifica o Direito no plano de ser, não o determina no seu
conteúdo e, portanto, não faz parte da sua essência.

Legitimidade -» convivência pacifica implica deveres para ordenação da sociedade

A coação é legitima como exigida ao Direito quando estes não são cumpridos

1. Necessidade de coação

A sociedade não existe sem normas jurídicas -- (caos / anarquia)

Direito -» precisa de impor sanções para que as normas não sejam violadas
Coação
 recorre ao uso de força para restabelecer a ordem
 institucionalizada, proporcional e legitimada pelo Direito
Direito aspira a uma ideia de justiça e é positiva (vigente)

Conclusão:
O uso de Força pode ser exigido pela ideia de justiça. E é por isso que se diz que o Estado de
Direito que se torne demasiado complacente e se abstenha do uso da força quando este é
necessário para fazer respeitar o Direito se nega a si próprio como Estado de Direito.
Julien Freund- O Direito não exclui a força, mas a violência
O Direito não depende da Força na sua validade, no seu sentido especifico, depende dela
apenas no seu existir. A força deve subordinar se ao Direito, cabendo a este conferir àquela
legitimidade ou não.
Por outro lado- só numa cidade ideal a força seria dispensada. O Direito carece da Força, mas
legitima e regula o uso desta.

Direito e Força – o direito e o poder político

O Direito não prescinde da força nem na sua origem, nem na sua aplicação. Na sua origem
porque ele é predominantemente ditado por uma autoridade social (o Parlamento, o Governo)
que tem por detrás de si o poder político, isto é, o poder do Estado. Na sua aplicação porque a
efetivação da sanção é garantida pela existência e atuação de uma instância organizada e
integrada no aparelho do Estado

DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL:

Moral -» Conjunto de normas, baseadas em costumes e opiniões éticas, que visam o

aperfeiçoamento do ser humano.

!
O Direito inspira-se na moral para estabelecer alguns dos seus princípios de justiça e vai
materializar aquelas que são as normas de comportamento associadas à vida em
comunidade e que afetam todos. Há, porém, partes do Direito que em nada se
relacionam com a moral.

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Critério do Mínimo Ético
A teoria afirma que o Direito é um conjunto mínimo de regras morais obrigatórias
que permite a sobrevivência da moral e, consequentemente, da sociedade. Todas as
normas jurídicas seriam normas morais que foram transformadas em documentos legais por
forma a defender, como já foi dito, a sociedade.
Mínimo ético porque apenas se fala de um conjunto mínimo de regras morais que são
importadas para o Direito.
Critica – existe uma forte interligação entre o direito e a moral. Muitas vezes o direito dita
normas morais. Existe um conjunto de valores que é assumido pelos dois planos.

Critério da Heteronomia e Coercibilidade

O Direito assenta numa vinculação heterónoma, ou seja, que se impõe de fora dos indivíduos,
e não numa simples vinculação autónoma assente na consciência de cada um. Assim, as
normas jurídicas são impostas por alguém exterior ao indivíduo, enquanto a moral é intrínseca
à consciência de cada pessoa (vem da autonomia). O Direito, para vigorar, deve utilizar a
coação, enquanto que a Moral é imposta por cada um, não tendo nenhuma consequência
vinda do exterior que sirva para “castigar”, a sanção é interna (consciência).

Crítica 1 – cumprimos as normas jurídicas não pelo medo da força, mas porque julgamos ser o
mais correto. Numa sociedade democrática, à heteronomia do Direito deve estar associada
uma (autónoma) aceitação da ordem jurídica por parte da sociedade para que se possa
considerar legítima.

Crítica 2 – Há normas que não têm nenhum caráter de imposição, sendo apenas concessivas
(ex.: pode-se casar a partir dos 16 anos) e outras não têm sanção associada

Critério da Exterioridade
Uma das coisas que diferencia o Direito e a moral é o facto de o primeiro apenas se preocupar
com aquilo que efetivamente afeta a sociedade, ignorando intenções e motivações internas
que nunca se chegam a exprimir.

O Direito não pode atuar sobre alguém com perfil de assassino se esse perfil não se manifestar
através de uma ação criminosa, ou seja, ignora as intenções e exige a exteriorização da ação.

Críticas- A grande crítica a esta teoria é a forma como o Direito, por vezes, faz recurso às
intenções do perpetrador da ação para avaliar o seu comportamento traduzindo-se isso num
julgamento com um desfecho diferente;
Diferente sanção a quem comete violação física a terceiros por dolo (sem intenção) ou de
forma premeditada. Clara avaliação das intenções interiores para lá da exteriorização da ação.

Conclusão:
Nenhum critério serve de completo para distinguir o direito da moral.
1. Porque existe interligação entre o direito e a moral.
2. A justiça que é o referencial fundamental para o direito, tem conteúdo ético ou
valorativo.
3. O direito não deve de impor uma qualquer ordem moral. O direito não deve de ser
instrumentalizado para impor uma ordem moral. Existem espaços que pertencem ao
direito e outros que pertencem à moral, devem ser claros e assumidos.
4. Se o direito for usado para impor a ordem moral estamos perante um estado
totalitário e não num Estado de Direito.

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 5 . O direito pode permitir condutas imorais. Estas condutas que a moral considera
imorais, no entanto, o Direito pode aceitar as suas normas. Ex. interrupção voluntária
da gravidez.

Relação entre a justiça e a segurança e como se relacionam com o Direito

O direito proporciona aos seus destinatários segurança e certeza jurídica – cada um pode criae
expectativas jurídicas, onde assentam as suas decisões e os seus planos de vida, pois sabem
que todos têm de obedecer ao Direito, através de:

 Positivação da lei (as normas têm que ser publicadas, têm que ser claras e tem que
existir um tempo para começar a vigência)
 Leis gerais (toda a gente) e abstratas (variedade de situações)
 Aparelho coercivo, que obriga o respeito pelo direito
 Pode recorrer a um “poder neutro” – poder judicial
 Sujeição da administração ao princípio da legalidade e imparcialidade

Exige se ao Direito que proporcione segurança, mas este não pode ser o único objetivo, é
também necessário que as normas sejam justas, orientadas por valores como:

 Igualdade -» Implica que sejam tratados igualmente os casos que são iguais e de forma
diferente, os casos diferentes: generalidade (se for igual a todos) e abstração ( não a
casos concretos mas sim abstratos)
 Proporcionalidade -» proporção entre factos e consequências, entre o que se dá e
recebe, entre o delito e a pena

Apesar da justiça representar um ideal de hierarquia superior face à segurança, muitas vezes o
valor de segurança prevalece, pois esta diretamente relacionado à utilidade, às necessidades
praticas e urgências da vida.

Exemplos:

 norma que fixa a maioridade (não cura de saber se, no caso concreto, o indivíduo, ate
ali menor, atingiu ou não a maturidade suficiente para reger a sua pessoa e
administrar os seus bens);
 normas que fixam prazos de prescrição e de caducidade (exigem certas formalidades
para a validade ou para a prova de certos atos jurídicos, que visam proteger a
confiança ou a fé pública exigindo, para certos fins, que certos atos sejam levados a
registo);
 instituto como o do caso julgado (insusceptibilidade de recurso ordinário contra as
decisões judicias transitadas em julgado);
 princípio da não retroatividade da lei (trata-se da segurança do indivíduo frente ao
Estado, pelo que respeita à incriminação e à punição)

No âmbito da justiça e da segurança, existem duas técnicas legislativas:

 “Ius strictum” -» o legislador é bastante preciso, claro e detalhado, garantindo a

segurança jurídica em vez da justiça
 “Ius aequum”-» o legislador não e tao detalhado e, portanto, há uma grande margem
de flexibilidade, pribviligiando a justiça e não a segurança

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 Direito e usos sociais

 Os usos sociais diferenciam-se do Direito no sentido em que não há coercibilidade,

quando não se cumprem não há nenhuma sanção jurídica, mesmo assim, pode haver
uma sanção de caráter social: segregação. Os usos também se diferenciam do Direito
por as suas normas não estarem sistematizadas. Os usos sociais relevantes são
possivelmente transpostos para o Direito, por exemplo, em determinados lugares no
autocarro é exigível a sua cedência a pessoas idosas, deficientes, grávidas ou com
criança ao colo.

Direito consuetudinário – prática social adotada por uma comunidade que acredita que
está a cumprir uma norma (costume)

Em algumas situações o Direito pode juridificar os usas sociais (Ant3, 218.º)

Os bons comuns são renovados pelo legislador em várias normas.

Parte II

1. Direito objetivo e direitos subjetivos

Direito em sentido objetivo – Refere se ao complexo de regras gerais e abstratas que rege a
vida em sociedade, definindo assim o estatuto das pessoas e as relações entre si, os seus
direitos e obrigações. Legitimado pela força de manter a paz social, baseado em critérios de
justiça e munido de coercibilidade pelo poder do Estado em que tem origem.
Direito em sentido objetivo = Law, ramos do direito publico ( constitucional, administrativo,
Fiscal, Penal…) e privado ( civil, comercial, internacional privado, do Trabalho…)

Direito em sentido subjetivo- são as faculdades ou poderes atribuídos pelo direito objetivo a
certas pessoas no caso concreto, quando cumprem os requisitos do direito objetivo. Direito
absoluto = right. É um direito absoluto, aplicado a toda a gente.

Distinção entre Direito Público e Direito Privado

O Direito Objetivo tem duas grandes ordens, que consiste a grande summa divisio: direito
público e direito privado.

A designação de Estado de Direito remete-nos para um estado que em toda a sua atividade
está subjugado pelas regras jurídicas, passíveis de serem sindicadas pelos tribunais.
Vão surgir dois grandes conjuntos de regras que orientam o quotidiano de cada um destes
setores.
O Estado, sujeito ao direito público, e o funcionamento da vida individual (sociedade civil),
sujeito ao direito privado.

!
Direito Público – Regime de responsabilidade extracontratual- Tribunais Administrativas e
Fiscais (TAFS)
Aos olhos do Direito Público só aquilo que está previsto nos textos legais é efetivamente
permitido - principio da legalidade.

!
Direito Privado – Regime de responsabilidade civil - tribunais Civeis Judiciais

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Aplica-se o principio da autonomia privada que invoca a máxima da liberdade, ou seja, tudo
aquilo que não é proibido considera-se permitido.

Distinguir; Critérios:
 teoria dos interesses protegidos pela norma
nos estamos perante relação de Direito Público quando o fim dessa norma é de interesse da
coletividade
pelo contrário se a norma visa satisfazer interesses individuais estamos perante D. Privado
Este critério não nos permite distinguir direito Publico de Privado de forma clara, pois as
normas jurídicas protegem simultaneamente interesses públicos e privados (Art 875) – este
critério é atenuado.
Só funciona se for verificado os interesse predominante protegidos por cada ( Art 1102)

 teoria da posição relativo dos Sujeitos / supermacia (da infra ordenação e da supra-
ordenação)
Assenta na estrutura das relações jurídicas se uma das partes surge numa relação
de superioridade - D. Público
Regula a constituição e funcionamento, mas também regula as relações entre
os entes públicos.
Normas que regulam as relações que surgem numa relação de igualdade – Direito privado
D. Priv - Paridade é a caracteristica principal

Criticas-
1. há relações de D. Pub em que não existe uma relação de superioridade, mas sim do
equivalência. Ex: vários municipios, fazem uma associação -> D. Pub, mas têm relação
de paridade
2. relações laborais há superioridade também no D. Privado

 critério da qualidade dos sujeitos

Defende não a relação ou interesse dos indivíduos e do Estado, mas a norma invocada e
aplicada pelos sujeitos da relação jurídica em causa.
 Relação de Direito Público – estabelecida entre o Estado e entes públicos, entre entes
públicos entre si (ex.: autarquias) ou entre o Estado e 10 particulares quando o Estado
intervém revestido do seu poder soberano (ex.: expropria terreno para nele passar
estrada)
 Relação de Direito Privado – estabelecida entre particulares ou entre um particular e
Estado, mas atuando este sem poder soberano (de imperium), ou seja, atuando como
se de um particular tratasse
Ramos do Direito Público
 Direito da União Europeia
 Direito Internacional Público
 Direito Constitucional
 Direito Administrativo
 Direito Fiscal

Ramos do Direito Privado

 Direito Civil
 Direito da familia
 Direitos reais

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  Direito das sucessões

Noção, estrutura e caraterísticas da norma jurídica.

Norma Jurídica
A ordem jurídica decompõe-se em normas, estas exprimem a ordem jurídica e concretizam-na,
ou seja, exprimem os valores do Direito e é através dela que se aplica o Direito. São como um
mediador dos valores do Direito às situações concretas. Um critério de qualificação e
classificação de casos concretos, usando dados normativos.
Estrutura da norma: nas normas jurídicas completas há um antecedente um consequente, isto
é, uma previsão e uma estatuição.

