O QUE É O DIREITO?

O Homem é um ser ontogeneticamente imperfeito, a sua imperfeiçã o radical

desencadeia conflitos que fazem parte da sua convivência. Efetivamente, é a nossa
autonomia, isto é, a nossa capacidade de pensar que acaba por se tornar a nossa
maior imperfeiçã o, afinal os outros seres vivos atuam de acordo com os seus
instintos, algo que lhes permite coordenar as suas reaçõ es.

O objetivo do Direito é resolver os conflitos, e nã o eliminá -los, isto é, nã o há

qualquer intençã o de criaçã o de uma sociedade perfeita. Os conflitos sã o parte da
nossa natureza, devido à nossa necessidade de fazermos prevalecer os nossos
interesses e, ainda, pelo facto da convivência social nos ser imprescindível.

O fim do Direito passa, sim, pela criaçã o de ordem, e pela garantia da paz social,
ordem como reflexo da segurança. Ora, esta paz social só pode ser atingida pela
delimitaçã o da esfera de liberdade de cada um, isto é, pelo cercear da propriedade
e do domínio de cada um sobre os recursos.

A verdadeira essência do Direito surge na Justiça, pois se a Força é um instrumento

da ordem jurídica, na realidade, nã o é um elemento que a defina. Quando falamos
em Justiça, evocamos os princípios da igualdade, do equilíbrio
(proporcionalidade), da proteçã o dos mais fracos e da solidariedade.

Torna-se percetível que o Direito é uma ordem de convivência humana (social), no

entanto, nã o se trata de uma ordem qualquer, é uma ordem inspirada por um
sentido de Justiça. Aliá s, aquilo que ele tem de fundamental é mesmo esse
referência ao ideal de Justiça, um elemento que nã o é universal ou imutá vel, mas,
sim, caracterizador de uma ordem dinâ mica.

Necessidade original das instituiçõ es

O homem só consegue organizar a sua vida em comunidade a partir da criaçã o de

instituiçõ es, por nã o deter “os meios bioló gicos necessá rios para proporcionar
estabilidade à sua conduta”. Assim, o ser humano caracteriza-se pela sua
incompletude e abertura ao mundo, isto é, o seu desenvolvimento ontogenético
está inacabado. A formaçã o do substrato da pessoa humana é feito através de um
processo de aprendizagem, ou seja, pela exposiçã o ao ambiente, à sociabilidade
que também influencia esta formaçã o, que determina o homem como um ser de
aprendizagem.

Existem, assim, dois ambientes que envolvem o homem: o ambiente físico e o

simbó lico (cultural), sendo este ú ltimo criado pelo pró prio homem. E, como um
homem é um ser “ontogeneticamente inacabado e aberto para o mundo” precisa de
instituiçõ es que o guiem entre o certo e o errado, o justo e injusto.... Estas
instituiçõ es permitem a segurança nas relaçõ es entre os homens e também
permitem ao “homem encontrar-se e definir-se”.
FUNÇÃ O ORDENADORA E FUNÇÃ O CONFORMADORA

A função ordenadora apela ao fim da segurança, isto é, prossegue o ideal de paz

social, legitimidade pela ideia de Justiça. Algo passível de atingir através da
ordenaçã o da liberdade individual, criando estabilidade nas relaçõ es entre os
indivíduos. Podemos caracterizá -la por ter uma faceta estática, por “Olhar para o
homem como ele é”, ou seja, segundo a mesma, o Direito é um espelho da realidade
social, reproduzindo e aceitando os dados pré-jurídicos. Assim, a sua funçã o é de
acompanhar a evoluçã o da realidade social e da consciência jurídica
dominante.

No entanto, o Direito nã o desiste de guiar a sociedade para um patamar social mais

perfeito, daí a sua função modeladora e transformadora, sendo um objetivo
desta ordem a modelaçã o da evoluçã o da realidade social e da consciência social,
aliá s trata-se mesmo de um propulsor desta mudança. Neste sentido, o Direito
tem um faceta dinâmica, por agir sobre o indivíduo se modo a conseguir elevar a
comunidade, no â mbito da justiça e da convivência. Neste domínio, o Direito
condiciona a realidade social, por tentar educar os cidadã os segundo um ideal de
justiça (o seu fim), logo, “olha para o homem como ele deveria ser”.

Todavia, esta funçã o modeladora acarreta riscos de se tratar apenas de uma funçã o
manipuladora ou de engenharia social (ex. agenda política), isto é, esta funçã o age
como um motor que acelera a mudança social, sem permitir a alteraçã o da
consciência social, há , assim, um processo que ocorre de forma artificial, pois nem
sempre nos apercebemos de que o mesmo está em curso. Com o objetivo de se
elevar a sociedade a um ideal de justiça mais perfeito, impomos um novo ideal a
toda a comunidade, que é contrá rio à consciência dos indivíduos e aos seus valores.

De facto, podemos concretizar as funçõ es ordenadora e modeladora como forças

antagónicas, afinal quando aplicadas simultaneamente, o Direito tanto espelha a
realidade social como ambiciona alterá -la, aliá s, os pró prios fins destas duas
podem ser alvo de grande tensão. Exemplo disso sã o os momentos de crise em
que se torna vital a mudança da consciência jurídica, com a proposta de um novo
modelo de sociedade. Assim, a função conformadora impõe-se sobre a
ordenadora, no caso de uma revoluçã o, é fundamental que o Direito apoie essas
novas conceçõ es, senã o a evoluçã o social será muito lenta.

Outras situaçõ es recentes, em que o Direito nã o deu lugar à mudança de

consciência antes da alteraçã o jurídica, sã o o aborto (interrupçã o voluntá ria da
gravidez), a coadoçã o e o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

O DIREITO E A COAÇÃ O

O Direito pode ser visto como um eficaz garante do bem estar social, partindo do
principio que as suas normas sã o “assistidas de uma sançã o socialmente
organizada”, aplicada quando as mesmas sã o inobservadas. A coercibilidade
distingue a ordem jurídica das restantes, afinal é a mesma que suporta a
organizaçã o, pelo ideal de justiça, da comunidade.

Tal como todas as relaçõ es sociais têm um sentido, neste caso, o sentido do Direito
é a Justiça, o que determina a mesma como a essência da ordem jurídica e nã o a
coercibilidade.

As normas “de certo ordenamento” vigoram num determinado espaço e tempo

histó rico, podendo deixar de vigorar, por revogaçã o (expressa ou tá cita) ou
simplesmente por desuso. Efetivamente, para a vigência do Direito, isto é, a sua
eficá cia social, é essencial que os seus destinatá rios respeitem e apliquem as
normas, ou no caso inverso, sejam aplicadas as sançõ es criadas pelos respetivos
ó rgã os políticos. Assim, no caso do conjunto das normas serem informadas pelo
ideal de Justiça, mas forem alvo de inobservâ ncia, nã o podemos dizer que se trata
de uma vigência positiva da ordem jurídica, e esta sua qualidade é essencial à
“existência do Direito como Direito” (Baptista Machado).

1. Legitimidade da Coação

Efetivamente, o Direito nã o se pode definir com base na coercibilidade, no entanto,

esta nã o deixa de ser uma qualidade resultante da natureza do mesmo, afinal, a
legitimidade da coaçã o torna uma norma numa norma jurídica. A heteronomia do
Direito nasce da obrigatoriedade de cumprimento das normas jurídicas, mesmo
que as mesmas nã o estejam de acordo com a vontade dos cidadã os, surge, assim,
uma imposiçã o à liberdade individual dos mesmos.

Contudo, esta heteronímia é estrutural para “existência da autonomia”, isto é, por

um homem ser um ser social, e necessitar da vivência em comunidade, é a
obrigatoriedade destas normas que torna esta vivência social possível,
contribuindo para o desenvolvimento da sociedade. Torna-se percetível que nã o há
qualquer violaçã o do princípio liberdade ou autonomia, pelo contrá rio a essencial
observâ ncia das normas é postulada por esse mesmo princípio. As normas sã o
juridicamente exigíveis por serem as mesmas a definir a esfera de liberdade de
cada um “em face dos demais e da coletividade”, o que torna a coercibilidade um
meio exigível, e nã o só legitimo, na reposiçã o da Justiça*.

*A coaçã o é apenas legítima se a norma também o for.

2. A necessidade da coação

Segundo Max Weber, a visã o socioló gica determina que o Direito é uma ordem de
coaçã o, por depender da existência de mecanismos de coercibilidade para a
vigência das normas. Quanto à visã o jurídica de Laurenz, esta defende o Direito
como uma ordem justa.
Assim, a Força parece ser necessá ria para garantir a eficá cia social, isto é, a
vigência das normas, e, por sua vez, o Direito também se apresenta como essencial
à constituiçã o da sociedade. No entanto, perante a imperfeiçã o dos homens, é
necessá ria “a ameaça de uma sançã o efetiva”, isto é, a presença da coercibilidade.
Uma base do Direito será um poder social organizado (poder estadual), detentor
de mecanismos que, se necessá rio, o imponham. O cená rio utó pico será o de uma
sociedade em que a coaçã o se torne dispensá vel.

O DIREITO E A FORÇA

À coaçã o é inerente a Força e por sua vez, também o Direito usa a coaçã o para
garantir uma efetiva vigência das suas normas, assim, na sua aplicaçã o e na sua
origem, o Direito depende da Força.

Na sua origem, porque o Direito é ditado “por uma autoridade social” (Governo)
que surge do poder político, isto é, do Estado. Na sua aplicaçã o, porque é a
organizaçã o política do Estado e dos seus mecanismos coercivos que permitem a
efetivaçã o da sançã o. No caso da Força substituir ao Direito, apenas o eliminaria,
pois tratar-se-ia de uma comunidade onde vigorava o poder de forma arbitrá ria e
“caprichosa”, segundo a vontade dos detentores da Força. No entanto, o Direito nã o
encontra em si a Força suficiente para se impor perante a comunidade,
assegurando o respeito pelas suas prescriçõ es. Essa mesma Força é encontrada no
poder político.

O uso da Força deve ser exigido pela Justiça, sendo um dos receios da instalaçã o de
um Estado de Direito, a possibilidade de que haja uma negaçã o do uso da Força.
Na possibilidade de o Estado nã o desempenhar as suas funçõ es, cria-se um vá cuo
de poder, apesar do mesmo ser apenas provisó rio pois rapidamente outras forças
nã o legitimadas irã o ocupar o poder.

Assim, o Direito nã o exclui a Força, mas, sim, a violência, aliá s, porque só quando o
poder político domina a violência é que se torna possível ao Direito impor as suas
soluçõ es, porque por si só o Direito nã o impõ e a paz mas contribui para a manter
quando a mesma já esteja estabelecida. Se a vontade política desejar recorrer à
violência, o Direito nã o a pode impedir.

Perante a necessidade da Força, o Direito tem de a legitimar, o que nã o poderia

suceder-se se o mesmo fosse produto da Força. Assim, o Direito só se
institucionaliza, só tem eficá cia social, quando “encarna numa estrutura de açã o
que lhe empreste a Força”.

De facto, o Direito para existir enquanto Direito precisa de ser positivado, de ter
vigência social, algo possível através da coercibilidade (sançã o socialmente
organizada). Posto isto, o Direito depende da Força no seu existir mas nã o na sua
essência, afinal a Força trata-se apenas de um “mediador histó rico cultural” e
permite ao Direito atuar, subjugando-se a Força ao Direito.

