LUS FER A DO SGARBOSSA

DO ESTADO-PROVID CIA AO MERCADO-PROVID CIA: Direitos sob a reserva do possvel em tempos de globalizao neoliberal.

Curitiba 2009

LUS FER A DO SGARBOSSA

DO ESTADO-PROVID CIA AO MERCADO-PROVID CIA: Direitos sob a reserva do possvel em tempos de globalizao neoliberal. Dissertao apresentada no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran UFPR como requisito parcial obteno da titulao de Mestre em Direito.

Curitiba 2009

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LUS FER A DO SGARBOSSA

DO ESTADO-PROVID CIA AO MERCADO-PROVID CIA: Direitos sob a reserva do possvel em tempos de globalizao neoliberal. Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno da titulao de Mestre em Direito no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran UFPR pela Banca constituda pelos Professores

ORIENTADOR:

________________________________________________ Prof. Dr. Abili Lzaro Castro de Lima

________________________________________________ Profa. Dra. Vera Karam de Chueiri

________________________________________________ Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin

Curitiba, 12 de fevereiro de 2009.

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Verzeih, ich kan nicht hohe worte machen, Und wenn mich auch der ganze Kreis verhnt; Mein Pathos brchte dich gewi zum Lachen, Httst du dir nicht das Lachen abgewhnt. Von Sonn und Welten wei ich nichts zu sagen, Ich sehe nur, wie sich die Menschen plagen. Der kleine Gott der Welt bleibt stets von gleichen Schlag, Und ist so wunderlich als wie am ersten Tag. Ein wenig besser wrder leben, Httst du ihm nicht den Schein des Himmelslichts gegeben; Er nennts Vernunft und brauchts allein, ur tierischer als jedes Tier zu sein. (Prlogo no cu) Perdo, no sei fazer fraseado esttico, Embora de mim zombe a roda toda aqui; Far-te-ia rir, decerto, o meu pattico, Se o rir fosse hbito ainda para ti. De mundos, sis, no tenho o que dizer, S vejo como se atormenta o humano ser. Da terra sempre igual o msero deusito, Qual no primeiro dia, inspido e esquisito. Viveria ele algo melhor, se da celeste Luz no tivesse o raio que lhe deste; De Razo d-lhe o nome, e a usa, afinal, Pra ser feroz mais que todo animal.

(Prolog im Himmel)

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RESUMO Ttulo do trabalho: Do Estado-Providncia ao Mercado-Providncia. Direitos sob a reserva do possvel em tempos de globalizao neoliberal.

O presente trabalho visou explorar a construo denominada reserva do possvel, originria de corrente jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal alemo a partir da dcada de 1970 e atualmente compreendida no trplice aspecto de limitao ftica, restrio jurdica e exigncia de racionalidade nas demandas individuais em face do denominado Estado Social. Partindo deste ltimo sentido, reputado originrio, aqui se exploraram as mutaes sofridas pela construo, e as implicaes destas em sua aparente auto-evidncia e incontornabilidade lgicas. Evidenciou-se o risco de sua utilizao ideolgica, com recurso teoria dos custos dos direitos, demonstrando-se que a objeo efetivao dos direitos com base na escassez no se limita aos direitos de bem-estar ou de igualdade. Estremando cada uma das trs dimenses, buscou-se investigar elementos tericos aptos a proporcionar um maior controle intersubjetivo da racionalidade da reserva do possvel, submetendo-a, enquanto restrio jurdica a direitos fundamentais, teoria das restries das restries. Enquanto limitao ftica aos direitos fundamentais sociais fez-se-lhe a crtica atravs dos princpios da progressividade, da aplicao do mximo dos recursos economicamente disponveis, da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos fundamentais. Adotando uma perspectiva garantista, a despeito do reconhecimento do relevo da questo do custo dos direitos e dos problemas engendrados pela globalizao para o modelo keynesiano, buscou-se redimensionar a reserva do possvel, evitando a supervalorizao do elemento econmico enquanto bice efetividade dos direitos e proporcionando uma viso mais clara do problema ao operador e ao terico do direito. Palavras-chave: Estado Social Direitos fundamentais sociais reserva do possvel escassez limitao ftica restrio jurdica neoliberalismo interdependncia dos direitos indivisibilidade dos direitos.

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RSUM Titre du travail: De ltat-providence au march-providence. Droits sous la rserve du possible en temps de globalisation noliberal. Ce travail a explor la construction appele rserve du possible originaire de la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle Fdrale allemande des anes 1970 et aujourdhui comprise dans la triplice dimnsion de limitation relle, de restriction juridique et dxigence de rationalit aux demandes individuelles en face de ltat Social. En ce dernier sens, rput original, on a explor les mutations subies par la construction et leurs implications en sa apparent auto-vidence et incontournabilit logiques. On a evidenti le risque de sa utilisation idologique, parmis de la thorie des cuts des droits, en dmontrant qui lobjection contre leffectivit des droits base sur la manque de ressources ne se limite pas aux droits du bien-tre. En distinguant les trois dimensions on a essay de trouver des lments toriques permettre un plus grand contrle sur la rationalit de la rserve du possible, en la soumettant en tant que restriction juridique aux droits fondamentaux la thorie des restrictions des restrictions. En tant que limitation relle aux droits fondamentaux, on en a fait la crittique par les principes de la progressivit, de lapplication du maximum des ressources conomiquement disponibles, de linterdpendence et de lindivisibilit des droits fondamentaux. En adoptant un approche garantiste au dpit de la rconnaissance de limportance de la question du cut des droits et des problmes cres par la globalisation pour le modle kynesien, on a cherch dviter la survalorisation de llement conomique en tant que barrire lfficacit des droits, en fournissant une vision plus nitide du problme. Mots-cls : tat social Droits fondamentaux sociaux rserve du possible manque de ressources limitation relle restriction juridique noliberalisme interdpendendance des droits indivisibilit des droits.

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Agradecimentos

Os primeiros agradecimentos vo para minha famlia, que por dois anos aceitou minha ausncia, sobretudo para minha esposa Geziela e para minha me; Agradeo ainda ao corpo docente e aos funcionrios da Universidade Federal do Paran UFPR. Um agradecimento especial vai ao Professor Orientador Dr. Abili Lzaro Castro de Lima, por seu auxlio, sua seriedade e sua presteza ao longo de todo o processo de orientao. Outra pessoa que no pode ser esquecida a Professora Elisabetta Grande, da Universidade de Piemonte Oriental, pelo auxlio altrusta prestado pesquisa. No poderia faltar, por fim, um sentido reconhecimento amizade do Professor da Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, Prof. Ivo Dantas, que muito contribuiu para com minha formao.

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SUMRIO Introduo...................................................................................................................................01

Captulo I Contextualizao histrica e socioeconmica: da Era dos Direitos ao refluxo neoliberal. 1. A Era dos Direitos.....................................................................................................06 1.1. O advento do Estado de Direito e a afirmao dos Direitos Civis e Polticos......08 1.2. O desenvolvimento at o Estado Social e a afirmao dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais...........................................................................................12 1.3. Modelos do Estado Social.....................................................................................17 2.3.1. Modelo bismarckiano ou alemo............................................................19 2.3.2. Modelo beveridgeano ou britnico...........................................................21 1.4. Compreenses decorrentes dos modelos...............................................................24 1.4.1. Welfare State, Wohlfahrstaat, Sozialstaat...................................................24 1.4.2. Estado providncia.....................................................................................25

2. A Constitucionalizao do Estado Social.....................................................................26 2.1. O novo ciclo constitucional..................................................................................26 2.2. O advento dos direitos fundamentais sociais (Sozialen Grundrechte).....................28 2.3. Os direitos sociais no ordenamento jurdico-constitucional brasileiro....................31

3. A virada neoliberal e o refluxo ao Estado Mnimo.......................................................46 3.1. Advento do pensamento neo-liberal e da globalizao econmica: ou do Estado-Providncia ao Mercado Providncia..............................................................46 3.2. Minimalismo prestacional e maximalismo penal e militar.............................65

4. Contextualizao socioeconmica e histrica...............................................................70 4.1. A situao peculiar dos Estados de capitalismo tardio................................70 4.1.1. Amrica Latina e Brasil.........................................................................70

Captulo II A reserva do possvel: antecedentes histricos, origens, propagao e seletividade. 1. Antecedentes histricos prximos e remotos da reserva do possvel..............................75

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1.1. A ciso sofrida pelos direitos humanos no sistema onusiano em 1951 e sua crtica...................................................................................................................76 1.2. Do caso do numerus clausus I ou precedente BVerfGE 33, 303, de 1973........79 1.3. Hochschul-Urteil ou precedente BVergGE 35, 79, de 1973.............................85 1.4. Do caso do numerus clausus II ou precedente BVerfGE 43, 291, de 1977.......86

2. Da circulao do modelo terico da reserva do possvel................................................88 2.1. Da reserva do possvel no contexto europeu: limites do Estado Social.............90 2.2. A recepo da reserva do possvel no Brasil.....................................................95 2.2.1. Panorama geral da recepo judicial da reserva do possvel no Brasil...........95 2.2.2. Recepo de direito judicial: a delicada questo da utilizao judicial de decises estrangeiras como paradigma...................................................................110 2.2.3. Recepo doutrinria da teoria da reserva do possvel..............................118 2.2.4. Apoteose da reserva do possvel e da questo dos custos dos direitos na doutrina..................................................................................................................123

3. Um conceito de reserva do possvel.............................................................................135 3.1. O conceito originrio de reserva do possvel..........................................................136 3.2. As derivaes do conceito de reserva do possvel..................................................137 3.2.1. 3.2.2. Escassez real ou econmica.......................................................................137 Escassez ficta ou jurdica..........................................................................140

3.3. Aproximaes das derivaes do conceito de reserva do possvel a outras teorias restritivas da eficcia dos direitos sociais...............................................................141 3.4. Conseqncias das aproximaes estudadas quanto carga de racionalidade do construto..............................................................................................................153

4. A seletividade da reserva do possvel e seu carter ideolgico.....................................154

Captulo III Controle da reserva do possvel: instrumentos terico-prticos para aferio de sua legitimidade. 1. Do debate entre as teorias externa (Aussentheorie) e interna (Innentheorie) das restries e limites aos direitos fundamentais...............................................................172 2. Reserva do possvel como restrio a direitos fundamentais e aplicao da teoria das restries s restries (Schranken der Schranken)...................................................180 2.1. Proibio de excesso (berma Verbot)..........................................................181 2.2. Proibio de proteo deficiente (Unterma Verbot).......................................186

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2.3. Proteo do ncleo essencial (Wesensgehalt)...................................................192 2.4. Clusula da proibio de retrocesso (Verbot des sozialen Rckschritts)..........197 2.5. Mnimo existencial e dignidade da pessoa humana (Existenzminimum e Menschenwrde)........................................................................................................201

3. A reserva do possvel como limitao ftica aos direitos fundamentais e as propostas do Direito Internacional dos Direitos Humanos.................................................................208 3.1. Princpio da progressividade.............................................................................209 3.2. Princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis............................213 3.3. Princpio da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos

fundamentais: uma concepo holstica.....................................................................216

Concluso..................................................................................................................................228

Anexo nico Voto do Mininstro Relator na MC/ADPF 45/DF de 2004...........................233

Referncias bibliogrficas........................................................................................................241

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I TRODUO O presente trabalho de pesquisa versa sobre determinada construo terica, denominada comumente reserva do possvel, traduo para a lngua portuguesa da expresso original, em lngua alem, Der Vorbehalt des mglichen, analisada no contexto mais amplo dos avanos e retrocessos do processo histrico conducente do Estado liberal ao Estado Social e, deste, ao Estado neoliberal. Como se ver, tal construto deita suas razes imediatas na jurisprudncia firmada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo (Bundesverfassungsgericht) a partir de precedente proferido na dcada de 70 do sculo XX o clebre leading case apelidado de numerus clausus I, ou BVerfGE 33, 303 no qual se estabeleceu, grosso modo, entendimento no sentido de que o indivduo pode exigir da sociedade e do Estado apenas aquilo que de ambos possa racionalmente esperar.1 Ulteriormente a reserva do possvel passou a ser compreendida como o condicionamento da realizao dos direitos notadamente dos direitos a prestaes existncia de recursos, ora compreendida tal existncia como a existncia real ou econmica, ora compreendida como a existncia ficta ou jurdica. Adquiriu, assim, s.m.j., novas dimenses, a primeira das quais conducente ao seu reconhecimento enquanto limite ftico a direitos fundamentais e a segunda conducente sua caracterizao como restrio jurdica a direitos fundamentais. O trabalho guarda ntima conexo, a toda evidncia, com o modelo que aqui se denomina Estado Social, constitucionalizado pelo ciclo de cartas polticas do Segundo PsGuerra Mundial, pelo que sero numerosas as referncias ao Estado Social cuja caracterizao, reconhea-se desde logo, resta problemtica, haja vista a multiplicidade de formas sobre as quais os Estados intervencionistas e prestacionistas surgidos a partir do final do sculo XIX assumiram em diferentes pases e em diferentes momentos histricos ao redor do globo. Consigne-se, desde logo, ainda, ser mesmo problemtica a afirmao da existncia de algum Estado Social na Amrica Latina e no Brasil, conforme se ver, pelo que ser necessria a formao de um consenso semntico acerca de tal expresso, plurvoca e equvoca, mas essencial no presente estudo, na medida em que aqui se toma por premissa que a origem dos direitos fundamentais sociais encontra suas razes exatamente no processo de

constitucionalizao de tal modelo de Estado, ocorrida no ciclo de cartas constitucionais que se seguiu ao final da Segunda Guerra Mundial.

BVerfGE 33, 303 (333).

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O escopo do presente estudo , tendo em mente o contexto poltico-filosfico, histrico e socioeconmico mais amplo, j referido, analisar a construo terica da reserva do possvel com vistas a proporcionar parmetros crticos para sua avaliao, em sede terica ou judicial, por ocasio da resoluo de problemas constitucionais, notadamente por ocasio de alegao de impossibilidade de efetivao de direitos sociais prestacionais calcada no argumento da escassez de recursos.2 Assim, alm das consideraes indispensveis contextualizao do tema, com recurso a diversas disciplinas, tais como a histria e a economia, no mbito mais estritamente jurdico procurou-se evitar o vcio da especializao estanque atravs do recurso transdisciplinaridade entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, haja vista ambos os ramos da cincia jurdica ocuparem-se de problemas anlogos no que diz respeito efetivao dos direitos e garantias fundamentais e direitos humanos, no mais se justificando o alijamento, tanto de um campo quanto de outro, dos avanos tericos e dogmticos experimentados por ambos na matria. Por outro lado, evitou-se deliberadamente a busca de respostas concretas para os ditos casos difceis, assim compreendidas aquelas situaes extremas relativas a escolhas alocativas de recursos de natureza disjuntiva, as quais se afiguram, por vezes, verdadeiras escolhas de Sofia, no comportanto uma resposta correta, a priori e em tese, o que as afasta da indagao cientfica. Com escopo mais modesto, o presente trabalho visa discutir, de forma to ampla quanto possvel em sede de dissertao de Mestrado, o construto terico em questo, apontando aspectos relevantes para sua avaliao crtica. Evitou-se tambm circunscrever o presente estudo a um determinado direito social prestacional, ou a um grupo de direitos fundamentais de tal espcie, haja vista que isto implicaria mudana de foco da pesquisa, a qual versa sobre e pretende explorar a denominada reserva do possvel, e no determinados tipos de direitos sociais prestacionais e sua efetivao diante daquela. No se trata, aqui, outrossim, da questo da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais na ausncia de efetivao pelo Poder Pblico, tema de resto j enfrentado em outros trabalhos, manifestando-se apenas entendimento no sentido da legitimidade do Poder Judicirio para corrigir distores mesmo nas decises alocativas dos Poderes diretamente legitimados democraticamente, desde que com o devido fundamento constitucional. Em outras palavras, adota-se uma postura substancialista.3

Pois, conforme ensina Claus-Wilhelm Canaris, tarefa fundamental das teorias jurdicas consiste em facilitar a soluo de problemas prticos. CANARIS, C-W. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo W. Sarlet e Paulo M. Pinto. Coimbra: Almedina, 1999, p. 75. 3 De acordo com o magistrio de Arno Arnoldo Keller, os substancialistas advogam um Judicirio mais intervencionista distante daquela conhecida do liberalismo do Estado, que privilegiava a relao individualista

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De maneira geral, pode-se dizer que o foco especfico da presente pesquisa a investigao e problematizao da grande carga de racionalidade que parece ostentar o argumento ou topos da reserva do possvel, aparentemente incontornvel, fulcrado na evidncia lgica de que o que no existe no pode ser postulado, que direitos custam dinheiro ou que direitos no nascem em rvores. buscando investigar a procedncia da aparente inatacabilidade do argumento baseado na reserva do possvel compreendida hoje preponderantemente como escassez, com todo seu rigor lgico e racional, que pretende o presente trabalho de pesquisa acrescentar um gro de areia ao tormentoso problema de que se ocupa. Procura-se, portanto, redimensionar a reserva do possvel, resgatando seu sentido aqui reputado como sendo o original, como se ver, bem como estremando situaes diversas de escassez econmica e ficta, proporcionando instrumental terico apto a permitir a crtica e a soluo de cada uma delas. Dito isso, de se fazer quaisquer consideraes acerca do itinerrio terico proposto, a partir da estrutura do estudo. O captulo I volta-se contextualizao histrica e socioeconmica do tema de que ora se ocupa: nele se estudar o processo histrico de avanos e retrocessos havido entre os perodos do Estado liberal, do Estado Social correspondente ao perodo do capitalismo dito organizado e, por fim, o refluxo sofrido pelo Estado e seu redimensionamento por fora do neoliberalismo, pontuando-se especialmente a situao dos Estados de capitalismo tardio, sobretudo os latinoamericanos e o Brasil. O segundo captulo ser dedicado anlise das origens imediatas e mediatas da concepo de reserva do possvel, buscando-se investigar sua acepo em seu aparecimento mais recente, sua circulao ao redor do mundo, sua recepo no Brasil e as mutaes pela qual passou a construo. Para alm da demonstrao da relevncia do tema em apreo, referido captulo prestarse- ao estabelecimento de um conceito, aqui reputado como sendo originrio, da reserva do possvel, evidenciando suas derivaes e traando, por conseguinte, distines repercutentes no tratamento de problemas tericos ou prticos relacionados a cada uma das espcies amalgamadas sob a expresso na atualidade. Concluir-se- o captulo com a anlise das aproximaes decorrentes de cada uma das derivaes da reserva do possvel em relao a outras figuras terico-doutrinrias que a precederam e sobre a seletividade que informa a construo, a qual pode evidenciar certos traos ideolgicos em sua utilizao.
normativista, mas que ainda impregna o nosso Poder Judicirio. KELLER, A. A. A exigibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais no Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007, p. 246. Sobre a tenso entre adjudication e legislation ver CHUEIRI, V. K. de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus governo do povo. In: FONSECA, R. M. Direito e discurso: discursos do direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 164 e ainda, DWORKIN, R. LEmpire du Droit. Trad. Elisabeth Soubrenie. Paris: Presses Universitaires de France, 1994, pp. 238 e ss.