A previsão ou hipótese legal-» é um facto ou conjunto de factos, situações típicas da vida, que
quando verificam os determinados requisitos produzem efeitos jurídicos que estão inscritos na
estatuição (p. ex. todo aquele que viola o direito de X).

A estatuição- consequência jurídica que resulta da verificação da hipótese legal (p. ex. tem de
pagar Y), os efeitos jurídicos consistem na atribuição de um direito ou na imposição de um
dever. A estatuição pode ser de três tipos:

1. Constituição de direitos e deveres

2. Modificação de direitos e deveres
3. Extinção de direitos e deveres

Silogismo Judiciário: a premissa maior representa a norma, a premissa menor é representada

pela situação concreta e a conclusão é a consequência jurídica prescrita na estatuição da
norma.
P. exemplo:
premissa maior: todo aquele que causar danos a outrem fica obrigado a indemnizar o lesado;
premissa menor: A causou danos na viatura de B;
conclusão: Logo, A está obrigado a indemnizar B pelos danos causados.

Previsão ou Facti-species ou hipótese legal

Quando se reporta a factos, os jurisdiciza – ao averiguar se concretiza ou não a hipótese legal,
temos de ter presente que estamos a aplicar um conceito jurídico, um conceito integrado no
sistema jurídico e não um conceito naturalístico ou um conceito fornecido por qualquer outro
sistema conceitual.

Características:
!

!
Generalidade: A norma é formulada, dirigindo-se a um conjunto indeterminado de
destinatários, mas determinável de acordo com os critérios objetivos da própria norma.

Abstração: A norma regula um conjunto indeterminado de situações (factos), mas

determinável de acordo com os critérios objetivados no princípio da norma.

Hipoteticidade: A norma é um puro modelo, a norma não se aplica por si própria, só é

aplicável perante um caso concreto como resposta a esse caso. A norma só ganha vida perante
1 facto jurídico real, verificado e concreto.

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 FACTOS JURÍDICOS:
Aos elementos de caracterização que permitem identificar no ordenamento jurídico a
contextualização do conflito chamamos de factos de relevância jurídica, os factos jurídicos
(constituídos factos e conceitos descritos no Direito).

Determinado facto, contudo, só pode ser considerado jurídico e desencadear uma estatuição
quando está previsto na hipótese legal de uma qualquer norma do ordenamento jurídico.
!
Aquilo que provoca no legislador a decisão de tornar jurídico um dado facto é o impacto que
este facto tem na sociedade. Esta decisão surge no âmbito do exercício das suas competências
políticas previstas na Constituição.

!
Os factos jurídicos podem ser subdividas em dois tipos:

Factos não voluntários, puros factos jurídicos, factos naturais- podem ser factos exteriores,
independentes do conhecer, do querer e do agir do homem (p.e situações como o nascimento,
um incêndio...) Têm consequências jurídicas, mas não dependem do comportamento humano
(Ocorrem pelo decurso do tempo, ou são desastres naturais)

Factos voluntários, atos jurídicos em sentido amplo: Enquadra a esmagadora maioria dos
factos que são considerados voluntários, isto porque o direito visa regular a vida sem
sociedade considerando os atos dos indivíduos (p.e. testamentos, contratos, procurações).
Os factos voluntários resultantes da conduta humana e determinados pela sua vontade,
podem dar origem a:
factos voluntários ilícitos- desconformes com a ordem jurídica; ou a factos voluntários lícitos-
conforme a ordem jurídica e que possuem uma designação especial — atos jurídicos

Factos voluntários:

O que distingue
Simples atos jurídicos dos negócios jurídicos

- Normas jurídicas em sentido restrito
Produzem o seu efeito
independentemente das partes/ dos
particulares resultam sempre da lei/
normas imperativas. Imposição de um
dever jurídico, ou na atribuição de uma
competência ou de uma faculdade jurídica
Vontade que é dirigida à produção dos efeitos
de vontade das partes, dirigidas à produção de
determinados efeitos jurídicos, efeitos estes que
a lei modela de acordo com a lei manifestada
(ex. denuncia de um contrato, a renuncia a um
direito)

Atos Reais ou materiais- há

condutas de facto que não
têm conteúdo declarativo e
cujas consequências jurídicas estão
previstas no Direito (por exemplo,
11serviços, entrega de bens, entrega de
dinheiro)
Declarações quase negociais- exteriorizações de ciência ou de vontade que
produzem um efeito jurídico independentemente da vontade do agente se dirigir a
tal efeito (ex declaração de nascimento, declaração de impostos)

- Atos de conteúdo declarativo, declarações de ciência de vontade

Ex: declaração de vontade

Puros Factos Jurídicos Exteriores: independentes do conhecer, da vontade e do agir do Homem (p. ex. localização de um terreno ou um incêndio). Puros Factos Jurídicos Internos: factos relacionados com a
vida psíquica do Homem (p. ex. intenção). Atos Jurídicos: há uma conduta humana dirigida pela vontade, que pode ser por ação, quando não se pode fazer, ou por omissão, quando não se pode tolerar um
comportamento (ex. ação: matar; omissão: segurança não pode tolerar que um ladrão roube). Simples Atos Jurídicos: condutas que produzem uma consequência jurídica, que o indivíduo até pode não a ter
desejado e a sua atuação não visava esse efeito (p. ex. incêndio começado por alguém que adormeceu com uma vela acesa). Declaração Quase Negocial: exteriorização de vontade que produz diretamente um
efeito jurídico, independentemente de a consequência ser querida pela pessoa, ou não (p. ex. declaração de impostos vai levar ao ter que pagá-lo). Declaração Negocial: exteriorização de vontade que produz

os efeitos pretendidos (p. ex . testamento, contrato ou a renúncia de um direito).

Factos ilícitos
São sempre atos jurídicos (dependem do comportamento humano) e estão em contradição
com a lei
1. Delitos (dolosos): intenção de causar dano
2. Quase-delitos (negligentes): sem intenção, mas comportamento negligente que causa
dano

Do dever jurídico O dever jurídico consiste na obrigação de um sujeito adotar determinado comportamento. É o vinculo que determina a obrigação de este executar uma dada ação, de
acordo com o previsto no ordenamento jurídico (nomeadamente na sequência de um negócio jurídico vinculativo e celebrado à luz do Direito Privado). Estes comportamentos podem ser de caráter positivo ou
negativo, fazer ou não fazer algo, respetivamente. A atribuição desta classificação surge na sequência da forma linguistica que o legislador empregou na criação das normas jurídicas. No complemento do conceito

de dever jurídico temos que falar da resposta ao não cumprimento desse mesmo dever: indemnização. Se não cumprir, voluntariamente, o dever jurídico que lhe cabe a obrigação de indemnizar a outra parte. é
importante distinguir ónus e o estado de sujeição:

ÓNUS JURÍDICO- observância de certo comportamento para obtenção de uma certa vantagem
para o agente, ou como pressuposto de manutenção de uma vantagem ou ainda para evitar
uma desvantagem; não é imposto um dever, mas sim uma possibilidade.

ESTADO DE SUJEIÇÃO- Não é propriamente um dever jurídico. É o estado em que alguém está
na eminência de suportar, na sua esfera jurídica algo imposto por outra pessoa, consistindo
em alterações aos seus direitos e deveres.
É o estado em que se encontra a contraparte de um direito potestativo. Consiste no poder
conferido a uma das partes numa relação jurídica de, por facto unilateral modificar ou
extinguir a relação jurídica ou em alguns casos, limitar um direito de outrem.
(p.e. O inquilino pode denunciar livremente o contrato de arrendamento para o termo do
prazo extinguindo deste modo a relação contratual)

Dever jurídico -» comportamento que estamos obrigados a praticar. O não cumprimento deste
dever tem uma consequência -» O pagamento de indeminizações

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Direitos subjetivos: são direitos atribuídos a pessoas, com via a exigir determinados
comportamentos→ dever jurídico e estado de sujeição.

Direitos absolutos -» são aplicáveis a qualquer pessoa em qualquer parte do mundo, o que
em contraposto mostra que podem ser violados por qualquer um.

Direitos relativos -» – poderes jurídicos que apenas existem em relação a determinada(s)

pessoa(s) (os devedores)

Tipos de Direitos Subjetivos:

 Direitos de Personalidade – direitos de todos os humanos que criam uma proteção,
atribuídos à nascença (vida, privacidade, honra, saúde...). São de eficácia absoluta,
intransmissíveis e pessoais.

 Direitos de Domínio – direitos que conferem um poder direto, imediato e exclusivo

sobre determinado bem, podendo beneficiar de todas as utilidades (ex.: Direitos de
Propriedade). São de eficácia absoluta.

 Direitos de Crédito – direito a exigir um determinado comportamento a certa pessoa

(prestação) (ex.: pagamento de uma quantia/exigir um serviço). Na maior parte dos
casos, estes direitos existem do resultado de um contrato. São de eficácia relativa.

 Direitos potestativos – direitos com pendor unilateral de alguém produzir efeitos

jurídicos na esfera de outra pessoa, sem que tenha poder impeditivo (está num estado
de sujeição), (ex.: direito potestativo de uma pessoa divorciar se de outra) -» Retratam
um dever jurídico.

Personalidade Jurídica
Centro de imputação de efeitos jurídicos, ou seja, ter a capacidade de ser titular de direitos,
obrigações e qualidades (como a de cidadania), estes são intrínsecos à própria natureza
humana, são absolutos (há uma obrigação passiva universal) e são tutelados, visto que a sua
violação gera uma responsabilidade (que pode ser civil ou penal). Mas a personalidade jurídica
não é só atribuída aos seres humanos, é também atribuída a pessoas coletivas, ou seja, a
organizações humanas

Hoje em dia, todos os seres humanos têm personalidade jurídica, a partir do momento em
que nascem (66º,nº1) e cessa com a morte (68º,nº1). Mas nem sempre foi assim, p. ex. os
escravos não tinham quaisquer direitos.

Artigo 66º CC→ Começo da personalidade, Artigo 158º CC→ Aquisição de personalidade,
Artigo 67º CC→ Capacidade jurídica, Artigo 160º CC→ Capacidade, Artigo 1601º CC→
Impedimentos diretamente absolutos, Artigo 1850º CC→ Capacidade

Capacidade jurídica (ou capacidade de gozo) – suscetibilidade de ser titular de direitos e de

obrigações (ex.: direitos de propriedade, direitos de personalidade)

Capacidade de exercício de direitos – poder de, por ato próprio, dispor/exercer direitos de
que se é titular, assumir obrigações ou intervir na constituição de situação.

13
  Capacidade delitual ou imputabilidade - Diz respeito à capacidade de ser responsável
por as suas ações, a partir dos 7 anos considera-se que se é capaz de distinguir o bem
do mal.
 Capacidade para casar e perfilhar - Diz respeito a capacidade de casar e constituir
família, por lei aos 16 anos.
 Maioridade - É a capacidade de exercício de direitos, ou capacidade negocial de
exercício, permite o estabelecimento de negócios jurídicos. Capacidade de adquirir
direitos e assumir obrigações, é aos 18 anos.

Classificação das Normas jurídicas

1. a) Critério da Autonomia Privada
 Normas imperativas – o destinatário não pode impedir a aplicação, impondo-se a ele.
Não pode ser afastada por vontade das partes, não conferem autonomia.
 Normas perceptivas/injuntivas – impõem um comportamento ii. Normas proibitivas –
proíbem um comportamento

2. b) Normas dispositivas – o destinatário pode afastar a norma, a aplicação podese

subtrair, conferem autonomia, podem evitar consequências.
 Facultativas – atribuem direitos ou capacidades (artigos 1305.o e 1601.o, por
exemplo) (escolha de regime de bens do casamento)
 Interpretativas – visam atribuir um sentido / interpretar uma declaração ou
comportamento de um sujeito jurídico privado (artigo 1402.o, por exemplo)
(contrato verbal)
 Supletivas – visam suprir a falta de manifestação de vontade das partes (artigo
772.o, por exemplo; salvo acordo em contrário, salvo estipulação em contrário,
na falta de acordo, são sempre supletivas)

2.Critério do âmbito da validade espacial

 Normas universais – normas que vigoram territorialmente em todo o território
nacional
 Normas regionais – de ação numa dada região autónoma
 Normas locais – vigoram no território de uma autarquia local (posturas e
regulamentos locais)

3. Critério do âmbito da validade pessoal

 Normas gerais – fixam o regime geral aplicável a uma determinada matéria
 Normas especiais – estabelecem um regime especial, diferente do regime regra, onde
vigora o seu princípio geral, mas com algumas especificidades
 Normas excecionais – estabelecem um regime oposto ao regime regra (artigo 875o do
CC face ao art. 219o do CC)

4. Critério da Plenitude do Sentido

 Norma Autónoma – tem por si só sentido pleno e completo (hipótese +
estatuição).

14
  Normas não-autónomas – por si só, não tem um sentido completo (falta-lhe
toda ou parte da hipótese, toda ou parte da estatuição), só o obtendo por
remissão para outras normas (ex.: normas remissivas).