Ao Direito nã o é inerente a coaçã o nem a Força, pelo contrá rio, o Direito necessita
de uma Força já legitimada por si e conforma à ideia de Justiça.
Vigência e Validade

A vigência do Direito existe quando as normas jurídicas sã o incorporadas pelos

seus destinatá rios, isto é, sã o observadas na vivência comunitá ria e utilizadas
como critérios de decisã o de conflitos pelos ó rgã os aplicadores do Direito. Assim,
mesmo que uma norma seja informada pelo ideal de Justiça pode nã o ser aceite
pela comunidade por esta nã o se identificar com a norma.
Já a validade do Direito define-se conforme as normas sejam deduzidas pela ideia
de Justiça ou nã o, trata-se de uma correspondência ao referencial fundamental: a
ideia de Justiça. Existem normas que conflituam com a ideia de Justiça ou mesmo
paradoxos, sendo estas normas revogadas devido à alteraçã o da conceçã o de
Justiça sobre um determinado problema. Temos de ter em conta que o Direito é
uma realidade histó rico-espacialmente determinada.

Na verdade, todas as normas sã o passíveis de ser violadas, mas só se as mesmas

sofrerem um incumprimento pela maioria da populaçã o é que poderã o ser revistas
pelos ó rgã os políticos.

É essencial um diá logo entre os domínios da vigência e da validade do Direito,

enquadrando a vigência a eficá cia social e a validade a essência da ordem jurídica,
afinal os ó rgã os políticos fixam aquilo que corresponde mais aproximadamente ao
ideal de Justiça (art. 8º CC), por isso, as normas têm de ser observadas.

“O Direito é um dever-ser que é” (BM), isto é, é um referencial ideal que tem de ser
incorporado e vivido pois se nã o tiver efetividade nã o é Direito.

A Força nã o é definidora do Direito, existe sim a suscetibilidade de se imporem as

regras mediante a ameaça de um mal ou mesmo pela aplicaçã o desse mal. O Direito
recorre à Força para reforçar a eficá cia social.

O DIREITO E O ESTADO

• A relação entre o Direito e o Estado

Um elemento importante do Direito é o poder (político), no entanto, nã o nos é

possível confundir o Direito com o poder, nem com o Estado, afinal há princípios
do Direito que se impõ em ao Estado, pois é a ordem jurídica que deve limitar a
atuaçã o deste ú ltimo, o qual nã o constitui uma ordem jurídica sem recorrer “ao
princípio superior da justiça”.

• Todo o Direito é fonte estadual?

A questã o essencial feita neste ponto é se o Estado detém o monopó lio da criaçã o
do Direito, e se apenas o Direito que tem a garantia dos ó rgã os de coaçã o estaduais
é efetivamente Direito.
 • Direito Internacional Público

Efetivamente, as normas dos DIP carecem de mecanismos sancionató rios

semelhantes aos dos Estados, daí a eficá cia social destas normas jurídicas parecer
inferior à s do Direito interno. Assim, os Estados mais fortes sã o levados a
desrespeitar as normas internacionais, por acreditarem que podem recorrer ao
uso da força como ultima ratio. Perante a ausência de um poder superior, a paz
nunca consegue ser instalada de uma forma duradoira.

Sã o assim muitos os que negam a existência real do DIP, nã o defendendo o cará ter
jurídico das suas normas. No entanto, as normas têm uma vigência efetiva na
sociedade, por haver um conjunto de normas de conduta que se entendem como
obrigató rias, sendo as mesmas distintas das normas de cortesia e das normas
morais, e até analisadas por peritos e aplicadas por tribunais internacionais. Ora,
isto demonstra que estas normas detêm uma efetiva vigência nas relaçõ es entre os
Estados, e as suas violaçõ es sã o vistas como situaçõ es patoló gicas.

Igualmente, as normas sã o orientadas segundo um critério de Justiça, sendo, assim,

legítimo um elemento de coaçã o que reponha a ordem da justiça violada, por isso,
devemos reconhecer a juridicidade do DIP, pois a inexistência de mecanismos para
a aplicaçã o de sançõ es, nã o é o suficiente para negar a aplicabilidade destas
normas.

• O Direito das comunidades “primitivas”

Existem ainda comunidades que nã o sã o dotadas de uma autoridade central, e,

assim, de um poder efetivo e dos seus mecanismos sancionató rios, têm uma
organizaçã o ainda rudimentar.

Uma das grandes dificuldades locadas à organizaçã o das mesmas é a ausência de

uma distinçã o entre normas morais, sociais e jurídicas. Muitas destas normas
instituem-se pelo costume, isto é, sã o de fonte consuetudiná ria, algo que se acaba
por traduzir numa convicçã o de obrigatoriedade, pois para os homens dessa
comunidade, as normas em causa correspondem a um ideal de Justiça.

Se algumas vezes as normas sã o cumpridas por serem tidas como necessá rias à
subsistência do grupo, outras vezes surgem como “imposiçã o de necessidades
vitais em geral”. E, apesar, de estas sociedades nã o serem dotadas de mecanismos
de coaçã o permanentes, a verdade é que os mesmos se instituem
espontaneamente, em momentos em que pode estar em causa a dissoluçã o da
comunidade.

Quanto ao modo de exteriorizaçã o de uma norma, originá ria de um costume, é

necessá rio os elementos do “corpus” (prá tica social repetida) e do “animus”
(convicçã o de que aquela prá tica corresponde a uma exigência da Justiça, há uma
convicçã o de juricidade)
 • O Direito de fonte não estadual

Nas sociedades que ainda nã o eram dotadas de poder estadual, já existia Direito,
algo explicá vel pelo facto de o Direito nã o ter necessariamente origem estadual, tal
como acontece com o Direito Consuetudiná rio. De igual modo, as normas ditadas
pelas comunidades menores (ex. regiõ es autó nomas) também nã o derivam de
fonte estadual.

Assim, por o Direito se afirmar como a “emanaçã o da cultura de um povo”, isto

significa que os seus preceitos transcendem a vontade estadual, as normas têm de
fazer sentido no envolvimento cultural a que se dirigem, acompanhando a
evoluçã o da comunidade.

Atualmente, o cumprimento das normas é fruto do monopó lio da coaçã o física

assegurado pelos ó rgã os estaduais, isto é, as normas que forem constantemente
inaplicadas acabam por perder o seu cará ter de juridicidade. Destarte, a entidade
responsá vel pela aplicaçã o das normas apenas se preocupa com a norma a ser
aplicada, e nã o se a mesma é de fonte estadual ou nã o.

De iure: a “competência normativa das comunidades menores para regulara

juridicamente os seus assuntos pró prios nã o depende do Estado”.

De facto: a eficá cia e “o cará ter jurídico das normas emanadas pelas comunidades
menores dependem da sançã o do Estado”.

OS FINS DO DIREITO

O verdadeiro fim do Direito é a Justiça (sinó nimo de Direito), assumindo a mesma

uma funçã o conformadora, enquanto a Segurança, também ela um fim do Direito,
existe na manutençã o da funçã o ordenadora. Apesar de ambos os conceitos
estarem relacionados, afinal a Segurança pede a Justiça, a verdade é que sã o vá rias
as vezes que as medidas de segurança põ em em causa o sentido da Justiça. No
entanto, a ponderaçã o dos dois valores exige a Justiça, porque só assim se poderá
criar uma sociedade mais segura.

A segurança jurídica é essencial na criaçã o de “estruturas de ordem e estabilidade

nas relaçõ es entre os membros da comunidade”. Aliá s, até mesmo o
“desenvolvimento do trá fico econó mico moderno” seria impossível sem a garantia
jurídica concedida pela segurança. A segurança é uma das exigências feitas ao
Direito, no entanto, pode conflituar com a ideia de justiça, há , assim, uma tensã o
dialética, por muitas vezes se porem em causa exigências da justiça.

Na verdade, a Justiça representa um “ideal de hierarquia superior”, enquanto que o

valor da segurança se enquadra com necessidades mais prá ticas, curiosamente, a
praticabilidade do Direito pode impor que “ o valor da segurança prevaleça sobre o
da Justiça”, afinal muitas vezes as “realidades de menor escalã o na estrutura ô ntica
do mundo têm um maior peso”, por serem o suporte das realidades de maior
escalã o.
Assim, uma realidade de justiça que nã o fosse acompanhada de segurança, seria
“vazia de eficá cia”, e, por sua vez, a imposiçã o da segurança sem justiça seria
apenas uma “situaçã o de força”. Se a segurança se responsabiliza pela criaçã o de
ordem e paz social, na verdade, nem todas as ordens sociais se compatibilizam com
o interesse do homem, só o satisfaz uma ordem justa, daí se entender a “paz social
como um produto da justiça”. Assim, “é a segurança que deve estar ao serviço da
justiça, legitimando-se perante ela”, uma “ordem mantida pela repressã o, mas
injusta, é desordem”.

Premissas
• sociedade histó rica (localizada espacial e temporalmente) com
determinados conteú dos valorativos;
• participaçã o pessoal (realizaçã o de cada indivíduo);
• integraçã o social.

A concretizaçã o da ideia de Justiça, em sentido estrito, passa por garantir a

realizaçã o pessoal. Afinal, a Justiça tem como centro a pessoa, devendo atribuir a
cada um o que é seu.

• Igualdade: o Direito serve as pessoas por isso tem de olhar para todos
como iguais (generalidade e abstraçã o das normas). Assegurando-se, no
entanto, a proteçã o dos mais fracos.
• Proporcionalidade: entre o que se exige e o que se presta, entre o que se
dá e o que se recebe, entre factos e consequências desses factos, entre
crimes (violam bens jurídicos fundamentais) e gravidade dos crimes e a
proteçã o dos mais fracos.
• Autonomia: na liberdade (livre intervençã o e livre participaçã o) e na co-
responsabilidade (responsabilidade de cada um por todos e pelo que é de
todos solidariedade).

A Segurança é uma manifestaçã o da ideia de Justiça, que permite a estabilidade

da comunidade, ou seja, a ordem, a certeza jurídica/ previsibilidade (criaçã o
de normas rígidas), e ainda o Estado de Direito (a sua atuaçã o está circunscrita
pelo Direito: legalidade e pela independência dos tribunais: garantia contra a
intervençã o abusiva do Estado).

Setores do Direito em que a Segurança prevalece sobre a Justiça: Direito Criminal e

Direito Fiscal.

Institutos/Regimes específicos em que a Segurança prevalece sobre a Justiça:

a)Caso julgado
• sentenças que já nã o admitem recurso;
• depois de ter sido julgado por um crime nã o pode ser julgado outra vez pelo
mesmo crime;
• segurança quanto à consequência do crime ou segurança relativamente à
soluçã o encontrada pelo tribunal;
• há açõ es que nã o admitem recurso.
 b) Princípio da não retroatividade das leis (art. 12, 1 CC)
• lei nã o pode aplicar-se a factos que eu adotei antes da lei ter entrado em
vigor,
• a lei só dispõ e para o futuro.
c)Caducidade (prescrição) – art. 498º CC
• prazo de três anos;
• visa criar estabilidade;
• pô r fim aos conflitos: a ordem jurídica nã o quer que os conflitos se
eternizem;
• prazo limite para estabelecer o Direito (o lesante pode já nã o ter o dever de
pagar).

