UNIDADE I FUNDAMENTOS DE DIREITO E CIDADANIA 1. O que o Direito DIREITO, LIBERDADE E COERO Profa. Dra.

a. Karine Salgado (UFMG) O termo Direito sempre remete noo de regra, de regulamentao da conduta. Entretanto, sua definio no to simplria. O ser humano est sujeito a inmeras normas, embora muitas delas no possam ser consideradas Direito. Em primeiro lugar, faz-se necessrio diferenciar as normas criadas pelos homens das leis da natureza, s quais todos esto submetidos inexoravelmente, isto , leis que no admitem possibilidade de descumprimento. Na verdade, as leis da natureza no estabelecem o qual a conduta devida, o que deve ser, apenas explicam como se d determinado fenmeno segundo o princpio de causa e efeito. Sempre que houver a causa, necessariamente haver o efeito. Isso no ocorre com as normas criadas pelos homens. A partir da constituio da sociedade, fez-se necessrio o estabelecimento de normas que regulamentassem a conduta humana, que garantissem a sobrevivncia do corpo social atravs de um convvio pacfico. Estas normas so fruto do homem, criadas por ele e, em virtude disso, esto sempre sujeitas ao descumprimento. Alm disso, elas regulamentam to somente a conduta humana, ao contrrio das leis da natureza que abrangem toda a realidade. A definio do Direito deve ser feita, ento, a partir de uma primeira constatao: o Direito obra humana, isto , construdo pelo homem, fruto da cultura. Diferentemente do mundo da natureza, ao qual o homem tambm est submetido, o mundo da cultura no se rege pelo princpio da causalidade, pela necessidade. Por outro lado, nem todas as normas criadas pelo homem podem ser tomadas como normas pertencentes ao Direito. Juntamente com as normas jurdicas, regulamentam a conduta humana tambm as normas religiosas, as normas morais, os costumes, as normas de etiqueta etc. Enfim, cada indivduo, alm das normas jurdicas, est submetido a um largo conjunto de normas de diversas naturezas. Embora muitas vezes o contedo da norma jurdica seja coincidente com o de uma norma moral ou religiosa como o caso da proibio de matar algum, por exemplo elas no se confundem. Isso porque, dentre todas as ordens normativas, o Direito a nica que se liga de modo estreito ao Estado. Assim, inmeras normas podem ser criadas coletivamente atravs do costume ou mesmo individualmente, mas elas s sero consideradas Direito se reconhecidas pelo Estado como tal.

Historicamente, o Direito foi constitudo por normas com as mais diversas origens. A partir da Modernidade, o Estado gradualmente assumiu o monoplio sobre o Direito, vale dizer, tomou para si a responsabilidade sobre o controle da criao e da aplicao das normas jurdicas. Deste modo, o Direito passou a ser tomado como Direito estatal. Em outras palavras, no mais suficiente que a sociedade reconhea a norma e a cumpra, faz-se necessrio que o Estado a considere vlida. O prprio Direito estatal se encarrega de regulamentar a criao e a alterao das normas, sendo o cumprimento dessa regulamentao fundamental para uma norma ser tomada como vlida. Em sociedades antigas no havia ordem poltica institucionalizada. A soluo dos conflitos e o restabelecimento da ordem ficavam a cargo da justia privada, ou at mesmo de sacerdotes. A partir do monoplio da jurisdio pelo Estado, o Direito estatal torna-se critrio para soluo de conflitos e se impe atravs da fora do Estado. Todas as normas criadas pelo homem esto sujeitas ao descumprimento, como j destacado. Por isso, elas prevem sanes, isto , conseqncias (geralmente negativas) decorrentes da violao da norma. Quando normas sociais ou religiosas so descumpridas, conseqncias negativas podem advir, entretanto, no ser o Estado o responsvel pela imposio dessas conseqncias. O Direito est garantido pelo Estado porque este, atravs do uso da fora, se encarrega de aplicar a conseqncia prevista pela norma. O Direito regulamenta o uso da fora, mas no a tem, cabendo ao Estado o seu uso efetivo. Por isso Direito e fora no se confundem. O Direito se vale da coero, isto , da ameaa do uso da fora: se algum cometer homicdio, vale dizer, violar a norma que probe o ato de matar algum, sofrer uma pena restritiva de liberdade. Tal pena ser aplicada pelo Estado, detentor da coao, ou uso efetivo da fora. Coero e coao no se confundem. A coero simples possibilidade, ameaa de uso da fora e o Direito se vale dela ao prever penas para quem viola as normas jurdicas. A coao uso da fora, de violncia e, portanto, pode ser uso legal ou no. Evidentemente, nem todo uso de fora autorizado pelo Direito. Igualmente, nem todas as pessoas podem se valer dela sem incorrer em ilegalidade. Antes do monoplio do Direito pelo Estado, no havia controle rgido sobre a aplicao das conseqncias, admitindo-se que a prpria vtima ou seus familiares aplicassem a pena prevista ou, ainda, aplicassem qualquer outra pena que julgassem adequada (em um duelo, por exemplo). Quando o Direito se liga de modo definitivo ao Estado, isso no mais acontece. O Direito estabelece qual uso de fora permitido em cada caso e quem pode exerc-la. Qualquer uso no autorizado, mesmo que por parte do Estado figura a quem normalmente dirigida a autorizao do uso de fora ilegal e, por sua vez, passvel de sano (por exemplo, em decorrncia de abuso do poder).