Avaliação da Estatuição/consequências
a) Leis mais que perfeitas – normas cuja violação implica simultaneamente a nulidade do
ato e uma pena (ex.: pai negociar com outrem serviços de prostituição da filha implica
nulidade do negócio e acarreta uma sanção penal).

b) Leis perfeitas – normas cuja violação implica nulidade do ato, mas não comporta uma
pena (ex.: compromisso de um cônjuge “confessar” ao outro as violações dos deveres
conjugais).

c) Leis menos que perfeitas – normas cuja violação implica uma pena, mas não a
nulidade do ato (ex.: venda de um produto depois da hora do encerramento da loja
não acarreta nulidade da venda, mas implica uma pena (multa) para o comerciante).

d) Leis imperfeitas – normas cuja violação não importa qualquer espécie de sanção (pode
ter por destinatário certos órgãos superiores do aparelho de Estado)

A codificação
Conjunto de normas legais que são agrupadas num só diploma legal, por força de uma
organização sequencial, que de forma unitária e sistemática regula uma matéria ou ramo do
direito. (Ex.: Código Civil, Código Penal, Código das Sociedades etc)

Objetivo: juntar num só diploma todas as informações sobre um certo tema e as resoluções e
conceitos legais previstos pelo legislador. A criação de Códigos, tem acima de tudo, no seu
fundamento original uma intenção prática que visa facilitar a aplicabilidade do ordenamento
jurídico daquele instituto a que se refere o Código.

Os próprios códigos fomentam, pela sua estrutura uma constante adaptação à realidade social
envolvente. Por isso, de acordo com o Doutor Batista Machado, são chamados de autênticas
fôrmas generativas, porque permitem dar forma e gerar novas normas de uma maneira
bastante adequada aos institutos jurídicos em questão

Compilações legais, num agrupar de todas as normas jurídicas em vigor aproveitando a

oportunidade para suprimir algumas e ratificar o conteúdo de outras.

Consolidações legais são a junção, num único diploma, de todas as leis sem que sejam
inovadas ou sistematizadas de uma forma científica, apenas consiste no arquivo de
informações num único documento.

Por vezes, quando a lei regula de uma maneira unitária e sistemática uma dada matéria, mas
esta não tem dignidade, amplitude ou estabilidade suficientes para justificar a designação de
códigos, essa lei é designada por:
 Estatutos - leis que regulam, de forma sistemática e unitária, uma determinada
profissão, atividade ou carreira, por exemplo Estatuto da Ordem dos Médicos.

 Leis Orgânicas- responsáveis por regular o processo de funcionamento dos órgãos de

soberania.

15
  Leis Avulsas ou Extravagantes- leis que vêm regular uma dada situação específica,
criando um diploma não ligado a um qualquer código, mas introduzem alterações a
um código, informações que este não possuía

Vantagens de haver codificação:

 conhecimento mais fácil do Direito, graças à concentração e sistematização da

matéria. Um indivíduo não jurista é capaz de entender minimamente a matéria
 Evita contradições e incongruências ao criar-se uma disciplina que é unitária sobre as
matérias
 A facilidade em encontrar uma solução para problemas com que se depara.

Desvantagens em haver codificação:

A codificação formaliza e rigidifica o Direito, tal é inadequada para resolver problemas de

uma sociedade que está em constante mudança.

Responde-se a tal crítica: afirmando que a codificação não é um sistema fechado e

inflexível, mas sim um projeto que tem que ser complementado, ao longo do tempo, com
a observância da implementação da prática da lei. O Código é um instrumento para ser
aplicado à realidade, fazendo surgir novos sentidos às normas quando aplicadas no caso
concreto.

Técnicas legislativas As té cnicas legislativas sã o usadas para: evitar redundâ ncias; fazer um aproveitamento econó mico das normas, em termos de linguagem. (maior conteú do
em menos palavras)

Partes Gerais
Técnica legislativa de sistematização dos diplomas, que põe em evidência “As disposições que
são comuns às várias matérias a regular” Objetivos:
 evitar repetições, de fixar princípios gerais e disposições normativas, que, de outro
modo, teriam de ser repetidas de formas essencialmente idênticas em diferentes
pontos da Lei
 dar resposta antecipada a um catálogo de questões preliminares cuja solução afeta
e é extensível a todas as regulamentações particulares que a Lei vai estabelecer.

Remissões
Técnica em que o legislador, em vez de regular diretamente a questão de Direito em causa
numa norma, lhe manda aplicar outras normas do seu sistema jurídico. São estas normas,
normas remissivas, também designadas como indiretas. Tem como objetivo evitar repetições.
-» normas remissivas/indiretas/ de devolução
Extra-sistemáticas- 1625.º
o legislador manda aplicar normas de outro ordenamento
jurídico (casamento católico remete para Direito Canónico)
Remissões

Intra-sistemáticas

- São normas remissivas em que o legislador em vez

de regular diretamente as questões do Direito em
causa, manda aplicar outras normas do sistema
16 jurídico, que tanto pode estar no mesmo diploma
legal ou não
 Remissões para a Estatuição Remissões para a hipótese legal

Remissão para estatuição: a norma remissiva descreve a situação típica de conflito de

interesses e remete para a estatuição de outra norma (ex.: artigo 678º e 594º)
Remissões para a hipótese: a norma remissiva descreve as consequências legais se a hipótese
legal de outra norma se verificar (ex.: artigo 113º)

 pode haver remissões em cadeia/ à 2ª potência- Norma 1 -» Norma 2 -» Norma 3

Norma manda aplicar outra norma que é igualmente remissiva para uma outra norma.

 Remissões amplas com função integradora e subsidiária: Art 913.º

Ampla – A lei manda-nos aplicar um vasto conjunto de normas feita para todo o código.
Integradora – ocupa, preenche espaços e respostas às perguntas (completar)
Subsidiária - apenas é procurada quando não existe resposta no diploma principal ou nas
normas aplicáveis a essa questão/instituto
Exemplo: artigo 1º do Código do Processo de Trabalho manda aplicar nos casos omissos o
direito processual comum – Código do Processo Civil.

 Remissões por extensão da aplicação de um regime- Art 939.º

Têm um tal sentido completo e concretizam uma tal forma de justiça que os seus princípios e
regras, servem por vezes de regulação base de outras questões.

Definições legais- técnica Legislativa que se traduzem em enunciados legais, são disposições
normativas incompletas, não tem estatuição nem previsão. Estas não podem ser consideradas
normas por falta de uma estrutura clássica consagrada: hipótese legal e/ou estatuição.
- Elementos orientadores, mas não decisivos
- Têm carater prescrito
- Ex: art. 202, 204.º, 212

Ficções Legais: facto X= facto y- Art 275-2

A assimilação fictícia de realidade factuais diferentes para efeitos de as sujeitar ao mesmo
regime jurídico.
O legislador estabelece que o facto que quer regular é equiparável a um facto que esteja
estipulado na lei.
Ex: Art.224/1, Art.805/2 c)

Presunções legais (nas leis)

 Art 349.º -» É a ilação que a lei retira de um facto conhecido para afirmar/considerar
verificado/estabelecer um facto desconhecido.
 Relacionam se com o ónus da prova

17
 - Art 342.º do CC -» art 344.º, nr 1 do CC -» art 350.º do CC
 Podem ser:
- Relativas (iuris tantum) - podem ser ilididas (afastadas) mediante prova em
contrário-» art 350.º, nr2 do CC
- Absolutas (iuris et de iure) - são presunções irrefutáveis, que não admitem prova em
contrário -» art 350.º, nr2 – “sempre”

Presunções judiciais: um juiz cria baseado na experiência normal que a prática lhe concede,
são destruídas e refutadas quando a outra parte alega e prova um facto que gera dúvida na
cabeça do juiz.

Conceitos determinados
 conteúdo é preciso e esta definido pela lei
 Garantem a segurança e certeza no direito
 combinados com a Regulamentação Casuística
 usados no “ius strictum”
 não existe maneiras diferentes de interpretar.
 criam rigidez
 são normas fechadas.
 Ex: conceito de “personalidade jurídica”

Conceitos indeterminados
 Conceitos carecidos de preenchimento valorativo
 Permitem ao direito adaptar se acompanhar a evolução da sociedade
 Ex: conceito de “boa fé”, conceito de “ordem publica” (ex: arts 280.º nr2 e 281.º do
CC), conceito de “atividade perigosa” (art 493.º nr 2 do CC)
- Permitir que as normas se adaptem à complexidade da matéria.
- Permitir que se adaptem às circunstâncias do caso concreto
- Permitir que as normas se adaptem à evolução social e à realidade
- Tomar as normas permeáveis as conceções ético- morais e valorativas da sociedade

Clausulas Gerais VS Regulamentação casuística

Cláusulas gerais
Têm exatamente os mesmos objetivos que os conceitos indeterminados e a sua definição é
bastante semelhante. Contudo, em vez de termos um conceito, temos uma norma inteira de
conteúdo vago, na qual se utiliza um ou vários conceitos indeterminados
 Têm um campo de aplicação bastante alargado
 Exemplos: art 334.º do CC, art 227.º nr1 do CC
 Uso de enumeração exemplificativa -» para ilustrar, de certo modo, o alcance da
cláusula geral (art.1083).

Regulamentação casuística
 A norma prevê e regula grupos de casos especificados, através da tipificação dos
pressupostos da consequência jurídica
 Exemplo: art 1101.º, art 2034.º, art 1682.º nr3, todos do CC
 Uso de enumerações taxativas

18
Objetivo- objetividade e segurança jurídica
Desvantagem- rigidez, falta de permeabilidade -» verifica se adaptação mais difícil a casos
concretos.
Desvantagens da regulamentação casuística- omissões:
 Lacunas de regulamentação: não compreender na hipótese casuística todas as
situações da vida carecidas do mesmo tratamento
 Lacunas de exceção: abranger nas hipóteses legais situações que reclamariam
tratamento especial

A tutela jurídica. Modalidades

As normas jurídicas caracterizam se pela sua coercibilidade, tal é assegurada pelo aparelho de
coerção estadual.
A ordem jurídica estadual tem por detrás de si o aparelho estadual que, por um lado, impõe e
tutela o direito objetivo, por outro ma função da reciprocidade e da cooperação entre as
pessoas.
O aparelho estadual é complexo, compreende-se tanto a Jurisdição como a Administração,
corresponde ao poder judicial, esta ao chamado Poder Executivo, cujo órgão de topo é o
Governo. A observância da ordem jurídica, ou as sanções que correspondem à sua violação,
podem ser impostas pela força, até por recurso militar

Tutela dos Direitos - os meios supracitados servem para tutelar os direitos, tutela das posições
de poder reconhecidas pela ordem jurídica (direito em sentido objetivo) aos sujeitos.

Neste âmbito falamos de tutela enquanto forma proteção do Direito (ordem jurídica no
sentido objetivo) e os direitos que dele imanam. A violação dos direitos em sentido subjetivo
consiste, por isso, numa violação da própria ordem imposta pelo Direito.

Tutela preventiva

Atua antes da violação da ordem jurídica e visam prevenir ou evitar que essa mesma violação
ocorra. Medidas destinadas a impedir a violação da ordem jurídica, a prevenir ou a evitar a
inobservância das normas.

• Simples existência de organismos com a missão de fiscalizar o cumprimento das normas, no

âmbito da autoridade pública -- as policias;

• Medidas de segurança aplicáveis a inimputáveis perigosos -- internamento compulsivo em

estabelecimento psiquiátrico

- Inimputável -- pessoa com a falta de capacidade de querer (volitiva) e entender (intelectual),

tem por isso falta de capacidade delitual; não é passível de um juízo de censura, não pode ser
punido/responsabilizado pelas suas ações

Caráter reativo

Tutela reativa

As formas de tutelas reativas servem em simultâneo como forma de caráter preventivo e

dissuasor, meio capaz de prevenir que se repita esta infração e retoma da ordem social justo.
São uma forma de resposta ou reação a uma violação da ordem jurídica (direito objetivo e/ou
subjetivo) já ocorrida.

19
Tutela punitiva

Atua depois da violação do Direito e tem como objetivo sancionar/castigar o violador do

Direito fazendo-o, por ter praticado um mal, sofrer também ele um mal. Nestes casos a
violação do Direito implica a violação de bens jurídico fundamentais

 Sanções de tipo penal: Código Penal

 Sanções de tipo civil: patrimoniais, como no Artigo 2034º
 Sanções de tipo disciplinares: despedimento de um trabalhador, por exemplo

Tutela reparadora ou reconstitutiva

Atua depois da violação do Direito e visa colocar o lesado (pela violação do Direito) na situação
em que este estaria se a violação do direito não tivesse ocorrido. Ou seja, procura reparar os
danos provocados, causados, pela violação dos seus direitos. -- artigo 566º, 567º, e 562º

O seu mecanismo de ação típico é a responsabilidade civil

 Responsabilidade extracontratual -- Artigo 483º,1

 Responsabilidade por obrigação contratual -- Artigo 798º, e seguintes

 reconstituição "in natura" ou reconstituição em espécie

O nosso ordenamento jurídico concede prevalência sobre este mecanismo de reconstituição.