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No captulo III, conclusivo, a ateno do estudo se volta para construes tericas que permitem o tratamento de cada uma das hipteses de reserva do possvel ou seja, enquanto limitao ftica de direitos fundamentais, calcada em escassez de tipo real ou econmico, e enquanto restrio jurdica de direitos fundamentais, calcada em escassez de tipo ficto ou jurdico. no presente captulo, outrossim, que se estabelece o dilogo entre as dogmticas do Direito Constitucional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos, j referido, de modo a fazer trabalhar em conjunto, para o trato dos problemas constitucionais engendrados pela efetivao dos direitos fundamentais sociais e pela efetividade das normas que os estabelecem, figuras de ambos os ramos da cincia jurdica. Uma ltima observao se impe. O presente trabalho assume uma postura garantista, em prol dos direitos e garantias fundamentais sociais4, buscando evitar a superavaliao do elemento escassez, to freqente em tempos de economizao de todas as esferas da vida, ainda que corra o risco, com isto, de ser taxado de comunitarista ou de fundamentalista de direitos5. Tal tomada de posio baseia-se, essencialmente, em uma pr-compreenso de ordem constitucional. Sustenta-se que, independentemente das convices polticas de cada indivduo liberais, social-democratas, neoliberais , a Constituio da Repblica Federativa do Brasil

Poder-se ia inserir o presente trabalho na linha intitulada por Clmerson Merlin Clve como dogmtica constitucional da efetividade, emancipatria ou ainda dogmtica constitucional transformadora, segundo a qual, de acordo com o autor, o compromisso constitucionalmente estabelecido no terico, mas poltico, e a Constituio vincula, vale e incide, recaindo a nfase sobre as virtualidades dirigentes desta. CLVE, C. M. Direito constitucional, novos paradigmas, Constituio global e processos de integrao. In: BONAVIDES, P. et al. (coords.). Constituio e democracia: Estudos em homenagem ao Professor J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 36. Consigne-se a observao de Lus Roberto Barroso, ao discorrer sobre a doutrina brasileira da efetividade, no sentido de que este discurso normativo, cientfico e judicialista no constituiu, propriamente, uma preferncia acadmica, filosfica ou esttica. Ele resultou de uma necessidade histrica. BARROSO, L. R. A doutrina brasileira da efetividade. In: BONAVIDES, P. et al. (coords.). Constituio e democracia: Estudos em homenagem ao Professor J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 447. 5 A expresso tomada de Bruce Ackerman. O autor assim se expressa: Comecemos com os monistas. Digamos que esses so hostis aos direitos, pelo menos por meio da viso dos fundamentalistas. A bem da verdade, somente quando a Suprema Corte comea a invalidar leis em nome dos direitos fundamentais, os monistas comeam a se preocupar com o obstculo majoritrio, que requer reviso judicial presumivelmente ilegtima. Esse obstculo no parece ser to relevante aos olhos do fundamentalista. E, mais adiante: Para os dualistas, a tutela de direitos depende da declarao democrtica prvia na instncia superior de criao da lei. Nesse sentido, a Constituio dualista , antes de tudo, democrtica e, posteriormente, asseguradora de direitos. O fundamentalista compromissado reverte essa prioridade: a Constituio encontra-se, em primeiro lugar, engajada na proteo de direitos; apenas em segundo plano que autoriza o povo a impor sua vontade sobre outras questes. ACKERMAN, B. s, o povo soberano. Fundamentos do Direito Constitucional. Trad. Mauro R. de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 14 e 17, respectivamente. Impe-se, a guisa de esclarecimento, consignar que para Ackerman a democracia monista seria aquela em que seria garantida aos vencedores das ltimas eleies a autoridade e a ampla liberdade de criar leis, desde que observadas as regras justas e livres do procedimento de aprovao de tais leis e no sejam obstaculizados os prximos turnos eleitorais. Nas palavras do autor, para a concepo monista, por ele sustentada, de democracia, no perodo entre eleies, todas as verificaes institucionais sobre os vitoriosos elegveis so presumidamente antidemocrticas Idem, p. 09. Em outras palavras, o julgamento constitucional feito pelo povo, atravs das eleies. ACKERMAN, Bruce, Idem, p. 11. A dificuldade contramajoritria referida por Ackerman consiste na tenso existente entre a rigidez constitucional, o controle de constitucionalidade e as conseqentes limitaes impostas s opes tomadas de acordo com a regra da maioria. Tal tema referido por Roberto Gargarella, em seu livro La justicia frente al gobierno: sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996. Vera Karam de Chueiri faz referncia difcil comptibilizao entre rule of law, soberania popular e tutela dos direitos fundamentais, reconhecendo que embora revele-se cada vez mais problemtica, por outro lado proporciona novas possibilidades para a teoria constitucional. CHUEIRI, V. K. de. Op. cit. p. 161.

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de 1988 assumiu abertamente a feio social, como se demonstrar, de modo a no caber a discusso acerca da convenincia e oportunidade de tal modelo, mas a discusso acerca dos meios de sua efetivao.6 Assim, de rigor registrar tal ponto de partida, que serve de base ao presente trabalho para evidenciar que o mesmo, embora no desconsidere as dificuldades de ordem econmica com as quais se depara a efetivao dos direitos fundamentais sociais, buscar reconduzir a questo da reserva do possvel a dimenses aqui reputadas como constitucionalmente adequadas, no ignorando mas, por outro lado, evitando a superestimao do elemento custo em detrimento do elemento humano, finalidade ltima dos direitos e garantias fundamentais, pedra angular, por sua vez, do sistema constitucional dos pases civilizados.

Como ensina Vera Karam de Chueiri, ao abordar a questo do carter contramajoritrio da jurisdio constitucional, na perspectiva de Dworkin, por exemplo, os juzes devem decidir com base em princpios, cujo contedo no dado, mas construdo, a partir dos valores compartilhados do juiz como membro de uma comunidade poltica, como tambm a partir de suas convices polticas levando em conta a histria institucional desta comunidade, isto , o que em outros tempos se decidiu poltica e juridicamente. (negritos ausentes do original). CHUEIRI, V. K. de. Op. cit., p. 166. A autora observa, ademais, que Dworkin ainda afirma que necessrio que se tenha uma concepo constitucional de democracia e dos procedimentos democrtico-majoritrios, que parta da importncia da igualdade (equal status) dos cidados e no de quaisquer compromissos assumidos segundo os fins da regra da maioria. CHUEIRI, V. K. de., Ibidem.

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CAPTULO I CO TEXTUALIZAO HISTRICA E SOCIOECO MICA: DA ERA DOS DIREITOS AO REFLUXO EOLIBERAL.

1. A Era dos Direitos. O advento do Estado-nao encontra-se umbilicalmente vinculado inaugurao da denominada Era dos Direitos e das sucessivas geraes de direitos, mais recentemente compreendidas como dimenses dos direitos. A despeito de direitos tpicos da alcunhada primeira gerao, notadamente direitos civis e polticos, contarem com precedentes remotos na Idade Mdia Central7, a generalizao do reconhecimento de tais direitos bem posterior e parece coincidir com o advento do Estadonao.8 A rigor o que se verifica, conforme acertadamente acentua Ingo Wolfgang Sarlet, com base no magistrio de Antonio-Enrique Perez Luo, no o surgimento de tais direitos a partir do Sculo XVIII, mas uma progressiva recepo de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais.9 Para a adequada compreenso do Estado-nao moderno, impe-se a apreenso preliminar do conceito de nacionalismo. Segundo Abili Lzaro Castro de Lima, o nacionalismo
Como, por exemplo, a famosa e pluricitadas concesses feitas por Joo Sem Terra no ano de 1215 aos senhores feudais, com o advento da Magna Charta Libertatum. Nesse sentido, SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos Fundamentais, A. 6. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 49. Sarlet observa que no obstante o caso ingls referido seja o mais clebre, no se trata do nico e tampouco do primeiro documento do gnero, recordando as cartas de franquia e os forais outorgados, nos Sculos XII e XIII, pelos reis portugueses e espanhis. Cita o autor, especificamente, o documento firmado por Afonso IX em 1118, alm da Bula de Ouro hngara de 1222, o Privilgio Geral de Dom Pedro III nas cortes de Zaragoza, no ano de 1283 e os Privigios da Unio Aragonesa do ano de 1286. SARLET, I. W. Ibidem. 8 Conforme observa Ingo Wolfgang Sarlet, tais antecedentes histricos no constituem verdadeiros direitos fundamentais, posto tratar-se de privilgios de cunho estamental, atribudos a determinadas classes do estratificado mundo medieval. SARLET, I. W. Ibidem. No mesmo sentido a lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho: A protohistria dos direitos fundamentais costuma salientar a importncia das cartas de franquias medievais dadas pelos reis aos vassalos, a mais clebre das quais foi a Magna Charta Libertatum de 1215. No se tratava, porm, de uma manifestao da ideia de direitos fundamentais inatos, mas da afirmao de direitos corporativos da aristocracia feudal em face do seu suserano. A finalidade da Magna Charta era, pois, o estabelecimento de um modus vivendi entre o rei e os bares, que consistia fundamentalmente no reconhecimento de certos direitos de supremacia ao rei em troca de certos direitos de liberdade estamentais consagrados nas cartas de franquia. (destaques do original). CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 382. Mesmo a ulterior gerao de direitos, na qual se encontram compreendidos os direitos sociais, parece encontrar-se, segundo certa linha de entendimento, intimamente relacionada ao Estado-nao. Segundo Pierre Rosanvallon, Ler o Estado-providncia como um Ersatz de socialismo, um meio-caminho entre capitalismo e socialismo, que definiria o lugar da tentativa social-democrata, ou como um movimento compensatrio voltado correo dos desequilbrios econmicos e sociais do capitalismo no , ao final, muito esclarecedor. [...] No o capitalismo, com suas contradies e sua lgica, com a luta de classes que o acompanha, que proporciona a chave para compreender o Estado-providncia. em outro lugar que se deve procurar: no prprio movimento do Estado-nao moderno. Traduo livre do autor. Texto original : Lire ltat-providence comme um ersatz de socialisme, um mi-chemin entre le capitalisme et le socialisme qui dfinirait le lieu de la tentative social-dmocrate, ou comme un mouvement compensateur destin a corriger les dsquilibres conomiques et sociaux du capitalisme, nest finalement pas trs clairant. [...] Ce nest pas le capitalisme, avec ses contradictions et sa logique, avec la lutte de classes qui laccompagne, qui donne la clef du ressorte de ltat-providence. Cest ailleurs quil faut chercher : dans le mouvement mme de ltat-nation moderne. ROSANVALLON, P. La crise de lEtat-providence. Paris : Editions du Seuil, 1988, p. 20. 9 SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 49.
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manifesta-se na Europa no sculo XIX e incio do sculo XX, constituindo um artifcio ideolgico para construir um modelo de Estado sobre o conceito de nao, compreendida como fundamento do poder.10 Podendo o nacionalismo11 ser compreendido como um sentimento de pertena de um grupo em relao a uma tradio derivada de uma identidade histrica, geogrfica, lingstica ou cultural e, ao mesmo tempo, de diferena em relao a outros grupos, percebe-se que este foi utilizado como expediente para o projeto poltico de Estado em que a unidade poltica seja coincidente com a unidade nacional, no qual o Estado se caracterizasse como a expresso jurdica da nao.12 Tal projeto foi exitoso, conferindo a feio do modelo de Estado que se estende por todo o globo na contemporaneidade.13 Com base na ideologia nacionalista foi possvel, portanto, o advento dos modernos Estados-nao, informados por uma noo de territrio, uma comunidade jurdica, uma noo de cidadania e de cultura comuns.14 De acordo com Anthony Giddens, o Estado-nao pode ser definido como um tipo especfico de Estado, caracterstico do mundo moderno, no qual um governo tem poder soberano dentro de uma rea territorial definida, e a massa da populao formada por cidados que esto cientes de serem parte de uma nica nao.15 Segundo Montserrat Guibernau, citada por Abili Lzaro Castro de Lima, h um estreito liame entre nacionalismo, Estado, territrio e poltica, o que se revela importante, ao fim e ao cabo, na feio que tomar o Estado nacional moderno16, quais sejam, aqui j na esteira dos ensinamentos de David Held, a territorialidade, o monoplio da violncia, a estrutura impessoal do poder e a legitimidade.17 So tais caractersticas e, sobretudo, a busca de legitimidade do Estado moderno, como forma especfica de dominao poltica, que vo constituir o mbito estatal como sendo o principal campo de conquista e de defesa de direitos, conforme demonstra Abili Lzaro Castro de Lima.18 o processo de conquista dos direitos que conduzir ao advento do Estado Democrtico de Direito, com a consagrao dos direitos civis e polticos, em um primeiro momento e, ulteriormente, ao desenvolvimento desta forma poltico-jurdica at o Estado

10 LIMA, A. L. C. de. Globalizao econmica, poltica e direito. Anlise das mazelas causadas no plano polticojurdico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, pp. 92-93. 11 De se ressaltar, portanto, que embora o nacionalismo tenha sido amplamente utilizado por movimentos polticos tais quais o nacional-socialismo ou nazismo alemo, o fascismo italiano e o integralismo brasileiro, o conceito de nacionalismo no se reduz a tais acepes, sendo aqui utilizado em seu sentido mais amplo, definido no texto, como expediente largamente utilizado para forjar os Estados contemporneos, apesar do carter no raro ficcional, sabidamente existindo Estados sem nao bem como Estados plurinacionais. 12 LIMA, A. L. C. de. Idem, pp. 93-94 e 76. 13 GIDDENS, A. Sociologia. Trad. Sandra Regina Netz. 4. ed. Porto Alegre: Artmed, 2005, p. 566. 14 LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 95. 15 GIDDENS, A. Op. cit., p. 566. 16 LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 96. 17 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 78. 18 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 118.

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Social, Estado este que assumia o papel de vetor do progresso material e da justia social, o que redundaria na consagrao dos direitos econmicos, sociais e culturais.19 Tal processo encontrase base e na gnese, portanto, de ambas as formas ou configuraes do Estado moderno, a saber, o Estado liberal e o Estado Social.20

1.1. O advento do Estado de Direito e a afirmao dos Direitos Civis e Polticos. A primeira onda de direitos reconhecidos pelo Estado aos indivduos , reconhecidamente, aquela que compreende os direitos de natureza civil e poltica. Por serem tais direitos, de um ponto de vista cronolgico, anteriores aos direitos econmicos, sociais e culturais, pode-se afirmar que os direitos civis e polticos so aqueles que inauguram a denominada Era dos direitos. Aps a derrocada do absolutismo e do advento da idia de Estado de Direito21, ou seja, de um Estado que, para alm de deter o monoplio do direito estivesse ele prprio sujeito observncia da legalidade em seu atuar22, verifica-se o reconhecimento dos primeiros direitos civis e polticos, reconhecimento este que traa um marco divisrio entre as esferas pblica e privada, assegurando aos cidados um mbito de liberdade intangvel ao Estado.23 J no Sculo XVIII as primeiras declaraes de direitos, nomeadamente a Declarao de Direitos do Povo da Virgnia, de 1776, e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, estabelecem os primeiros direitos civis ou liberdades civis clssicas, de natureza preponderantemente negativa, no sentido de que, em regra, constituem limitaes ao agir estatal, ou imunidades em face do Estado.24 Consistem nos chamados direitos de liberdade,

LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 81. LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 80. 21 Explicitando a idia, Jorge Miranda: No so apenas os indivduos (ou os particulares) que vivem subordinados s normas jurdicas. Igualmente o Estado e as demais instituies que exercem autoridade pblica devem obedincia ao Direito (incluindo ao Direito que criam). E, mais adiante: Estado de Direito o Estado em que, para garantia dos direitos dos cidados, se estabelece juridicamente a diviso do poder e em que o respeito pela legalidade (seja a mera legalidade formal, seja mais tarde a conformidade com valores materiais) se eleva a critrio de aco dos governantes. (itlicos do original). MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 7. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 10 e 87, respectivamente. O autor observa, ainda, que os elementos que permitem a transio do Estado absoluto e policial ao Estado constitucional, representativo ou de Direito so o contratualismo, o individualismo e o iluminismo, aliados a relevantes movimentos econmicos, sociais e polticos. MIRANDA, J. Idem, p. 83. 22 Nessa esteira, Canotilho refere-se s idias de rule of law no Reino Unido (limitao da discricionariedade real pelas leis e costumes do pas e a sujeio dos atos do executivo ao parlamento), the reign of Law e always under the law nos Estados Unidos da Amrica (baseado na idia de dispor o povo da prerrogativa de editar uma superior legalidade e de que a juridicidade a justificao do governo), ltat lgal em Frana e, por fim, o Rechtsstaat alemo (em que a sujeio do soberano ao Herrschaft des Gesetzes ou imprio da lei importava na proteo da liberdade e da propriedade, Freiheit und Eigentum, pela sujeio de sua restrio legalidade emanada da representao popular). CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. pp. 96-97. 23 BEDIN, G. A. Os direitos do homem e o neoliberalismo. 3. ed. rev. e ampl. Iju: Editora Uniju, 2002, p. 43. O autor recorda que tal distino basilar sociedade moderna e ao pensamento liberal e democrtico. Ibidem. 24 Nesse sentido, com recurso ao magistrio de Norberto Bobbio, BEDIN, G. A. Ibidem.
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direitos e cunho negativo ou direitos de defesa25, direitos de liberdade, liberdades de autonomia ou direitos negativos, estando vinculados ao status negativus.26 Segundo Ingo Wolfgang Sarlet,
A despeito do dissdio doutrinrio sobre a paternidade dos direitos fundamentais, disputada entre a Declarao de Direitos do povo da Virgnia, de 1776, e a Declarao Francesa, de 1789, a primeira que marca a transio dos direitos de liberdade ingleses para os direitos fundamentais constitucionais.27

A grande nota distintiva entre estes direitos e os anteriormente reconhecidos nas declaraes inglesas do Sculo XVII consiste no reconhecimento do carter universal e na primazia dos direitos ali consagrados, o que acarretava, ao fim e ao cabo, sua oponibilidade em face de todos os poderes pblicos, inclusive aqueles de representao da vontade popular.28 Nasce, aqui, portanto, o denominado carter contramajoritrio dos direitos fundamentais, carter este da mais alta relevncia para a correta compreenso de tais direitos assim como do novo ciclo constitucional que com tal compreenso se inaugura.29 A despeito da precedncia da Declarao da Virgnia de 1776, Ingo Wolfgang Sarlet sublinha a grande importncia da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado francesa, de 1789, a qual possui, como a primeira, inspirao jusnaturalista30, e que protagonizou o

SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 56. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit. p. 395. 27 SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 51. O autor rememora, em nota de rodap, que referida declarao serviu de modelo para as demais ex-colnias inglesas na Amrica do Norte, citando, exemplificativamente, a Pensilvnia, Maryland e Carolina do Norte (1776), Massachussets (1780) e New Hampshire (1784), refletindo, ao final, na incorporao dos direitos fundamentais Constituio de 1787 atravs das emendas do ano de 1791. Idem, pp. 51-52, nota de rodap n. 67. 28 SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 52. 29 Sobre o particular, convm visitar a doutrina de Robert Alexy: As normas jusfundamentais que, como as da Lei Fundamental, vinculam o legislador, estabelecem o que deve e o que no pode decidir o legislador democraticamente legitimado. A partir de sua perspectiva, estatuem proibies e comandos que limitam sua liberdade e so, ademais, normas negativas de competncia que limitam sua competncia. [...] A necessria coliso entre o princpio da democracia e os direitos fundamentais implica que o problema da distribuio de competncias entre o legislador parlamentar, legitimado democratica e diretamente, bem como responsvel no sentido da possibilidade de destituio eleitoral e o Tribunal Constitucional, apenas indiretamente legitimado democraticamente e no destituvel eleitoralmente um problema incontornvel e permanente. Traduo livre do autor. Texto original: Las normas iusfundamentales que, como las de la Ley Fundamental, vinculan el legislador, establecen lo que debe y lo que no puede decidir el legislador legitimado democrticamente. Desde su perspectiva, fijan prohibiciones y mandatos que limitan su libertad y son, adems, normas negativas de competncia que limitan su competncia. [...] La necesaria colisin entre el principio de la democracia y los derechos fundamentales implica que el problema de la distribucin de competencias entre el legislador parlamentaria legitimado democrtica y directamente como as tambin responsable en el sentido de la destituibilidade electoral y el Tribunal Constitucional solo indirectamente legitimado democrticamente y no destituible electoralmente es um problema insoslayable y permanente. ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto G. Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pp. 432-433. 30 Conforme observa Ingo Sarlet, os direitos fundamentais desprenderam-se, em grande medida, ao longo do processo dinmico e dialtico de sua afirmao e consolidao, marcado por avanos e retrocessos, do sentido jusnaturalista original. Observa o autor que importante , neste particular e neste contexto, a constatao de que os direitos fundamentais so, acima de tudo, fruto de reivindicaes concretas, geradas por situaes de injustia e/ou de agresso a bens fundamentais e elementares do ser humano, constituindo uma categoria materialmente aberta e mutvel, na esteira dos ensinamentos de Norberto Bobbio. SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 62.
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reconhecimento do carter universal, inalienvel, inviolvel e imprescritvel dos direitos do homem.31 Assim, o trao geral dos direitos reconhecidos nas primeiras declaraes de direitos e constituies, ressalvadas as peculiaridades de carter social do direito francs, o fato de inserirem-se na linha do pensamento liberal-burgus do Sc. XVIII, de cunho individualista e com nfase, portanto, na proteo da liberdade individual.32 No contexto das liberdades civis clssicas, Ingo Wolfgang Sarlet enumera, exemplificativamente, o direito vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei, bem como as liberdades reconhecidas sucessivamente, como, exemplificativamente, as liberdades de expresso coletiva, consistentes nas liberdades de expresso, imprensa, manifestao, reunio e associao, e algumas garantias processuais, como o due process of law, o habeas corpus e o direito de petio.33 Gilmar Antonio Bedin, por sua vez, enumera as liberdades fsicas, as liberdades de expresso, a liberdade de conscincia, o direito propriedade privada, os direitos do acusado e as garantias de direitos.34 No mbito das liberdades fsicas, as quais tm por objeto a incolumidade da integridade fsica e da liberdade pessoal humanas, estariam compreendidos direitos tais quais o direito vida, a liberdade de locomoo, o direito segurana individual, o direito inviolabilidade do domiclio, por exemplo.35 As liberdades de expresso constituem o que Gilmar Antonio Bedin denomina condies mnimas de um espao pblico democrtico, e compreenderiam a liberdade de imprensa, o direito livre manifestao do pensamento, o direito ao sigilo de correspondncia, dentre outros.36

SARLET, I. W. Idem, p. 52. De se ressalvar que embora aqui se esteja tratando dos direitos ditos de primeira gerao, ou seja, os direitos civis e polticos, a Declarao francesa de 1789 j consagrava, conforme observa o autor, direitos sociais, como o direito ao trabalho, instruo e assistncia aos desamparados, restando marcada pelo igualitarismo e pela influncia jacobina. Conforme observa Sarlet, a evoluo no campo da positivao dos direitos fundamentais, recm-traada de forma sumria, culminou com a afirmao (ainda que no em carter definitivo) do Estado de Direito, na sua concepo liberal-burguesa, por sua vez determinante para a concepo clssica dos direitos fundamentais que caracteriza a assim denominada primeira dimenso (gerao) destes direitos. SARLET, I. W. Idem, p. 53. 32 SARLET, I. W. Idem, pp. 55-56. 33 SARLET, I. W. Idem, p. 56. Na lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, rigorosamente, as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carcter instrumental de proteco dos direitos. As garantias traduziam-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteco dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade. (destaques do original). CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 396. 34 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 43. 35 BEDIN, G, A. Idem, p. 44. Nenhuma das exemplificaes aqui feitas tem a pretenso de ser exaustiva. 36 BEDIN, G, A. Ibidem.