•
• DIREITO E MORAL

Critérios e tentativas de distinçã o

• Critério do mínimo ético: Direito limita-se a reconhecer um conjunto de

regras morais, indispensá veis para garantir a Paz, Liberdade e Justiça na
convivência social. Existe assim uma sobreposiçã o entre Direito e Moral,
afinal todas as normas jurídicas têm conteú do moral, no entanto, podem
existir normas morais que o Direito nã o tenha recebido.
A Moral pretende abarcar todos os comportamentos e pretensõ es da vida
social, ex. regimes islâ micos: a base jurídica sã o as normas religiosas.
Críticas:
• Existem normas jurídicas eticamente neutras, isto é, sem conteú do
moral. Ex. normas do Có digo da Estrada: circulaçã o pela direita quando
é imposta pelo Direito torna-se um dever moral.
• Há normas jurídicas que ditam a imposiçã o de normas morais.
Assim, podemos concluir que existe direito independentemente da Moral, contudo,
o Direito contém sempre um mínimo ético, isto é, existe uma sobreposiçã o entre as
normas jurídicas e as normas morais., logo, há normas jurídicas ditadas pela Moral
e há normas jurídicas que nã o têm conteú do moral.

• Critério da heteronímia ou coercibilidade: o Direito equivale à

heteronímia, ou seja, as suas normas sã o impostas exteriormente, já a Moral
equivale à autonomia, logo, as suas normas sã o descobertas por cada um
dentro de si mesmo. “Nomia” entende-se por regulamentaçã o, ora, quando
falamos de heteronomia compreende-se a coercibilidade, pois as normas
impostas pelo Direito sã o estranhas à consciência do indivíduo. Quando
falamos de autonomia, referimos à descoberta da consciência em cada um,
isto é, as normas sã o ditadas por cada um, para si mesmo.
Críticas:
a)Direito tem uma dimensã o significativa de autonomia que se revela na
funçã o ordenadora, como espelho da realidade social, pela necessidade de
adesã o da comunidade à s normas jurídicas. Assim, a eficá cia social, ou seja,
 a vigência do Direito depende da identificaçã o voluntá ria dos indivíduos
com as normas.
b) Na Moral há uma dimensã o de exposiçã o externa na imposiçã o de muitas
das suas normas, trata-se de uma relaçã o de heteronomia ou da
heterovinculaçã o na Moral, afinal esta nunca brotaria involuntariamente da
consciência.

• Critério da exterioridade: enquanto o Direito releva o aspeto exterior da

conduta, a Moral releva a atitude interior do agente, isto é, a dimensã o
psicoló gica da conduta.
Críticas:
• O Direito também atribui relevâ ncia à atitude interior, ex. Direito Penal
pretende a distinçã o entre o dolo e a negligência, isto é, entre a conduta
dolosa (o agente representa/quer as consequências da conduta que está
a adotar) e a conduta negligente (o agente representa as consequências
mas confia que elas nã o se vã o verificar ou pode nã o ter consciência das
consequências). Consequentemente, neste ramo do Direito é importante
determinar a atitude interior do agente, tem de haver um nexo de
imputaçã o, isto é, um juízo de censurabilidade do facto do
agente/lesante.
• Para a Moral nã o é irrelevante a conduta (dimensã o exterior), afinal é
mais censurá vel a conduta que provoca escâ ndalo. Assim, a
censurabilidade moral é mais intensa quando um agente passa da
intençã o ao ato, agravando-se a adoçã o exterior.

Conclusão:
• Efetivamente, existe uma interligação entre Direito e Moral.
• Justiça (ideia ou sentido de Justiça) é um referencial ético, valorativo que
concede validade ao Direito.
• O Direito não deve estar ao serviço de uma conceção moral, detendo
esta uma intensa função conformadora. Assim, se o Direito nã o é um
conjunto de normas morais, também nã o as pode impor. Aliá s, o Direito
pode permitir a adoçã o de normas imorais (contrá rias à moral), dado que
respeita a esfera individual de cada um, logo, deixa à consciência de cada
um a decisão.

De facto, o equilíbrio entre Direito e Moral é difícil.

A MACROESTRUTURA DO DIREITO (ordenamento jurídico)

Direito Objetivo

O Direito em sentido objetivo refere-se à ordem jurídica, ao sistema jurídico, isto é,

a um complexo de normas gerais e abstratas que estã o em vigor num determinado
lugar que rege a vida em sociedade sobre os mais diversos aspetos, assim, define o
estatuto de cada pessoa e regula as relaçõ es entre elas resolvendo conflitos de
interesses.

Direito Subjetivo

Neste domínio, estabelece-se uma posiçã o de privilégio ou poder, uma faculdade

ou um feixe de faculdades conferidos a uma pessoa pelo Direito em sentido
subjetivo. Trata-se de uma posiçã o ocupada por um sujeito no mundo do Direito,
isto é, por uma posiçã o atribuída pelo Direito enquanto complexo de normas. Ex.
Direito de propriedade e direito à integridade física (direitos absolutos que se
impõ em e valem contra todos) e o direito a ser indemnizado ou direito ao preço
(direitos relativos ou de crédito que valem entre dois ou mais sujeitos).

SUMMA DIVISIO

Esta divisã o suprema estabelece a diferença entre o Direito Pú blico e o Direito

Privado, logo, é uma distinçã o com um interesse prá tico.

Esse interesse prático revela-se nos seguintes momentos:

• Escolha da via judiciária competente: tribunais judiciais ou comuns

(Direito Privado) e os tribunais administrativos e fiscais (ramos do Direito
Pú blico).
• Regime de responsabilidade: quer a mesma seja Civil (art. 483º) ou no
â mbito do Direito Pú blico (ex. Estado).
• Critério dos interesses (teoria dos interesses) – define o tipo de
interesses discutido ou que a norma regula, no Direito Pú blico, a
norma analisada tutela os interesses pú blicos, relativos a toda a
comunidade, no Direito Privado, a norma tutela os interesses
privados, isto é, os interesses individuais. É assim necessá rio
qualificar uma relação jurídica conflitual ou uma norma, no
entanto, existem normas que tutelam simultaneamente os interesses
pú blicos e privados, afinal o Direito regula a liberdade individual, as
relaçõ es de acesso aos bens e é um garante da paz social. Surge,
consequentemente, o critério do interesse predominante, que
define aquilo que a norma tutela predominantemente ou quais os
interesses principais tutelados.
Sã o apontadas críticas a este primeiro critério:
• Justaposição entre interesses públicos e privados:
quando nã o é possível hierarquizar os dois interesses, pela
existência de normas do CC com caráter imperativo
 (justaposiçã o muito clara). Ex. celebrar um contrato de
compra e venda de um imó vel, aplica-se neste caso o
formalismo, trata-se de uma exceçã o ao Princípio da
Liberdade de Forma (art. 219, CC), perante a relevâ ncia
financeira deste bem, destaca-se a tutela dos interesses
privados, afinal o legislador quer que haja ponderação
suficiente. No entanto, existe também a tutela predominante
dos interesses pú blicos, quer pela necessidade de cobrança
de impostos por parte do Estado, quer pela necessidade de
criaçã o de um cadastro do património imobiliário dos
indivíduos, de modo a que haja certeza quanto à celebraçã o
do contrato.
• Impossibilidade/dificuldade em hierarquizar os
interesses: existência de normas do Direito Privado que
tutelam relevantes interesses pú blicos (normas relativas à
forma, art. 875º CC) ou as normas inseridas em diplomas do
Direito Pú blico que tutelam relevantes interesses
particulares ou individuais (ex. concursos pú blicos).
• Critério da Supra-Infra Ordenação: aná lise da estrutura da relaçã o
jurídica. Para o Direito Privado existe uma estrutura paritá ria, afinal
as partes na relaçã o jurídica surgem em pé de igualdade (estrutura
horizontal), assim, as partes situam-se no mesmo plano e sã o
tratadas como iguais. Já o Direito Pú blico defende uma estrutura
hierarquizada, ou seja, as partes surgem numa posiçã o desigual,
porque uma delas aparece supraordenada em relaçã o à outra
(infraordenada), trata-se, assim, de uma estrutura vertical.
Críticas apontadas a este critério:
• Normas do Direito Privado regulam as relaçõ es entre os
particulares e tutela interesses predominantemente privados,
mas existem normas que estabelecem uma estrutura vertical,
isto é, há relaçõ es jurídicas do Direito Privado com estrutura
de supre-infra ordenaçã o. Ex. a) Contrato de Trabalho – uma
das partes condiciona a outra, o empregador exerce pdoer
disciplinar sobre o trabalhador, este está juridicamente
subordinado à entidade patronal. b) Direitos potestativos:
direito de resoluçã o por incumprimento.
• Normas e relaçõ es jurídicas do Direito Pú blico em que a
estrutura é horizontal e paritá ria, ex. relaçõ es estabelecidas
entre municípios.
• Teoria dos sujeitos ou Critério da qualidade dos sujeitos: aná lise dos
sujeitos da relaçã o jurídica, das características e qualidades que os
mesmos apresentam ao atuar. No Direito Pú blico, o sujeito atua
revestido de autoridade (ius imperi – conjunto de prerrogativas de
autoridade). Já no Direito Privado, os sujeitos atuam desprovidos de
características especiais de autoridade, isto é, a sua atuaçã o baseia-
se em normas de cará ter geral ou comum. Este critério pode ser
também denominado como o critério da invocação da norma:
• Quando alguém atua revestido de ius imperi tem de
haver uma fundamentaçã o legal (leis que
 fundamentam) da sua atuaçã o. Assim sendo, a norma
tem de ser enquadrada na Lei, ou seja, a sua atuaçã o
tem de ser sustentada.
• Invocaçã o de uma norma fundamentadora, isto é, uma
norma que confere o ius imperi ou as prerrogativas
especiais de autoridade. Estas prerrogativas de
autoridade nã o sã o gerais e comuns, isto é, nã o cabem
a todos (Direito Pú blico).
• Ativaçã o com base em normas de cará ter geral e
comum (Direito Privado).
a) Uma forma de distinçã o é ver se o
sujeito invoca ou nã o as normas, se precisa de
justificar os seus poderes, a sua posiçã o
especial ou destacada.
b) Podem aparecer titulares dotados de
ius imperi (empresas particulares).

Cada vez mais as entidades pú blicas escolham atuar sem estarem dotados de ius
imperi, na verdade, as entidades têm a capacidade de escolher de acordo com a sua
preferência. À s vezes atuar sem autoridade acelera o procedimento, nã o há tantos
formalismos porque as entidades atuam em pé de igualdade como se fossem
particulares.

Ramos do Direito Público

*Direito Constitucional: regula a ordem política do Estado segundo leis

fundamentais, garantindo a esfera de liberdade dos cidadã os. Regula-se a
estruturaçã o política da comunidade.
*Direito Administrativo: relaçõ es entre Estado Administrador e os particulares.
Regula a organizaçã o e atividade da Administraçã o Pú blica, alargando este ramo o
seu domínio quando o Estado detém um papel intervencionista.
*Direito Fiscal: ocupa-se da cobrança dos impostos, meio utilizado pelo Estado
para prosseguir os fins pú blicos, obtendo-se receitas e redistribuindo-se
rendimentos. É um sub-ramo do Direito Financeiro.
*Direito Penal: define o crime e as sançõ es aplicadas, medidas de segurança a que
estã o sujeitos os infratores. Quais os factos que sã o os pressupostos da aplicaçã o
de penas, encontrando-se o crime e a pena numa relaçã o de reciprocidade.
Crimes: condutas que violam normas bá sicas de convivência social, que lesam
bens ou valores fundamentais.
Sanção penal: forte reprovaçã o do comportamento do agente, infligindo-se-lhe
um mal (privaçã o da liberdade).
Direito tutelar dos menores: consequências dos crimes cometidos por
menores (direito corretivo).
*Direito Processual (civil ou penal): Nã o há um autotutela dos direitos, logo a
realizaçã o coerciva dos mesmos exige recurso à via judicial.
*Direito da Uniã o Europeia: direito constitucional dos Estados da UE.
*Direito Internacional Pú blico: relaçõ es entre os Estados ou entre os Estados e
outras entidades soberanas. Trata-se de um direito de fonte supra-estadual,
advindo o mesmo de fonte consuetudiná ria ou convencional.
Ramos do Direito Privado

*Direito Civil: direito geral ou comum.