Procura por um bem considerado igual ou equivalente ao que sofreu danos e por isso é
entregue um novo ao lesado.

 Reconstituição por equivalente ou em dinheiro

Admite-se em diferentes circunstâncias:
 quando a restituição natural não é possível;
 quando a restituição natural, sendo possível, não repara os danos causados;
 quando a reconstituição natural é possível e repararia todos os danos, mas é
excessivamente onerosa

Meio de Compensação

 Sempre que não é possível uma reconstituição do indivíduo à situação em que este
estaria antes da lesão dos seus direitos, opta-se por uma compensação que visa
conceder-lhe algum bem-estar e alívio do seu sofrimento psicológico ou outros danos
morais.

Os danos causados pela violação dos direitos podem ser de diferente natureza.

Tutela compulsiva ou compulsória

Atua depois da violação do Direito e tem por finalidade compelir/pressionar o infrator da

norma a adotar a conduta conforme à ordem jurídica. O objetivo fundamental é fazer cessar a
violação do Direito.

Meios que tipicamente visam forçar o devedor a cumprir com as suas obrigações --
relacionados com os direitos de crédito e onde os direitos subjetivos são violados

 Exceção de não cumprimento do contrato -- artigo 428º

20
 Quando não se fixou um prazo para o cumprimento das obrigações e por isso as partes, por
força deste artigo, podem exigir que os elementos do contrato sejam cumpridos em
simultâneo

Recusa de efeitos/Ineficácia e Invalidade dos Atos jurídicos

Frustração dos desígnios daquele que pretende obter certo resultado jurídico, omitindo os
pressupostos que a Lei exige, ou não satisfazendo aos requisitos impostos por esta.

Exemplo: contrato entre A e B em que está estipulado o pagamento da renda em géneros, leva
a que a cláusula seja nula.

Invalidades: nulidade (ex.: artigos 875º e 220º) ou anulabilidade (ex.: artigos 123º e 125º)
Ineficácia: ato válido, mas não produz efeitos (ou não produz totalmente) (ex.: artigo 268º)

A tutela do Direito e as tutelas dos direitos

Sintetizando os meios da tutela do Direito:

 Existe a heterotutela (tutela pública): Abrange a tutela preventiva, a compulsiva, a

reconstrutiva, a punitiva e a que se traduz na recusa de efeitos jurídicos aos atos
jurídicos praticados sem obediência a requisitos exigidos por lei ou a clausulas
contrárias à lei. A regra é que o exercício dos meios de tutela caiba às autoridades
públicas, uma vez que estes meios de tutela implicam coação/recurso à força e
para tal exige-se legitimidade. Poderes especiais.

Entende-se que a tutela jurídica não consiste sempre na prática de atos materiais de execução
forçada

Ex: apreensão de bens, aplicação de pena de prisão. As sanções traduzem-se na criação

de situações jurídicas desfavoráveis ou na não produção de efeitos de direitos pretendidos
pelas partes (invalidade do ato jurídico).

A ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo
nos casos e dentro dos limites declarados na lei. -» Artigo 1.º CPC (proibição de autodefesa)

Exceção autotutela/tutela privada

 Tutela privada (Autotutela)

É excecional, não é, em princípio, legitimo, o recurso à força própria para assegurar ou

garantir ou defender os direitos subjetivos. Há condições em que a ordem jurídica admite que
os particulares possam recorrer à própria força (aos seus próprios meios) para assegurar os
seus direitos ou os de outros particulares.

Previstas na lei no âmbito dos artigos 336º a 339º:

• Acção direta
Ação direta (artigo 336 do CC) - Consiste no recurso a força para evitar a utilização prática de
um direito próprio. É possível a ação direta sempre que não é possível recorrer aos meio
coercivos públicos em tempo útil.

• Legitima defesa

21
(art 337 e 338 CC) - ato através do qual o agente afasta uma agressão atual (iminente) e ilícita
contra a pessoa ou contra a património do agente ou de um terceiro, desde que não seja
possível recorrer aos meio coercivos normais em tempo útil e para além disso o prejuizo com
ação de legítima defesa não pode a exceder manifestamente o prejuízo que seria causado com
agressão que estamos a afastar.

• Estado de necessidade
389.° CC- o legislador permite ao agente fazer algo, mas caso hajam danos proveniente dessas
ações, terá que indemnizar

Só é possível recorrer a tutela privada em casos excecionais, situações em que não nos seja
possível recorrer em tempo útil.
Sempre que é possível recorrer a tutela privada tem que existir proporcionalidade na atuação
do agente que atua na autotutela.

 Direito de resistência (artigo 21 CRP) faculdade de resistir a qualquer ordem que de

alguma forma afete os nossos direitos, liberdade ou garantias e afastar qualquer
agressão desde que não seja possível recorrer a uma utilidade pública

Tutela judiciária/ A função judiciária e administrativa

Os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo são os
tribunais – 202.º CRP --» devem assegurar defesa dos direitos e interesses legalmente
protegidos dos cidadãos, devendo reprimir a violação da legalidade e suprimir os conflitos de
interesses públicos e privados.

Esta função jurisdicional consiste na apresentação de um caso concreto, seguida de uma

pronúncia que irá dizer quais os direitos e deveres que devem ser respeitados, tendo esta
pronúncia que ser imparcial e por isso, independente das partes.

Os tribunais são em vez disso nomeados pelo Conselho Superior da Magistratura. Então,
parece que carecem de legitimidade democrática para pronunciarem as suas decisões em
nome do povo, pois este não os mandatou, de nenhuma forma.

Quando se está a aplicar o Direito, para assegurar a legitimidade, basta a vinculação dos
Tribunais às leis (que provêm de órgãos com legitimidade democrática) e a observância pelos
titulares do poder judicial dos deveres próprios do seu cargo.

Princípio da imparcialidade- art 216 CRP

Os tribunais decidem de forma livre e descomprometida dos interesses das partes, sendo
imparciais e isentos de influência de qualquer fator que não a lei, sem se deixarem influenciar
por considerações de qualquer outra natureza.

Garantir este princípio -» juízes não podem exercer outra atividade renumerada alem da
magistratura, para haver esta dedicação exclusiva e não haja constrangimentos no exercício
das funções, há um sistema de impedimentos

 o regime de impedimentos – art 115ºCPC

 regime de suspeições- art 120ºCPC -» uma das partes do processo diz que o juiz não
reúne as condições necessárias para ser imparcial.

22
  pedido de exclusa -art 119ºCPC

O poder político não pode definir por via legislativa os direitos e obrigações dos cidadãos e do
Estado e depois aplicar-se o direito de ser ele próprio a julgar os litígios concretos sobre tais
direitos e obrigações, pois seria contraditório (venire contra factum proprium)

Dever de agir com justiça e imparcialidade é imposto a todos os órgãos e agentes da

administração -» art 267.º, 2 CRP.

Princípio da Independência

Os tribunais são independente e apenas têm de seguir a lei, não estão vinculados a Tribunais
superiores nem a qualquer outra entidade. Princípio é garantido por:

1. Princípio da irresponsabilidade dos juízes- art 216 CRP

Os juízes não podem ser pessoalmente responsabilizados pelas decisões que tomem.
Caso fosse possível responsabilizar o juiz este nunca seria verdadeiramente
independente, pois poderia temer que p.e determinadas grandes empresas movessem
ações contra si, caso o mesmo não as beneficiasse

2. Princípio da inamovibilidade- art 216

Os juízes apenas podem ser transferidos por critérios legais e pelo Conselho Superior da
Magistratura. Caso contrário, os juízes poderiam temer tomar determinadas decisões que
pudessem ser desvantajosas em determinadas regiões, temendo ser mobilizado para outra
área.

3. Princípio do autogoverno dos tribunais - art 217/1.º CRP

Se fosse um órgão externo aos Tribunais a decidir a transferência dos juízes estes podiam
tomar decisões favoráveis para esse órgão.

4. Sistema de incompatibilidades dos juízes

Existem determinadas funções quando estão a exercer

Tutela jurídica
Tutela judiciária é a tutela exercida pelos tribunais que são o órgão independente e imparcial
que apenas estão sujeitos a lei e que proferem decisões que são vinculativas para os seus
destinatários e por isso as suas decisões devem ser devidamente fundamentadas e têm de ser
tomadas numa audiência, que é pública (salvo algumas exceções) -» art 206.º CRP

Organização Judiciária
Lei 62/2013 – “ losj” - lei da organização do sistema judiciário
Tribunais judiciais e tribunais administrativos fiscais

Art 211.º/1 CRP

 Conflitos de direito privado e de direito penal (direito da família, das sucessões, das
obrigações e direito criminal)

23
  Artigo 209 CRP -» determina organização dos tribunais, prevendo a existência de
vários.
Os tribunais judiciais estão organizados hierarquicamente e têm competência para julgar
litígios em matérias civis, penais…

1. Supremo tribunal de justiça (STJ)- juízes conselheiros

Órgão superior da hierarquia.
Cada secção é organizada numa determinada matéria, discutindo questões jurídicas e não de
facto (o que aconteceu ou não aconteceu)
 Matéria cível
 Matéria criminal
 Matéria social

Tribunais de relação- Porto, Coimbra, lisboa, Évora, Guimarães

Os juízes daqui são Juízes Desembargadores e estão divididos na mesma em 2 secções de
matéria civil, 1 criminal e 1 social.
Tratam de matéria cível, criminal e social
Dupla Conforme – se houver uma confirmação sem voto de vencido, do tribunal da Relação da
decisão do Tribunal de 1ª Instância, não se pode recorrer ao Supremo Tribunal de Justiça. O
valor da alçada é de 30 000 euros (art.44º)

2. Tribunais de 1ª instância
São juízes de primeira instância
1. Tribunais de comarca
2. Tribunais de competência territorial alargada

Tribunais de comarca Art 210.º/3 CRP- podem ter uma competência genérica ou especializada
Várias comarcas e temos tribunais de competência genérica e tribunais de competência
generalizada. Estão divididos pelo país, existem ao todo 23, que por sua vez estão divididas em
várias secções: do trabalho, da família e menores, civil, criminal…

Tribunais de competência territorial alargada- vão diminuir conflitos relativamente a matéria

muito especificas, são tribunais para matérias de competência para todo o país: património
intelectual, p. ex.
- tribunal de execução de penas p.e

O valor da alçada destes tribunais é de 5000 euros (art.44º) e só há recurso se a ação for
superior ao valor de alçada.

 Alçada do tribunal- valor a baixo do qual um tribunal judicial vai decidir sem
possibilidade de recurso. Para poder haver recurso tem que se ultrapassar o valor da
alçada do tribunal.

Estão organizados de forma hierárquica para permitir a reapreciação envia de recurso das
decisões dos tribunais inferiores pelos tribunais superiores. Todavia, não admitem recurso as
decisões proferidas em ações cujo valor exceda, ações que tem valores inferiores a estes não é
permitido o recurso

Julgados de paz-são justiça alternativa, mas são considerados verdadeiros tribunais.

24
Competência mais limitada, pois so tem competência para declarar, ou seja, não tem uma
competência executiva (art 6 da lei que regula dos julgados de paz), só tem competência para
as ações a qual o valor não exceda os 15mil€.

Tribunal de contas- art 149 da lei- não resolve conflitos entre pessoas, fiscaliza as contas do
estado. Órgão supremo de fiscalização das despesas publicas.

Tribunais Administrativos e Fiscais:

Tribunais competentes para solucionar litígios administrativos e fiscais, que são matéria
pública. Além da CRP são também relevantes para esta matéria o ETAF (Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais) e o CPTA (Código de Processo dos Tribunais Administrativos).

 Supremos Tribunal Administrativo – compreende duas secções especializadas: uma de

contencioso administrativo e outra de contencioso tributário. Pode funcionar por
secções ou em plenário e só conhece matéria de direito nos recursos interpostos das
decisões dos tribunais inferiores

 Tribunais Centrais Administrativos – compreende duas secções especializadas: uma de

contencioso administrativo e outra de contencioso tributário. Há no Norte e no Sul.

 Tribunais Administrativos e Fiscais de 1ª Instância ou Tribunais Administrativo de

Círculo;

Os processos judiciais-» regidos pelo Código de Processo Civil -» estão rogadas as ações
declarativas e as ações executivas.

Ações declarativas-» declarar o que é de Direito, tem como função proferir uma decisão, ou
seja, decidir um litígio tendo como base normas. Esta sentença na ação declarativa não
pressupõe nenhuma ação levada a cabo pelo Tribunal, é, p. ex. condenar o devedor a pagar ao
credor.

A ação executiva -» tal devedor não paga ao credor, ou seja, o réu não realizou
voluntariamente a prestação devida e recorre-se aos Tribunais para que o Estado use a sua
força e o obrigue a pagar, através de uma entidade chamada agente de execução, que irá
penhorar o valor da indemnização do património do devedor.