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No mbito da liberdade de conscincia estariam compreendidas a liberdade de conscincia filosfica, a liberdade de conscincia poltica e a liberdade de conscincia religiosa, estando tais direitos em ntima conexo com as precedentes liberdades de expresso.37 O direito propriedade privada foi consagrado em todas as declaraes de direito ocidentais. Os direitos dos acusados constituem um arcabouo de direitos do ser humano ao qual se imputa a prtica de um crime, compreendendo uma srie de direitos como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio, a reserva legal, o direito presuno de inocncia, dentre outros.38 Por fim, as garantias de direitos, consistentes em instrumentos que visam tutela dos direitos materiais e de seu exerccio e gozo, so variadas, dentre as quais se destacam o direito de petio, o habeas corpus, o mandado de segurana, entre inmeros outros.39 Os direitos civis at aqui vistos, em suma, habilitam seus titulares a exigir primordialmente mas no exclusivamente uma absteno, um no-agir da estatalidade, representando ipso facto, limites referida atuao. Na esteira dos direitos civis advm os direitos polticos, os quais podem ser tanto de natureza preponderantemente negativa i.e., direitos absteno ou no-interferncia estatais , como, e.g., os direitos de se organizar em partidos polticos, quanto de natureza preponderantemente positiva i.e., direitos que reclamam uma atuao estatal, no sentido de direitos organizao e ao procedimento , como, v.g., os direitos ao voto, o escrutnio secreto, e assim por diante. Os direitos ou liberdades polticas representam, porm, em geral, um avano na concepo dos direitos, eis que de direitos oponveis ao Estado passam a caracterizar direitos participao no Estado.40 Tais direitos revelam-se, portanto, vinculados ao status positivus ou status activus do cidado, constituindo as denominadas liberdades de participao.41 Tais direitos ou liberdades compreendem, dentre outros, o sufrgio inicialmente restrito, ulteriormente universal , o direito constituio de partidos polticos, os direitos de participao democrtica direta ou semi-direta, como os direitos de referendo, plebiscito e iniciativa popular de lei, bem como a capacidade eleitoral passiva.42

37 BEDIN, G, A. Idem, p. 50. Conforme observa Ingo Sarlet, a Reforma Protestante foi evento histrico da maior importncia para o reconhecimento da liberdade de conscincia religiosa. SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 50. No mesmo sentido, CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 383. 38 BEDIN, G, A. Op. cit. pp. 51-53. 39 BEDIN, G, A. Idem, pp. 54-55. 40 BEDIN, G, A. Idem, p. 56. Para Bedin, esta j uma segunda gerao de direitos. No entanto, a maioria da doutrina considera os direitos civis e polticos como pertencentes, conjuntamente, primeira gerao ou dimenso. Assim, SARLET, I. W. A Eficcia cit., pp. 55-56. Sobre a distino entre direitos civis e direitos polticos, convm conferir o magistrio do constitucionalista lusitano Jos Joaquim Gomes Canotilho, in verbis: Os direitos civis so reconhecidos pelo direito positivo a todos os homens que vivem em sociedade; os segundos os direitos polticos s so atribudos aos cidados activos. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 394. 41 CANOTILHO, J. J. G. Idem, p. 395. 42 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 57. SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 56.

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Esta primeira gerao de direitos43 consagra importantes conquistas do cidado na esfera pblica e em face do Estado, na medida em que, por um lado, estabelece os limites ao agir do Estado em face dos particulares e, por outro lado, possibilita a interferncia dos cidados sobre as decises tomadas pela estatalidade, seja atravs dos expedientes da democracia representativa, seja atravs dos institutos de democracia direta ou semi-direta, como os plebiscitos e referendos. O advento dos direitos polticos e da democracia representativa conferem ao Estado moderno, atravs do alargamento da participao poltica, a consolidao dos direitos em seu mbito44, o que conduzir, ao fim e ao cabo, gerao ou dimenso sucessiva de direitos e, mais especificamente, aos direitos sociais de feio prestacional, mais diretamente relacionados ao tema ora em estudo.

1.2. O desenvolvimento at o Estado Social e a afirmao dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais. Diversos fatores histricos, poltico-jurdicos, socioeconmicos e culturais confluram para o advento da sucessiva gerao de direitos humanos ou de direitos fundamentais.45 Embora alguns dos direitos que viro a ser reconhecidos nesta gerao tenham tido prottipos ao longo de todo o perodo histrico precedente ao advento do Estado-nao, este ltimo acontecimento, bem como a ampliao da democracia acabaram por se revelar essenciais ao seu advento.46 Em apertada sntese pode-se afirmar que a persistncia dos problemas de excluso social pr-existentes, aliados aos problemas sociais engendrados pelo advento do modo de produo capitalista e pelos avanos da tcnica oriundos da Revoluo Industrial, assim como as crises oriundas de eventos histricos de primeira grandeza, tais quais as duas grandes guerras mundiais e da crise de 1929 foram eventos importantes na deflagrao da segunda vaga de direitos.47

A expresso geraes de direitos criticada na medida em que fere a idia de indivisibilidade e interdependncia dos direitos de diferentes geraes, conforme se ver no item apropriado. Seu valor meramente didtico, ou seja, consiste em uma alegoria da sucesso de perodos histricos em que direitos de diferentes espcies so reconhecidos pelos Estados e pela comunidade internacional. Hoje se prefere falar, portanto, em dimenses dos direitos fundamentais, haja vista que, conforme se expor adiante, direitos tradicionalmente reputados negativos possuem facetas positivas direitos a prestaes e, igualmente, direitos tradicionalmente rotulados de positivos possuem facetas negativas intrnsecas direitos a abstenes. Nesse sentido, ver SARLET, I. W. A Eficcia cit., pp. 54-55. 44 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 102. 45 Encerra-se, aqui, o primeiro perodo do capitalismo dito liberal, iniciando-se a fase do capitalismo dito organizado, conforme autores como Hilferding e Claus Offe. Nesse sentido, SANTOS, B. de S. Para um novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica: A crtica da razo indolente contra o desperdcio da experincia. v. 1. 5. ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 139. 46 Para o reconhecimento e a consagrao dos direitos sociais foram relevantes o crescimento dos partidos operrios e a fora das associaes operrias, ambos frutos da gerao precedente de direitos civis e polticos, portanto. 47 Para uma narrativa do processo de transformao do Estado em referncia, remete-se a NUNES, A. J. A. eoliberalismo e direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 01-08.

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Conforme sintetiza Jorge Miranda, referindo-se ao Sculo XX e nova onda de direitos, caracterizadora da emergncia de uma nova compreenso de Estado
Sculo marcado por convulses blicas, crises econmicas, mudanas sociais e culturais e progresso tcnico sem precedentes (mas no sem contradies), o sculo XX , muito mais que o sculo anterior, a era das ideologias e das revolues. Desembocam nele todas as grandes correntes filosficas e acelera-se o ritmo dos eventos polticos. , portanto, o sculo em que o Direito pblico sofre poderosssimos embates e em que fase liberal do Estado constitucional vai seguir-se uma fase social.48 (itlicos do original).

O direito sofre os influxos das transformaes socio-econmicas em referncia, portanto, notadamente o Direito Pblico e, em particular, o Direito Constitucional. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet
O impacto da industrializao e os graves problemas sociais e econmicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatao de que a consagrao formal de liberdade e igualdade no gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, j no decorrer do sculo XIX, gerando amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social.49

A superao da igualdade meramente formal, bem como o temor engendrado pela revoluo de 1917, portanto, tambm desempenharam um papel relevante na gnese dos novos direitos e, notadamente, dos direitos de bem-estar ou welfare-rights. Observa Jos Joaquim Gomes Canotilho que
Independentemente da adeso aos postulados marxistas, a radicao da ideia da necessidade de garantir o homem no plano econmico, social e cultural, de forma a alcanar um fundamento existencial-material, humanamente digno, passou a fazer parte do patrimnio da humanidade.50

Por fim, cabe colacionar a contribuio de Boaventura de Sousa Santos, para quem, alm da necessidade de gesto econmica pblica reclamada pela complexidade sempre crescente da economia de matriz capitalista51, o advento do novo modelo de Estado pode ser atribudo, ainda, a outra causa:
Uma segunda transformao foi o reconhecimento poltico das externalidades52 sociais do desenvolvimento capitalista a politizao de algumas dimenses da
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MIRANDA, J. Op. cit. p. 91. SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 56. 50 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 385. 51 SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 147. 52 Pierre Rosanvallon explicita o significado do termo externalidade, sinnimo de efeito externo: Ele designa para os economistas, a partir desse perodo, as conseqncias (custos e benefcios) para um agente X que resultam das aes de outro agente Y, que no so levadas em conta no clculo das decises deste ltimo. ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 59. O autor indica como primeiro a empregar a expresso o economista britnico Arthur Cecil Pigou, em obra entitulada Economics of Welfare, publicada em 1920. Ibidem. Ronaldo Fiani define as externalidades da seguinte maneira: Diz-se que dada atividade gera externalidades quando as decises de um agente geram custos ou

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questo social , reconhecimento resultante da expanso do processo poltico desencadeado pela extenso do direito de voto aos trabalhadores e pela emergncia de poderosos partidos operrios. A politizao da desigualdade social envolveu a interveno do Estado na relao salarial e no consumo colectivo: segurana do emprego, salrios mnimos, subsdios e indemnizaes aos trabalhadores, fundos de penses, educao pblica, sade e habitao, ordenamento do territrio e planejamento urbanstico, etc. Estas medidas foram to radicais e resultaram de um pacto social (entre o capital e o trabalho, sob a gide do Estado) to indito que conduziram a uma forma poltica nova: o Estado-providncia.53

Trata-se aqui do advento dos denominados direitos de segunda gerao ou dimenso, a saber, aqueles comumente referidos como direitos econmicos, sociais e culturais, cuja caracterstica distintiva radica precisamente em sua dimenso positiva, eis que visam propiciar o direito participao no bem-estar social, conforme Ingo Sarlet.54 Se a nfase, na gerao precedente de direitos, recaa sobre a idia de liberdade, cabendo ao Estado sobretudo mas no exclusivamente, insista-se deixar de se imiscuir na esfera privada, na liberdade e propriedade individuais, na presente gerao ou dimenso a nfase passa a recair sobre o valor igualdade. Constituem, portanto, os denominados direitos de igualdade, consistindo direitos de crdito, direitos positivos ou direitos a prestaes, como a assistncia e previdncia sociais e a assistncia sade.56 Tais direitos caracterizam a transio das liberdades formais abstratas para
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benefcios para outros agentes, sem que o agente que gerou estes custos ou benefcios tenha de ressarcir os outros (no caso de gerar custos) ou ser remunerado por eles (no caso de benefcios). (negritos do original). FIANI, R. Teoria dos Jogos. Com aplicaes em Economia, Administrao e Cincias Sociais. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p. 167. O autor esclarece o conceito com recurso a um exemplo: Quando um pescador leva seu barco para pescar ele gera uma externalidade negativa (um custo) para os demais pescadores, j que afeta negativamente a produo dos demais. Contudo, ele no tem de ressarcir os demais pelo prejuzo que causa e, assim acaba gerando um resultado que subtimo, apesar de ser perfeitamente racional. Como externalidade positiva o autor elenca o caso da vacinao. FIANI, R. Ibidem. Luciano Benetti Timm conceitua externalidade como os efeitos de segunda ordem positivos ou negativos para a sociedade produzidos por determinada conduta. TIMM, L. B. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, I. W. TIMM, L. B. (orgs.) Direitos Fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 64. J segundo o socilogo holands Abram De Swaan as expresses designam as conseqncias indiretas das deficincias ou dificuldades de uma pessoa sobre os outros indivduos que no so diretamente afetados pelo elas. DE SWAAN, A. Sous laile protectrice de ltat. Trad. Laurent Bury. Paris : Presses Universitaires de France, 1995, p. 12. A anlise das extenalidades ou efeitos externos encontra-se vinculada, como recorda De Swaan, anlise dos interesses na sociedade os quais, embora divergentes, apresentam a caracterstica da interdependncia. DE SWAAN, A. Ibidem. 53 SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 148. Sobre o modelo do Estado Social e o princpio da solidariedade, sobre o qual se assentam, segundo o autor, as polticas sociais distributivas do modelo, afirma Boaventura: Na verdade, com o Estado-Providncia a obrigao poltica horizontal transformou-se numa dupla obrigao vertical entre os contribuintes e o Estado, e entre os beneficirios das polticas sociais e o Estado. Ibidem. Pierre Rosanvallon define o Estado-Providncia como [l]tat dintervention conomique, de redistribution sociale et de rglementation des rapports sociaux... ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 52. 54 SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 57. 55 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 62. 56 Mas no somente, eis que existem direitos reputados sociais pelo critrio cronolgico, gentico ou histrico j referenciado marcadamente negativos, como, por exemplo, o direito de greve ou o direito de associao sindical, verdadeiras liberdades que recebem a alcunha de direito social mais pelo contexto em que so reconhecidos do que pela sua natureza intrnseca. Os direitos de crdito so referidos, na doutrina anglo-americana, como entitlement, ou seja, a titulao de uma prestao. A expresso alem normalmente utilizada para significar direitos de crdito, a saber, Teilhaberechte, no parece adequada. Como se ver, Teilhaberechte no significa direito a ter uma parte o que conduziria idia de um direito a uma prestao mais direito a tomar parte em um procedimento de alocao de um recurso escasso como, por exemplo, um concurso pblico, um concurso vestibular ou um processo seletivo do tipo numerus clausus.

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as liberdades materiais concretas57 e encontram-se inequivocamente vinculados ao status positivus, conforme observa Jos Joaquim Gomes Canotilho.58 Tratam-se, no dizer de Ingo Wolfgang Sarlet e de Gilmar Antonio Bedin, no mais de direitos preponderantemente contra o Estado ou de participao no Estado, e sim em direitos garantidos por intermdio do Estado.59 A expresso ainda embrionria de tais direitos deu-se a partir dos sculos XVIII e XIX, mas a consolidao, em nvel internacional, de direitos sociais na generalidade das constituies deu-se no ps Segunda Guerra Mundial, o que caracteriza o ciclo constitucional ali iniciado.60 Compreendem, tambm, no obstante, outros direitos, como os direitos dos trabalhadores, que no constituem direitos prestacionais em face da estatalidade, mas que resultam da regulao estatal e da interveno do Estado no domnio econmico. Dentre os direitos dessa nova gerao, podem-se destacar o direito seguridade social, o direito educao, o direito habitao61, o direito ao trabalho62 e os direitos dos trabalhadores. O direito seguridade social ou proteo social, na maioria dos pases e lnguas, compreende os direitos previdncia social, assistncia social e assistncia sade.63 Os direitos individuais e coletivos dos trabalhadores, compreendem toda uma gama de direitos os mais heterogneos como, v.g., o direito ao trabalho e liberdade de escolha da profisso, o direito ao salrio mnimo, o direito limitao da jornada de trabalho, o direito ao repouso semanal, o direito s frias anuais, a liberdade sindical e o direito de greve.64 Digna meno, ainda, a observao no sentido de que os direitos sociais no consistem apenas em direitos prestacionais, existindo ainda as denominadas liberdades sociais, cujo carter preponderante tipicamente negativo, impondo-se como limites ao atuar da estatalidade. Nesse sentido, a observao de Ingo Wolfgang Sarlet ainda na esfera dos direitos de segunda dimenso, h que atentar para a circunstncia de que estes no englobam apenas direitos de

SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 57. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. pp. 395-396. A classificao remete, toda evidncia, teoria dos status de Georg Jellinek. Idem, p. 394. 59 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 62. SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 57. Rememore-se que o que ora se afirma se faz com a cautela da expresso preponderantemente, eis que hoje existe um certo entendimento terico ao que parece consolidado no sentido de que todos os direitos, independentemente das geraes em que se enquadre segundo a classificao gentica, histrica ou cronolgica j referida, possuem variadas dimenses, todos exercendo ora funes negativas ou de defesa, ora funes positivas ou de participao e exigibilidade de prestaes. Canotilho elenca as funes de defesa ou liberdade, compreendendo competncias negativas e as prerrogativas de exigir abstenes, as funes de prestao, consistentes na outorga de prestaes materiais, bem como as funes de proteo perante terceiros e de no discriminao. CANOTILHO, J. J. G.Op. cit. pp. 407-410. 60 SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 57. O autor cita como expresses ainda embrionrias dos direitos sociais as Constituies francesas de 1793 e de 1848, a Constituio brasileira de 1824 e a Constituio alem de 1849. Ibidem. J no Sculo XX, mas antes da Segunda-guerra mundial, destacaramos a Constituio mexicana de 1917 e a Constituio da Repblica de Weimar, de 1919. 61 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 69. 62 SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 57. 63 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 69. 64 BEDIN, G, A. Op. cit. pp. 63, 64 e 66.
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cunho positivo, mas tambm as denominadas liberdades sociais, do que do conta os exemplos da liberdade de sindicalizao, do direito de greve (...)65, dentre outros. Tais direitos, reconhecidos sob a gide do Estado-nao, seja no plano interno, seja no plano internacional, inauguram um compreenso renovada do papel desempenhado pela estatalidade na efetivao dos direitos da pessoa humana: se, por um lado, quanto aos direitos alcunhados de primeira gerao, o Estado desincumbia-se de seus deveres fundamentais precipuamente atravs de abstenes66, por outro, quanto aos direitos ditos de segunda gerao, o Estado cumpre suas obrigaes precipuamente atravs de um agir positivo, de atuao no sentido da concretizao dos direitos, seja regulando o mercado como no caso das intervenes no domnio econmico representadas pela legislao trabalhista, por exemplo , seja outorgando ele mesmo o direito s prestaes sociais como no caso da moderna previdncia social, organizada e gerida sob a gide da estatalidade. Tal segunda onda de direitos altera substancialmente a compreenso dos deveres estatais, alterando a concepo mesma de Estado, que, de Estado de Direito ou Estado Democrtico de Direito, passa quela de Estado Social.67 A novidade caracterstica dos direitos de segunda dimenso ou gerao, ora em relevo, coloca tambm problemas novos e significativos no que se refere garantia de sua efetividade.68 Evidentemente, ainda que o modelo de Estado que aqui se denomina Estado Social possa ser caracterizado, embora de modo geral, pela interveno na economia e pela prestao de proteo e auxlio materiais, notadamente em face das adversidades e infortnios que privem o trabalhador ou seus dependentes da renda (desemprego involuntrio, crises econmicas, doena, velhice, invalidez e morte), tal Estado interventor sabidamente adotou diversas formas e variantes em diferentes perodos histricos e em diferentes Estados ao redor do globo, de cujas vertentes principais se ocupar o tpico sucessivo. De se repisar, conclusivamente, que as prprias caractersticas do Estado-nao e seu projeto poltico reclamavam medidas tendentes homogeneizao lingstica e cultural e ao fortalecimento do sentimento de pertena s formaes polticas estatais ento emergentes, o
SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 57. O que ser, de todo modo, problematizado e relativizado adiante. 67 Inmeras so as denominaes pelas quais se buscou definir tal modelo (Estado Social, Estado de Bem-Estar Social, Estado Providncia, etc.). Tais denominaes so polmicas e, muitas vezes, no so ideologicamente neutras, como se ver. Buscar-se- no presente trabalho utilizar a expresso Estado Social, simplesmente, para definir tal modelo de estado prestador de servios. De outro lado, faz-se necessrio se consignar ser problemtico o prprio reconhecimento de que exista um modelo de Estado Social, dadas os variados matizes que os Estados caracterizados pela interveno na economia e pela outorga de prestaes ostentaram. 68 Nesse sentido, assim se manifesta Canotilho: As declaraes universais dos direitos tentam hoje uma coexistncia integrada dos direitos liberais e dos direitos sociais, econmicos e culturais, embora o modo como os estados, na prtica, asseguram essa imbriacao, seja profundamente desigual. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. pp. 385-386. Dentre os problemas colocados pelos direitos sociais Canotilho elenca aquele dos direitos sociais originrios, ou seja, exigveis diretamente a partir das normas constitucionais independentemente de intermediao legislativa, o dos direitos sociais derivados, consistentes na exigibilidade de concretizao legislativa dos direitos sociais e, por fim, a questo da dimenso objetiva dos direitos sociais, cujo reconhecimento redundaria na vinculao dos poderes pblicos implementao de polticas pblicas conducentes realizao dos direitos sociais. CANOTILHO, J. J. G. Idem, pp. 408-409.
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que passava pelas prestaes sociais, vistas, por alguns como sendo, de um lado, contraprestaes aos tributos que proporcionam a necessria sustentao financeira do Estado, e de outro, como contraprestaes ao servio militar obrigatrio, imprescindvel defesa do territrio nacional.