1. Direito da Família: regula a constituiçã o da família e das relaçõ es que se
estabelecem.
2. Direito das Obrigaçõ es: regula o trá fico de bens e a reparaçã o de danos. direitos
relativos ou de crédito (matéria dos contratos, responsabilidade civil, relaçõ es do
â mbito patrimonial).
3. Direitos reais: titularidade e diferentes formas de titularidade dos bens.
4. Direito das Sucessõ es: o objeto regulado é o fenó meno sucessó rio sob o ponto de
vista patrimonial

*Direito Comercial: normas que regulam as atividades dos comerciantes

(particulares), assegura-se a celeridade do trá fico econó mico e do reforço de
crédito. Subdivide-se em: Direito das sociedades comerciais, Direito dos Seguros,
Direito Bancá rio, Direito do Trabalho.
*Direito Internacional Privado: regula os conflitos de leis do Direto Privado no
espaço da vida privada internacional, existindo uma conexã o relevante entre mais
do que um ordenamento estadual.

•
•
ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

• Previsão ou hipótese legal: descreve o facto (conjunto de factos ou

modelo de situaçã o de facto, “a situaçã o típica da vida”) que uma vez
verificada em concreto, desencadeia a consequência fixada na estatutiçã o.
• Estatuição ou consequência jurídica: descreve (fixa, estabelece) os
efeitos jurídicos que decorrem da verificaçã o em concreto do modelo de
facto descrito na previsã o. Ocorrem, assim, alteraçõ es no mundo do Direito,
nas posiçõ es ocupadas pelos sujeitos: pela atribuiçã o de direitos subjetivos,
reconhecimento de um “status” (faculdade ou competência) e a imposiçã o
de um dever.

Segundo o art. 483º, 1 CC, existem pressupostos cumulativos no processo de

determinaçã o da responsabilidade civil, existe uma relação de causa-efeito que
tem como efeito jurídico a obrigação de indemnizar (imposiçã o de um dever) e a
correspondente atribuiçã o de um direito a outra parte (direito de
indemnização). Tem, assim sendo, de existir uma aplicaçã o no caso concreto,
afinal as normas sã o abstratas e só ganham vida quando representadas num facto
jurídico. Destarte, as normas sã o mediadores da aplicaçã o do Direito em casos da
vida, isto é, surgem como critérios de qualificaçã o e decisã o de casos concretos.

Desse modo, é necessá ria a correspondência entre o caso concreto e a hipó tese
legal, ou seja, tem de existir uma subsunçã o. A partir da norma, analisando os
pressupostos e verificando-se esses mesmos pressupostos que se encontram no
caso concreto, logo, há uma correspondência entre o caso e a hipó tese normativa.

Previsão ou hipótese legal/ Facti species – sã o os olhos da norma, uma lente

através da qual vamos reinspeccionar a realidade, recorrendo a conceitos de tipo
diferente.

Os dados normativos sã o conceitos cujo conteú do é fornecido por outras normas

do sistema jurídico, neste caso, essas normas não descrevem os factos. Ex. só cio,
credor, cidadã o português.

Os conceitos descritivos englobam os conceitos naturalísticos e os conceitos

utilizados por outras á reas científicas, aliá s, todos os conceitos científicos, exceto
os conceitos numéricos, sã o conceitos normativos. Estes conceitos descritivos
sofrem uma deformaçã o teleoló gica quando usados normativamente, assim
mudam de sentido, sendo o seu significado determinado pelo fim visado pela
norma. Cada conceito tem de ser compreendido tendo em conta a relaçã o dessa
norma com outras normas do sistema, ex. os conceitos “arma perigosa” e
“documento” variam a sua significaçã o consoante a sua inserçã o numa norma.
Cada norma exprime e concretiza a totalidade de normas do sistema.

A previsão define a descrição do modelo de facto, enquanto a estatuição

determina o efeito jurídico, isto é, a correspondência, pelo que é necessá ria uma
subsunçã o. Assim, o caso concreto subsumível desencadeia consequências.

Facto jurídico:
• Juridicamente relevante porque está descrito numa prescrição e os seus
efeitos na estatuição;
• Acontecimento natural ou ação humana juridicamente relevante
(produtor de efeitos jurídicos);
• Elemento dinâmico no mundo do Direito;
• Facto jurídico traduz-se num caso concreto.

Efeitos jurídicos:
• Alteraçõ es no mundo do Direito;
• Alterações nas posições ocupadas pelos sujeitos na ordem jurídica;
• Alteraçõ es nas situaçõ es jurídicas dos sujeitos;
• Podem traduzir-se em Constituição, Modificação ou Extinção das
situações jurídicas, pela atribuiçã o de direitos subjetivos (a que
correspondem sempre deveres ou sujeiçõ s), imposiçã o de deveres ou o
reconhecimento de um estatuto (traduz-se numa situaçã o jurídica porque
nã o é relacional)/faculdade/competência.
• As relaçõ es jurídicas podem ser de conteú do genérico ou conteú do
relacional (determinado e específico)

Classificação dos factos jurídicos (em funçã o da vontade – critério)

Os factos jurídicos sejam eles acontecimentos naturais ou açõ es humanas, sã o
avaliados segundo o critério da vontade.

Factos jurídicos involuntá rios:

• Factos naturais ou legais,
• A vontade é irrelevante para a produçã o do facto,
• Ex. nascimento, morte, aquisiçã o de maioridade, perecimento natural
(apodrecimento da fruta)
• O facto produz-se independentemente da vontade mas tem
efeitos/consequências legais.

Factos jurídicos voluntá rios:

• Atos jurídicos em sentido amplo,
• O facto produz-se por força da vontade ou em consequência da vontade (a
vontade é relevante para a produçã o dos factos),
• Condutas humanas,
• Um ato jurídico é sempre um facto jurídico voluntá rio.
• Podendo distinguir-se entre:
• lícitos conformes ao Direito, a vontade é dirigida à
produçã o de efeitos do facto.
*Negócios jurídicos: os efeitos produzem-se por força da
vontade, a mesma é determinante na produção de efeitos,
existindo um elemento volitivo final dirigido à produção
de efeitos (art. 295º CC). No caso de existir uma falta ou
vício da norma, dá -se uma recusa de efeitos, ou seja, o
negocio jurídico deixa de ser vá lido, por nulidade ou
anulabilidade. Assim, se nã o houver uma vontade dirigida
à produçã o de efeitos nã o há negó cio jurídico.
*Simples atos jurídicos (atos jurídicos em sentido
estrito): os efeitos decorrem da lei, sendo a vontade
irrelevante para a produçã o de efeitos, nã o existindo
qualquer elemento volitivo final (art. 217º CC).
• Atos materiais ou reais – simples capacidade de agir
(art. 1324º CC: estatuiçã o (torna-se proprietá rio de
metade do achado), ou seja, os efeitos e a previsã o, os
pressupostos (aquele que descobrir (conduta
humana voluntária) coisa mó vel escondida ou
enterrada). A vontade é irrelevante, nã o decorrendo os
efeitos jurídicos pela manifestaçã o da mesma.
• Atos quase negocias – pressuposto, capacidade de
agir, querer e entender. Nã o se trata de uma vontade
dirigida à produçã o de efeitos mas de uma vontade
como pressuposto. Ex. art. 805º CC: Constituiçã o Mora
(interpelaçã o do credor, manifestaçã o da vontade de
cobrar), os efeitos decorrem da lei mas manifesta-se
alguma vontade, integrando a mesma vontade a
previsã o da norma.
• Ilícitos: desconformes ao Direito.
Direitos subjetivos (em que se traduz a posiçã o de poder)

*poder jurídico
*poder reconhecido pelo Direito em sentido objetivo ou pela ordem jurídica;
*poder de exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo ou negativo;

Direitos subjetivos em sentido estrito:

• direitos absolutos ou de domínio
• valem contra todos (erga omnes)
• contrapolo: obrigaçã o passiva universal ou
dever geral de abstraçã o (aqueles que se
relacionam com o titular nã o devem
interferir, devem respeitar o círculo de
poderes)
• conteú do genérico.
• direitos relativos ou de crédito
• valem contra pessoas determinadas,
• conteú do específico (certa prestaçã o),
• contrapolo: obrigaçã o ou dever de prestar,
• ex. direito de pagamento do preço ou a ser
indemnizado.

Ou....
*poder de por um ato de livre vontade (declaraçã o unilateral), só por si ou
integrado numa relaçã o judicial, produzir inelutavelmente efeitos jurídicos na
esfera de outrem.

Direitos potestativos:
Potestas – poder
• um dos poderes má ximos que a norma jurídica pode atribuir,
• contrapolo: estado de sujeiçã o, fica infraordenado porque nada pode
impedir os efeitos jurídicos.
• Ex. resoluçã o de um contrato por incumprimento da outra parte (direito ao
divó rcio).

Imposição de um dever

• dever de conteúdo genérico: obrigaçã o passiva universal (direitos

absolutos);
• dever de conceitos específicos: obrigaçã o de deveres de prestaçõ es
(direitos relativos);
• SUJEIÇÃO (contrapolo dos direitos potestativos): necessidade de suportar
os efeitos jurídicos.

Dever jurídico opõ e-se ao ónus jurídico

• observâ ncia de um comportamento prescrito pela lei como necessá rio para
obter/manter uma vantagem ou para que nã o se verifique uma
desvantagem.
 • A ordem jurídica recomenda um comportamento, nã o nos impõ e um dever
de agir de acordo com essa recomendaçã o.
• Ex. ó nus da contestaçã o ou da impugnaçã o justificada (Processo Civil): se
nã o se contestar os factos sã o dados como provados.

Oliveira Ascensã o: as normas jurídicas sã o critérios de qualificaçã o e decisã o dos

casos concretos.

Batista Machado: as normas jurídicas sã o as unidades normativas em que se

decompõ e o ordenamento jurídico, ou seja, o Direito, logo, as normas exprimam e
concretizam todo o ordenamento.
• Cada uma das normas exprime e concretiza todo o Direito, estando
as mesmas em permanente comunicaçã o umas com as outras. Assim,
todas as normas respondem a casos concretos apesar de serem
abstratas.
Princípio da unidade e da coerência lógica da ordem jurídica:
As normas articulam-se entre si, pois nã o sã o fechadas;

•
•
CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA

• Generalidade: a norma dirige-se a um conjunto indeterminado de

destinatá rios.
• É geral nã o individual;
• Revela a quem se dirige por características abstratas ou pelas
funçõ es designadas;
• Nã o pode individualizar os destinatá rios.
• Abstração: a norma regula um conjunto indeterminado de situaçõ es de
facto
• Nã o pode concretizar os factos ou as situaçõ es que pretende regular;
• Características abstratas e nã o concretas.
• Hipoteticidade: a norma apenas ganha aplicabilidade perante situaçõ es
concretas/ histó ricas. Desencadeando-se, assim, os efeitos previstos (factos
jurídicos).
•
CLASSIFICAÇÃ O DAS NORMAS JURÍDICAS

• Critério: âmbito espacial (territorial) da validade

• universais: aplicam-se em todo o territó rio de um Estado;
• regionais: aplicam-se numa parcela do territó rio estadual regiã o (RA
dos Açores e da Madeira);
• locais: aplicam-se numa parcela do territó rio estadual autarquias locais
As normas regionais e locais têm um â mbito de validade circunscrito
espacialmente.