Ministério público

É constituído por magistrados que formam um corpo independente do Governo e dos

tribunais.

Representante do Estado composto por magistrados, independentes do Governo e dos

tribunais, que formam um corpo docente junto dos Tribunais.

 Organizado hierarquicamente, e no topo -» Procuradoria-Geral da República,

presidida pelo Procurador-Geral da República — art. 219º e 220º da Constituição
 Não pratica atos jurídicos, essa competência pertence aos tribunais. MP-» representa
o Estado, as regiões autónomas e as autarquias e por outro lado os incapazes e
ausentes.

25
  Competência para exercer ação penal, decide também (após a fase de investigação) se
leva ou não a julgamento respetivo facto ilícito -» crimes públicos.
 Promover a realização do interesse social e defender a legalidade democrática.
 Por outro lado, noutros casos a iniciativa da ação penal depende da denúncia -crimes
semi-públicos- e, ainda noutros casos, a própria decisão de acusar depende do
ofendido ter deduzido acusação como acontece nos casos particulares

Fontes do direito e vigência das normas

O problema da determinação das fontes do direito é o problema da positivação (pôr por

escrito as normas) de certos conteúdos normativos como as normas jurídicas, o problema de
entender como é que tais conteúdos adquirem juridicidade.

As fontes procuram saber o que constitui o direito como direito, entendo como a validade
incarna na realidade social-histórica, adquirindo vigência e modo de ser próprio do direito.

Cabe apenas ao titular do poder legislativo criar regras de direito obrigatórias, em última
instância, só a lei seria fonte decisiva, cabendo a outras possíveis fontes de Direito apenas o
valor que a lei lhes reconhecesse- Estatismo

A doutrina tradicional define fontes de direito como os modos de revelação ou formação do

direito objetivo. Sobre este problema surgem duas teses: positivista e jusnaturalista.

Distingue-se no sistema entre normas de primeiro e segundo grau:

Normas de Primeiro grau→ fontes diretas do Direito, procuram resolver conflitos de

interesses segundo critério de Justiça.

Normas de Segundo grau→ normas sobre as fontes, prescrevem quais as fontes admitidas
pelo sistema (paradoxo)

Paradoxo – como acedem as normas que definem as fontes do Direito à sua juridicidade? Se o
Direito positivado (Lei) é fruto de uma fonte do Direito como pode este excluir as outras
fontes?

Doutrina Tradicional

Define fontes do direito como modos de formação ou de revelação do direito/normas

jurídicas. Determinados factos normativos que se representam como conclusão de um
processo legislativo, obedecendo aos seus trâmites.

Fontes Formais -» factos normativos a que o sistema jurídico imputa o efeito de positivar
normas juridicamente vinculantes

Fontes materiais -» fatores ou poderes sociais de facto que casualmente originariam e

influíriam o processo de produção normativa

A doutrina tradicional das “fontes formais” implica que no facto que produz a norma se funda
a validade do seu conteúdo. O direito é produzido pela decisão normativa (um mero facto) e é
legitima por forca dessa decisão (facto).

Juridicamente importa é a decisão da autoridade competente à qual, pelo Direito, é imputada

À eficácia positivadora de uma norma vinculante.

Conclusões:

26
  Há fontes do Direito que não são positivadas nem podem, por natureza, ser
positivadas
 O legislador é limitado por princípios que estão fora do seu alcance e delimitam a sua
liberdade de ação
 A estes princípios se faz remontar o princípio da Justiça~

A positivação traduz-se numa decisão política, o próprio direito é política, o Direito impõe
determinadas exigências, que impõem ao direito as mudanças sociais, carecem de ser
positivadas em normas

Enunciado, Classificação e caracterização das fontes: fontes voluntarias e não voluntarias

Fontes voluntárias (prossupõem um ato explicito de criação da norma)

 Lei – fonte imediata e voluntária – art 1 CC

Em sentido material – diplomas que contem normas jurídicas. declaração de uma ou mais
normas jurídicas pela autoridade competente.

Em sentido formal – é qualquer diploma emanado do órgão legislativo por excelência

(Assembleia da República) Material-» qualquer norma jurídica – comando geral e abstrato,
emanado pela autoridade competente. Seriam as causas próximas de surgir de determinadas
normas, isto sem sentido estrito, em sentido amplo pode abranger tbm os decreto leis.

 Normas corporativas – Fonte Mediata e voluntária – art 1 CC

São normas legais, em sentido material, editadas pelas corporações do Estado Novo ou
associações de natureza corporativa, como as Ordem dos médicos ou dos advogados.

 Jurisprudência

Conjunto de decisões que exprimem decisões tomadas pelos tribunais ao julgar os casos
concretos -» decisões dos tribunais.
Pode haver divergências jurisprudenciais, quando os tribunais tomam decisões diferentes
sobre factos semelhantes, o que causa incerteza e insegurança jurídica.
A jurisprudência só é considerada fonte de direito se se vinculasse aos tribunais, ou seja, se
para casos semelhantes tivesse que se tomar a mesma decisão, vigorasse a ‘’regra do
precedente’’, tal como acontece nos países anglo saxónicos de Common Law.
No nosso ordenamento jurídico, as decisões dos Tribunais só têm força vinculativa nos limites
do caso concreto, só decidem a situação concreta que lhes foi submetida e não vincula para
casos futuros.
A jurisprudência não pode ser fonte do direito no nosso ordenamento jurídico, mas tem
influência sobre as normas:
 Juiz como “legislador complementar”, por exemplo: quando se utilizam conceitos
indeterminados o Juiz desenvolve esses conceitos, tendo assim uma atividade criadora
de Direito, porque acrescenta algo à norma
 Juiz sobre matéria inovadora: sendo que esta ainda não tem lei, faz com que se
acumule jurisprudência que vai ser tida em conta aquando da criação da lei naquela
matéria (ex: comercio elétrico)

27
Em Portugal -» jurisprudência não é uma fonte de Direito, mas existem certas situações em
que acórdãos têm força obrigatória geral:

- Decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional (art.278º e 282º CRP): referem-se à

inconstitucionalidade de alguma norma, eliminando-a do ordenamento jurídico;

- Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo: este diz que determinada norma é ilegal,
por violar disposições do Direito Administrativo e, consequentemente, é eliminada

 Doutrina - fonte voluntaria e Mediata ( não e fonte no nosso ordenamento jurídico)

Opiniões/pareceres dos juristas/jurisconsultos em que estes desenvolvem, em bases científicas

ou doutrinárias, a interpretação ou integração do Direito. A doutrina está nos manuais, artigos,
revistas, monografias, tratados, estudos…

A doutrina não pode ser considerada uma fonte de Direito, visto que não cria normas jurídicas,
mas pode influenciar as decisões da jurisprudência e do legislador. Quando o legislador tem
que regular determinada matéria ou alterar legislação anterior vai procurar em estudos o que
se diz sobre essa matéria, para fazer a lei o mais perfeita possível. Os Tribunais também
recorrem à doutrina para decidir os casos concretos que lhes são submetidos, para o julgar da
melhor forma possível (daí muitas vezes se ver em acórdãos citações de manuais. Em suma,
não é fonte de Direito.

Fontes não voluntarias

Costume

Prática social reiterada, acompanhada do sentimento ou convicção da obrigatoriedade da

norma que lhe corresponde. O costume tem dois elementos:

 o corpus -» observância generalizada e uniforme de determinada conduta

 animus -» convicção de se estar a obedecer a uma regra jurídica, geral, abstrata e
obrigatória.

Quando o costume gera normas jurídicas, estão são denominadas normas consuetudinárias.

Hoje em dia não são muito comuns, pois o órgão legislativo procura abranger todas as
matérias.

É uma fonte não voluntária, dado que é um direito não deliberadamente produzido, não
resulta de um ato explícito. Normalmente, é considerado uma fonte mediata, pois necessita
de uma norma que lhe atribua valor (ainda que de modo indireto 348º).

prof. Batista Machado critica essa visão-» os costumes eram uma fonte imediata, que valiam
por si só. Hoje em dia, não é muito comum que surjam normas consuetudinárias, visto que o
órgão legislativo procura abranger todas as matérias. Mas no Direito Internacional, como não
há um órgão legislativo por excelência, ainda há costumes que os Estados estabelecem entre si
e não estão previstos na lei.

ASSENTOS: art.29, CC (revogado)

Norma inconstitucional, ou seja, esta norma foi eliminada do ordenamento jurídico. Sendo
assim, os assentos, já não são fonte do direito.

28
Esta norma foi considerada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, pois o STJ estava a
exercer a função legislativa, violando até o princípio da separação dos poderes.

Usos

são o corpus do costume, a adoção de determinado comportamento de forma reiterada, mas

falta-lhe o animus, a convicção por parte das pessoas que aquilo é lei. São juridicamente
atendíveis quando a lei o determinar – art. 4º CC.

EQUIDADE: Fonte Não Voluntária e Mediata -- Art.4°, CC

 Justiça do caso concreto

 Permite ao legislador dar uma resolução ao litígio concreto fundado em critérios da
justiça
 Só pode ser vista como fonte do Direito nos casos previstos pelo legislado no CC, por
isso é uma fonte mediata

Princípios fundamentais do Direito-» : transcendentes e têm um caráter supra-legal, estão

antes de qualquer regra jurídica positivada pelo legislador, impondo-se a este. Não podem ser
contrariados por qualquer norma legal, dado que estão no topo da hierarquia das fontes,
acima da própria constituição, sendo por isso um limite também para o legislador constituinte.
Têm um caráter tendencialmente universal e autonomia valorativa, valem por si só, pois eles
próprios correspondem à ideia de justiça. Alguns destes princípios estão consagrados na CRP
(1º, 13º, 25º - dignidade humana, igualdade e integridade física) e noutros diplomas como a
Declaração Universal dos Direitos do Homem.

As Fontes do Código civil

Fontes imediatas (lei + normas corporativas) – valem por si, vinculam diretamente os
tribunais. Constituem factos, que por si só, são considerados factos geradores de Direito, criam
diretamente direitos e deveres. Estas normas estão expressas no artigo 1.º do CC.

Costume -» fonte imediata, pois não precisa de lei que lhe reconheça esta força
Normas corporativas – regulamentos de pessoas coletivas que vinculam não só as pessoas
que a criaram, mas todos os outros que venham a integrar a corporação (exemplo: Ordem dos
Advogados

Fontes mediatas- fontes cuja relevância resulta, de forma indireta, para a construção do
Direito, sendo que o juiz so pode recorrer a estas fontes quando a Lei o permite.

 Usos (art 3.º)

 Equidade (art 4.º) – juízo de ponderação e resolução de um conflito, proferido por um
tribunal, segundo um critério de justiça e experiencia aplicados ao caso concreto, sem
recurso à lei.

Vigência das leis

Leis da AR têm que ter iniciativa, aprovação e publicação no Diário da República.

Vacatio Leges -» Art 5./2 remete para art 2 da lei 74/98 –» refere se ao conceito de “Vacatio
legis”
- Tempo entre a aprovação da lei e entrada em vigor, se o legislador nada fizer referência
quanto ao tempo para início de vigência, contam-se 5 dias após a publicação da lei– Lei
Formulária, art.2º/nº2

29
Art 7.º- termo de vigência da lei
Duas formas de vigência das leis:

- Cessação da vigência:
Caducidade (art.7º/nº1): circunstância em que a lei deixa de vigorar devido a um facto que a
própria lei prevê ou porque desaparece uma realidade que a lei pretende regular

Revogação: há uma nova manifestação de vontade do legislador, a lei deixa de vigorar porque
uma nova lei se impões:
 expressa – a lei declara expressamente que a lei antiga é revogada, art.2º da lei
6/2006;
 tácita - incompatibilidade entre as disposições novas e as antigas.
 total (ab-rogação) – todas as matérias/disposições são abrangidas pela revogação;
 parcial (derrogação) – só revoga algumas disposições do diploma anterior, art.6º da lei
6/2006. Leis temporárias – há um acontecimento/facto que faz desaparecer a lei que
estava destinada a regular, tem força para caducar a lei. Art.7º/nº4 .

Hierarquias das leis

 Leis constitucionais
Consistem nas leis fundamentais do Estado e, portanto, as restantes leis devem lhes
obediência sob pena de serem inconstitucionais
- Inconstitucionalidade orgânica ou formal.
Quando o órgão não tinha competência; quando há um vicio no processo legislativo

- Inconstitucionalidade substancial/material
Quando o vicio afeta o próprio conteúdo da norma, esta em contrariedade com a
norma constitucional

 Leis ordinárias
Leis, decreto leis e decretos legislativos regionais (RA)
Leis e decretos lei- fixam os princípios e os institutos para a resolução de litígios, não existem
hierarquia (estão no mesmo patamar)

 Decretos legislativos regionais- âmbito regional, matérias que estejam anunciadas nos
estatutos de cada RA, matéria que não estão reservadas aos órgãos de soberania
D regional e D estadual- não há hierarquia, cada um tem uma razão própria

 Regulamentos da administração central- Decretos regulamentares do governo, as

resoluções do conselho de ministros, portarias e despachos.
Diplomas que possibilitam a execução ou aplicação das leis ou decretos de leis ou vem
pormenorizar normas.