1.3. Modelos do Estado Social. A repercusso dos direitos sociais foi tamanha que conduziu reformulao do prprio delineamento poltico e terico do fenmeno da estatalidade, como visto.69 Com a consagrao dos direitos sociais e a renovao da compreenso acerca do Estado, diversos foram os modelos de Estado Social que existiram desde o advento de tal concepo da estatalidade, sendo evidentemente controversas as tentativas de uma taxinomia. Inicialmente far-se- aqui a tentativa de sintetizar a proposta de classificao dos modelos de proteo social do pesquisador da Universidade de Estocolmo, Walter Korpi, para, em seguida, concentrar-se nos dois modelos mais relevantes a partir de uma perspectiva histrica. O cientista social sueco elenca cinco modelos de proteo social estatal, classificao esta erigida com base em dois parmetros, a saber, de um lado, os critrios de elegibilidade para o acesso s prestaes sociais e, de outro, os princpios orientadores da fixao dos nveis de proteo.70 O primeiro dos parmetros permite distinguir os beneficirios das polticas pblicas prestacionais, indo dos sistemas universais, em um extremo do espectro de possibilidades, aos sistemas seletivos, no outro extremo. J o segundo parmetro permite captar o nvel ou montante das prestaes, indo, desta feita, dos sistemas que consagram prestaes mnimas queles que consagram prestaes fixas ou ainda outros que contemplam prestaes baseadas na manuteno da renda mdia do beneficirio.71 Com base em tais parmetros Walter Korpi prope a distino de cinco modelos ou grupos de sistemas ou estruturas institucionais dos programas de proteo social, a saber: a) residual model, b) voluntary state-supported model, c) corporatist income security model, d) universal basic security model e, finalmente e) universal income security model.72 O primeiro modelo, residual model ou modelo residual, exige dos cidados a justificao das necessidades dos beneficirios antes da outorga das prestaes que constituem
Boaventura de Sousa Santos considera o impacto da nova forma de regulao enorme. SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 149. 70 KORPI, W. Diffrents types de protection. In : HOLCMAN, R. (org.). La protection sociale : principes, modles, nouveaux dfis. Paris : La Documentation Franaise, 1997, p. 35. 71 KORPI, W. Ibidem. 72 KORPI, W. Idem, pp. 35-36. KORPI, Walter. Un tat-providence contest et fragment. Le developpement de la citoyennet sociale en France. Comparaisons avec la Belgique, lAllemagne, lItalie et la Sude. Revue Franaise de Science Politique, Paris : 1995, ano 45, vol. 45, n. 04, pp. 634 e ss.
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seu objeto. o tpico modelo de assistncia social, que outorga prestaes de nvel mnimo e de igual montante aos mais desfavorecidos. So exemplos de tal modelo as antigas poor laws inglesas e, na contemporaneidade, os sistemas de poltica social dos Estados Unidos da Amrica, da Austrlia e da Nova Zelndia.73 O segundo modelo, voluntary state supported model ou modelo voluntrio com apoio estatal consiste em um modelo marcado por instituies associativas, como as associaes de auxlio mtuo, que protegem os seus membros aderentes contra perdas de renda, como as ocasionadas por eventos como a doena, o desemprego ou a aposentadoria. Neste modelo, as associaes contam com o apoio estatal, asseguram os aderentes que contribuem com cotizaes, e podem ser mais ou menos numerosas, conforme seja maior ou menor sua especializao em relao ao trabalho ou critrio associativo anlogo, bem como oferecem, em regra, uma proteo mnima.74 Segundo o professor de Estocolmo, este o modelo que predominou em numerosos pases at a Segunda Guerra Mundial, como, por exemplo, no Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda, na Sua, em Frana, na Blgica e nos pases escandinavos, sendo ulteriormente substitudo por outros modelos, embora se encontrem resduos de tal sistema em alguns pases.75 O terceiro modelo, corporatist income security model ou modelo de manuteno de renda de tipo corporativo informado pelo princpio da manuteno da renda, sendo a proteo social voltada parcela da populao que exerce uma atividade econmica cujos rendimentos situem-se abaixo de certo limite. Encontram-se excludos da proteo social preconizada pelo modelo, portanto, as pessoas que no exercem atividade econmica, como as donas de casa.76 Este programa, originalmente destinado classe operria, foi paulatinamente estendido s mais diversas categorias profissionais e contempla, frequentemente, programas distintos para essas diferentes categorias. Este modelo o correspondente ao modelo alemo ou bismarckiano, adiante visto em detalhe, sendo o tipo mais disseminado na Europa continental.77 O quarto modelo enumerado por Walter Korpi o denominado universal basic security model, ou modelo de proteo de base de tipo universal, pelo qual coberta a quase-totalidade da populao, com prestaes fixas, isto , desvinculadas da renda do beneficirio.78

KORPI, W. Diffrents types de protection cit., pp. 36-37. KORPI, W. Idem, p. 37. KORPI, W. Ibidem. 76 KORPI, W. Ibidem. 77 KORPI, W. Ibidem. Outra nota caracterstica importante do modelo a compulsoriedade da filiao. 78 KORPI, W. Ibidem. O autor observa que o modelo de proteo social de tipo corporativo jamais encontrou guarida na Gr-Bretanha e na Escandinvia por variadas razes. Na Gr-Bretanha a razo estaria ligada principalmente ao liberalismo poltico, ao passo que na Escandinvia os agricultores independentes possuam peso poltico significativo, de modo que obtiveram xito em suas demandas no sentido do estabelecimento de programas de cunho universal, e no limitados apenas indstria. Segundo o autor foi assim que o primeiro programa de aposentadorias de tipo universal foi criado na Sucia a partir de 1913. Este tipo de proteo fornece uma proteo de base outorgando prestaes fixas quase-totalidade dos cidados. Traduo livre do autor. Texto original : cest ainsi que le premier programme de pensions de type universel a t cr en Sude ds 1913. Ce type de protection fournit une protection de base en versant des prestations forfaitaires la quasi-totalit des citoyens. KORPI, W. Ibidem.
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Por fim, o quinto modelo enumerado por Korpi o intitulado universal income security model, ou modelo universal de manuteno de renda, o qual se afirma a partir dos anos cinqenta do Sculo XX, com a introduo, nos sistemas de cobertura de tipo universal como os da Sucia, da Noruega e da Finlndia, de prestaes vinculadas renda dos beneficirios, como o seguro-doena. Segundo o autor, durante a maior parte do ps-guerra e at os anos oitenta, estes trs pases propunham, portanto, programas universais que asseguravam um nvel elevado de manuteno de renda.79 Doravante, concentrar-se-o nossas atenes, no particular, aos dois principais modelos j citados, quais sejam o alemo e o britnico, haja vista aa influncia que estes exerceram sobre grande parte do mundo, revelando-se os modelos em melhores condies de permitir a anlise da proteo social contempornea.

1.3.1.

Modelo bismarckiano ou alemo.

O modelo engendrado por Bismarck na Alemanha80 foi o primeiro a ostentar os primeiros elementos da poltica social que caracterizaria o Estado Social moderno.81 De acordo com a classificao retro-referenciada, enquadra-se no modelo corporatist income security model, ou seja, modelo de manuteno de renda de tipo corporativo, ostentando as respectivas caractersticas, portanto.82 Conforme ensina Robert Holcman, com espeque nas lies de Dominique Lamiot e de Jean-Pierre Lancry, Bismarck
(...) em 17 de novembro de 1881, em um discurso no Reichstag, ele declara que o Estado deve no apenas exercer uma misso defensiva, visando proteger os direitos existentes, mas tambm promover positivamente, atravs de instituies apropriadas e valendo-se dos meios dos quais a coletividade dispe, o bem-estar de todos os seus membros e, notadamente, dos fracos e dos necessitados.83

KORPI, W. Idem, pp. 37-38. Traduo livre do autor. Texto original: pendant la majeure partie de laprs-guerre et jusquaux annes quatre-vingt-dix, ces trois pays proposaient donc des programmes universels garantissant un niveau lev de maintien du revenu. 80 Segundo Dominique Lamiot, a proposta de poltica social inovadora de Bismarck constituiu uma resposta aos progressos ostentados pelo Partido Social-Democrata no Reichstag, em 1877. Neste sentido, LAMIOT, D. LANCRY, J-P. Lpoque moderne : des lois bismarckiennes la Scurit sociale. In : HOLCMAN, Robert (org.). La protection sociale : principes, modles, nouveaux dfis. Paris : La Documentation Franaise, 1997, p. 19. No mesmo sentido a lio de Pierre Rosanvallon : Desde o incio de seu governo, Bismarck se v em frente da fora crescente do partido social-democrata. Ele leva a cabo uma vigorosa poltica de represso, proibindo o partido em 1878, tomando seus jornais e aprisionando seus lderes. Para compensar esta represso, ele procura desenvolver uma poltica social ativa. Traduo livre do autor. Texto original : Ds le debut de son gouvernement, Bismarck se trouva confront la force montante du parti social-dmocrate. Il mena une vigoureuse politique de rpression, interdisant le parti en 1878, saisissant ses journaux et emprisionnant ses chefs. Pour compenser cette rpression, il cherca dvelopper une politique sociale active. (negritos do original). ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 149. 81 ROSANVALLON, P. Idem, p. 149. 82 Dentre as quais se recorda, aqui, ser destinado populao que desempenha uma atividade econmica, ser compulsrio e encontrar-se o valor dos benefcios vinculado renda. KORPI, Walter. Diffrents types de protection cit., p. 37. 83 HOLCMAN, R. (org.). La protection sociale : principes, modles, nouveaux dfis. Paris : La Documentation Franaise, 1997, p. 19. Traduo livre do autor. Texto original: le 17 novembre 1881, dans un discours au Reichstag, il dclare que ltat doit non seulement exercer une mission dfensive visant protger les droits existants, mais aussi

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Inicialmente foram estabelecidos por Bismarck seguros em matria de acidentes de trabalho, o que denota a ntima co-relao entre o modelo social emergente e o modo de produo capitalista. Segundo Rosanvallon, desde 1871, assim que o Imprio [alemo] encontrava-se constitudo, uma lei estabelece o princpio de uma responsabilidade limitada dos industriais, em caso de culpa, nos acidentes de trabalho.84 Dez anos depois, em 1881, por proposta do governo imperial, o Reichstag aprova um sistema de assegurao compulsria para acidentes de trabalho, feito pelos empregadores em favor de seus empregados.85 No perodo compreendido entre 1883 e 1889, so votadas na Alemanha trs importantes leis acerca da matria de seguridade social, a saber, a lei de 15 de junho de 1883, estabelecedora do seguro-doena, a lei de 1884 que versava sobre acidentes de trabalho e, finalmente, a lei de 1889, instituidora do seguro velhice-invalidez.86 A lei de 1883, versando sobre o seguro-doena, tornou tal assegurao obrigatria para os operrios da indstria cuja renda anual era inferior a 2.000 marcos, sendo as cotizaes suportadas pelos prprios assalariados, na proporo de 2/3, e pelos empregadores, na proporo de 1/3.87 As instituies autnomas da oriundas, fiscalizadas pelo Estado, foram as caixas por empresas, caixas profissionais e as caixas comunais, sendo que as ltimas reuniam trabalhadores autnomos de dispersos, tais quais padeiros e artesos.88 Segundo Rosanvallon, se inicialmente a proteo se circunscrevia aos operrios da indstria, esta lei fora estendida, em 1885 e 1886, maior parte dos assalariados, a compreendidos os operrios agrcolas.89 A lei de 1884 estabeleceu o seguro obrigatrio, pelos empregadores, atravs de cotizaes recolhidas em favor de caixas corporativas, para a cobertura dos eventos de invalidez permanente decorrente de acidentes de trabalho.90
promouvoir positivement, par des institutions appropries et en utilisant les moyens dont la collectivit dispose, le bien-tre de tous ses membres et notamment des faibles et des ncessiteux. 84 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 149. Traduo livre do autor. Texto original : ds 1871, Peine lEmpire [alemo] constitu, une loi posa le principe dune responsabilit limite des industriels, en cas de faute, dans les accidents de travail. Leis semelhantes foram adotadas, segundo o autor, na Gr-Bretanha e na Frana somente em 1897 e 1898, respectivamente, o que est a corroborar o carter de vanguarda da regulao alem. ROSANVALLON, P. Ibid. 85 ROSANVALLON, P. Ibidem. 86 ROSANVALLON, P. Idem, pp. 149-150. 87 ROSANVALLON, P. Ibidem. No mesmo sentido, HOLCMAN, R. Op. cit. p. 19. O primeiro autor sublinha que os seguros assim formados formaram instituies autnomas, sob fiscalizao do Estado, em cujos conselhos empregados e empregadores ocupavam cadeiras pro rata suas respectivas contribuies, patrimnio coletivo este cuja gesto pela classe operria majoritria nos rgos de deliberao constituiu uma experincia fundamental para a social-democracia alem. Op. cit. p. 150. 88 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 150. 89 ROSANVALLON, P. Ibidem. O autor explica, ainda, que diversas cotizaes eram estabelecidas pela lei (de 1,5% a 4,5% do rendimento dirio auferido pelos assalariados, conforme a filiao a cada caixa), sendo que les allocations verses em cas de maladie taient fonction du gain, o que , conforme visto, uma caracterstica do modelo. ROSANVALLON, P. Ibidem.

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Segundo o autor, por fora de tal diploma legal, uma renda de 66,6% do salrio devia ser paga ao operrio em caso de incapacidade total, ao passo que em caso de falecimento, cabia viva uma renda de 20%, acrescida de 15% por cada criana com menos de quinze anos sob sua responsabilidade, at o limite mximo de 60%.91 Por fim, a lei de 1889, versando sobre o seguro velhice-invalidez, institui, pela primeira vez, um sistema obrigatrio de aposentadorias, atravs de caixas financiadas por contribuies pagas, razo da metade, por empregados e empregadores.92 Ulteriormente as leis de 1883, 1884 e 1889 foram codificadas, dando origem ao Cdigo de seguros sociais de 1911, que constitui o primeiro modelo do gnero na histria. A grande inovao de tal sistema residiu na compulsoriedade, eis que, segundo Rosanvallon, em face do mutualismo ingls da poca ligada ao vazio liberal em matria de proteo social, o modelo alemo era o primeiro a instituir sistemas de proteo obrigatrios.93 Portanto, em geral parece ser possvel afirmar que o modelo bismarckiano caracterizase, essencialmente, por sua seu carter compulsrio, por sua feio contributiva atravs de cotizaes vertidas pelos assalariados e pelos empregadores, proporcionalmente aos salrios, para o acobertamento de determinados eventos, como doena, acidentes de trabalho e velhice94, assim como por sua seletividade, abrangendo os indivduos exercentes de atividades econmicas e visando manuteno da renda auferida pelo segurado, em funo da qual so calculados, portanto, os benefcios, conforme demonstra Walter Korpi. Destaque-se que o custeio do sistema de proteo social d-se, por conseguinte, atravs de contribuies especficas, como as atuais contribuies sociais para a previdncia social em nosso pas, no assim pela receita oriunda da coleta de impostos em geral.95

1.3.2.

Modelo beveridgeano ou britnico.