• Critério: a autonomia privada/ a relevância da vontade dos

destinatários
• Imperativas ou injuntivas nã o atribuem relevâ ncia à vontade dos
destinatá rios, impondo-se à vontade dos destinatá rios, das partes ou
sujeitos, logo, nã o conferem autonomia privada.
• Precetivas: impõ em um determinado comportamento ou conduta
(art. 483, 1; 473; 762, 2).
• Proibitivas: proíbem um determinado comportamento ou
conduta (art. 1601,1), ex. todas as normas penais sã o proibitivas
sempre que atribuem uma sançã o a uma conduta, pois estã o
implicitamente a proibir certos comportamentos.
• Dispositivas ou permissivas atribuem relevâ ncia à vontade dos
destinatá rios, reconhecendo autonomia privada e relevâ ncia à vontade
(maior nú mero de normas dispositivas no domínio dos negó cios
jurídicos).
• Facultativas, concessivas ou atributivas: dã o espaço à vontade
das partes, reconhecem faculdades, determinados
comportamentos, competências ou estatutos concessã o de
poderes (art. 405, 1698, 1305).
• Interpretativas: fixa o sentido de liberdade das partes quando a
manifestaçã o de vontade é inequívoca ou suscita dú vidas,
devendo as partes deixar tudo esclarecido, sem dar lugar a
ambiguidades, assim, as partes podem fixar o sentido mas apenas
se esses .
• Supletivas: só valem na falta de manifestaçã o de vontade das
partes, visando suprir essa falta de manifestaçã o de vontade em
relaçã o a aspetos do negó cio jurídico carecidos de
regulamentaçã o (ex. art. 1717).

• Critério do âmbito de validade pessoal

Normas que se dirigem todas ao mesmo conjunto de indivíduos e situaçõ es.
• Normas gerais: regulam um setor vasto de relaçõ es sociais e
estabelecem para esse setor o regime-regra. Ex. Celebraçã o de
negó cios jurídicos: art. 219º - liberdade de forma.
• Normas excecionais: estabelecem um regime radicalmente oposto ao
regime-regra (consagrado numa norma geral) num setor restrito das
relaçõ es reguladas pela norma geral, para tutelar interesses/
específicas desses setor restrito. Ex. art. 875º: para um tipo
específico de negó cio jurídico (compra e venda de imó veis) exige-se
uma forma (escritura pú blica ou documento particular autenticado),
trata-se de uma norma excecional em relaçã o ao art. 219º, surgindo
como uma via de acautelar os interesses pú blicos e privados.
• Normas especiais: estabelecem um regime diferente do regime regra
em setores específicos e visam completar/ complementar o regime-
regra. Ex. Direito Comercial: ramo do Direito Privado que criou
 regras para satisfazer necessidades específicas dos particulares que
se dedicam ao comércio (regime especial do Direito Civil),
destacando-se um conjunto de normas que regulam situaçõ es
diferentes, completando conceitos do Direito Civil.

Nã o pode, no entanto, haver contradiçã o entre as normas especiais e gerais.

• Critério da plenitude do sentido

• Normas autó nomas: têm, por si pró prias, um sentido completo ou pleno,
apresentam uma estrutura completa, encontramos a totalidade da
previsã o e estatuiçã o (art. 875 e 487, 2). No entanto, nenhuma norma
vale só por si pró pria, para ser compreendida temos de ter em conta a
sua relaçã o com outras normas.
• Nã o autó nomas (normas remissivas, indiretas ou de revoluçã o): nã o
têm, por si pró prias, sentido completo ou pleno; necessitam de outras
normas para ganhar esse sentido, pois falta-lhe toda ou parte da
previsã o ou da estatuiçã o. Ex. art. 799,2 Responsabilidade Contratual,
remissã o para a norma 487º, 2, pois a resposta da norma em causa nã o é
inteligível, logo, nã o regula diretamente a situaçã o.
Remissã o em cadeia: resoluçã o do contrato (efeitos do contrato) art. 433º
289º,3 1269º,SS

Proposiçõ es jurídicas incompletas ou disposiçõ es normativas incompletas

• Nã o sã o normas jurídicas porque nã o têm estrutura normativa (previsã o e

estatuiçã o);
• Disposiçõ es legais sem cará ter normativo;
• Visam integrar a hipó tese global de outras normas jurídicas definindo
conceitos ou estabelecendo classificaçõ es, elementos necessá rios para que
outras normas operem.
• Ex: art. 204º (para efeitos jurídicos, a rulote pode ser considerado
um imó vel) é uma definiçã o legal, indispensá veis para percebermos
os conceitos de outras normas jurídicas.

• Critério da Sanção: como é que a normas jurídica reage quando os

indivíduos nã o observam as normas.
• Normas “plus quam perfectae” (mais que perfeitas) – a ordem jurídica
prevê mais do que uma sançã o para a sua violaçã o, ex. 1601º: as pessoas
casadas sã o proibidas de celebrar outro casamento (enquanto o anterior
nã o estiver dissolvido). Sançã o: invalidade do segundo casamento
(sançã o civil) e crime de bigamia (sançã o penal).
• Normas perfectae (perfeitas) – a ordem jurídica prevê uma sançã o
dirigida à s finalidades de tutela presentes nessa norma, ex. art. 875º
requisito de forma (compra e venda de imó veis): a sua violaçã o implica
a invalidade ou nulidade (recusa de efeitos) – como se o contrato nã o
tivesse sido celebrado (sançã o civil), ou art. 1601º idade inferior a 16
anos.
• Normas minus quam perfectae (menos do que perfeitas) – a ordem
jurídica prevê uma sançã o mais frá gil, que nã o se traduz numa recusa
 definitiva de efeitos, ex. 1604º: os menores de 16 anos podem casar mas
necessitam de autorizaçã o dos pais, do tutor ou do tribunal. Sançã o: o
casamento é vá lido, apesar de se ter violado uma norma jurídica, no
entanto, alguns dos efeitos do casamento nã o se produzem
imediatamente 1649º: até à maioridade continua a ser considerado
menor (ineficá cia parcial e temporá ria).
• Normas imperfectae (imperfeitas) – a ordem jurídica nã o prevê
qualquer sançã o para a sua violaçã o.

TÉ CNICAS LEGISLATIVAS

Finalidades que o legislador quer atingir ao utilizar cada uma delas.

• Codificação: diploma legal que contém a disciplina fundamental de um

ramo de Direito ou de uma matéria, com tratamento unitá rio e com
organizaçã o sistemá tica e científica. Afinal, as normas encontram-se
dispersas mas a sua complexidade exige a codificaçã o, agregaçã o num
formato que é o Có digo. Este opõ em-se a uma simples compilaçã o
legislativa por se tratar de um “monumento legislativo”, regula e disciplina
vá rios setores da vida social, pretendendo criar estabilidade e durar no
tempo. Uma “simples compilaçã o de leis” surge da necessidade prá tica de se
compilarem leis dispersas, facilitando-se o trabalho do legislador coletâ nea
de textos/diplomas legais já existentes.
• Vantagens: prá tica (sistematizaçã o e unificaçã o do tratamento das
matérias facilita o trabalho do jurista, tornando-se mais simples a
interpretaçã o e integraçã o das lacunas: cará ter científico, unitá rio e
sistemá tico do Có digo) e estabilidade (perduraçã o no tempo).
• Desvantagens: rigidez de interpretaçã o das normas e os riscos de
desatualizaçã o das normas.

O Có digo dá forma a um conjunto de relaçõ es sociais, é uma obra formadora e

generativa mas inacabada, por nã o trazer uma visã o definitiva das situaçõ es que
regula, tendo de existir uma abertura que permita legislar situaçõ es que
inicialmente o legislador nã o previra. Assim, o Có digo tem de se ir renovando à
medida que existe evoluçã o social, adaptando-se à evoluçã o das conceçõ es
valorativas da sociedade.

Legislação avulsa ou extravagante

Legislaçã o de situaçõ es específicas que vã o surgindo.

Ex. Diplomas: dã o resposta à quilo a que o Có digo nã o atendia/legislava.

• Partes gerais:
• evitar repetições;
• estabelecem um conjunto de normas e princípios comuns,
definindo e classificando conceitos e colocando em evidência
aspetos comuns da regulamentaçã o a um vasto setor.
 Ex. CC- Parte Geral
• resumo de normas e princípios comuns;
• capacidade das partes para a celebraçã o de negó cios
jurídicos;
• junta aquilo que é comum à s matérias que vai regular:
princípio da liberdade contratual, princípio da
liberdade de forma, princípio da pontualidade no
cumprimento (falta e vício da vontade na celebraçã o
de negó cios jurídicos).

• Remissões (normas remissivas, indiretas ou nã o autó nomas):

• visa evitar repetições – ao ter de se repetir o legislador pode
originar lapsos, conseguindo-se também um texto das normas
menos extenso);
• forçar o intérprete a percorrer o sistema – visa evidenciar
paralelismos e analogias no sistema jurídico, conhecer o
princípio da unidade e da coerência ló gica: para conflitos de
interesses paralelos e semelhantes, há soluçõ es semelhantes;
• técnica legislativa – o legislador em vez de regular diretamente
o problema de direito em causa, envia para outra norma ou
normas.

• Remissão intra-sistemática: a norma remissiva envia para uma norma ou

mais pertencentes ao mesmo sistema jurídico (à mesma ordem jurídica),
quer localizada no mesmo diploma quer em diploma diferente. Ex. Có digo
Comercial remissã o para o CC
• Remissão extra-sistemática: a norma remissiva envia para uma norma ou
normas pertencentes a outro sistema jurídico (ou sistema jurídico
estrangeiro). Ex. art. 1625º remissã o indireta para o Direito Canó nico, sã o
conflitos de interesses nã o apreciados segundo o sistema jurídico
português, isto é, sem resoluçã o nos tribunais gerais e comuns.

• Remissão dirigida à hipótese (hipó tese normativa nã o explicitada): ex.

974º CC: previsã o “quando o destinatá rio se tornou incapaz, por
indignidade de suceder ao doador, ou quando se verifique alguma das
ocorrências que justificam a deserdaçã o” incapacidade por indignidade
sucessó ria (art. 2034º) ou verificando-se as causas de deserdaçã o (art.
2166º). Estatuiçã o: a doaçã o pode ser revogada.
• Remissão dirigida à estatuição (o que falta à norma remissiva é parte da
sua estatuiçã o). Ex. art. 799º, 2: critério de apreciaçã o da culpa na
responsabilidade contratual 487º, 2.

• Remissão simples: envia-nos para uma outra norma (art. 799º, 2 487º, 2);
• Remissão em cadeia: mais complexas, integrando percursos mais longos,
isto é, exigem um maior esforço interpretativo (art. 433º 289º 1269º, ss);
• Remissão ampla com função integradora subsidiária: em vez de sermos
enviados para normas específicas, somos enviados para um conjunto de
normas (ex. art. 913º 922º: envia-nos da venda de coisas defeituosas para
 uma secçã o precedente venda de bens onerados (regime subsidiá rio em
matéria de coisas defeituosas)).
• Remissão – extensão: é também uma remissã o ampla, mas ao contrá rio
das outras hipó teses a norma remissiva nã o nos envia para outras normas,
a norma centra-se nela pró pria, contendo um potencial muito mais vasto de
aplicaçã o para diversas situaçõ es (939º - contrato de compra e venda 874º
938º, tendo estas normas de compra e venda têm um potencial de aplicaçã o
a todos os contratos onerosos pelos quais se alienem bens ou se constituem
encargos desde que (...)). Assim, estas normas estã o à disposiçã o de outras e
têm aplicaçã o para além das suas fronteiras. Art. 1156º: contem remissã o-
extensã o, mas também se pode integrar na funçã o integradora subsidiá ria.