Como se v, h uma relao clara entre Direito e fora, muito embora eles no se confundam. Tal relao sempre esteve presente na polmica em torno do conceito de Direito. Assim, conforme a definio, a coero pode assumir papel de destaque ou simplesmente no ser considerada sob o ponto de vista do conceito de Direito, embora a sua existncia no possa ser de todo negada. Em que pese a coero ser considerada pela maioria da doutrina (os doutores e doutos em Direito) como elemento fundamental para a definio do Direito, h quem discorde. Para alguns autores, como August Thon e Jellinek, o Direito seria um conjunto de imperativos, de comandos, reforados, segundo Thon, pela vontade geral da sociedade que acaba por impelir o indivduo ao seu cumprimento. preciso considerar a fora que o querer da sociedade exerce sobre os que nela vivem. A norma teria valor prtico independentemente das conseqncias jurdicas que dela resultam. A coero no faria parte da conceituao do fenmeno jurdico. Em sentido oposto, Kelsen atribui papel relevante coero. Para o jurista, o Direito ordem, isto , um conjunto de normas coercitivo, o que significa que as ordens jurdicas combatem com um mal as condutas indesejadas. O Direito, portanto, exige uma determinada conduta na medida em que liga a conduta oposta a um ato de coao. Este fator diferencia o Direito das demais ordens sociais. Vale destacar que no o constrangimento psquico que o caracteriza, pois outras ordens sociais, como a moral e a religio tambm o exercem. O Direito a nica ordem que estatui atos de coao. Discutir o papel da coero no Direito buscar resposta para a questo por que o Direito obriga ou, ainda, para que serve o Direito A resposta imediata para a questo da submisso da sociedade s normas o medo da sano. Desta forma, o Direito conseguiria obedincia s suas normas pela ameaa de aplicao de conseqncias negativas. Todavia, a maior parte da populao desconhece as sanes ou simplesmente no se pauta por elas para decidir como ir agir. H uma ampla gama de razes que levam o indivduo ao cumprimento da norma e a sano apenas um dos motivos. Muitas vezes agimos em conformidade com a norma por hbito, devido educao recebida, por convico moral, religiosa ou por costume e em muitos casos sequer lembramos que existe a norma, apesar de cumpri-la. O que se pode perceber que a coero admitida por muitos como elemento essencial do Direito, mas no o seu fundamento. No entanto, o Direito, na prtica, se atrelou excessivamente coero, transmitindo a idia que esta constitui o prprio fundamento do Direito, vale dizer, que ela a responsvel exclusiva pela vigncia (pela fora e pelo vigor) das normas na sociedade, o que sabemos no ser verdade. O fundamento do Direito a sua razo de ser, o que justifica e d validade sua existncia, tema que nos leva anlise da segunda questo. Ora, a justificao da existncia do Direito no pode estar no temor da sano. O