ROSANVALLON, P. Ibidem. ROSANVALLON, P. Ibidem. 92 ROSANVALLON, P. Ibidem. 93 ROSANVALLON, P. Ibidem. 94 LAMIOT, D. LANCRY, J-P. Op. cit. p. 19. 95 Nesse sentido Jean-Pierre Cendron : A referncia sistemtica noo de seguro a principal caracterstica do sistema bismarckiano. No quadro de um grupo profissional, o assalariado ou, sobretudo, seu empregador, paga uma cotizao visando preven-lo contra um risco (doena, velhice, acidente...). A cotizao calculada do mesmo modo para todos os membros do grupo. Entretanto e encontra-se exatamente aqui a lgica de proteo a cada um no caber uma prestao equivalente: os saudveis pagaro pelos doentes, os ativos pelos aposentados, mesmo aqueles que falecero antes da idade de aposentar-se. Os limites do sistema so evidentes. Os indivduos que no trabalham no podem beneficiar-se do dispositivo. Traduo livre do autor. Texto original : La rfrence systmatique la notion dassurance est la principale caractristique du modle bismarckien. Dans le cadre dun groupe professionnel, le salari, ou plutt son employeur, verse une cotisation visant le prmunir contre un risque (maladie, vieillesse, accident...). La cotisation est calcule de la mme manire pour tous les membres du groupe. Cependant et cest bien l la logique mme de lassurance chacun ne touchera pas une prestation quivalente : les bien-portants paieront pour les malades, les actifs pour les retraits, mme ceux qui dcderont avant lge de retraite. Les limites du systme sont videntes. Les individus ne travaillant pas ne peuvent bnficier du dispositif. CENDRON, J-P. Systmes dassurance et systmes universels. Systmes bismarckian et beveridgean. In : HOLCMAN, R. (org.). La protection sociale : principes, modles, nouveaux dfis. Paris : La Documentation Franaise, 1997, p. 33.
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Modelo oposto ao alemo ou bismarckiano aquele dito beveridgeano ou britnico, engendrado pelo gnio de Sir William Beveridge, em seu famoso relatrio apresentado em 1942.96 Enquadra-se, na classificao proposta por Walter Korpi, no modelo universal basic security model, ou seja, no modelo de proteo de base de tipo universal, apresentando, portanto, as caractersticas correspondentes, quais sejam, notadamente, a proteo da quase totalidade da populao e a outorga de benefcios mnimos, cujo montante definido de maneira desvinculada em relao renda auferida.97 Conforme historia Pierre Rosanvallon, Lord Beveridge fora inicialmente um dos secretrios de Beatriz e Sidney Webb na comisso de estudos para a reforma do sistema britnico de assistncia social pblica, sendo que, ulteriormente eleito deputado, foi encarregado, no ano de 1941, da elaborao de um relatrio sobre a organizao do sistema britnico de seguridade social.98 A repercusso de tal documento foi grande, eis que, segundo Rosanvallon, seu relatrio publicado em 1942, Social Insurance and Allied Services, serviu de base para edificar o sistema britnico, mas no somente, eis que ele inspira muito mais amplamente todas as reformas levadas a cabo nos principais pases aps a Segunda Guerra Mundial99 Rompendo com a tradicional poltica social fragmentada britnica e partindo da premissa de que a indigncia um escndalo, Beveridge acaba por propor um sistema de proteo generalizada, que contemple no apenas os assalariados, mas a conjunto da populao, independente de sua atuao profissional. Alm disso, as prestaes outorgadas devem ser iguais, independentemente do risco da atividade do segurado.100 Sobre o carter inovador do sistema proposto por Beveridge, ensina Rosanvallon:

LAMIOT, D. LANCRY, J-P. Op. cit. p. 21. KORPI, Walter. Diffrents types de protection cit., p. 37. 98 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 147. Rosanvallon esclarece que a expresso seguridade social, embora empregada pela primeira vez pelo presidente norte-americano Roosevelt, em 1935, a mesma somente adquire o sentido contemporneo com Beveridge. ROSANVALLON, P. Ibidem. 99 ROSANVALLON, P. Ibidem. De acordo com Robert Holcman, este relatrio, propondo um sistema geral e centralizado de cobertura social, ter grande repercusso nos anos seguintes, na Gr-Bretanha, claro, mas tambm em Frana, a partir de outubro de 1945, na Holanda, na Blgica. Numerosos textos de porte internacional a encontraram sua inspirao. Deste modo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada em 10 de dezembro de 1948 pela Assemblia Geral da ONU, especifica: Toda pessoa, enquanto membro da sociedade, tem direito seguridade social. (...) Toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar sua sade, seu bem-estar e de sua famlia, notadamente para alimentao, vestimenta, habitao, cuidados mdicos, bem como para os servios sociais necessrios; ela tem direito segurana em caso de desemprego, de doena, de invalidez, de viuvez, de velhice, ou nos demais casos de perda de seus meios de subsistncia em decorrncia de circunstncias independentes de sua vontade. [artigos 22 e 25 da DUDH]). Traduo livre do autor. Texto original: ce rapport, proposant un systme gnral et centralis de couverture sociale, connatra un large cho dans les anes qui suivirent, en Grande-Bretagne bien entendu, mais aussi en France ds octobre 1945, aux Pays-Bas, en Belgique. De nombreux textes de porte internationale sen son inspirs. Ainsi, la Dclaration universelle des droits de lhomme adopte le 10 dcembre 1948 par lAssamble gnrale de lONU prcise : Toute personne, en tant que membre de la socit, a droit la scurit sociale. (...) Toute personne a droit un niveau de vie suffisant pour assurer sa sant, son bien-tre et ceux de sa famille, notamment pour lalimentation, lhabillement, le logement, les soins mdicaux, ainsi que pour les services sociaux ncessaires ; elle a droit la scurit en cas de chmage, de maladie, dinvalidit, de veuvage, de vieillesse, ou dans les autres cas de perte de ses moyens de subsistance par suite de circonstances indpendantes de sa volont. [artigos 22 e 25 da DUDH]). HOLCMAN, R. Op. cit. pp. 21-22. 100 HOLCMAN, R. Idem, p. 21.
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O regime de proteo social preconizado por Beveridge em seu relatrio rompe com a concepo restritiva dos seguros sociais que havia se afirmado atravs das diversas reformas dos anos 1930, nos Estados Unidos ou na Europa. Ele se baseia em uma nova concepo do risco social e do papel do Estado. A proteo social tem por finalidade libertar o homem da necessidade garantindo uma segurana de renda. considerado como risco social tudo aquilo que ameaa a renda regular dos indivduos: doena, acidentes de trabalho, morte, velhice, maternidade, desemprego. Em face das polticas fragmentrias existentes, resultantes de reformas parciais e limitadas, ele prope a implantao de um sistema global e coerente.101 (negritos do original).

ainda Rosanvallon quem aponta como caractersticas do sistema beveridgeano a generalidade ou universalidade, significando a cobertura do conjunto da populao, a unidade e simplicidade, caracterizada por uma nica fonte de custeio que cobre o conjunto dos riscos renda102, uniformidade, consistente em prestaes uniformes independentemente da renda dos assegurados e, por fim, centralizao, preconizando uma reforma administrativa e a criao de um servio pblico correspondente unificado.103 A poltica de seguridade social engendrada por Willian Beveridge caminha lado a lado com a idia de uma poltica do pleno emprego (full employement in a free society), sendo o desemprego, portanto, considerado o maior risco.104 neste contexto que Beveridge assevera que essa deve ser uma funo do Estado, proteger seus cidados contra o desemprego em massa, to definitivamente quanto atualmente funo do Estado defender os cidados contra os ataques exteriores e as violncias internas.105 O sistema beveridgeano informado por uma universalidade das prestaes, no se restringindo, portanto, aos assalariados, antes se estendendo ao conjunto dos indivduos, qualquer que seja a posio por eles ocupada no que diz respeito a uma atividade profissional.106 Outra caracterstica do tipo em comento , segundo Lamiot, aquela de serem uniformes as prestaes outorgadas incondicionalmente em matria de renda (teto), i.e., de igual montante qualquer que seja o risco corrido pelo segurado.107
101 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 147. Traduo livre do autor. Texto original : Le regime de scurit sociale prconis par Beveridge dans son rapport est en rupture avec la conception restrictive des assurances sociales qui stait affirme travers les diverses rformes des anes 1930, aux tats-unis ou en Europe. Il repose sur une nouvelle conception du risque social et du rle de ltat. La securit sociale a pour but de librer lhomme du besoin en garantissant une scurit du revenu. Est consider comme risque social tout ce qui menace le revenu rgulier des individus : maladie, accidents du travail, decs, vieillesse, maternit, chmage. Face des politiques existantes partielles, rsultant de rformes partielles et limites, il propose la mise en oeuvre dun systme global et cohrent. 102 Princpio da compensao nacional dos riscos sociais , ROSANVALLON, P. Idem, p. 148. 103 ROSANVALLON, P. Idem, p. 147-148. No mesmo sentido, Robert Holcman, com base em Dominique Lamiot e Jean-Pierre Lancry, HOLCMAN, R. La protection sociale : principes, modles, nouveaux dfis. Paris : La Documentation Franaise, 1997, HOLCMAN, R. Op. cit. p. 21. 104 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 148. A partir de certo ponto de vista, toda a poltica social que ele preconisa quase que assimila a doena, o acidente, a maternidade ou a velhice a perodos de inatividade forada. Traduo livre do autor. Texto original : Dun certain point de vue, toute la politique sociale quil prconise assimile mme presque la maladie, laccident, la maternit ou la vieillesse des priodes dinactivit force. ROSANVALLON, P. Ibidem. 105 ROSANVALLON, P. Ibidem. 106 LAMIOT, D. LANCRY, J-P. Op. cit. p. 21. 107 LAMIOT, D. LANCRY, J-P. Ibidem.

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Das caractersticas ora descritas depreender-se o carter universalista das prestaes do modelo britnico, compreendendo o conjunto da populao e outorgando prestaes sociais equivalentes e fixas, desvinculadas da renda auferida pelo beneficirio, bem como seu financiamento por uma nica fonte de receita tributria, e no por diversificadas contribuies sociais, caractersticas essas sumamente relevantes para sua compreenso.108

1.4. Compreenses decorrentes dos modelos. Aqui se prope alinhar, portanto, ao menos duas concepes diversas e em certa medida opostas de Estado Social, em parte inspiradas em cada um dos modelos que se acaba de examinar. A primeira delas pode ser denominada de Estado de Bem-Estar Social, Welfare State em ingls ou Wohlfahrstaat em lngua alem, de matriz antiliberal. A segunda a expresso Estado-providncia, originada na crtica liberal ao Estado interventor e prestacionista. De se investigar, a partir do magistrio de Pierre Rosanvallon, as origens e a carga valorativa que impregna referidas expresses.

1.4.1.

Welfare State, Wohlfahrstaat, Sozialstaat.

Com a expresso Welfare State ou Wohlfahrstaat, cujo significado em lngua portuguesa pode ser considerado o de Estado de Bem-Estar Social, se buscou designar, ao que parece, o tipo de Estado Social inspirado na matriz alem ou bismarckiana, na qual o Estado busca, atravs de cotizaes sociais, efetuar uma redistribuio de renda e cobrir infortnios como os j mencionados. A expresso parece designar exatamente o modelo de Estado resultante das modificaes ocasionadas pelos fatores histricos, socioeconmicos e culturais que produziram a segunda vaga de direitos j mencionada, ou seja, aquele que busca, de maneira geral, atravs da interveno na economia e da prestao de auxlios, promover o bem-estar social, amparando especialmente as pessoas acometidas por infortnios e aqueles em situao mais vulnervel, notadamente do ponto de vista econmico. Pierre Rosanvallon discorre sobre a expresso Welfare State, afirma:

Cabe mencionar a sntese de Jean-Pierre Cendron: O sistema de Beveridge baseia-se na noo de solidariedade. Todo cidado, ou mesmo qualquer habitante do planeta, tem o direito de ser protegido contra o conjunto dos riscos sociais. As prestaes cobrem, portanto, um campo bastante amplo e desembocam em uma garantia de recursos mnimos, assegurada a todos, qualquer que seja seu estatuto social (assalariado, inativo, desempregado). As prestaes so calculadas de forma a cobrir as necessidades fundamentais do indivduo : elas so pr-fixadas, independentes do nvel salarial, e pagas condicionalmente. Em sendo a solidariedade exercida em escala nacional, e no mais em de grupo social, os recursos devem provir do imposto, cuja base mais larga do que aquela das cotizaes sociais. CENDRON, J-P.Op. cit. p. 33.

108

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Ela foi forjada nos anos 1940 (quando se falava de welfare policy desde o incio do sculo XX). O termo alemo correspondente, Wohlfahrstaat, foi empregado nos anos 1870 pelos socialistas de cadeira (ver ficha 4). O termo Sozialstaat foi igualmente utilizado para qualificar as reformas levadas a cabo por Bismarck nos anos 1880. Pode-se ainda observar que a expresso Wohlfahrstaat designava tambm, sob a pluma de historiadores alemes do sculo XIX, os aspectos julgados os mais positivos da ao de polcia (Polizeistaat) nos governos do sculo XVIII: polcia do preo dos gros, da luta contra a carestia, etc. A referncia , portanto, nitidamente antiliberal, posto que so justamente tais regulamentos de polcia econmica que autores como Adam Smith criticavam vigorosamente. 109 (itlicos e negritos do original).

A expresso Estado de bem-estar social parece estar imbuda, portanto, de um juzo de valorao favorvel mais ou menos explcito em relao ao modelo que busca designar. Com efeito, acaba surgindo com freqncia em contextos em que no h uma crtica mais marcada interveno social na economia e s prestaes sociais proporcionadas pelo Estado, situao diversa da expresso Estado providncia, cujas origens e significado passa-se a estudar.

1.4.2.

Estado providncia.

A expresso Estado providncia guarda ntida nota de um juzo crtico de desvalor em relao ao Estado ampliado que o Estado Social, haja vista a analogia com a Providncia divina, que, para os crentes, tudo prov. Assim, um juzo de valor negativo explcito se depreende da expresso, inspirada ao que parece no modelo britnico, mais universal e incondicionado110, o qual foi, em determinado perodo, um dos mais amplos sistemas de proteo social ou seguridade social conhecido - ao lado dos modelos nrdicos e escandinavos. Conforme ensina Pierre Rosanvallon, acerca do surgimento da expresso em lngua francesa
Ela foi forjada por pensadores liberais hostis ao aumento das atribuies do Estado, mas igualmente crticos em face de uma filosofia individualista muito radical. mile Ollivier, deputado republicano aliado ao Imprio aps 1860, desenvolve esta abordagem em seu Relatrio elaborado em nome da comisso encarregada de examinar o projeto de lei relativo s coalizes. Criticando a lei Le Chapelier de 1791 que havia proibido as corporaes, ele estima que a concepo daquilo que ele chama pela primeira vez de Estado-providncia estava ligada a uma filosofia social que no conhecia seno o interesse particular de cada indivduo e o interesse geral. O economista mile Laurant retoma este tema com fora, falando do Estado erigido em uma espcie de Providncia.111 ROSANVALLON, P. Op. cit. pp. 141-142. Traduo livre do autor. Texto original : Elle a t forge dans les anes 1940 (alors que lon parlait de welfare policy ds le debut du XXe sicle). Le terme allemand correspondant, Wohlfahrstaat, a t employ ds les anes 1870 par les socialistes de chaire (cf. fiche 4). Le terme Sozialstaat tait galement utilis pour qualifier les reformes mises en oeuvre par Bismarck dans les annes 1880. On peut encore noter que lexpression Wohlfahrstaat dsignait aussi, sous la plume dhistoriens allemands du XIXe sicle, les aspects jugs les plus positifs de laction de police (Polizeistaat) dans les gouvernements du XVIIIe sicle : police du prix des grains, de la lutte contre la chert, etc. La rfrence est donc nettement antilibrale, puisque ce sont justemente ces reglmentes de police conomique que les auteurs comme Adam Smith critiquaient vigoureusement. 110 Mas no somente, eis que a expresso Estado-providncia tem sido utilizada tanto em relao ao modelo beveridgeano quanto em relao ao modelo bismarckiano. 111 ROSANVALLON, P. Idem, p. 141. Traduo livre do autor. Texto original: Elle est forge par des penseur liberaux hostiles laccroissement des attributions de ltat, mais galement critiques vis--vis dune philosophie individualiste trop radicale. MILE OLLIVIER, dput rpublicain ralli lEmpire aprs 1860, dveloppa cette
109

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Assim, percebe-se que, se a expresso Estado de Bem-estar social e expresses anlogas so carregadas de um juzo de valor, ainda que implcito, favorvel ao referido modelo ampliado de Estado, intervencionista, prestador de servios e outorgador de prestaes materiais, a expresso Estado-providncia, a despeito de seu uso generalizado, vem marcada por uma crtica explcita ao mesmo modelo. Assim, no presente trabalho, se preferir a utilizao da expresso Estado Social, por mais neutra e menos carregada de juzos valorativos, favorveis ou avessos ao modelo em questo.

2. A Constitucionalizao do Estado Social

3.1. O novo ciclo constitucional Ivo Dantas recorre definio de ciclos constitucionais de Giuseppe de Vergottini, segundo o qual estes consistem em grupos de constituies relacionveis a alguns tipos que condicionam o desenvolvimento das diversas experincias constitucionais112 Trata-se, portanto, de ciclos ou sries de cartas constitucionais baseadas em constituies-tipo, vale dizer, inspiradas em constituies que serviram de modelo a outras, atravs do fenmeno da circulao de modelos e recepo de direito, tambm denominada imitao jurdica. A teoria dos ciclos constitucionais relevante na medida em que destaca o carter de determinadas Cartas constitucionais, bem como suas tendncias evolutivas.113 A nota distintiva das constituies pertencentes ao ciclo em referncia com relao s precedentes a incluso do princpio da socialidade, atravs da consagrao, com variaes, do modelo aqui genericamente denominado Estado Social, seja atravs da incluso de clusulas genricas, seja atravs da consagrao de direitos fundamentais sociais em espcie.114 Caracteriza-se o referido ciclo, portanto, pela passagem da democracia poltica democracia
approche dans son Rapport fait au nom de la comission charge dexaminer le projet de loi relatif aux coalitions. Critiquant la loi Le Chapelier de 1791 qui avait interdit les corporations, il estima que la conception de ce quil appela le premier ltat-providence tait lie une philosophie sociale qui ne connaissait que lintert particulier de chaque individu et lintert gnral. Lconomiste MILE LAURENT reprit ce thme avec vigueur, parlant de ltat rig en une sorte de Providence. 112 VERGOTTINI, Giuseppe de apud DANTAS, I. Direito Constitucional Comparado: Teoria do Direito Comparado. Introduo. Teoria. Metodologia. 2. ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 248. Traduo livre do autor. Texto original: consistono in raggruppamenti di costituzioni rapportabili ad alcuni tipi condizionanti lo sviluppo delle diverse sperienze costituzionali. 113 DANTAS, I. Idem, p. 249. 114 Reitere-se que o conceito de Estado alargado aqui referido como Estado Social constitui um tipo ideal no sentido weberiano, donde decorrem as limitaes conceituais decorrentes da generalizao e da abstrao e, neste caso particular, tambm das mltiplas facetas e diferentes modalidades de Estado Social implantadas em diferentes pases, conforme j visto. So exemplos de cartas constitucionais que adotam o modelo do Estado Social pela consagrao de direitos fundamentais sociais em espcie a Constituio de Weimar, de 1919 e a Constituio brasileira de 1988. Como exemplo de uma carta constitucional que prev genericamente a clusula do Estado Social, vem memria a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha de 1949, como se ver com mais vagar adiante.

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social, conforme observa Ivo Dantas115 sem renncia s conquistas da primeira. Segundo Canotilho, com base em Ernst-Wolfgang Bckenfrde:
A realizao da democracia econmica, social e cultural uma consequncia poltica e lgico-material do princpio democrtico (E. W. Bckenfrde). Precisamente por isso, quase todos os estados europeus integraram, de uma forma ou de outra, o princpio da socialidade no ncleo firme do Estado Constitucional democrtico.116

Os novos direitos sociais que inicialmente surgem em nvel infraconstitucional, ainda no sculo XIX, regulando o mercado de trabalho e prevendo prestaes sociais, passam a ser constitucionalizados ao longo do Sculo XX, em algumas manifestaes vanguardistas como a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919, inicialmente. Tal tendncia passa a ser regra no ciclo constitucional inaugurado aps o final da Segunda Guerra Mundial. Nesse sentido, convm visitar o magistrio de Jorge Miranda:
Para j, diga-se apenas que as Constituies donde arranca esta linha directriz so a mexicana de 1917 e, sobretudo, a alem de 1919 (dita Constituio de Weimar) e que, entre as Constituies vigentes que a seguem, se contam a italiana de 1947, a alem de 1949117, a portuguesa de 1976118, a espanhola de 1978 e a brasileira de 1988.119

A constitucionalizao generalizada de disposies de cunho social que ganha fora no segundo ps-guerra, para alm de iar os direitos sociais, at ento em sua maioria infraconstitucionais, condio de direitos fundamentais, o que ser aprofundado no tpico sucessivo, acaba por significar, portanto, a constitucionalizao do prprio modelo do Estado Social, cuja gnese foi historiada sucintamente em tpicos precedentes.120 Conforme destaca Boaventura de Sousa Santos,
As constituies deixaram de ser a concepo de um Estado burocrtico e de um sistema poltico apertadamente definido para se transformarem num terreno de DANTAS, I. Constituio & Processo. 2. ed. rev., atual. e ampl. Curitiba: Juru, 2007, p. 51. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 199. No mesmo sentido, MIRANDA, J. Op. cit. p. 335. Nesse sentido, acerca da ordem jurdico-constitucional alem inaugurada com a Constituio de 1949, Konrad Hesse: A ordem constitucional da Repblica Federal deve ser aquela de um estado de direito social. Isso est no artigo 28, alnea 1, da Lei Fundamental, para os estados expressamente normalizado, para a federao pressuposto (... no sentido dessa Lei Fundamental...); elementos essenciais circunscreve o artigo 20 da Lei Fundamental. E, mais adiante: Caracterstica decisiva da ordem estatal-jurdica da Lei Fundamental , finalmente, que ela a de um estado de direito social. HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha (Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland). Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, pp. 157 e 169, respectivamente. 118 Canotilho ressalta, na Constituio portuguesa de 1976, alm da influncia da Constituio italiana de 1948 em matria de direitos fundamentais sociais e econmicos, a influncia socialista: Alm destas influncias do constitucionalismo ocidental, notam-se tambm inspiraes de outros modelos como o das constituies socialistas dos ex-pases comunistas (catlogo de direitos econmicos, sociais e culturais). CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 199. No mesmo sentido, MIRANDA, J. Op. cit. p. 364. 119 MIRANDA, J. Idem, pp. 97-98. 120 A tecnicizao e especializao crescente, a complicao das condies de vida na sociedade industrial moderna tornam necessrias interveno, guia e configurao planificadora, pelo Estado, sempre mais ampla. Elas pem o Estado diante de tarefas novas, desconhecidas para ele at agora, e efetuam a penetrao do Estado em mbitos at agora deixados a cargo da auto-regulao; elas elevam o significado do Estado para a vida econmica e social; elas aumentam a dependncia do particular das repercusses da atividade estatal. HESSE, K. Op. cit. p. 173.
116 117 115

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intermediao e negociao entre interesses e valores sociais conflituantes. O resultado mais sintomtico desta evoluo foi o reconhecimento dos direitos scioeconmicos, a terceira gerao de direitos humanos, segundo T. H. Marshall (1950).121

Tal novo modelo de Estado, correspondente fase do dito capitalismo organizado que sucedeu ao capitalismo liberal e sua constitucionalizao fez com que tal feio do estado passasse a gozar de prioridade sobre a poltica legislativa ordinria e sobre a poltica de governo quotidiana, em face da supremacia constitucional.122 Assim, no presente ciclo, as cartas constitucionais passam a consagrar, portanto, para alm de direitos e liberdades civis e polticos, direitos sociais, o que representa, ao fim e ao cabo, o advento dos direitos fundamentais sociais123 o que, toda evidncia, colocou problemas constitucionais novos, como se ver.