Ficção legal
• Assimilaçã o fictícia de realidades factuais diferentes com o objetivo de as
sujeitar ao mesmo regime jurídico. Há uma remissã o implícita, porque o
legislador considera iguais duas situaçõ es de facto diferentes, de modo a
lhes aplicar o mesmo regime.
• Apesar de conhecermos que as situaçõ es têm realidades diferentes,
aplicando-se o mesmo regime passam a ser consideradas iguais.
• Ex. art. 224º, 2: quando é que uma declaraçã o negocial é considerada eficaz
a declaraçã o negocial que só por culpa do destinatá rio nã o foi por ele
oportunamente recebida. Remissã o implícita para o art. 224º, 1.
• A declaraçã o negocial que tem um destinatá rio (declaraçã o
receptícia) torna-se eficaz, isto é, só produz efeitos, quando
chega ao poder do destinatá rio ou é dele conhecida.
• Sã o duas realidades diferentes que têm a mesma consequência/estatuiçã o,
no entanto, as diferenças nã o têm importâ ncia, isto é, a estatuiçã o é a
mesma apesar da previsã o ser diferente. Sendo a aplicaçã o automá tica,
imposiçã o da pró pria lei.

Definição legal
• Integra uma disposiçã o jurídica incompleta;
• A lei fornece um conceito (ou uma classificaçã o de conceitos) que serve
para integrar a hipó tese legal de outras normas;
• Finalidade: evitar repetiçõ es.
• Ex: art. 202º (noçã o de coisa); art. 204º, ss (noçã o de coisas imó veis).

Presunção automática/legal
• A ilaçã o que a lei retira de um facto conhecido para firmar um facto
desconhecido (art. 349º);
• Facilitar a prova de determinados factos (art. 350º, 1 aquele que tiver a seu
favor uma presunçã o legal escusa de provar o facto a que ela conduz).

Regras do ónus da prova ou regras de repartição do ónus da prova

Critérios formais de decisã o

Ex. O tribunal tem sempre de resolver o conflito de interesses, recorrendo a essas

regras para decidir quando nã o tem convicçã o sobre a razã o das partes.
• Quem invoca um direito tem o ó nus da prova;
 • Decisã o é feita com base nas regras, nã o segundo aquilo que foi
provado (de acordo com a prova produzida materialmente);
• Quem tem o ó nus da prova, se nã o provar que os pressupostos se
concretizam, o tribunal decide a favor da outra parte.

Art. 344º: inversão do ónus da prova (presunção legal)

Aquele que invoca o direito só tem de provar o facto conhecido que está na
base da atribuiçã o desse mesmo direito. Ex. 1821º
Presunção legal
Conexã o entre dois factos (um conhecido e um desconhecido).

Assim, quem quiser provar o contrá rio daquilo que a norma estabelece fica com o
ó nus da prova, logo, tem de impugnar. Quem invoca o direito tem de provar os
factos constitutivos desse mesmo direito.

Situaçõ es em que a lei facilita a prova dos factos constitutivos através de

presunçõ es legais. Ex. casos em que há presunçã o de culpa na responsabilidade
civil, estando nestas situaçõ es o ó nus da prova alterado pela utilizaçã o da
presunçã o legal (art. 491º, 492º, 493º, 1 e 2, 503º, 3) lesado está protegido porque
beneficia de uma presunçã o de culpa do autor da lesã o.

Presunção absoluta ou presunção iuris et de iurie

• É irrefutá vel (nã o admite prova em contrá rio);

• Quando se verifica um facto também outro fica provado (art. 243º, 3:
“sempre”).

Presunção relativa ou presunção iuris tantum

• É refutá vel;
• Admite prova em contrá rio (cede mediante prova em contrá rio);
• Prova de que o facto presumido nã o acompanhou o facto que serve de base
à hipó tese legal;
• Art. 350º, 2.

Em regra sã o presunçõ es relativas pois podem ser ilididas mediante prova em

contrá rio e as presunçõ es absolutas sã o exceçõ es.

As técnicas legislativas sã o também usadas na prossecuçã o dos fins do Direito.

Segurança: normas que criam mais certeza jurídica e sã o mais rígidas, recorrendo
a conceitos determinados e a regulamentaçã o casuística.

Estruturas fixas da ordem jurídica

• Criaçã o de estabilidade e segurança;
• Nã o acompanha a evoluçã o da realidade social;
• Normas mais fechadas;
 • O legislador tem estar sempre a modificar estas
normas (permanente alteraçã o).

Justiça: as normas sã o mais abertas e, por isso, há um maior grau de indefiniçã o,

pela existência de conceitos indeterminados e clá usulas gerais.

Parte movediça e absorvente da ordem jurídica ou “vá lvulas de escape do sistema

jurídico” (BM)
• Garantem que os có digos nã o se desatualizam;
• Técnicas que criam estruturas mó veis que respondem sem alteraçã o
a um maior nú mero de problemas;
• Flexibilidade que equivale a estabilidade (normas com menor
alteraçõ es e menor necessidade de intervençã o legislativa).

Conceitos determinados
• Conteú do preciso;
• Correspondem a dados normativos;
• Fornecidos pela lei;
• Ex. art. 202º, ss e 980º (sociedade).

Conceitos indeterminados
• Pedem sempre uma intervençã o mediadora;
• Sã o de dois tipos e têm um conteú do impreciso e exigem intervençã o;
• Densificaçã o do conceito: se o mesmo deve integrar o caso concreto ou
mediaçã o dos tribunais para a sua precisã o.

• Conceitos carecidos de preenchimento valorativo apelam a valores,

má ximas ético-sociais.
• Esse preenchimento deve ser feito pelo tribunal;
• Conceito continua a ter uma elevada imprecisã o;
• Mas acompanha a evoluçã o social pela sua grande
abertura.
• Ex. art. 762º, 2: devem as partes proceder de boa fé
(leitura da consciência valorativa da comunidade,
ajustando-se as normas ao caso concreto, integrando
neste caso um procedimento de modo correto, leal e
honesto, os quais sã o indicadores com um maior grau de
indecisã o.
• Conceitos gradativos: faz-se a valoraçã o em dois graus
distintos, isto é, há um preenchimento valorativo
sucessivo (distinguindo-se aquilo que é mais importante
do que nã o é). Ex. 808º, 1 – “razoavelmente”
indeterminado; 802º, 2 – “escassa importâ ncia” duplo
grau de indeterminaçã o (preenchimento valorativo
sucessivo que exige graduaçã o).
• Conceitos em que os enunciados legais remetem para outros
sistemas científicos ou para dados da experiência. Ex. conceitos
técnicos que desconhecemos de á reas como as ciências médicas,
 biologia.... (“preço de mercado”). É necessá rio um preenchimento
técnico.

Vantagens

Conceitos determinados (Segurança): criar segurança, certeza jurídica e

previsibilidade.

Conceitos indeterminados (Justiça):

• Flexibilidade e abertura das normas;
• Permitir a osmose entre o Direito e as má ximas ético-
sociais;
• Acompanhar a evoluçã o da realidade social
(atualizaçã o das normas);
• Técnica mais adequada para a adaptaçã o das normas
aos casos concretos (tornando-se essa subsunçã o
menos difícil);
• Técnica mais adequada para a adaptaçã o das normas à
matéria a regular.

Regulamentação casuística
• Criar segurança;
• A lei especifica e regula grupos específicos e casos a que se aplica a
consequência jurídica;
• A previsã o normativa (ou hipó tese legal) é tipificada.
• Ex. art. 2034º: pressupostos específicos e bem definidos; norma taxativa e
típica; o caso descrito é muito precisado.
• Desvantagens (=conceitos determinados):
• Nã o há osmose;
• Nã o há um acompanhamento da evoluçã o social;
• A resposta ao caso concreto é mais difícil;
• Inaptidã o para regular matérias complexas risco de injustiça.

Cláusula geral
• Hipó tese normativa aberta com conteú do preciso (art. 483º, 1).
• Finalidade (genérica) Justiça; abrir normas ou flexibilizar qualquer direito.
• Vantagens (=conceitos indeterminados):
• osmose entre o Direito e as má ximas ético-sociais;
• acompanhar a evoluçã o da realidade social (permanente
atualizaçã o);
• facilita a adaptaçã o da norma ao caso concreto;
• adapta a norma à complexidade da matéria a regular.
• Defeito das clá usulas gerais/conceitos indeterminados
• Sã o demasiado abertas;
• Nã o criam segurança na nossa atuaçã o;
• Nã o sã o pedagó gicas por nã o nos dizerem como devemos atuar
( regulamentaçã o casuística e os conceitos determinados sã o normas
pedagó gicas por orientarem a nossa atuaçã o).
Cláusula geral com enumeração exemplificativa
• A hipó tese é aberta e com conteú do pouco preciso;
• Finalidade: justiça e flexibilidade da norma maior cará ter
pedagó gico;
• Mistura entre clá usulas gerais e regulamentaçã o casuística
(formulaçã o genérica + exemplos).
• Ex. art. 2034º - regulamentaçã o casuística enumeraçã o taxativa, isto
é, o caso concreto é subsumível a uma das hipó teses.
• Diploma das clá usulas contratuais gerais
• DL 446/85, art. 15º
• Técnica: conceitos indeterminados (boa fé) + clá usula geral;
• Art. 18º: lista de clá usulas absolutamente proibidas, sendo
essa mesma lista apenas exemplificativa e nã o taxativa, e
dotada de um cará ter pedagó gico (nã o se garante que mesmo
cumprindo tudo se está de acordo com a boa fé, por se tratar
de um elenco meramente exemplificativo).
• Art. 21º: clá usulas absolutamente proibidas por serem
contrá rias à boa fé.
• Nos art. 18º, 19º, 21º, e 22º: clá usula geral com enumeraçã o
exemplificativa o legislador consegue as vantagens de ambas
as técnicas (clá usula geral e regulamentaçã o casuística).

TUTELA DO DIREITO E TUTELA DOS DIREITOS

Direito: em sentido objetivo que designa a pró pria ordem jurídica.

Direitos: relativos aos direitos subjetivos.

Tipos de tutela

• Tutela preventiva
• Mecanismos que atuam antes da violaçã o do Direito;
• Visando evitar essa mesma violaçã o;
• Essência preventiva;
• Existência de “polícias” autoridades com poderes de polícia (a nível
econó mico e florestal), atividades de fiscalizaçã o e de licenciamento
prévio, ex. ASAE.
• Inibiçã o do exercício de determinadas atividades/determinadas
responsabilidades, art. 1913º e 1915º.
• As restantes tutelas sã o meios reativos ou meios de tutela reativa,
por atuarem depois de violada a ordem jurídica, logo, a prevençã o
nã o é a sua finalidade essencial.
• Ex. medidas de segurança aplicadas a inimputá veis perigosos
• Nã o tem capacidade para entender e querer, nã o
respondendo pela prá tica de um crime;
• A segurança tenta garantir que o inimputá vel nã o constitui
um perigo para a sociedade, através de medidas de segurança
 aplicadas por tempo indeterminado e sujeitas a avaliaçã o (ex.
internamento psiquiá trico).
• Ex. providências cautelares visam acautelar o efeito ú til de uma açã o
judicial
• Suspensã o da deliberaçã o social até o tribunal decidir;
• Ex. impossibilidade de movimento das contas.