 Diplomas da Administração local- autarquias locais, regulamentos, posturas e

regimentos das autarquias locais-» diplomas que sejam emanados pela administração
local.
Art 5.º CC remete art 1.º/1 74/98
Art 6..º- ignorância sobre as leis, não isenta as pessoas as sanções estabelecidas
Art 7.º- termo de vigência da lei

30
Conflitos de normas
Das leis podem emergir normas que são conflituantes entre si, temos de recorrer a critério que
nos permitem resolver:

 Critério da superioridade
Se tivermos normas emanadas de fontes de hierarquicas diferentes então prevalece a norma
da fonte hierárquica superior--» “ Lex suprerior derrogat legi inferiori”

 Critério da posterioridade
Se tivermos normas emanadas de fontes de hierarquias iguais -» Art 7 do 1 e 2 do CC prevalece
a norma que seja mais recente -» “Lex porterior derrogat legi priori”

 Critério da especialidade
Lei especial prevalece sobre a lei geral, ainda que a lei geral seja posterior -» “Lex specials
derrogat legi generali”

Contudo estes critérios não resolvem tudo, não é verdade temos de configurar outros dois
tipos de conflitos: no tempo e no espaço

Embora existam estes critérios, continuam a haver problemas em saber que leis se aplicam.
Tipos de problemas:

 Conflitos de aplicação da lei no tempo – situações em que há a hipótese de

reconduzir-se para normas diferentes, que se sucedem no tempo: na altura em que
celebrei um contrato estava em vigor determinada lei sobre a resolução dele,
entretanto essa foi revogada e só agora é que eu quero resolver o contrato. Aplica-se
a lei que estava em vigor quando fiz o contrato ou a lei atual?

 Conflitos de aplicação da lei no espaço – situações que envolvem dois ou mais

ordenamentos jurídicos, são os chamados problemas plurilocalizados (Direito
Internacional Privado): mulher polaca casou com alemão em Portugal, agora querem
divorciar-se, que leis se aplicam.

 Conflitos internos de normas – quando a mesma situação concreta é abrangida pelas

hipóteses legais de duas normas que estão simultaneamente em vigor no mesmo
ordenamento jurídico, mas é impossível aplicar as duas porque elas se contradizem.

Interpretação e integração da lei

Noção de interpretação

Interpretar consiste em retirar do texto (conjunto de palavras, enunciado linguístico) da

disposição legal um determinado sentido ou conteúdo de pensamento.

A interpretação de uma norma não é a compreensão do próprio texto, mas sim o sentido
jurídico da norma, isto é, a compreensão da norma enquanto critério de qualificação e decisão
de casos concretos.

31
Qual a necessidade de interpretação? Apesar de uma norma parecer clara na sua expressão
verbal e portadora de um só sentido, esta pode comportar múltiplos sentidos e expressões
ambíguas, cuja aplicação nos casos concretos faz com que surjam dificuldades de
interpretação imprevisíveis. Assim, o jurista deve fixar o sentido e o alcance com que o texto
deve valer.

O legislador poderá utilizar as palavras no seu significado natural, contudo esta terá de ser
entendida em termos jurídicos, pois as normas carecem sempre de compreensão jurídica.

Interpretação doutrinal e autêntica Interpretação doutrinal – feita pela Doutrina e tribunais.

São métodos/critérios que nos permitem aceder à interpretação da norma. É a corrente e tem
apenas a força ou poder de persuasão que decorre da sua fidelidade aos cânones de uma
metodologia jurídica correta.

Interpretação autêntica – ao órgão competente de criar uma lei cabe também interpretar,
modificar, suspender ou revogar. Uma vez promulgada uma lei e suscitadas as dúvidas
importantes acerca do seu exato sentido, o órgão que a editou tem a competência de
interpretar através de uma nova lei.

Leis que apenas fixam o sentido com que deve valer uma lei anterior são as leis interpretativas
(artigo 13º CC). Às leis interpretativas contrapõem-se as leis inovadoras. As diretivas
hermenêuticas não vinculam o órgão com competência legislativa, a interpretação fixada por
tal órgão vale com a força inerente à nova manifestação de vontade do legislador

Objetivos de interpretação

Corrente subjetivista (mens legislatoris, vontade ou intenção do legislador)

Deve-se procurar o sentido pretendido pelo legislador, pois é ele quem tem competência para
criar normas e não cabe ao tribunal fazer interpretações criativas da norma (violação do
princípio da separação de poderes). Prevalece aquela que corresponde à vontade
“historicamente real do legislador”.

Argumentos:

1. Dever de obediência ao legislador exige que se procure a vontade dele

2. Certeza do Direito – determinação dessa vontade dá mais garantias de segurança aos

destinatários e promove a uniformidade na aplicação

Corrente objetivista (mens legis, vontade ou intenção da lei)

Deve-se procurar extrair o sentido razoável da norma e não o que o legislador lhe imputou.
Separação do criador da norma, pois a norma vale por si só e porque é Justa. O texto é um
dado objetivo a partir do qual se deve descobrir a solução mais razoável. Podemos, então,
dizer que esta corrente confere maior maleabilidade à Lei, mas esta é obtida à custa da
segurança e certeza.

Contra-argumento dos objetivistas de que não é possível determinar a vontade do legislador e

que este é em regra um órgão colegial e cada um dos seus membros pode ter atribuído à
fórmula um sentido diferente, diz se que tal circunstância pode facilitar a descoberta do
sentido com que a lei foi querida e votada, confere maior maleabilidade à Lei, é, porém, obtida
à custa da segurança e certeza.

32
Argumentos:

1. Deve prevalecer a vontade objetivada no texto, pois este desprende-se do seu autor e
fica a valer como tal e é desse texto que deve partir o intérprete para apreender o
sentido da norma.
2. Inexequibilidade da corrente subjetivista, devido à pluralidade dos intervenientes na
feitura e votação das leis.
3. Favorecimento da retidão ou justeza do Direito, já que permite extrair dos textos o
sentido mais razoável que comportam e confere maior maleabilidade à lei.

Corrente historicista – sentido das leis permanece imutável, procurando-se sentido na lei no
modo em que ela foi elaborada (prevalecimento da rigidez legislativa).

Corrente atualista – sentido das leis deve evoluir de acordo com o evoluir da vida, havendo
dinamismo e fluidez da vida na sua evolução histórico-social. O sentido da Lei adapta-se às
situações históricas vigentes

A corrente do Código Civil:

 Não tomou partido entre objetivismo e subjetivismo (artigo 9º, “pensamento

legislativo”), mas no 9o/3 aproxima-se ao objetivismo.
 Preferência por atualismo (“condições específicas...”), pois a Lei não é algo fixo no
passado, mas evolui com o condicionalismo histórico.

Elementos de interpretação

Elementos que o intérprete utiliza para desvendar o sentido e alcance dos textos legais.
Dividem-se em: elemento gramatical e elemento lógico.

Elemento gramatical (texto ou “letra da lei”)

São as palavras. O texto é o ponto de partida da interpretação. Se o texto comportar apenas

um sentido, será esse o sentido da norma.

Sendo o texto o ponto de partida de interpretação, o intérprete deve:

1. Eliminar os sentidos que não tenham qualquer correspondência ou ressonância nas

palavras da Lei – função negativa
2. (Se como é comum, comportar vários sentidos, a função positiva do texto será dar um
apoio/sugestão mais forte a um dos sentidos.) Optar pelo sentido que corresponde ao
significado mais natural e direto das expressões verbais utilizadas e ao seu significado
técnico-jurídico (outros sentidos possíveis só caberão no quadro verbal da norma de
maneira forçada, contrafeita)

Quando as normas portam mais de um significado, a função positiva traduz se em apoiar um

dos sentidos possíveis. Entre todos os possíveis, uns corresponderão ao significado mais
natural e direto das expressões usadas, as outras só caberão no quadro verbal da norma de
uma maneira forçada e contrafeita.

Elemento lógico espírito da lei

Norma imanente que o texto positivado procura expressar

Quando existem vários sentidos, partindo do sentido principal, tendo em conta estes elementos pode detetar um erro e assim entender a verdadeira interpretação da norma.

Elemento racional ou teleológico

33
Razão de ser da lei (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma, apurar qual
o juízo valorativo que presidiu à elaboração da norma.

Saber este fim e as circunstâncias que o motivaram constitui um elemento de maior

importância para interpretar a norma, pois a ratio legis revela a “valoração” ou ponderação
dos interesses que a norma regula, habilitando o intérprete a definir o exato alcance da norma
e a discriminar outras situações típicas.

Para tal, é importante apurar a occasio legis – condicionalismo histórico-cultural que motivou a
elaboração da norma.

Elemento sistemático (contextos da lei e lugares paralelos)

Tendo em conta que a norma não é dispersa (encontra-se num todo unitário e coerente), há
que ter em consideração as outras disposições que formam o complexo normativo do instituto
em que se integra a norma interpretada, ou seja, que regulam a mesma matéria (contexto da
lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos
paralelos ou institutos afins (lugares paralelos).

Este elemento compreende ainda o “lugar sistemático” que compete à norma interpretada no
ordenamento global, assim como a sua consonância com a unidade intrínseca de todo o
ordenamento jurídico (“unidade do sistema jurídico” – artigo 9º/1)

Elemento histórico

Materiais relacionados com a história do preceito:

1. História evolutiva do instituto: conhecimento da evolução histórica que produziu a

norma pode ajudar a encontrar o sentido da norma, pois podemos ajudar a perceber o
sentido que o legislador atribuiu com a fórmula ou alteração legislativa

2. As “Fontes da lei”: textos legais ou doutrinais que inspiraram o legislador na elaboração

da Lei. Deve-se ter em conta também leis estrangeiras que serviram como modelo ao
legislador português (ex.: Código Civil Alemão - BGB).

3. Trabalhos preparatórios: estudos prévios, anteprojetos que normalmente os

acompanham, projetos, respostas a críticas feitas ao projeto, propostas de alterações aos
projetos, atas das comissões encarregadas da elaboração do projeto, atas da discussão do
projeto na generalidade e na especialidade na assembleia legislativa, etc. São de grande
valia para definir a atitude final e a opção do legislador, afastando interpretações que se
devem considerar rejeitadas.

⚠️Resultados de interpretação⚠️

Após a utilização dos elementos interpretativos, o intérprete chegará a um dos seguintes

resultados:

Interpretação declarativa

O intérprete limita-se a eleger o sentido mais próximo do significado corrente das palavras,
que o texto, em princípio, direta e claramente comporta (considerando que todas os outros

34
sentidos serão forçados, contrafeitos), por ser esse aquele que corresponde ao pensamento
legislativo.

Por razões ponderosas, pode-se concluir que o sentido mais natural e direto das palavras não
é o que deve ser acolhido, sendo que o intérprete deve preteri-lo. --» Ex: Art 1826.º/1

Interpretação extensiva
O interprete chega a conclusão de que a letra do texto fica para lá do espírito da lei, que a
fórmula verbal adotada diz menos do que aquilo que pretendia dizer. Estende o texto dando-
lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo, fazendo corresponder a letra da lei ao
espírito da lei. Não se trata de uma lacuna da lei, apesar de não estar diretamente abrangida
pela letra, está indubitavelmente abrangido pelo espírito da lei.
Argumentos:
1. Argumento de identidade de razão: onde a razão de decidir seja a mesma, a mesma
deve ser a decisão
2. Argumento de maioria de razão: se a Lei explicitamente contempla certas situações,
para que estabelece dado regime, há-de pretender abranger outras situações que,
com mais fortes motivos, exigem ou justificam aquele regime

Interpretação restritiva
Ao contrário da interpretação extensiva, o intérprete conclui que o legislador adotou um texto
que atraiçoa o seu pensamento (diz mais do que aquilo que queria dizer). Desse modo, o
intérprete deve restringir o texto para o compatibilizar com a ratio legis por detrás da criação
da norma.
Argumento:
1. cessante ratione legis cessat eius dispositivo (lá onde termina a razão de ser da lei,
termina o seu alcance)

Interpretação revogatória (ab-rogante)

Ocorre quando existe uma contradição insanável entre duas disposições legais. O intérprete
sacrifica parte de uma fórmula normativa (ou até a totalidade da norma), de modo a obedecer
ao pensamento legislativo.
Interpretação corretiva: Quando a fórmula normativa não tem qualquer alusão minimamente
clara às hipóteses que pretende abranger, ou, tomada à letra, abrange outras que não estão
no espírito da lei.