3.2. O advento dos direitos fundamentais sociais (Sozialen Grundrechte). Com a constitucionalizao do modelo de Estado Social, os direitos que antes eram considerados simples direitos sociais ou direitos sociais ordinrios passaram a integrar o grupo dos direitos fundamentais, ao lado dos direitos e liberdades clssicos (civis e polticos).124 Trata-se aqui do advento de um novo modelo de direitos fundamentais, os direitos fundamentais sociais (Sozialen Grundrechte), cuja estrutura, significativamente diversa daquela dos direitos fundamentais clssicos, acaba por provocar uma revoluo na concepo e na compreenso dos direitos fundamentais e, em ltima anlise, do prprio Direito Constitucional. Inicialmente, impe-se uma incurso acerca do denominado carter duplo dos direitos fundamentais, consagrado na dogmtica jusfundamental contempornea, para, em seguida, valendo-se das compreenses preliminares acerca dos direitos fundamentais, buscar compreender o alcance da elevao dos direitos sociais categoria de direitos fundamentais. Tal carter duplo assenta-se em que na atualidade os direitos fundamentais so considerados, por um lado, como direitos subjetivos do indivduo e, por outro, como elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade.125
121 122

SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 149. Nesse sentido Hesse: Os estabelecimentos de objetivos fixados jurdico-constitucionalmente obtm, com isso, primazia sobre estabelecimentos de objetivos polticos; nisso a liberdade conformadora do legislador restringida. HESSE, K. Op. cit. p. 171. 123 Importante ressaltar que o direito, de princpio legitimador da dominao poltica estatal, na perspectiva da racionalidade jurdico-formal, conforme demonstrado por Max Weber, passa a ser instrumento de legitimao. Ou seja, nas palavras de Boaventura Santos, enquanto o Estado liberal se legitimou atravs da racionalidade jurdicoformal do seu funcionamento, o Estado-providncia procurou a sua legitimao no tipo de desenvolvimento econmico e na forma de sociabilidade que julgava fomentar. SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 152. Assim verificou-se a instrumentalizao do direito, que significou sua banalizao, na tica do autor lusitano. Ibidem. 124 Conforme observa Canotilho, aps positivao dos outrora considerados direitos naturais do indivduo segue-se sua constitucionalizao. De acordo com o constitucionalista lusitano, no suficiente qualquer positivao, sendo necessria sua insero no sistema jurdico como fundamental rights, isto , com preponderncia nas fontes do direito, o que nada mais significa do que sua constitucionalizao. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 377.

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Desse modo, no primeiro plano, como afirma Konrad Hesse, os direitos fundamentais (Grundrechte) constituem direitos subjetivos, fundamentadores de status, os direitos fundamentais so direitos bsicos jurdico-constitucionais do particular, como homem e como cidado.126 J no segundo plano, Hesse assevera que, como elementos da ordem objetiva, determinante de status, limitadora de status e asseguradora de status, que inserem o particular na coletividade, os direitos fundamentais constituem bases da ordem jurdica da coletividade.127 Jos Joaquim Gomes Canotilho define os direitos fundamentais como os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos elimitados espacio-temporalmente128, definio esta que possui o condo de ressaltar a historicidade de tais direitos. Ingo Wolfgang Sarlet define os direitos fundamentais como sendo aqueles reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado129, ressaltando, portanto, a dimenso do plano de positivao constitucional, outorgador da constitucionalidade formal e da nota fundamentalidade atribuda aos direitos constantes da Carta Poltica pelo Poder Constituinte. Robert Alexy, por sua vez, define os direitos fundamentais como posies to importantes que sua outorga ou no outorga no pode restar nas mos da simples maioria parlamentar.130 Tal conceito formal, apesar das crticas que lhe podem ser opostas, tem o condo de pr em relevo a dimenso garantista da indisponibilidade dos direitos fundamentais pelo legislador ordinrio. Se se pode afirmar que a constitucionalizao e conseqente fundamentalizao dos direitos sociais importa em que estes partilhem as caractersticas dos direitos fundamentais clssicos, como a supremacia e a fundamentalidade, de rigor se reconhecer que tais direitos possuem estrutura diversa daqueles. Nesse sentido, o magistrio de Konrad Hesse, que observa que
Direitos de tal ndole, como, por exemplo, o direito ao trabalho, a uma remunerao adequada ou o direito habitao so, todavia, de estrutura totalmente diferentes como aquela dos direitos fundamentais clssicos. Eles no se deixam realizar j por ele serem organizados, respeitados e protegidos, seno pedem aes estatais para a realizao do programa social contido neles, que requerem regularmente um tornar-se ativo no s do legislador, mas tambm da administrao.131

HESSE, K. Op. cit. p.228. HESSE, K. Idem, p. 232. 127 HESSE, K. Idem, p. 239. 128 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 393. 129 SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 36. 130 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales cit.,p. 432. Traduo livre do autor. Texto original: posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar em manos de la simple mayora parlamentaria. 131 HESSE, K. Op. cit. p. 170.
126

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Trata-se da mesma distino de estrutura j referida no mbito dos ditos direitos de defesa ou direitos a prestaes em mbito ordinrio. No entanto a diferena agora resta introduzida em sede de direitos fundamentais, o que reclama, ao final, uma releitura do prprio Direito Constitucional. O advento dessa nova categoria de direitos fundamentais direitos sociais constitucionalizados acaba por evidenciar os aspectos prestacionais e a necessria postura predominantemente ativa do Estado para a efetivao dos direitos. Ainda segundo Hesse,
(...) isso significa, que as tarefas do Estado no mais se esgotam na proteo, conservao, s ocasionalmente, interveno. O Estado da Lei Fundamental Estado que planifica, guia, presta, distribui, possibilita primeiro a vida individual como social e isso posto para ele, pela frmula do estado de direito social, por causa da Constituio, como tarefa.132

Assim, tendo em vista desempenharem os direitos fundamentais diversificadas funes, no que se refere maioria dos direitos fundamentais sociais e, particularmente, dos direitos sociais prestacionais, destaca-se a dimenso da funo de prestao social. Conforme observa Jos Joaquim Gomes Canotilho, os direitos a prestaes significam, em sentido estrito, direito do particular a obter algo atravs do Estado (sade, educao, segurana social).133 exatamente tal diferena crucial entre os direitos fundamentais em geral e os direitos fundamentais sociais e sua relao de tenso para com o princpio democrtico e para com a liberdade de conformao do legislador e do administrador que levaro, ao fim e ao cabo, crise de inefetividade das disposies jusfundamentais sociais, a qual se encontra, em ltima anlise, no centro do objeto do presente trabalho, atravs da reserva do possvel. Antes de se prosseguir com o estudo faz-se necessria a incurso na temtica do advento dos direitos sociais ordinrios e dos direitos fundamentais sociais no ordenamento jurdico brasileiro, atravs de um breve escoro histrico do ordenamento jurdico-constitucional brasileiro.

HESSE, K. Idem, p. 175. Recordando-se, por relevante, que embora a Constituio da Repblica Federal da Alemanha de 1949 no tenha incorporado um rol de direitos sociais, diferentemente da Constituio de Weimar de 1919, a doutrina e a jurisprudncia constitucionais desenvolveram uma interpretao constitucional conducente ao reconhecimento de diversos direitos sociais, com base na clusula do Estado de Direito Social (Sozialstaatpostulat) e da dignidade da pessoa, bem como dos direitos de liberdade, como se ver. No obstante, os direitos fundamentais sociais so assegurados em diversas constituies alems estaduais da Federao alem, como a da Baviera (art. 166 e ss.) e a de Hessen (art. 27 e ss.). HESSE, K. Idem, p. 170. 133 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 408.

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3.3. Os direitos sociais no ordenamento jurdico-constitucional brasileiro. Cabe historiar, ainda que rapidamente, a existncia de direitos sociais nas Constituies brasileiras, para melhor compreenso da feio da atual Carta Poltica no particular, atravs de uma interpretao histrico-constitucional adequada.

Constituio de 1824 A Constituio Poltica do Imprio, outorgada em 25.03.1824 representou, segundo Jorge Miranda, um compromisso entre as idias liberais e a tradio monrquica europia.134 Conforme historia Alessandra Gotti Bontempo, a Constituio do Imprio encontra-se informada pelo ciclo constitucional que se seguiu s grandes declaraes de direitos do sculo XVIII, caracterizada, a um mesmo tempo, pela positivao dos direitos fundamentais e pela influncia liberal.135 Como observa a autora, inspirada na experincia franco-americana do sculo XVIII, a Constituio de 1824 delineava um Estado genuinamente liberal, pelo que, no se que se refere aos direitos e garantias previstos em seu Ttulo 8, no artigo 179, em trinta e cinco incisos, consagrava essencialmente direitos individuais para tutelar a liberdade, a propriedade e a segurana.136 No dizer de Miranda, em tal carta, o catlogo de direitos individuais era tambm idntico aos das Constituies liberais.137 No que diz respeito aos direitos sociais, apesar de avanada para seu tempo, a Constituio Brasileira de 1824 foi parcimoniosa, prevendo apenas a garantia aos socorros pblicos (art. 179, XXXI)138, o direito de todos os cidados instruo primria gratuita (art. 179, XXXII) e a manuteno de colgios e universidades onde seriam ministrados os conhecimentos em cincias, belas artes e artes (art. 179, XXXIV).139 No que tange ao Direito do Trabalho, inexistia qualquer disposio constitucional regulamentando as relaes capital-trabalho, segundo Amador Paes de Almeida.140 No mbito

MIRANDA, J. Op. cit. p. 226. BONTEMPO, A. G. Direitos Sociais. Eficcia e acionabilidade luz da Constituio de 1988. Curitiba: Juru, 2008, p. 29. 136 BONTEMPO, A. G. Idem, pp. 29-30. 137 MIRANDA, J. Op. cit. p. 227. 138 MARTINS, S. P. Direito da Seguridade Social. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 32. 139 BONTEMPO, A. G. Op. cit. pp. 31-32. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet afirma: Schon die monarchistische Verfassung von 1824, trotz ihrer vorwiegend liberalen Prgung, beinhaltete einige soziale Rechte, wie z.B. ein Recht auf soziale Untersttzung fr Arme und ein Recht auf Erziehung. Ou seja, Mesmo a Constituio Monrquica de 1824, no obstante seu carter predominantemente liberal, inclua alguns direitos sociais, tais como, por exemplo, o direito de assistncia dos necessitados e o direito educao. Traduo livre do autor. SARLET, I. W. Rechtsschutz und Soziale Rechte in Sdamerika ein berblick, behandelt an einigen Beispielen. Disponvel em: <http://www.issa.int/pdf/initiative/reports/4Brasilien.pdf>. Acesso em: 28.09.2008, p. 03, nota de rodap n. 05. 140 ALMEIDA, A. P. de. CLT comentada. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 04. Segundo o autor excetua-se apenas uma disposio, consistente no art. 179, 24, que proclamava que nenhum gnero de trabalho podia ser proibido. Contudo, contraditoriamente, no 25 do mesmo artigo, abolia as corporaes de ofcio,
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infraconstitucional, parcas leis esparsas versaram sobre temas justrabalhistas, como, por exemplo, a concesso de frias anuais aos funcionrios da Estrada de Ferro Central do Brasil, no ano de 1889.141 No perodo da vigncia da Carta Poltica imperial, Srgio Pinto Martins historia o surgimento do primeiro sistema de mutualismo no pas, consistente no Montepio Geral dos Servidores do Estado Mongeral, criado em 22.06.1835.142 Historia o autor, ainda, as disposies do Cdigo Comercial de 1850, assegurando aos trabalhadores a percepo dos vencimentos por at trs meses em caso de acidente imprevisto e sem culpa que inabilitasse ao trabalho (art. 79), assim como o respectivo regulamento (Regulamento n. 737, de 25.11.1850), o Decreto n. 2.711, de 1860 (regulamentador do financiamento de montepios e de sociedades de socorros mtuos) e, por fim, os Decretos n. 3.397, de 24.11.1888 (instituidor da Caixa de Socorro para o pessoal das Estradas de Ferro do Estado), n. 9.212, de 26.03.1889 (instituidor do montepio obrigatrio para os empregados dos Correios) e n. 10.269, de 20.07.1889 (estatuidor do fundo especial de penses para trabalhadores das Oficinas da Imprensa Real).143

Constituio de 1891 A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil, promulgada em 24.02.1891, acabou com o regime monrquico, instituiu o modelo da tripartio dos Poderes, afastando o Poder Moderador, instituiu o federalismo e o forma de governo presidencialista.144 Os direitos e garantias fundamentais encontravam doravante seu assento no Ttulo IV, Seo II da Carta Poltica, intitulada Declarao de Direitos, e nesta manteve-se a nfase sobre a liberdade, a propriedade e a segurana j existente na Constituio precedente.145 A despeito de alguns avanos em matria de direitos e garantias fundamentais, como a incluso do direito livre associao, a previso do direito ampla defesa, a prescrio das

consagrando, de modo inequvoco, o liberalismo no intervencionista, proclamado pelos revolucionrios franceses de 1789. Ibid. 141 ALMEIDA, A. P. de. Ibidem. Conforme observa Maurcio Godinho Delgado, em pas de formao colonial, de economia essencialmente agrcola, com um sistema econmico construdo em torno da relao escravista de trabalho como o Brasil at fins do sculo XIX , no cabe se pesquisar a existncia desse novo ramo jurdico [i.e., do Direito do Trabalho] enquanto no consolidadas as premissas mnimas para a afirmao socioeconmica da categoria bsica do ramo justrabalhista, a relao de emprego. DELGADO, M. G. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 105. 142 MARTINS, S. P. Op. cit. p. 32. 143 MARTINS, S. P. Ibidem. 144 BONTEMPO, A. G. Op. cit. pp. 34-35. Segundo Jorge Miranda, a Constituio de 1891 adaptou ao Brasil o sistema constitucional de modelo norte-americano, semelhana do que j tinham feito o Mxico e a Argentina. MIRANDA, J. Op. cit. p. 228. 145 BONTEMPO, A. G. Op. cit. pp. 35-36. Sobre o particular, observa o constitucionalista lusitano Jorge Miranda: Quanto aos direitos fundamentais (art. 72), ressaltavam como fundamentos ideolgicos uma maior exigncia de igualitarismo jurdico-formal e tendncias laicistas. O igualitarismo jurdico-formal traduzia-se num princpio de equiparao de direitos de brasileiros e estrangeiros (corpo do art. 72) e na abolio das ordens honorficas e dos ttulos de realeza ( 2). MIRANDA, J. Op. cit. p. 229.

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penas de gals e banimento e da pena de morte, ressalvadas as disposies do direito militar de guerra, assim como a instituio do habeas corpus, no que se refere aos direitos sociais verificou-se um retrocesso, haja vista um aumento do carter liberal da nova Carta, atravs da supresso das disposies do ordenamento constitucional precedente relativas aos socorros e instruo pblicos.146 Igualmente ao que se verificou em relao Constituio precedente, a Carta de 1891 no regulamentou as relaes trabalhistas.147 De forma semelhante ao panorama anterior, no que diz respeito legislao infraconstitucional, apenas algumas iniciativas legislativas lograram xito em regular as relaes entre capital e trabalho, como, por exemplo, a Lei n. 1.637, de 05.01.1907, que criou a primeira legislao sindical rural do pas.148 So outros exemplos de legislao esparsa sobre a questo social o advento do Decreto n. 439, de 31.05.1890, que versava sobre a organizao da assistncia infncia desvalida, o Decreto n. 1.313, de 17.01.1891, regulamentador do trabalho do menor, o Decreto legislativo n. 1.637, de 05.01.1907, que facultava a criao de sindicatos e cooperativas. Na seara trabalhista, de se destacar, ainda, o estabelecimento de idade mnima para o trabalho 12 anos bem como a proibio de trabalho noturno e em minas para os menores, dentre outras disposies protetivas decorrentes da promulgao do Decreto n. 17.934-A, o Cdigo de menores.149 O Cdigo Civil de 01.10.1916 Lei n. 3.071 , por sua vez, regulamentou, em seus artigos 1.216 a 1.247, os contratos de locao de servios e de empreitada.150 Ainda no que tange legislao infraconstitucional, foi regulamentado o horrio de trabalho dos comercirios e dos industririos, pelo Decreto n. 21.186, de 22.03.1932 e pelo Decreto n. 2.364, de 04.05.1932, respectivamente, assim como o foi regulamentado o trabalho das mulheres nos ramos da indstria e do comrcio, pelo Decreto n. 21.417-A, de 17.05.1932 e, ainda, foram estabelecidas as frias para a categoria dos bancrios, pelo Decreto n. 23.103, de 19.08.1933.151 Criaram-se o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio (Decreto n. 19.443, de 26.11.1930), o Departamento Nacional do Trabalho (Decreto n. 19.671-A), as Comisses Mistas de Conciliao, com o Decreto n. 21.369, de 12.05.1932, e as Inspetorias Regionais do Trabalho, pelo Decreto n. 21.690, de 12.05.1932.152
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BONTEMPO, A. G. Idem, pp. 36-37. ALMEIDA, A. P. de. Op. cit., p. 04. 148 ALMEIDA, A. P. de. Ibidem. Trata-se, com efeito, de regime jurdico pertencente ao perodo denominado fase de manifestaes incipientes ou esparsas da regulamentao justrabalhista, conforme ensina Maurcio Godinho Delgado, perodo este que se estende de 1888 (abolio da escravatura) a 1930. DELGADO, M. G. Op. cit. p. 106. Explica o autor: que prepondera [ento] no Estado brasileiro uma concepo liberal e no intervencionista clssica, inibidora da atuao normativa heternoma no mercado de trabalho. DELGADO, M. G. Idem, p. 107. 149 DELGADO, M. G. Idem, pp. 108-109. Godinho ainda sublinha a alterao da Lei de Falncias pelo Decreto n. 5.746, de 09.12.1929, instituindo privilgio aos crditos de prepostos, empregados e operrios em caso de concurso universal de credores. Idem, p. 109. 150 ALMEIDA, A. P. de. Op. cit., p. 04. 151 DELGADO, M. G. Op. cit. p. 112. 152 ALMEIDA, A. P. de. Op. cit., p. 04. DELGADO, M. G. Op. cit. pp. 110-111.