Direito tem como fundamento a idia de justia. ela que norteia a sua construo, a sua evoluo no tempo e a sua aplicao aos casos concretos. Evidentemente, o Direito tem muitas funes, como a garantia da ordem, do convvio pacfico, o bem comum; entretanto, estas so apenas algumas das funes do Direito, isto , dizem respeito a sua utilidade, convenincia de sua existncia na sociedade. A sua finalidade maior perpassa e supera todas as suas funes. A realizao do justo no caso concreto (no conflito real que o Direito quer evitar ou regular) o que de fato fundamenta o Direito. Da tambm decorre a sua validade e o seu reconhecimento por parte da sociedade. Em que pese ser a realizao da justia a finalidade maior, o Direito ainda est muito longe de realiz-la plenamente. Alis, no h, sequer, acordo quanto definio do justo, embora seja sabido que alguns elementos so essenciais para a sua realizao, como a igualdade e a liberdade. A efetivao plena da justia no ocorre, portanto. Trata-se de uma idia, de um projeto que norteia a criao das normas do Direito. Este, por sua vez, procura aprimorarse para ser cada vez mais justo, isto , para dar respostas mais adequadas aos conflitos e com isso garantir a paz no convvio social. Se a liberdade indispensvel para a realizao da justia e se o Direito, que tem por finalidade a sua realizao, se vale da coero, como possvel a efetivao da liberdade Um paradoxo se estabelece assim: o Direito heternomo e coercitivo, mas pretende garantir a liberdade. De fato, o Direito uma ordem heternoma, ou seja, trata-se de um conjunto de normas imposto aos cidados: No o indivduo que cria para si o Direito, diferentemente do que ocorre com a Moral, na qual as normas que regulamentam a conduta so criadas pelo indivduo que ir segui-las da dizer-se que a Moral autnoma. Por outro lado, ser livre pressupe a no submisso ao comando alheio. O Direito pretende garantir a liberdade. A aparente contradio entre a coero do Direito e a liberdade se dissipa quando se compreende que ser livre no puramente fazer o que se quer. Os animais agem assim, mas no podem ser considerados livres so escravos de seus instintos. Ser livre pressupe a capacidade de decidir como agir, mas exige, igualmente, limites. Nenhum ser humano poder ser livre onde no houver limitao para o agir de todos. Assim, o Direito limita a ao de todos os indivduos para garantir a efetivao da liberdade de todos. Sem limites no h liberdade, no h convvio pacfico, no h nem mesmo possibilidade de sobrevivncia do corpo social. Do mesmo modo, a coero, elemento intrnseco ao Direito, parece no se conciliar com a liberdade: se o Direito prev a imposio, contra a vontade de

um indivduo, de uma multa, por exemplo, e o obriga a pag-la mesmo que foradamente, seria possvel falar em liberdade A resposta mais uma vez afirmativa. A conservao da liberdade alheia depende da limitao da liberdade de cada um. Se todos pudessem fazer tudo o que quisessem, ningum seria livre, a liberdade de cada seria incessantemente violada pela ao de outrem. Assim, o Direito, enquanto ordem coercitiva, tem um papel fundamental na conservao da liberdade. A liberdade garantida na medida em que o arbtrio de cada indivduo limitado. O Direito ento um conjunto de condies atravs das quais o arbtrio de cada um pode coexistir com o arbtrio dos demais. A coero procura constranger aes que possam funcionar como obstculo para o exerccio da liberdade do outro. justamente isso que a justifica. Por isso, a coero justa, tica. Mas disso no se pode concluir que a coero d validade ao Direito. Ela essencial a ele, mas no o seu fundamento. Ela pode, no mximo, lhe garantir eficcia (efeitos reais e concretos). A validade do Direito buscada na justia como ideal de realizao igual da liberdade.