Interpretação enunciativa
O intérprete deduz de uma norma um preceito que nela apenas está virtualmente contido,
usando os seguintes argumentos:
1. Argumento a maiori ad minus: a lei que permite o mais também permite o menos
(exemplo.: se certo indivíduo pode alienar determinados bens, também poderá onerá-
los)
2. Argumento a minori ad maius: a lei que proíbe o menos também proíbe o mais
(exemplo.: se proíbe onerar certos bens, também poderá aliená-los)
3. Argumento a contrário: A partir de uma norma excecional, deduz-se a contrário que
os casos que ela não contempla na sua hipótese seguem um regime oposto (regime-
regra)

35
Artigo 9 CC

O artigo 9º do CC não tomou posição na controvérsia entre a doutrina subjetivista e a doutrina

objetivista.

 Comprova-o o facto de que não se refere nem à vontade do legislador, nem à vontade
da lei, mas apontar antes como escopo da atividade interpretativa a descoberta do
“pensamento legislativo” (art.9,1). O Legislador não se quis comprometer.
 O enunciado é o ponto de partida, exerce também uma função de um limite, nos
termos do artigo 9, 2: não pode ser considerado como compreendido entre os
sentidos possíveis da lei aquele pensamento legislativo “que não tenha na letra da lei
um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”.
 Com efeito dos termos do artigo 9, 3, o intérprete presume que o legislador “soube
exprimir o seu pensamento em termos adequados”. Só quando razões ponderosas,
baseadas noutras subsídios interpretativos, conduzem à conclusão de que não é o
sentido mais natural e direto da letra que deve ser acolhido, aí deve o interprete
preteri-lo.

Noção de integração

A integração é a atividade intelectual destinada a encontrar uma solução jurídica para uma
lacuna, a preencher lacunas da lei, uma omissão. Trata, então, do problema da lacuna. O juiz
atua praeter legem.

Lacuna – ausência duma norma jurídica que permita resolver uma situação da vida social que
reclama uma situação jurídica. Existe quando a lei não contém resposta a uma questão
jurídica.

A interpretação (plano da estrita aplicação do Direito secundum legem) separa-se da

integração (plano da indagação e aplicação do Direito praeter legem):

• Segundo uns autores, este inicia-se no limite que separa a interpretação extensiva (da norma
jurídica) da aplicação analógica (da mesma norma). A 1ª estuda a aplicação da norma a casos
não previstos na sua letra, mas compreendida pelo seu espírito. A 2ª aplica a norma a
situações que nem sequer são abrangidas pelo seu espírito.

• Segundo outros, entra-se no domínio da aplicação do Direito praeter legem quando a

situação a regular não é suscetível de ser abrangida por qualquer interpretação da norma com
uma correspondência, ainda que mínima na fórmula verbal da mesma (teoria da alusão). Esta
distinção foi desconsiderada pelos novos desenvolvimentos metodológicos

Proibição da obrigação de julgar (non liquet): perante os casos omissos, perante situações
que não caibam em qualquer previsão legal, poderia adotar-se sempre a seguinte atitude:
considerar tais situações excluídas do âmbito jurídico. Tal atitude será repudiada pelo artigo 8,
1 do CC, estabelece-se uma obrigação de julgar.

Tipos de lacunas

A lacuna é sempre uma incompletude, falha ou falta. As lacunas jurídicas consistem numa
incompletude contrário ao plano do Direito vigente, determinada segundo critérios eliciáveis
da ordem jurídica global.

36
O ordenamento jurídico é constituído por três camadas:

1. Normas (primeiro nível)

2. Rationes legis (segundo nível)
3. Princípios/valores jurídicos fundamentais (terceiro nível)

Da lei (ocorre no âmbito do direito legislado)

a) Lacunas ao nível das normas (primeiro nível) - ocorre nas seguintes situações:
 Quando uma norma legal não pode ser aplicada sem que acresça uma nova
determinação que a lei não contém (ex.: lei manda constituir um órgão por eleição
omitindo quem elege e qual o processo eleitoral)
 Quando se manda adotar certos procedimentos deixando por regular um dos seus
trâmites
 Quando se estabelece uma norma lex perfecta, mas esquece-se de fixar a respetiva
sanção
 Quando diz que haverá um prazo para a prática de certo ato, mas não se determina
ou indica a forma de determinar tal prazo

b) Lacunas resultantes de contradições normativas/ colisão (primeiro nível) – quando

duas normas da mesma hierarquia, ao mesmo tempo publicadas regulam de forma
diferente situações semelhantes, sendo que ambas se anulam uma à outra – lacuna de
colisão (espaço jurídico, à primeira vista duplamente ocupado, fica desocupado)

c) Lacunas teleológicas (segundo nível) – a determinar em face à ratio legis de uma

norma ou da teleologia imanente a um complexo normativo. C1) Lacunas patentes –
ocorre sempre que a lei não contém qualquer regra que seja aplicável a certo caso ou
grupo de caso

C2) Lacunas latentes/ocultas – ocorre quando a lei contempla certa categoria de casos,
mas há uma subcategoria destes cujas particularidades deveriam determinar uma lei
excecional ou especial (ou seja, não se considerou essa particularidade ou especialidade

Lacunas do Direito (terceiro nível) -» princípios/valores jurídicos fundamentais

Ocorre no âmbito (mais alargado) do ordenamento jurídico que, não constituindo um

sistema fechado, mas aberto e sujeito a uma evolução contínua, é suscetível de ser
lacunoso. Funciona ao nível dos princípios e valores jurídicos fundamentais. Tais
princípios, na medida em que não tenham recebido expressão nas normas existentes,
postulam a integração e complementação da lei.

Trata-se, então, do Direito positivo, porque o Direito ainda não positivado não deixa de
oferecer a solução jurídica a todas as situações. Se assim não fosse, o direito anular-se-ia
ipso facto a si mesmo.

Existem lacunas pelas seguintes razões:

 Quando é elaborada uma norma, há situações objetivamente imprevisíveis;

 Há outras situações que são previsíveis, mas legislação falhou, não as previu;
 Há outras que a legislação previu, só que entendeu que não estava
suficientemente amadurecida ou não tinham conhecimento suficiente para que
pudesse intervir ou faltava a capacidade para encontrar uma solução, por isso,
absteve-se de legislar sobre essa questão

37
Soluções
O julgador deverá aplicar aos casos omissos as normas que diretamente contemplem casos
análogos, procurando, então, no ordenamento jurídico, normas que regulem um caso análogo
(10º/1). É um raciocínio que, argumentando com a semelhança entre um caso omisso
(lacunoso) e outro contemplado no ordenamento jurídico, estende ao primeiro a solução
deste.

 Casos análogos – casos que se verifique um conflito de interesses paralelos ou

semelhante, de modo que o critério valorativo adotado pelo legislador para compor
esse conflito de interesses num dos casos seja igual ou maioria de razão aplicável ao
outro (10º/2). Justifica-se por razões:
a) Justiça relativa – princípio da igualdade: casos semelhantes devem ter um tratamento
semelhante
b) Certeza do Direito – mais fácil uniformização das decisões do que se remetêssemos
para critérios de equidade

 Analogia da lei (analogia legis): raciocínio que, partindo de uma norma jurídica
concreta, purifica a sua ideia fundamental através da eliminação dos elementos não
essenciais e, depois, aplica-a aos casos lacunosos, os quais só se distinguem da
situação prevista naquela norma em pontos secundários e, por isso, não afastam
intrinsecamente a essência da norma.

 Analogia do Direito (analogia juris): raciocínio que, partindo de uma pluralidade de

normas jurídicas, desenvolve por indução um princípio geral do Direito que, depois por
dedução, aplica ao caso lacunoso.
 Há normas que não podem ser aplicadas analogicamente:
1. Normas penais incriminatórias
2. Direito Fiscal
3. Normas excecionais (artigo 11º)
4. Enumeração completa (taxativa)

Quando não existe uma norma aplicável a caso análogo, o artigo 10º/3 apresenta-nos
uma solução para a integração das lacunas: a norma “ad-hoc”.

Recurso à Norma “ad-hoc” (10º/3)

Norma elaborada pelo julgador dentro do espírito do sistema. A legislação incumbe o juiz de
elaborar e formular uma “norma”, que funcione como uma regra geral e abstrata que
contemple o tipo de casos em que se integra o caso omisso.
A norma “ad-hoc” é válida apenas para o caso em julgamento, sem que seja vinculante para
futuros casos ou para outros julgadores. Além disso, o julgador, ao elaborar a norma, vai isolá-
la das particularidades do caso concreto (geral e abstrata)
O julgador procura captar o problema jurídico no seu recorte específico, isolando-o
“preventivamente” das particularidades do caso concreto, assim ele ganha a capacidade para
não ver só o problema específico, mas também dentro do espírito da norma elaborada ad hoc,
para aquele caso específico.

Postulados hermenêuticos fundamentais

38
 Quando se interpreta um texto, tem de se ter em conta que já se conhece o
problema/situação que o texto trata (referente) que é transcendente ao texto. Por isso, o
jurista, perante o problema da interpretação, antes de usar os métodos interpretativos,
precisa de ter em conta os pressupostos gerais de interpretação de qualquer enunciado
linguístico. Compreender o texto será compreender para o que remete
Recurso à analogia -» art 10./n1 e 2

Novos desenvolvimentos metodológicos

A integração e interpretação são uma atividade “em continuum”, há uma descoberta ou

desenvolvimento do Direito “praeter legem”. Já não aceita a teoria da alusão como limite.

Doutrina tradicional -» distinção interpretação (apurar sentido da norma, atuação dentro do

sentido literal da norma) de integração (ocupava-se de problemas para os quais não existe
solução jurídica, atuação ultrapassa sentido literal).

Este entendimento está em superação, levando à manifestação do pensamento positivista. A

Lei é entendida (deve ser entendida) como manifestação de pensamento que se justifica e se
legitima pela referência a valores jurídicos que lhe conferem unidade e coerência.

Interpretação -» deve orientar se pelo sentido e fim da norma (espírito da lei)

Novos resultados da interpretação:

Interpretação corretiva: tomada à letra, a norma jurídica abrange hipóteses que o espírito não
comporta ou não consegue aludir com clareza às hipóteses que pretende abranger. O
intérprete verifica que as condições da formulação da lei se alteraram e, por isso, corrige o
texto para realizar a sua intenção prática, considerando que o legislador não teria querido a
norma se tivesse previsto esse resultado.

Extensão teleológica: teor literal da lei é demasiado estrito e, com fundamento na sua
finalidade (espírito da lei), alarga se letra a casos não literalmente abrangidos (aplicação a
casos não diretamente abrangidos pela letra, mas pela finalidade da mesma)

Redução teleológica: quando o âmbito da aplicação de uma norma se reduz mais do que o
limite resultante do sentido literal. Casos abrangidos pela letra são excluídos do campo de
aplicação.

Aplicação da lei no tempo e no espaço

O problema e a sua importância prática

Por força do princípio “lex posterior derrogat legi priori” esta sucessão de leis não chega a
gerar um conflito real das normas aplicáveis (conflito intra-sistemático). Uma lei que não seja
temporária só deixa de vigorar se for revogada por outra lei (art 7.º)

Isto não significa que não possa configurar conflito de leis no tempo – Conflito extra
sistemático a resolver antes de se proceder à aplicação das leis aos factos em causa.

A entrada das leis novas em vigor ou até de um sistema jurídico novo não provoca um corte
radical na continuidade da vida social.

Há factos e situações que se verificam antes da entrada da lei nova em vigor, tais tendem a
continuar no futuro ou a projetar-se nele.

39
 1. A prática de um facto não punível em 2000. Antes do julgamento em junho de 2001,
surge em maio uma lei nova que considera o ato punível com pena de prisão. Deve ser
a lei nova aplicada ou a antiga?
- Suponha-se o oposto da anterior, será o facto punível ou não com uma lei que
afirma que tal não o é?
2. A celebrou com B um contrato, por escrito particular, segundo exigia a lei vigente.
Surge uma Lei Nova que vem exigir escritura pública para os contratos do mesmo tipo.
Deverá aquele contrato ser considerado inválido por força da LN?
3. Uma LN vem alterar o regime da administração dos bens do casal. Aplica-se aos
casamentos anteriores muito grande a importância prática do problema da aplicação
da lei no tempo, são cada vez mais numerosas e frequentes alterações legislativas.

Princípio da não retroatividade e o seu fundamento

Ao direito cabem duas funções, normalmente opostas, a função estabilizadora (garante

continuidade a vida social e os direitos e expetativas legitimas das pessoas) e uma função
dinamizadora e modeladora (ajusta a ordem estabelecida à evolução social e promove mesmo
tal evolução num determinado sentido).

Causada pela função modeladora, hoje verifica se uma mudança na maneira como o legislador
concebe o seu papel e o papel do direito, é considerado como um instrumento de modelação
da sociedade. A sociedade pluralista hoje assenta numa ideia de modificabilidade do direito e
postula um sistema jurídico aberto e dinâmico capaz de resolver problemas da modificação e
evolução ordenada, um sistema capaz de evitar revoluções periódicas, alcançando assim uma
evolução histórica incruenta.