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No mbito sindical, a legislao institui uma estrutura sindical oficial, informada pelo princpio da unicidade e compreendida em uma perspectiva de colaboradora para com o Estado (Decreto n. 19.770, de 19.03.1931).153 Srgio Pinto Martins historia a instituio de aposentadoria at ento chamada penso em benefcio dos funcionrios pblicos apenas em caso de invalidez, inexistindo previso de contribuio especfica para o custeio (art. 75).154 Sempre na esteira da doutrina de Martins, insta destacar uma regulamentao mais pormenorizada dos acidentes de trabalho, levada a cabo pelo Decreto-legislativo n. 3.724, de 15.01.1919 e, sobretudo, o advento da lei apelidada Lei Eloy Chaves.155 Referido diploma legislativo (Decreto n. 4.682, de 24.01.1923) reconhecido como sendo a primeira norma a instituir a previdncia social no pas, criando as Caixas de Aposentadorias e Penses para os ferrovirios em mbito nacional, instituindo os benefcios da aposentadoria por invalidez, a dita aposentadoria ordinria (equivalente antiga aposentadoria por tempo de servio), penso em caso de morte e assistncia mdica.156 Segundo Martins, em face do carter residual da proteo ressaltando-se que a Lei Eloy Chaves restringia-se aos ferrovirios, sendo ulteriormente estendida aos empregados das empresas de servios telegrficos e radiotelegrficos pela Lei n. 5.485 de 30.06.1928 prosseguia o mutualismo, associando-se as pessoas por grupo profissional, atravs de cotizaes, com vistas formao de fundos para suportar os encargos oriundos da cobertura de determinados riscos.157 J de acordo com Maurcio Godinho Delgado, o sistema previdencirio, tambm de formao corporativa, vinculado s respectivas reas profissionais e aos correspondentes sindicatos oficiais, comeou a ser estruturado logo aps 1930, do mesmo modo que as demais instituies do modelo justrabalhista.158 O Decreto n. 19.497 de 17.12.1930 criou Caixas de Aposentadorias e Penses para os empregados em servios de fora, luz e bondes, ulteriormente estendidas a outros servios pblicos, tais quais telgrafos, gua, portos e outros e cuja regulamentao foi reformulada pelo Decreto n. 20.465, de 01.10.1931. Martins, ainda, quem observa a influncia do modelo corporativista italiano a partir da dcada de 30 do Sculo XX:
Os Institutos e Penses surgiram nos moldes italianos. Cada categoria profissional passava a ter um fundo prprio. Havia trplice contribuio: do empregado, do empregador, do governo. A contribuio dos empregadores incidia sobre a folha de pagamentos. O Estado financiava o sistema por meio de uma taxa cobrada dos artigos importados. A gerncia era exercida por um representante dos empregados, um
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DELGADO, M. G. Ibidem. MARTINS, S. P. Op. cit. p. 32. 155 MARTINS, S. P. Ibidem. 156 MARTINS, S. P. Op. cit. p. 33. 157 MARTINS, S. P. Ibidem. 158 DELGADO, M. G. Op. cit. p. 111.

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representante dos empregadores e um do governo. Alm dos benefcios de aposentadorias e penses, o instituto prestava servios de sade, internao hospitalar e atendimento ambulatorial.159

Outras inovaes a destacar no perodo constitucional em comento a criao do Instituto de Aposentadorias e Penses dos Martimos IAPM pelo Decreto n. 22.872, de 29.06.1933, do Instituto de Aposentadorias e Penses dos Comercirios IAPC com o Decreto n. 24.273 de 22.05.1934 e, por fim, a criao do Instituto de Aposentadorias e Penses dos Bancrios IAPB, atravs do Decreto n. 24.615, de 09.06.1934.160 Constituio de 1934161 A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16.07.1934 apontada como aquela que promove a ruptura com o modelo de Estado liberal, adotando pela primeira vez um modelo de Estado Social no Brasil, sob influncia, notadamente, da Constituio mexicana de 1917162, da Constituio de Weimar, de 1919163, e da Constituio espanhola de 1931.164 Segundo Jorge Miranda
A Constituio de 1934 consagrou a justia eleitoral (criada em 1932), reforou os poderes do Congresso (em especial, da Cmara dos Deputados, eleita pelo povo e pelas organizaes profissionais); previu formas de interveno do Estado na economia e direitos sociais, na linha da Constituio mexicana de 1917 e da Constituio de Weimar; introduziu o mandado de segurana, para garantia de direitos certos e incontestveis contra actos inconstitucionais ou ilegais.165

, portanto, com a Constituio de 1934 que se d a constitucionalizao dos direitos sociais, pois, conforme observa Alessandra Gotti Bontempo, ela que acrescenta aos direitos e

MARTINS, S. P. Op. cit. p. 33. MARTINS, S. P. Op. cit. p. 34. DELGADO, M. G. Op. cit. p. 111. 161 De se consignar que a Constituio de 1934 sequer chega a efetivamente entrar em vigor, sendo revogada por Getlio Vargas em 1937, com a promulgao da Carta Constitucional em 10 de novembro daquele mesmo ano. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. rev. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 84. 162 Conforme ensina Amador Paes de Almeira, a 31 de janeiro de 1917 a Constituio mexicana estabelecia, pela primeira vez, normas constitucionais de proteo do trabalhador, limitando a jornada diria em oito horas, vedando o trabalho insalubre s mulheres e aos menores de dezesseis anos. Estabelecia, como predecessor do repouso semanal remunerado, um dia de descanso, para cada seis dias de trabalho. Assegurava gestante, nos trs meses anteriores ao parto, trabalho que no exigisse considervel esforo fsico. E pioneiramente estabelecia o salrio mnimo vital sobrevivncia do trabalhador. ALMEIDA, A. P. de. Op. cit. p. 03. 163 Ainda Amador Paes de Almeida: Segue-se-lhe a Constituio de Weimar, de 11-8-1919, que colocava o trabalho sob a proteo do Estado, assegurando liberdade de associao para a defesa e melhoria das condies de vida do trabalhador. Institua, outrossim, um sistema de seguro de vida para a proteo maternidade e previdncia contra as conseqncias econmicas da viuvez, da velhice, da invalidez e dos acidentes, proclamando, outrossim, que a todo trabalhador dar-se-ia a oportunidade de adquirir, mediante seu trabalho, o necessrio subsistncia. ALMEIDA, A. P. de. Ibidem. (itlicos do original). 164 BONTEMPO, A. G. Op. cit. pp. 38-39. 165 MIRANDA, J. Op. cit. p. 232.
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garantias fundamentais clssicos, contemplados em seu Ttulo III, a declarao de direitos, os novos direitos sociais, contidos no Ttulo IV, intitulado Da Ordem Econmica e Social.166 O artigo 113 da nova Carta contemplava, j em seu caput, de maneira inovadora, o direito subsistncia, dispondo o inciso 34 que seria garantido a todos o direito de prover sua subsistncia por meio do trabalho honesto, bem como o amparo do Estado em relao aos que se encontrassem em situao de indigncia.167 nessa Carta, ainda, que surge a relativizao do clssico direito de propriedade, que passava a se subordinar ao interesse social ou coletivo, na dico do art. 113 (17), ficando a ordem econmica subordinada aos princpios da justia e da existncia digna.168 Foi ainda a Constituio de 1934 que, pela primeira vez, constitucionalizou plrimas disposies justrabalhistas em seu artigo 121. Disps, outrosim, acerca do amparo a ser conferido pelos entes federativos Unio, estados e municpios aos desvalidos.169 Inscreve-se a carta no ciclo referido como o de institucionalizao ou oficializao do Direito do Trabalho, segundo Delgado.170 O pargrafo 1 do art. 121 da Carta Poltica de 1934 instituiu o salrio mnimo capaz de satisfazer, conforme as condies de cada regio, as necessidades normais do trabalhador. A Carta estabeleceu ainda a jornada laboral de oito horas dirias, o repouso semanal remunerado e as frias anuais remuneradas, assim como criou a Justia do Trabalho, em seu artigo 122171, inicialmente integrante do Poder Executivo. A Carta Poltica em comento estabeleceu o custeio do amparo maternidade e infncia por um por cento das rendas tributrias dos trs entes da Federao, tornando-o obrigatrio em todo o territrio nacional (art. 141). Disps, ainda, acerca do direito de todos educao (art. 149), bem como vinculou receitas da Unio, dos estados e dos municpios (dez por cento da renda oriunda de impostos, no caso da primeira, e vinte por cento, no caso dos estados, no mnimo) ao desenvolvimento da educao, bem como a vinculao de vinte por cento das verbas destinadas educao ao desenvolvimento de programas na zona rural (art. 156 e pargrafo nico).172

166 BONTEMPO, A. G. Idem, p. 40. Segundo Bontempo: Sob a inspirao da Quinta Seo A Vida Econmica, da Constituio de Weimar, a Constituio de 1934 estabeleceu, pela primeira vez na histria constitucional brasileira, um ttulo especial sobre a ordem econmica e social. O primeiro artigo deste Ttulo (art. 115) transcrevia quase que literalmente o art. 151 da Constituio alem de 1919, subordinando a ordem econmica ao princpio da justia e da existncia digna. Ibid. 167 BONTEMPO, A. G. Ibidem. 168 BONTEMPO, A. G. Ibidem. 169 BONTEMPO, A. G. Idem, pp. 40-41. 170 DELGADO, M. G. Op. cit. p. 109. O autor contextualiza o incio da referida fase: O Estado largamente intervencionista que ora se forma estende sua atuao tambm rea da chamada questo social. Nesta rea implementa um vasto e profundo conjunto de aes diversificadas, mas nitidamente combinadas: de um lado, atravs de rigorosa represso sobre quaisquer manifestaes autonomistas do movimento operrio; de outro lado, atravs de minuciosa legislao instaurando um novo e abrangente modelo de organizao do sistema justrabalhista, estreitamente controlado pelo Estado. DELGADO, M. G. Idem, p. 110. 171 ALMEIDA, A. P. de. Op. cit., pp. 04-05. 172 BONTEMPO, A. G. Op. cit. pp. 41.

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Afetou parte do patrimnio da Unio, Estados e Distrito Federal aos fundos de educao, cuja manuteno visaria a outorga de auxlios a alunos necessitados, consistentes em material escolar, bolsas, assistncia alimentar, assim como mdica e odontolgica (art. 157 2).173 A Constituio de 1934 estabeleceu a obrigatoriedade de toda empresa, industrial ou agrcola com mais de cinqenta empregados proporcionar-lhes ensino primrio gratuito (art. 139). Previu, ainda, a assistncia judiciria para os necessitados, em seu artigo 113 (32).174 Segundo Srgio Pinto Martins, a Carta Poltica de 1934 j adotava a forma trplice de custeio da seguridade social, em seu artigo 121, 1, alnea h, bem como as contribuies obrigatrias.175 Em matria de aposentadoria, a Lei Fundamental de 1934 estabelecia aposentadoria compulsria para funcionrios pblicos aos 68 anos de idade, aposentadoria por invalidez integral para funcionrios pblicos com mais de trinta anos de trabalho, benefcios integrais para o funcionrio pblico vitimado por acidente de trabalho.176 Insta rememorar, no entanto, com Alessandra Gotti Bontempo, que
No obstante todas essas abundantes e importantes inovaes que representaram um marco na histria constitucional brasileira, a Constituio de 1934 teve vida curta, em razo do agravamento das condies polticas do Pas, principalmente com a aproximao da sucesso presidencial, tendo sido logo tolhida pelo golpe de Estado de 10.11.1937.177

, portanto, tal nova ordem constitucional e os regressos em matria social por ela promovidos que se deve abordar no item sucessivo.

Constituio de 1937 A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, outorgada em 10.11.1937, alcunhada Polaca, por sua franca inspirao na Constituio da Polnia de 1935, ostentava um carter autoritrio, encontrando-se influenciada pelo pensamento facista e nacionalista, fortalecendo o Poder Executivo e restringindo as prerrogativas do Legislativo.178 Os direitos e garantias fundamentais sofreram um significativo retrocesso, sendo abolidas do texto constitucional as disposies que estabeleciam o princpio da legalidade, o princpio da irretroatividade legislativa, o mandado de segurana e a ao popular (ambos

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BONTEMPO, A. G. Ibidem. BONTEMPO, A. G. Ibidem. 175 MARTINS, S. P. Op. cit. p. 34. 176 MARTINS, S. P. Ibidem. 177 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 42. 178 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 43.

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institudos pela Constituio de 1934), e ainda deixando de prever ao lado dos direitos de liberdade, segurana e propriedade, o direito subsistncia.179 A nova carta constitucional no apresentou avano, mas sim retrocesso, como j asseverado, em matria previdenciria, comparativamente s anteriores, segundo Srgio Pinto Martins.180 Alm disso, a Lei Fundamental de 1937 condicionou o exerccio dos direitos e garantias fundamentais ao bem pblico e s necessidades de defesa, bem-estar, paz e ordem coletiva, assim como segurana do Estado.181 Os direitos do trabalhador foram mantidos, grosso modo (art. 137), constituindo inovaes a previso de remunerao do trabalho noturno superior do diurno, bem como a instituir o dever de as associaes de trabalhadores assistirem seus membros naquilo que diz respeito aos procedimentos judiciais ou administrativos referentes a seguros acidentrios ou sociais.182 Alessandra Gotti Bontempo observa que a Carta de 1937
(...) relativamente ao direito do trabalho, previsto no verbete Da Ordem Econmica, estabeleceu no art. 136, que o trabalho um dever social, enunciando que o trabalho intelectual, tcnico e manual tem o mesmo direito proteo e solicitude especiais do Estado. Previu, ainda, no mesmo artigo, que a todos garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto, e este, como meio de subsistncia do indivduo, constitui um bem que dever do Estado proteger, assegurando-lhe condies favorveis e meios de defesa.183

Quanto ao direito de associao e sindicalizao, o restringiu aos sindicatos reconhecidos pelo Estado, bem como, quanto ao direito de greve, o proscreveu, atribuindo-lhe a pecha de recurso anti-social nocivo ao trabalho e ao capital, incompatvel, de resto, com os superiores interesses de produo nacional (arts. 137, 138 e 139).184 No mbito da legislao infraconstitucional, da mxima importncia destacar no perodo constitucional em comento o advento da Consolidao das Leis Trabalhistas, atravs do Decreto-lei n. 5.452, de 01.05.1943.185 Manteve a Carta de 1937, de modo geral, o direito educao primria e o estmulo ao desenvolvimento artstico e cientfico (art. 130), e previu a outorga de cuidados e garantias

BONTEMPO, A. G. Ibidem. MARTINS, S. P. Op. cit. p. 35. 181 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 44. 182 MARTINS, S. P. Op. cit. p. 35. BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 44. 183 BONTEMPO, A. G. Ibidem. No mesmo sentido ALMEIDA, A. P. de. Op. cit. p. 05. 184 ALMEIDA, A. P. de. Ibidem. BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 44. 185 ALMEIDA, A. P. de. Op. cit. p. 05. DELGADO, M. G. Op. cit. p. 112: O modelo justrabalhista ento estruturado reuniu-se, anos aps, em um nico diploma normativo, a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.5.1943). Embora o nome reverenciasse a obra legislativa anterior (consolidao), a CLT, na verdade, tambm alterou e ampliou a legislao trabalhista existente, assumindo, desse modo, a natureza prpria a um cdigo do trabalho. (itlicos do original).
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especiais em relao infncia e juventude (art. 127).186 De se ressaltar, porm, que, conforme observa Alessandra Gotti Bontempo
A Constituio de 1937, todavia, nunca chegou a ser propriamente aplicada. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta, pois, dependia, nos termos do art. 187, para que entrasse em vigor, da realizao de um plebiscito que nunca chegou a ser realizado. Houve ditadura pura e simples, sem programa, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mos de uma nica pessoa Getlio Vargas.187

Constituio de 1946 A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 18.09.1946, marcou a reconstitucionalizao e redemocratizao do pas, influenciada pelo ambiente poltico internacional nascido com o fim da Segunda Guerra Mundial e com a derrota do nazifascismo.188 Tal Carta Constitucional, de carter republicano, federativo e democrtico, ps fim ao Estado autoritrio, representando, em certa medida, um retorno ao modelo institudo com a efmera Constituio de 1934.189 Segundo Alessandra Gotti Bontempo
No campo dos direitos sociais e garantias fundamentais, disciplinados no Ttulo IV Da Declarao de Direitos, a Constituio de 1946 retomou o rol j constante da Constituio de 1934, conjugando os direitos civis e polticos aos econmicos, sociais e culturais.190

Portanto, no que diz respeito aos direitos sociais, a Constituio de 1946 seguiu a tradio de Weimar, dando proeminncia ao social, ampliando o constitucionalismo social com vistas ao fortalecimento e legitimao das instituies e ao incremento da democracia. O novo texto constitucional buscou faz-lo atravs de uma conciliao entre os princpios da livreiniciativa e da justia social, no seio de seu TtuloV, que tratava da Ordem Econmica e Social.191 Direitos trabalhistas e previdencirios foram assegurados na nova ordem constitucional (art. 157)192, sendo novidades a participao dos trabalhadores nos lucros (nos termos da lei), o seguro obrigatrio contra acidentes de trabalho, pelo empregador193, e na consagrao
BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 44. BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 45. Martins narra a pretenso de se instituir, sob a gide da Constituio de 1937, por meio do Decreto n. 7.526, de 07.05.1945, o Instituto de Seguros Sociais do Brasil ISSB, uma instituio nica de previdncia social nacional, unificando os recursos existentes em um nico fundo, o qual nunca foi implementado na prtica. MARTINS, S. P. Op. cit. p. 35. 188 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 46. 189 BONTEMPO, A. G. Idem. p. 47. Nesse sentido, Miranda: A Constituio de 1946 retomou o rumo da de 1934, conjugando a democracia liberal e a instituicionalizao dos partidos com aquisies sociais (como o direito de greve e a participao dos trabalhadores nos lucros das empresas). MIRANDA, J. Op. cit. p. 232. 190 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 47. 191 BONTEMPO, A. G. Idem, pp. 48-49. 192 MARTINS, S. P. Op. cit. p. 35. 193 MARTINS, S. P. Idem, p. 36.
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constitucional, pela primeira vez, do direito de greve (art. 158). Tratava, ainda, em seu Ttulo VI, da famlia, educao e cultura.194 A Constituio de 1946, em seu artigo 94, iou a Justia do Trabalho, at ento integrante do Poder Executivo, condio de rgo do Poder Judicirio, reafirmando o poder normativo de tal justia especializada, j consagrado na legislao infraconstitucional.195 De se destacar que sob a gide da Carta Poltica de 1946 o sistema assistencial foi padronizado pela Lei n. 3.807, de 26.08.1960, a Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS, a qual ampliou os benefcios, tendo surgido vrios auxlios, como: auxlio-natalidade, auxliofuneral, auxlio-recluso, e ainda estendeu a rea de assistncia social a outras categorias profissionais.196 Ainda so merecedoras de nota a Lei n. 3.841, de 15.12.1960 (contagem recproca), a Lei n. 4.214, de 02.03.1963 (instituidora do Fundo de Assistncia do Trabalhador Rural), a Lei n. 4.266, de 03.10.1963 (criadora do benefcio do Salrio-famlia), a Emenda Constitucional n. 11, de 31.03.1965 (introduo do princpio da precedncia da fonte de custeio) e, finalmente, o Decreto-lei n. 72, de 21.11.1966, que, unificando os institutos de aposentadorias e penses at ento existentes e centralizando a organizao previdenciria criou o Instituto Nacional de Previdncia Social INPS, implantado em 02.01.1967.197

Constituio de 1967 A Constituio do Brasil, promulgada em 24.01.1967, fruto da ordem instaurada por ocasio do golpe militar havido no Brasil em 1964, tendo sido parcialmente suspensa a Constituio de 1946 pelo Ato Institucional n. 1, de 09.04.1964. A Carta de 1967, promulgada em 24.01.1967, entrou em vigor em 15.03.1967.198 Tal Carta Poltica foi significativamente influenciada pela de 1937, notadamente no que concerne doutrina da segurana nacional, que vigia como um valor supraconstitucional de exceo. Caracterizou-se pela concentrao e centralizao do poder, com a prevalncia do Executivo e a reduo de competncias estaduais e municipais.199 Os direitos individuais sofreram uma significativa relativizao, em virtude da previso, contida no art. 151 da nova Carta, no sentido de que o abuso do direito de livre-manifestao do pensamento, do exerccio de qualquer profisso, da liberdade de reunio e da liberdade de

194 195 196

BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 49. ALMEIDA, A. P. de. Op. cit. p. 06. MARTINS, S. P. Op. cit. p. 36. 197 MARTINS, S. P. Idem, pp. 36-37. 198 MARTINS, S. P. Idem, p. 37. BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 51. 199 BONTEMPO, A. G. Idem, p. 52. A concentrao de poder conheceu seu pice com a edio do Ato Institucional n. 5, em 13.12.1968. BONTEMPO, A. G. Idem, p. 53.