• Tutela compulsiva ou compulsó ria

• Reativa: atua depois de violado o Direito.
• Visa atuar sobre o infrator da norma, constrangendo-o a adotar o
comportamento devido, logo visam fazer cessar a infraçã o do Direito.
• Ex. a) juros morató rios para elevados relativamente a dívidas fiscais (a
ordem jurídica pressiona o devedor para que este cumpra a sua
obrigaçã o quanto mais demorar a cumprir mais elevados serã o os
juros). b) sançã o pecuniá ria compulsó ria (art. 829º, a): cada dia que
passou sem cumprir a obrigaçã o, mais elevados serã o os juros e a
sançã o, sendo o objetivo fazer cessar o mais rá pido possível o
pagamento.

• Tutela reconstitutiva
• Tutela reparadora;
• Reativa: atua depois da violaçã o do Direito;
• Visa reparar os danos causados (art. 562º colocar o lesado na situaçã o
em que ele estaria se a violaçã o do direito nã o tivesse ocorrido).
• Reconstituiçã o: in natura – reconstituiçã o natural ou por equivalente
(em dinheiro). A reconstituiçã o in natura é a preferencial do
ordenamento jurídico português (art. 566º - que o lesado seja
naturalmente colocado....). Recorre-se à indemnizaçã o por equivalente
se nã o for possível a reconstituiçã o natural, por nã o se repararem
integralmente os danos ou por uma excessiva onerosidade.
• Danos irreparáveis Há danos que nã o sã o repará veis, isto é, nã o existe
uma forma de reparar aquilo que se perdeu
• Ou nã o se repara e o lesado suporta a perda causada pelo dano
• Ou tenta-se reparar danos morais ou danos nã o patrimoniais
(dor, sofrimento) – art.496º nã o visa reparar os danos, mas sim
oferecer uma quantia, em dinheiro, ao lesado como forma de
compensar o seu sofrimento psicoló gico / emocional

IV. Tutela punitiva

• Atua depois da violaçã o do direito = tutela reativa
• Visa castigar, sancionar o infrator da norma
• Sanções criminais (penais): ex: pena de prisã o sançõ es punitivas
primitivas de liberdade
• Sanções civis: ex: 2034º - incapacidade sucessó ria por indignidade
(natureza primitiva com o objetivo de punir. Sançã o de tipo civil –
que se exprime em consequências de tipo patrimonial)
 • Sanções disciplinares: ex: contrato de trabalho – repreensã o,
multa, suspensã o, despedimento.

Tutela traduzida em recusa de efeitos

• Atua depois da violaçã o do Direito = tutela reativa
• Visa frustrar os objectivos pretendidos com a violaçã o da norma
• Exemplos: invalidade = sem valor para a ordem jurídica
(consequências – art.289º, 285º - o desrespeito por essa norma
implica a invalidade)
Ineficácia = com valor mas sem que se produzam
todos os efeitos (por vezes pode ser temporá ria, outras
vezes definitiva) – a conduta violadora nã o é tã o grave
– art.1649º
Autotutela = tutela privada tutela realizada pelos particulares
• Exceçã o: Possibilidade de recurso à força pelos particulares
para assegurarem ou realizarem os seus direitos
• Açã o direta, estado de necessidade; legítima defesa
(336º 339º)

• Direito de retençã o – art.754º e ss

• Exceçã o de nã o cumprimento de contrato – art.428º e

ss

• Direito de resoluçã o – 432º e ss

Heterotutela = tutela pú blica – realizada através dos tribunais ou de outras

autoridades pú blicas (Por muita razã o que tenham os particulares, estes têm
sempre que recorrer à s autoridades pú blicas e tribunais). É a regra – nã o é lícito
aos particulares o uso da força para defenderem os seus direitos.

• Tutela administrativa (remissã o para o Intro. Dto. Pú blico)

• Tutela judiciá ria – Realizada através dos tribunais (202º CRP)

• Administraçã o da justiça

• Defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos

dos cidadã os

• Dirimir os conflitos de interesses pú blicos e privados

• Reprimir a violaçã o da legalidade democrá tica

202º /4 - Formas de composiçã o nã o jurisdicional de conflitos

• Caraterísticas e garantias dos tribunais da administraçã o pú blica 203º CRP

– os tribunais nã o recebem ordens de ninguém: nem de outros ó rgã os, nem
uns dos outros (de tribunal para tribunal)

• Arbitragem – que nã o tenham de passar pelos tribunais (resoluçã o de

conflitos extrajudicialmente)

• Independência:

• Irresponsabilidade dos juízes: nã o podem ser responsabilizados

pelas decisõ es que tomam (art.216º /2 CRP)

• Inamovibilidade dos juízes: garantia de que só podem ser

transferidos ou demitidos nos casos previstos na lei nã o existem
pressõ es sobre os juízes que possam influenciar as suas decisõ es
(art.216º /1 CRP)

• Auto–governo: Pretendem isolar os juízos de circunstâ ncias

externas que possam influenciar as suas decisõ es (215º /1 CRP)

• Incompatibilidades: (art.216º /3,4)

• Incompatibilidade por exercício de outra profissã o

• Nã o podem ser remunerados pelas outras funçõ es

(independência e imparcialidade)

• Art.216º /5: outras

• Estatuto dos magistrados judiciais (art. 7º)

• C.P.Civil – impedimentos (tentar evitar que o pró prio

juiz esteja em conflito de interesses afastamento do
juiz

• Imparcialidade: Art.203º CRP – “Apenas estes estã o sujeitos à lei”

Organizaçã o judiciá ria CRP art. 209º, 210º, 212º

 • Tribunais judiciais ou comuns: Supremo tribunal de justiça; Tribunal de
segunda instâ ncia / Tribunal da relaçã o € 30.000; Tribunal de primeira
instâ ncia € 5000. Tem de se passar por todos para se chegar até ao STJ, mas
nem sempre existe a possibilidade de recurso.

• Tribunais administrativos e fiscais: Supremo tribunal administrativo;

Tribunal de segunda instâ ncia; Tribunal de primeira instâ ncia. Aqui aplica-
se também a regra da ascendência, havendo casos em que o recurso nã o é
possível.

Alçada do tribunal
• Em matéria criminal nã o há alçadas, pode-se sempre recorrer

• Valor pecuniá rio fixado na lei

• Valor dentro do qual um tribunal julga sem a possibilidade de recurso

• € 5000, € 30.000 se o valor da acçã o for menor do que € 5000 nã o pode

existir recurso em relaçã o à decisã o tomada pelo tribunal relativamente a
esta acçã o, porque este valor se encontra dentro da alçada do tribunal em
causa.

FONTES DO DIREITO
Modos de produção e exteriorização de normas jurídicas
Ou
Modos de formação e revelação de normas jurídicas (segundo B. Machado)

A lei é apenas uma das fontes do Direito mas é, no entanto, a fonte mais importante
em termos quantitativos.

Fontes intencionais ou voluntárias – Pressupõ e um ato explícito de produçã o

normativa (o processo todo ele é realizado para produzir uma norma jurídica);
exemplo: lei

Fontes não intencionais ou involuntárias – nã o pressupõ e um ato explícito de

criaçã o normativa (fontes espontâ neas); exemplo: costume

Fontes imediatas do Direito – sã o aquelas que valem por si pró prias (pelas suas
pró prias caraterísticas) força – cará ter vinculante pró prio.
Exemplo: lei, costume, princípios fundamentais do Direito
Fontes mediatas do Direito – sã o aquelas que nã o valem por si pró prias como
fontes de Direito. Necessitam de mediaçã o de outras fontes e de ser reconhecidas
por outras fontes, para valerem como fontes de Direito.
Exemplo: usos e equidade

Enunciado Geral das fontes de Direito (nã o estã o hierarquizadas, ordem …)

1. Lei
2. (normas corporativas)
3. Costume
4. Doutrina
5. Jurisprudência
6. Usos
7. Equidade
8. Princípios fundamentais do Direito

Código Civil
• Artigos 1º e 4º Fontes do Direito (nã o referem o costume, os princípios
fundamentais do Direito, a Doutrina e a Jurisprudência)

• Será nã o sã o fontes de Direito no nosso sistema? a lei nã o tem poder para

definir sobre as outras fontes, é apenas uma fonte, nã o pode vincular a
força vinculante das outras fontes de Direito.

• Lei: Fonte imediata e fonte voluntá ria consiste nas disposiçõ es gerais e
abstratas produzidas pelos ó rgã os constitucionalmente competentes.

Declaraçã o com valor solene e que é ditada por uma entidade a legislaçã o
atribui competência legislativa

• Normas corporativas: Fonte mediata e voluntá ria. Disciplinam

determinados setores da vida social.

• Têm poder normativo sobre os associados

• Estã o associadas à s câ maras antes da revoluçã o de 1974 e ainda

existem nos dias de hoje

• Emitidas pelas ordens profissionais para assegurar os interesses da

categoria profissional (Ordem dos médicos, ordem dos advogados,
etc…) o exercício da atividade está condicionado aos estatutos da
ordem.

• Costumes: Fonte voluntá ria e imediata vale por si pró pria, basta ter o
animus e o corpus para valer, tem uma dimensã o inquestioná vel porque
exprime a consciência jurídica de uma comunidade. No entanto, apesar de
ter esse cará ter, este nã o lhe é reconhecido pelo có digo civil)
• Composto por 2 elementos

• Corpus (≈ eficá cia / vigência da norma vivida e incorporada)

Elemento material ou corpó reo / objectivo

Prá tica social repetida, está vel, duradoura (numa

determinada comunidade é realizada sempre da mesma
forma e a resoluçã o do conflito de interesses é feito de igual
forma) “É assim porque sempre foi assim”
• Animus (≈ validade – corresponde à ideia de justiça)

Convicçã o de que aquela prá tica é obrigató ria pois

corresponde à exigência de justiça = convicçã o da
juridicidade da norma, convicçã o de que o costume é, ele
pró prio, uma norma. “É aquela porque só pode ser aquela a
corresponder a uma exigência de justiça”
O costume demora muito tempo a formar-se por causa destes
2 elementos.
• O costume na sua relaçã o com a lei:

• 1 – Costume secundum legem (de acordo com a lei) ou

costume confirmativo: significa que o costume e a lei
ditam a mesma norma Costume nos direitos reais, a
lei reproduziu normas de forma consuetudiná ria

• 2 – Costume praeter legem (para lá da lei) ou costume

integrativo / integrador: o costume regula factos ou
situaçõ es nã o reguladas pela lei Há norma
consuetudiná ria, mas nã o há norma legal. Pode ocupar
espaços nã o regulados pela lei.

• Lacuna: quando uma situaçã o juridicamente

deveria ser regulada pela lei, nó s intérpretes
podemos e devemos preencher as lacunas da
lei com o costume

• 3 – Costume contra legem ou costume revogató ri: o

costume e a lei regulam o mesmo problema mas em
termos contraditó rios. O costume pode revogar a lei.
(?)

• Exemplo: touradas de morte em barrancos lei

diz que nã o podem existir mas há uma zona do
territó rio em que as touradas de morte sã o
costume Como este costume esteve em
suspensã o durante 90 anos, nã o foi
reincorporado porque já nã o tinha vigência,
 desta forma a lei prevaleceu e nã o foi por ser
superior ao costume, mas sim porque o costume
se perdeu. Se este se tivesse incorporado, tinha-
se mantido.

• Doutrina: Nã o é fonte de Direito. Conjunto das opiniõ es dos especialistas

jurisconsultos… em Direito (teses de doutoramento, mestrado) trabalho de
investigaçã o e produçã o de doutrinas que influenciam os tribunais e os
pró prios legisladores Podem constituir lei (Direito romano: doutrina era
uma das mais importantes fontes de Direito)

• Jurisprudência: Nã o é fonte de direito.