Sec XVIII -» os problemas dos conflitos da lei no tempo surgem com um novo e decisivo
interesse em ligação com a proteção dos direitos fundamentais do cidadão e da segurança
jurídica destes contra o poder. Assim as doutrinas sobre retroatividade da lei sejam inspiradas
no princípio dos “direitos adquiridos”

Depois da revolução liberal de 1789 -» prevalece a corrente inspirada na ideia garantista da

não retroatividade da lei, estipula-se na constituição de 1792 que “nenhuma lei, criminal ou
civil, pode ter efeito retroativo”

Hoje -» os legisladores de inspiração conservadora tendem a adotar um sistema de normas

que permita preservar a estabilidade e a segurança das situações adquiridas, os legisladores
reformistas propendem para a fixação de disposições transitórias que fomentem a mais rápida
aplicação possível da LN a todas as situações em curso, são mais sensíveis à criação de LN
(necessidade de mudança), considera-se a LN melhor e mais justa que a LA.

Não se pode afirmar que a função social do direito é estabilizadora, ou ordenadora

estabilizadora de condutas e de expectativas de conduta. A regra jurídica primária é uma
regra de conduta destinada a orientar, motivar ou determinar a conduta dos seus
destinatários, tal não pode orientar ou dirigir condutas antes de ser posta em vigor. Seria
absurdo apreciar uma conduta em face de uma lei que na altura em que a conduta se verificou
não existia. Savigny afirma no princípio da não retroatividade das leis que lá decorre a essência
destas.

40
Por outro lado -» o Dto tem uma função estabilizadora em relação as expetativas das pessoas
que nele confiam e nele assentam os seus planos de vida. O problema da aplicação poe se com
particular intensidade na nossa época, em que são tao numerosas as alterações e as inovações
legislativas. Também é próprio do nosso tempo o aparecimento de textos legislativos votados
na ideia de que não se trata de textos definitivos, mas de “leis e ensaio” onde se prevê desde
logo um prazo para sua própria revisão.

Graus de retroatividade

3 graus de retroatividade:

 Retroatividade do grau máximo: a LN aplica se imediatamente a todas as situações

que tem origem no passado, incluindo as que já estão definitivamente fixadas e
decididas por sentença transitada em julgado ou outro título equivalente.

 O grau agravado: a LN aplica-se a todas as situações do passado, mas salvaguardam-se

os efeitos já definidos por decisão judicial ou título equivalente. Ex: Médico a ser
julgado por praticar eutanásia no momento em que esta é legalizada

 retroatividade normal: a LN respeita todos os efeitos já produzidos ao abrigo da LA

Ex: 2021 simulação é nula, simulação de arrendamento em 2021, nula. Em 2023 a

simulação torna-se legal. Produz efeitos desde 2021.

Exclui se o grau máximo da retroatividade, é constitucionalmente proibida, restam-nos o grau

agravado e o normal de retroatividade

A retroatividade e a constituição

Várias constituições, nos finais do sec XVIII, deram ao princípio da não retroatividade da lei
valor de um principio constitucional. Formas extremas de retroatividade podem se considerar
inconstitucionais por tal aplicação implicar a violação dos dtos fundamentais.

Ex: uma lei que viesse declarar nulas e de nenhum efeito as alienações do domínio público
marítimo feitas nos últimos 50 anos não seria inconstitucional por ser retroativa, mas sim por
violar o direito de propriedade constitucionalmente reconhecido.

Em certas matérias, o princípio da não retroatividade da lei, é expressamente proibido:

 O Direito Penal positivo: é proibida a aplicação retroativa da lei penal que crie novos
crimes ou medidas de segurança ou agrave as penas ou medidas de segurança
anteriores.
 O Direito Fiscal: é proibida a aplicação retroativa da lei que crie impostos
 O caso julgado: a LN não deve aplicar-se retroativamente, atacando uma decisão
judicial definitivamente fixada em sentença que transitou em julgado. Há quem
invoque o princípio da separação de poderes: a aplicação da LN traduziria uma
intromissão do legislador no domínio de competência atribuído ao poder judicial. Há
quem argumente que se a CRP livra os casos julgados com base em lei declarada
inconstitucional com força obrigatória geral, livra o caso julgado formado de harmonia
com qualquer lei: a LN não o pode pôr em causa

41
  Leis restritivas de direitos, liberdades, garantias: não tem efeito retroativo

Há uma forma de retroatividade cuja vigência da LN deve implicar a sanção mais favorável ao
arguido, aquando da prática y

1. Se a LN descriminaliza um facto, então o arguido já não pode ser condenado e, se o foi,

tem-se a pena por extinta
2. Se a pena estabelecida pela LN for diferente da pena da LA, aplica-se a pena mais leve
ao infrator que atuou antes da vigência da lei nova.

Esta retroatividade in mitius é de grau máximo, mas aceitável pois é mais favorável ao
arguido.

Disposições Transitórias

Direito transitório é a disciplina com que a própria LN oferece para a resolução do seu conflito
com a LA.

Disposições transitórias podem ter um caráter formal ou material.

 São formais aquelas disposições que se limitam a determinar qual das leis, a LA ou a
LN, é que é aplicável a determinadas situações.
 São materiais aquelas que estabelecem uma regulamentação própria não coincidente
nem com a LA nem com a LN, para certas situações que se encontram na fronteira
entre as duas leis.

Como a maior parte das vezes a lei nada diz sobre a lei aplicável, aqui é que se levantam
os problemas, vigorando o princípio da não retroatividade (artigo 12º)

A Doutrina dos direitos adquiridos e doutrina do facto passado. Factos pressupostos e

constitutivos

O problema da definição do conceito de retroatividade pode ser respondido por duas

doutrinas: facto passado e direitos adquiridos.

Teoria do facto passado – defende que toda a lei que se aplica a factos passados antes do
início da vigência é retroativa, levando a que a LN não se aplique (sob pena de
retroatividade) a factos passados e aos seus efeitos, só se aplicando a casos futuros.

Teoria dos direitos adquiridos – os Direitos adquiridos pela LA devem ser respeitados
pelas leis posteriores. Defende que toda a lei que viola direitos já constituídos é
retroativa.

Factos pressupostos e factos constitutivos:

Com a doutrina do facto passado, surge a necessidade de distinguir os factos passados:

factos pressupostos e factos constitutivos.

Factos constitutivos - (modificativos e extintivos) – factos que determinam a competência

da lei aplicável. A LN não se aplica a factos constitutivos quando estes são verificados
antes do início da sua vigência, porque estes constituem, extinguem e modificam
situações jurídicas, no sentido em que a LN será retroativa sempre que se aplique a
factos passados por ela própria assumidos ou visados como factos constitutivos.

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 Factos pressupostos – factos abrangidos nas hipóteses legais da lei competente. A sua
localização no tempo não influi sobre a determinação da lei aplicável. Estes factos não
constituem, modificam ou extinguem uma situação jurídica. Por isso, é que não
determinam a competência da lei aplicável e unicamente são utilizados pela lei como
ponto de referência para definir o regime jurídico da situação jurídica que, durante a sua
vigência, é criada.

ex: impedimentos matrimoniais, causas de indignidade sucessória, fundamentos de

deserdação...

Art 12º CC

Encontram-se no artigo 12º CC os princípios gerais sobre a aplicação da lei no tempo para
todo o nosso ordenamento jurídico. Neste artigo (com o 13º e o 297º) fixam-se os
critérios aplicáveis em todos os ramos de direito. A lei só dispõe para o futuro, quando
lhe seja atribuída eficácia retroativa pelo legislador, e mesmo nesta última hipótese,
presumem-se ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a
regular.

O artigo 12º/2 distingue dois tipos de leis, aquelas que se dispõe sobre os requisitos de
validade (substancial ou formal) e aquelas que dispõem sobre o conteúdo de certas
situações jurídicas e o modelam sem olhar aos factos que tais situações deram origem.
As primeiras só se aplicam a factos novos, as segundas aplicam-se a relações jurídicas
constituídas antes da LN, mas subsistentes ou em curso à data do seu IV.

As leis sobre prazos

À aplicação no tempo das leis sobre prazos refere-se o art.297 CC. Contempla-se a
hipótese da LN encurtar um prazo e a hipótese de a LN vir a alongar um prazo.

Se a LN estabelecer um prazo mais curto, aplica-se aos prazos ainda em curso, mas o
prazo só se conta a partir da sua entrada em vigor. Se falta menos tempo para o prazo se
completar segundo a LA, aplica-se essa.

Se a LN fixar um prazo mais longo, aplica-se aos prazos em curso, mas calcula-se o tempo
já decorrido.

Há casos onde não é aplicável o disposto no art.297

Aquelas hipóteses em que uma disposição legal se refere ao decurso de determinado

período de tempo como fundamento de certa presunção legal, como pressuposto do
reconhecimento de certa “capacidade especial” ou faculdade.

Certos prazos de caducidade estabelecidos por disposição legal supletiva estão em

princípio sujeitos aos critérios de direito transitório aplicáveis aos contratos.

Leis interpretativas

Na lei interpretativa, o legislador interpreta uma LA através de uma LN, desde que cumpram
com os seguintes requisitos:

1. Tempo: LN (lei interpretativa) deve ser posterior à LA (lei interpretada).

2. Finalidade: LN deve interpretar LA, cuja solução que oferece se apresenta incerta.
3. Fonte: LN deve ser hierarquicamente igual à LA

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Limites à retroatividade da lei interpretativa? Importa definir um critério que permita
distinguir entre leis interpretativas e leis inovadoras:

 Lei interpretativa – fixa uma das interpretações que, seguindo as regras de

interpretação jurídica, a LA contém e, por isso, não é estranha aos interessados.

 Lei inovadora – a LN que consagre uma solução diferente, quando o sentido da LA já
se tornou praticamente certo por obra de uma corrente jurisprudencial uniforme

Leis Confirmativas

Acontece que a LN vem aligeirar formalidades havidas por demasiado pesadas, exigidas pela
lei antiga como requisitos de validade de certos negócios jurídicos, ou vem dispensar algum
pressuposto a que a mesma lei antiga condicionava a validade de certos negócios, ou vem
eliminar impedimentos cuja verificação era considerada pela LA fundamento de nulidade do
ato, ou vem admitir atos que eram inadmissíveis pela lei anterior.

Ficam os factos da LA inválidos pela entrada da LN em vigor mais permissiva?

A resposta deve ser negativa, quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial
ou formal de quaisquer factos se entende que só visa factos novos.

A lei da validade ou invalidade de quaisquer factos é a lei vigente ao tempo da prática do ato.
Assim como a LN não pode pôr em causa a validade dos atos jurídicos passados sob o império
de uma lei mais liberal, também uma LN mias liberal não produz a convalescença dos atos
anteriores nulos ou anuláveis.

A LN aparece como mais liberal: ou porque pretende facilitar o tráfico jurídico, ou porque
certas exigências feitas pela lei anterior sob pena de nulidade se revelam irrealistas e os
práticos exigem a sua supressão.

As leis confirmativas são LN que:

 aligeiram formalidades exigidas pela LA que se tornaram demasiado pesadas

ex: substituição da exigência de escritura publica por documento particular
 dispensam algum pressuposto que, segundo, a LA, condicionava a eficácia de certos
negócios ex: dispensa da comunicação aos condóminos ausentes, por carta registada,
das deliberações da assembleia de condóminos.
 eliminam impedimentos que justificavam a aplicação de determinadas sanções a
certos atos ex: dispensa do prazo nupcial
 admitem atos que a LA considerava intransmissíveis ex: legitimação de filhos
adulterinos)
No entanto, o legislador pode ter boas razões para atribuir efeito retroativo a uma lei
confirmativa e, se a LN não confirmar expressamente os atos anteriores, é possível
recorrer à ideia de retroatividade in mitius no caso da LN ser mais favorável aos
interesses do particular (sem prejuízo da contraparte ou de terceiros.

A aplicação da lei no Espaço

As normas jurídicas como regras de conduta veem o seu âmbito de eficácia limitado pela
fronteira temporal: não podem ter a pretensão de regular factos que se passaram antes da
sua entrada em vigor.

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O fator do espaço representa também uma fronteira: Normas jurídicas não podem ter a
ambição de regular factos que se passaram ou passam sem qualquer contacto (uma conexão)
com o Estado que as edita (seria irrealista submeter à lei material portuguesa p.ex o
casamento de dois japoneses).

Tal como há situações jurídicas que, provindo do passado, se prolongam sob a vigência da lei
nova, entram assim em contacto com duas ou mais leis que se sucedem no tempo, também há
situações jurídicas, que logo no momento da sua constituição, ou depois, entram em contacto
com mais de um ordenamento jurídico estadual (mudança de nacionalidade, de domicílio,
mudança de situação da coisa, da sede da pessoa coletiva, assassinato de um estrangeiro).

Para resolver tais situações temos os artigos 14º e 65º do Código Civil que contemplam as
normas sobre normas e constituem um objetivo de disciplina de Direito Internacional Privado.

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