• As decisõ es dos tribunais

• Nã o vale a regra do precedente judiciá rio (O que é o precedente

judiciá rio? Sã o as decisõ es dos tribunais que formam normas
jurídicas e que influenciam as decisõ es dos outros tribunais – case
law – os precedentes vinculam as decisõ es futuras)

• Nã o vinculam outros tribunais (nem o pró prio tribunal)

• Nã o vinculam os particulares (a nã o ser as partes do processo em

causa na resoluçã o de um concreto conflito de interesses)

• Nã o vinculam as autoridades pú blicas

• Exceçõ es: O tribunal constitucional declara a

inconstitucionalidade com força obrigató ria geral, de normas
legais (inconstitucionalidade que pode ser vetada pelo PR),
sendo estas apagadas da ordem jurídica pois nã o estã o
conformes à constituiçã o. Assim, por ter uma força normativa,
é uma fonte de Direito Vincula os outros tribunais, as
autoridades pú blicas e todos os particulares.

O supremo tribunal administrativo declara a

ilegalidade com força obrigató ria geral, dos atos emitidos no
exercício das funçõ es administrativas Vincula os outros
tribunais, as autoridades pú blicas e todos os particulares.
• Usos: Fonte voluntá ria (surgem espontaneamente) e mediata (quando a lei
lhes reconhece valor. Ex.: direito bancá rio Remissã o da lei para os usos
bancá rios)

• Os usos sã o uma prá tica social repetida, está vel, duradoura Têm um
dos elementos do costume, o corpus. No entanto, nã o tem o animus,
e visto que esse lhes falta, os usos nã o têm valor pró prio.
 • Exemplo: 218º O silêncio vale ou nã o como declaraçã o negocial se
esse valor tiver sido atribuído por uso – relevâ ncia normativa do
uso; 234º A lei atribui força vinculante ao uso; 885º /2

• Equidade: Fonte involuntá ria e mediata (artigo 4º CC)

• Critério de resoluçã o de conflitos de interesses que pondera todas as

circunstâ ncias do caso concreto.

Normas gerais e abstratas exigência de igualdade, a lei tem de se

abstrair das nossas condiçõ es pessoais

Tribunais Decidem segundo o “Direito estrito”

Exemplo: A provoca um dano no valor de € 2000 a B, segundo o
art.483º /1 + 562º + 566º Verificando-se os pressupostos, A fica
obrigado a reparar todos os danos sofridos por B,
independentemente das suas condiçõ es econó micas.
Nã o interessam as especificidades ou circunstâ ncias (pessoais e
econó micas) do caso concreto Nada disso interessa para o tribunal
porque se ponderara as especificidades da vida pessoal de cada
indivíduo estará a criar uma situaçã o de desigualdade, logo o
tribunal apenas aplica o Direito.

Há situaçõ es do caso concreto que podem ser ponderadas, porque se

nã o forem tidas em causa podem gerar desigualdade.

• A Equidade só pode ser usada como critério de decisã o pelos

tribunais quando a lei lhe reconheça esse valor, ou por convençã o
das partes. Exemplo: 494º Indemnizaçã o pode ser fixada
equitativamente. Quando se afasta o Direito estrito, o julgamento do
caso concreto é totalmente justo.

• Princípios Fundamentais de Direito:

• Fonte mais importante de hierarquia porque todas as normas têm a

sua legitimaçã o nos Pps fundamentais

• Situam-se no topo da hierarquia das fontes do Direito

• Sã o suprapositivos porque transcendem as decisõ es positivadoras

do legislador (impõ em-se ao legislador)

• Supraconstitucional porque até o legislador constituinte lhes deve

obediência

• Manifestaçõ es da ideia de justiça e da pró pria ideia de Direito

 • Alguns princípios estã o positivados (DHDU), no entanto valem
independentemente de estarem positivados ou nã o

• Cará ter tendencialmente universal, apenas varia de acordo com o

momento histó rico e com o local.

A lei em termos quantitativos é a fonte mais importante, e tem duplo

sentido:
• Material – disposiçõ es , gerais e abstratas (genéricas, dotadas de
generalidade e abstraçã o), emanadas pelos ó rgã os competentes
para legislar.

• Lei – AR

• Decreto-lei – Governo

• D.L.Regional - Assembleia regional legislativa

• Decreto Regulamentar

• Portarias

• Despacho normativo

• Regulamento autá rquico

• Postura municipal

• Formal – disposiçõ es produzidas pelo ó rgã o legislativo por

excelência (AR), sob a forma de Lei, ainda que essa disposiçã o tenha
um conteú do individualizado e concreto, isto é, nã o é uma lei em
sentido material

• Sã o leis sob o ponto de vista da sua forma e nã o do seu

conteú do

Inicio da vigência das leis – quando passam a ser vinculativas

• Publicaçã o da lei (em DR) momento a partir do qual a lei
entra em vigor e passa a ser obrigató ria período para dar a
conhecer a lei aos seus destinatá rios

• Artiga 5º, CC nº 1 (momento decisivo) e nº2

• A publicaçã o da lei pode determinar o momento do seu inicio

de vigência:

• Imediatamente 1º dia subsequente ao da publicaçã o

 • Data (vacatio legis intervalo temporal que decorre
entre a publicaçã o e o inicio da vigência fixado pela
pró pria lei. Se nã o for fixado o tempo determina-se
através do referido na lei nº74l98 artigo 2º/2 = 5 dias)

• Nos 5 dias em causa, o dia de natal também conta

porque todos os dias sã o iguais aos olhos da lei em
termos de publicaçã o. Assim, esta ocorre no 5º dia a
partir da publicaçã o. Exemplo: Uma lei publicada a 3
de Dezembro, entra em vigor dia 8 do mesmo mês.

• A lei nº74/98, de 11 de novembro teve a sua ú ltima

redaçã o dada pela lei 42/2007, de 22 de agosto,
contendo regras relativas ao inicio da vigência.

• Prazo (Inicio de vigência no prazo de 30 dias)

Termo de vigência da lei – 2 causas de cessaçã o da mesma – artigo 7º /1

• Caducidade: É automá tica. A lei cai por si pró pria, é ela que
determina que deixa de estar em vigor. A pró pria lei pode fixar a
data da sua cessaçã o ou entã o um prazo para a sua vigência vigorar
quando tem vigência temporá ria. Também existe a caducidade
quando a realidade que a lei pretende regular deixa de existir.

• Revogaçã o: A lei deixa de estar em vigor por força do inicio de

vigência de outra lei. Artigo 7º/2

Expressa: a lei declara expressamente a cessaçã o de vigência

da lei anterior.
Tácita: Resulta da incompatibilidade entre as disposiçõ es da
LN e da LA
Ou
A lei nova vir regular toda a matéria até aí regulada pela LA.
Assim, a lei antiga deixou de valer, e a lei nova traz um novo
conceito de justiça mais recente e atual, por isso, prevalece
sobre a lei anterior. Há casos em que a LN é incompatível com
a LA, mas visa regular toda a matéria desta.

LEI critérios de resoluçã o de conflitos de leis

• Critério de superioridade: Lex superior derrogat legi inferior

• Se duas leis em conflito se situam em planos hierá rquicos distintos,

prevalece a lei de hierarquia superior. Ex. CRP/ lei; Diploma/
regulamento.
 • Isto permite-nos resolver conflitos. Ex. declaraçã o de
inconstitucionalidade de uma norma jurídica (prevalece a CRP face à
lei).

• Critério da posterioridade: Lex posterior derrogat legi priori

• Num conflito entre duas normas da mesma hierarquia prevalece a

norma mais recente (alteraçã o do critério de justiça art. 7º/2 CC –
revogaçã o tá cita).

• Exceçã o: critério da especialidade – lex specialis derrogat legi

general

• A lei especial afasta a aplicaçã o da lei geral;

• Lei geral formula para um setor vasto;

• Lei especial afasta-se da lei geral e regula aspetos específicos

(â mbito de aplicaçã o geral).

• Exceto se a norma mais recente for uma norma geral e a

norma anterior for uma norma especial (considera-se que
houve revogaçã o tá cita – art. 7º/3)

• Para uma norma geral revogar uma norma especial tem que
haver uma revogaçã o expressa, por força dessa revogaçã o
expressa deixa de haver conflito entre elas.

• Â mbito pessoal de validade da norma geral e da norma

especial é distinto.

• A norma especial para ser revogada tem de ser revogada

tacitamente por outra norma especial.

INTERPRETAÇÃ O E INTEGRAÇÃ O DE LACUNAS DA LEI

Interpretaçã o: fixaçã o do alcance e sentido da lei

• Interpretação doutrinal: realizada pelo intérprete aplicador do
Direito (tribunais, autoridades pú blicas e particulares). Sendo que os
tribunais as interpretam na resoluçã o dos conflitos de interesses,
com o objetivo de se protegerem os interesses tutelados.

• De acordo com as normas do CC (!art. 9º), ponderam-se os

elementos de interpretaçã o ou fatores hermenêuticos.
 • Interpretação autêntica: realizada pelo legislador, isto é, o pró prio
ó rgã o que emitiu a norma suscitou duvidas interpretativas (sentido e
alcance). Assim, há uma nova intervençã o do legislador com o
objetivo de fixar o sentido e alcance com que a norma deve valer, ou
seja, fixar o sentido da lei anterior. A lei passa a valer com o valor da
lei interpretativa (art. 13º). Estas leis interpretativas nã o têm vida
pró pria por se integrarem na lei anterior.

Elementos de interpretação ou fatores hermenêuticos

Elemento gramatical: corresponde à letra da lei, a um enunciado linguístico ao qual
procuramos dar um sentido (ponto de partida, texto da norma). Efetivamente, uma
norma escrita nã o é mais do que uma traduçã o da verdadeira norma, e essa
tentativa de traduçã o procura o espírito da lei.
Elemento ló gico: corresponde ao espírito da lei.

• Elemento racional ou teleológico razã o de ser da lei, finalidade visada

pela lei (ratio legis), logo, temos de ter em conta “occasio legis”, as
circunstâ ncias politicas, econó micas, sociais e culturais que rodeiam o
surgir da norma. Interesses ponderados

• Elemento sistemático qual a funçã o da norma ocupada no sistema, logo

temos de a compreender dentro do sistema. Ponderamos o “contexto da
lei”, “os lugares paralelos”, o “lugar sistemá tico” ocupado pela norma no
sistema jurídico.

• Elemento histórico compreender a histó ria da norma, logo, ponderamos a

evoluçã o histó rica do instituto, fontes da lei (fontes de inspiraçã o do
legislador – nacionais ou estrangeiras) e os trabalhos preparató rios
(acompanhamento do processo de gestaçã o da norma). Ex. quando sã o
importadas do sistema alemã o temos de compreender esse sistema para
perceber a norma e a sua complexidade.

Querela dos métodos

Subjetivismo interpretativo:

• A interpretaçã o procura determinar a “mens legislataris”

(pensamento do legislador), isto é, descobrir o que o legislador
queria dizer quando redigiu o texto norma escrita;

• Maior importâ ncia do elemento histó rico;

• Principio da Separaçã o dos Poderes – tribunais fixam o sentido das

normas para o conflito de interesses.
 • Foca-se excessivamente no legislador e nã o na realidade que deve
objetivar.

Objetivismo interpretativo:

• A interpretaçã o procura determinar a mens legis (o pensamento

da pró pria lei); procura descobrir o que a lei quer dizer.