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associao, assim como dos direitos polticos, com vistas a atentar contra a ordem democrtica, importaria em suspenso dos direitos polticos, de dois a dez anos.200 Conforme observa Amador Paes de Almeida, a prevalncia dos atos da revoluo significou reiteradas intervenes nas entidades sindicais, com forte inibio dos pleitos por melhorias trabalhistas e das greves, combatidas freqentemente com o uso do aparato repressivo policial. Limitou-se, ainda, o poder normativo da Justia do Trabalho, condicionando-o observncia da poltica salarial do governo.201 Segundo Alessandra Bontempo
A ordem econmica e social, disciplinada no Ttulo III da Constituio de 1967, recebeu um tratamento mais liberal, restringindo as hipteses de interveno no domnio econmico. Inovou, porm, ao possibilitar a desapropriao, mediante pagamento de prvia e justa indenizao por ttulos da dvida pblica, para fins de reforma agrria.202

Por outro lado, conforme observa a autora, o art. 158 da nova Constituio ampliou o elenco dos direitos dos trabalhadores, garantindo o salrio-famlia a ser pago aos seus dependentes, prevendo colnias de frias e clnicas de repouso, recuperao e repouso a serem mantidas pela Unio (!), e a aposentadoria com proventos integrais para a mulher aos 30 anos de trabalho.203 Manteve o direito educao (arts. 167 4, 168, caput e 1 e 170), o incentivo pesquisa cientfica e tecnolgica e o amparo cultura (arts. 171, pargrafo nico e 172). Com a edio, em 13.12.1968, do Ato Institucional n. 05, os direitos e garantias fundamentais experimentaram um significativo revs, eis que o mesmo possibilitava ao governo a suspenso de garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, suspendia a garantia do habeas corpus em casos de crimes polticos contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular, excluindo, ainda, da apreciao do Poder Judicirio os atos praticados com base nele e outros atos complementares (arts. 6, 10 e 11). Em matria previdenciria no houve inovaes significativas pela Constituio de 1967, repetindo seu artigo 158 o art. 157 da Carta Poltica anterior. De se destacar apenas a previso de repouso remunerado gestante, anterior e ulterior ao parto (inciso XI) e a previso do seguro-desemprego (inciso XVI), ulteriormente regulamentado pela Lei n. 4.923 de 1965 com a denominao auxlio-desemprego.204 No que se refere legislao infraconstitucional do perodo, de se destacar a integrao do seguro de acidente de trabalho no sistema previdencirio, levada a cabo pela Lei n. 5.316, de 14.09.1967, a extenso da previdncia social ao trabalhador rural, feita pelo Decreto-lei n. 564,

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BONTEMPO, A. G. Idem, p. 52. ALMEIDA, Amador Paes de... p. 06. 202 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 52. 203 BONTEMPO, A. G. Idem, p. 53. 204 MARTINS, S. P. Op. cit. p. 37.

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de 01.05.1969, e a ulterior complementao e amplicao do Plano Bsico de Previdncia Social Rural, efetivada pelo Decreto-lei n. 704, de 24.07.1969.205

Emenda Constitucional n. 1, de 1969. A Emenda Constitucional n. 01 de 17.10.1969 interpretada por parte considervel da doutrina constitucionalista uma Carta Constitucional, verdadeira expresso do Poder Constituinte originrio, haja vista no ter respeitado os limites traados pela Constituio de 1967.206 Sua origem castrense, eis que consistia em fruto da ditadura militar ento instaurada no pas, teve por conseqncia que a Carta aportasse inmeras restries a direitos civis e polticos e, embora no tenha tido maiores repercusses sobre os direitos sociais, reduziu o grau de interveno do Estado na economia.207 A previdncia social e o direito do trabalho foram regulados pelo artigo 165 da nova Constituio, o qual praticamente repetia o disposto sobre a matria pela Constituio de 1967, segundo Martins.208 A Emenda n. 01 de 1969 manteve o condicionamento do poder normativo da justia especializada laboral poltica salarial governamental, instaurado com a Carta de 1967, bem como consagrou, embora apenas nominal e simbolicamente, o direito de greve, cujo exerccio restava obstaculizado em virtude da normativa draconiana que o regulava.209 De se destacar, no perodo constitucional em referncia, o advento da Emenda Constitucional n. 11, de 25.05.1971, que introduziu no ordenamento jurdico-constitucional ptrio a aposentadoria integral para o magistrio aos 30 e 25 anos de exerccio efetivo, para homens e mulheres, respectivamente.210 Tambm merecem destaque a incluso dos empregados domsticos na categoria de segurados obrigatrios da Previdncia Social, o que foi feito pela Lei n. 5.859, de 08.07.1973, a criao do benefcio previdencirio do salrio-maternidade pela Lei n. 6.136, de 07.11.1974, a criao do benefcio do amparo aos maiores de 70 anos ou invlidos pela Lei n. 6.179, de 11.12.1974, o estabelecimento da contagem recproca de tempo de servio em relao ao servio pblico federal e atividade privada pela Lei n. 6.226, de 14.07.1975, a instituio de benefcios previdencirios para trabalhadores rurais e seus dependentes pela Lei n. 6.260, de

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MARTINS, S. P. Ibidem. BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 54. MIRANDA, J. Op. cit. pp. 232-233. 207 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 58. 208 MARTINS, S. P. Op. cit. p. 37. 209 ALMEIDA, A. P. de. Op. cit. p. 06. 210 MARTINS, S. P. Op. cit. p. 38.

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06.11.1975 e a instituio do seguro-desemprego, pelo Decreto-lei n. 2.283, de 27.02.1986, dentre outras inovaes.211

Constituio de 1988 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada pela Assemblia Nacional Constituinte em 05.10.1988 representou o pice do novo processo de redemocratizao do pas.212 No Ttulo I da nova Carta, intitulado Dos Princpios Fundamentais, composto de quatro artigos (1 a 4), estabelece a Constituio vigente que so fundamentos da Repblica, dentre outros, a dignidade da pessoa (art. 1, III) e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV), assim como institui como finalidades da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), a erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III), e ainda a promoo do bem de todos, sem discriminao (art. 3, IV).213 Ainda no Ttulo I, institui como princpio regente das relaes internacionais do pas, dentre outros, a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II), a autodeterminao dos povos (art. 4, III), bem como a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4, IX).214 Ressalta Jorge Miranda que diversamente de todas as anteriores Constituies, a de 1988 ocupa-se dos direitos fundamentais com prioridade em relao s demais matrias.215 O longo rol de direitos e garantias fundamentais da Carta Poltica de 1988 inicia-se em seu artigo 5, o qual conta, atualmente, com setenta e oito incisos, prolongando-se as disposies jusfundamentais para os artigos 6, que versa sobre direitos sociais, e 7, que versa sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais em seus trinta e quatro incisos.216

MARTINS, S. P. Idem, p. 38-39. Evidentemente merecem destaque as alteraes promovidas pela Lei n. 6.439, de 01.07.1977, instituidora do Sistema Nacional de Previdncia e Assistncia Social SINPAS, constitudo da integrao das atividades da previdncia social, da assistncia mdica e da assistncia social, atravs dos seguintes rgos componentes: Instituto Nacional de Previdncia Social INPS, o Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social INAMPS, a Fundao Legio Brasileira de Assistncia LBA, a Fundao Nacional do BemEstar do Menor FUNABEM, a Empresa de Processamento de Dados da Previdncia Social DATAPREV, o Instituto de Administrao Financeira da Previdncia Social IAPAS e, finalmente, a Central de Medicamentos CEME. MARTINS, S. P. Idem, p. 39. 212 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 59. Sobre as semelhanas entre a Constituio brasileira de 1988 e a Constituio lusitana de 1976, Jorge Miranda: Em contrapartida, ultrapassando o autoritarismo, as Constituies actuais de ambos os pases a de 1976 em Portugal e a de 1988 no Brasil apresentam muitos traos em comum: a extenso das matrias de relevncia constitucional, o cuidado posto na garantia dos direitos de liberdade, a promessa de numerosos direitos sociais, a descentralizao, a abundncia das normas programticas. MIRANDA, J. Op. cit. p. 225. 213 MIRANDA, J. Idem, p. 234. BONTEMPO, A. G. Op. cit. pp. 62-63. 214 BONTEMPO, A. G. Idem, p. 63. 215 MIRANDA, J. Op. cit. p. 235. No mesmo sentido, Alessandra Bontempo: a Constituio de 1988 privilegia a temtica dos direitos e garantias fundamentais, inserindo-os, ao contrrio das constituies anteriores, logo no incio da Carta (...) alm de inclu-los dentre as clusulas ptreas, isto , dentre o ncleo imodificvel da Constituio. BONTEMPO, A. G. Ibidem. 216 BONTEMPO, A. G. Idem, p. 63 e seguintes. MIRANDA, J. Op. cit. p. 235.

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Consagra a liberdade de organizao profissional e sindical em seu artigo 8, assegura o direito de greve em seu artigo 9, bem como a representao dos trabalhadores e empregadores em rgos colegiados pblicos que discutam ou deliberem acerca de seus interesses profissionais e previdencirios, no artigo 10, bem como a eleio de representante dos empregados nas empresas com mais de 200 assalariados em seu artigo 11. Sobre o tema dos direitos sociais fundamentais da Constituio brasileira de 1988, observa Jorge Miranda que
Os direitos sociais abrangem tanto a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desempregados como os direitos dos trabalhadores atinentes segurana do emprego, ao salrio, associao sindical, greve e participao (arts. 6 a 11).217

Alessandra Gotti Bontempo, por sua vez, destaca que

Ao conjugar direitos civis e polticos aos direitos econmicos, sociais e culturais, a Carta de 1988 endossa a concepo contempornea de direitos humanos, demarcada pela Declarao Universal de 1948, e reafirmada pela Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993, acolhendo, por conseguinte, o princpio da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, pelo qual o valor da liberdade se conjuga ao valor da igualdade, no havendo como divorciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade.218

Do conjunto das disposies constitucionais jusfundamentais depreende-se a adoo, pelo Poder Constituinte originrio, de um modelo de Estado Social, nas palavras de Botempo necessariamente intervencionista e planejador, com objetivos expressos de realizar a promoo da justia social no Pas, de carter nitidamente dirigente.219 Nesse sentido, constata Luciano Benetti Timm que
No h como negar que a Constituio obriga a implementao pelo Estado de direitos sociais de natureza fundamental como educao, sade e mesmo um certo grau de assistencialismo social. Nem poderia ser diferente diante da preocupao do constituinte com a justia social e da adoo de um modelo social de Estado (Welfare State).220

De se repisar que o Constituinte de 1988, cioso da necessidade de propiciar meios de efetivao do modelo de Estado Social constitucionalmente delineado e da histrica sndrome de ineficcia das disposies jusfundamentais sociais contidas em Cartas Constitucionais anteriores, como as de 1934 e 1946, em face da ausncia de previso de tais mecanismos, instituiu novos instrumentos, como o mandado de injuno, o mandado de segurana coletivo e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.221
MIRANDA, J. Ibidem. BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 64. Os argumentos da interdependncia e da indivisibilidade sero aprofundados adiante. 219 BONTEMPO, A. G. Op. cit. p. 66. 220 TIMM, L. B. Op. cit. p. 61. 221 BONTEMPO, A. G. Op. cit. pp. 66-67.
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Alm dos direitos sociais elencados dos artigos 6 a 11, a matria encontra disposies importantes nos Ttulos VII e VIII da Carta Poltica, a versarem, respectivamente, sobre a ordem econmica e financeira e sobre a ordem social.222 Detendo-se com ateno um pouco maior no art. 6, de se frisar que o mesmo contempla, como direitos sociais, o direito educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, a proteo maternidade, a proteo infncia e a assistncia aos desamparados.223 Particularmente relevantes, no particular, so as disposies constantes no Ttulo VIII, disciplinador da ordem social, notadamente aquelas insertas no Captulo II, voltado seguridade social, no Captulo III, dedicado educao, cultura e ao desporto e no Captulo VII, dedicado temtica da famlia, da criana, do adolescente e do idoso.224 No mbito das disposies constitucionais justrabalhistas, a Constituio Federal de 1988 trouxe significativas inovaes, merecendo destaque a garantia do salrio mnimo familiar, a garantia da irredutibilidade salarial, o adicional de cinqenta por cento sobre o valor da hora normal para remunerao do trabalho noturno, licena estvel e remunerada gestante de 120 dias, dcimo terceiro salrio integral, reduo da carga horria semanal para 44 horas, reduo da jornada diria de 8 para 6 horas, na hiptese de trabalho desenvolvido em regime de turnos ininterruptos de revezamento, elevao da prescrio dos crditos trabalhistas para cinco anos, extino da estabilidade empregatcia, j substituda pelo regime do Fundo de Garantia por Tempo de Sevio, dentre outras alteraes.225 No que se refere questo sindical, houve progresso significativo, consistente na introduo, pela nova ordem constitucional, do princpio da liberdade sindical, conforme disposio contida no inciso I do artigo 8 da nova Carta, bem como pela valorizao da atuao sindical e da negociao coletiva.226 Maurcio Godinho Delgado destaca, ainda, dentre as inovaes e os traos marcantes da nova ordem jurdico-constitucional instaurada em 1988, a pronunciada linha isonmica propugnada pela nova Carta (art. 7, caput e XXXIV), a ampliao da dita licena partenidade, a ampliao do aviso-prvio de 8 para 30 dias, bem como o aumento do acrscimo rescisrio sobre os valores depositados em conta vinculada do empregado a ttulo de FGTS.227 Em matria de seguridade social, tratada pela nova Constituio em seus artigos 192 a 204, foram reunidas sob a referida expresso a Previdncia Social, a Assistncia Social e a

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BONTEMPO, A. G. Idem, p. 72. BONTEMPO, A. G. Idem, pp. 71-72. A autora recorda, ainda, que o direito moradia foi acrescentado ao rol de direitos sociais do art. 6 pelo Poder Constituinte derivado, atravs da Emenda Constitucional n. 26, de 14.02.2000. BONTEMPO, A. G. Idem, p. 72. 224 BONTEMPO, A. G. Ibidem. 225 ALMEIDA, A. P. de. Op. cit. pp. 06-07. 226 ALMEIDA, A. P. de. Op. cit. pp. 07. DELGADO, M. G. Op. cit. p. 124. 227 DELGADO, M. G. Idem, p. 127.

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Sade.228 Disps o art. 58 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias sobre a reviso dos valores dos benefcios de prestao continuada da Previdncia Social, para a manuteno de seu poder aquisitivo, estabelecendo prazo para a apresentao de projetos de lei relativos ao custeio e aos planos de benefcios no art. 59 do Ato.229 No plano infraconstitucional, em matria de seguridade social, sob a nova Carta foram fusionados o Instituto de Administrao Financeira da Previdncia Social IAPAS e o Instituto Nacional da Previdncia Social- INPS, dando lugar ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, autarquia federal vinculada ao Ministrio do Trabalho e Previdncia Social (Lei n. 8.029, de 12.4.1990).230 A lei n. 8.080, de 19.9.1990 regulou a sade, ao passo que as leis n. 8.212 e 8.213 passaram a regular, respectivamente, o custeio da seguridade social e os benefcios da Previdncia Social, e a Lei n. 8.742, de 7.12.1993 regulou a assistncia social.231 Diversas leis e reformas constitucionais alteraram significativamente o sistema previdencirio, notadamente as leis ns. 9.701, 9.703, 9.711, 9.715, 9.718, 9.720, 9.732, 9.876, bem como as Emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 29/2000.232 Dentre esta legislao, cabe ressaltar a Lei n. 9.876, de 26.11.1999, a qual, atravs da criao do denominado fator previdencirio incluiu a expectativa de vida do beneficirio no clculo dos benefcios previdencirios, bem como a Emenda Constitucional n. 20/1998, que alterou o sistema previdencirio, e, enfim, a Emenda Constitucional de n. 29/2000, que estabeleceu o mnimo de recursos a serem aplicados em aes e servios pblicos de sade.233 Elaborado o presente escoro que explicita os avanos e retrocessos sofridos pela poltica social ao longo do processo histrico, culminando com a constitucionalizao dos direitos sociais e sua conseqente fundamentalizao na Carta Poltica de 1988, inserindo tal diploma no ciclo do constitucionalismo social, de se investigar o advento do movimento terico, poltico e filosfico denominado neoliberalismo, e seu impacto em relao compreenso acerca do Estado Social.

3. A virada neoliberal e o refluxo ao Estado Mnimo.

3.1. O advento do pensamento neoliberal e da globalizao econmica: ou do Estado-providncia ao Mercado-providncia.234

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MARTINS, S. P. Op. cit. p. 39. MARTINS, S. P. Idem, p. 40. 230 MARTINS, S. P. Ibidem. 231 MARTINS, S. P. Ibidem. 232 MARTINS, S. P. Idem, p. 41. 233 MARTINS, S. P. Ibidem. 234 A expresso mercado-providncia aqui adotada advm de Rosanvallon: Poderamos igualmente desenvolver aqui toda a ambiguidade do termo providncia adotado por Smith, o qual oscila, na Teoria dos sentimentos morais, entre uma concepo religiosa e artificialista e uma concepo mecnica. Este problema situa-se no centro da

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Preliminarmente abordagem do tema do pensamento neoliberal propriamente dito, insta visitar o magistrio de Nicholas Barr, citado por Robert Holcman, com relao s correntes tericas relevantes para a compreenso do Estado Social. O autor afirma que para analisar o Estado-providncia afigura-se til distinguir trs grandes correntes tericas, a individualista, a liberal e a coletivista.235 Segundo o autor, a corrente que denomina individualismo se inscreve na linhagem da liberalismo puro novecentista, dividindo-se entre os individualistas partidrios dos direitos naturais e os individualistas ditos empricos.236 Conforme esclarece o autor, os primeiros julgam a interveno estatal moralmente contra-indicada, ressalvadas situaes muito excepcionais, inscrevendo-se em tal linha de pensamento, dentre outros, Robert Nozick, que defende a idia de propriedade como direito natural, considerando a tributao um roubo e combatendo a funo redistributiva do Estado. Os segundos, sendo os herdeiros modernos da tradio liberal clssica, no se opem interveno estatal com fundamento em razes morais, mas porque tal interveno conduziria, em sua opinio, a uma reduo do bem estar global. Nesta linha se inserem nomes como os de Friedrich August Von Hayek e Milton Friedman.237 O trao comum a ambas as correntes assim descrito pelo autor:
Em ambos os casos, eles analisam a sociedade considerando seus membros isoladamente (e no em termos de grupo ou de classe social), do um largo espao liberdade individual e sustentam resolutamente a propriedade privada e os mecanismos de mercado. O papel do Estado em matria de fiscalidade e de redistribuio encontra-se, assim, estreitamente circunscrito.238

ainda Nicolas Barr quem define as teorias liberais como a variante moderna do liberalismo reformista, vinculadas, no mbito filosfico, ao utilitarismo e a tericos tais quais Beveridge e Keynes. Segundo Barr, cujas lies so sumarizadas por Holcman
Esta teoria comporta trs caractersticas determinantes. Primeiramente, a anlise das sociedades privilegia os indivduos que so membros destas. Em segundo lugar, a propriedade privada dos meios de produo, de distribuio e de intercmbio um evoluo do conceito de mo invisvel no autor. De tal ponto de vista seria legtimo distinguir duas representaes paralelas : o mercado-providncia e o Estado-providncia. Traduo livre do autor. Texto original : On pourrait galement dvelopper ici toute lambigut du terme providence chez Smith qui oscille, dans la Thorie des sentiments moraux, entre une conception religieuse et artificialiste, et une conception mcanique. Ce problme est au centre de lvolution du concept de main invisible chez lui. De ce point de vue il srait lgitime de distinguer deux rpresentations parallles : le march-providence et ltat-providence. ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 26. 235 HOLCMAN, R. Op. cit. p. 29. Traduo livre do autor. Texto original: pour analyser lEtat-providence, il est utile de distinguer trois grands courants thoriques, individualiste, libral et collectiviste. 236 HOLCMAN, R. Idem, p. 29. 237 HOLCMAN, R. Idem, pp. 29-30. 238 HOLCMAN, R. Idem, p. 30. Traduo livre do autor. Texto original: Dans les deux cas, ils analysent la socit en considerant ses membres isolement (et non en termes de groupe ou de classe sociale), donnent une large place la libert individuelle et soutinennent rsolument la proprit prive et les mcanismes du march. Le rle de lEtat en matire de fiscalit et de redistribution se trouve ainsi troitement circonscrit.

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aspecto contingente e no essencial doutrina; ou, dito de outro modo, o estatuto da propriedade privada expressamente definido no como sendo um fim em si, mas um meio de se chegar a objetivos estratgicos. Em ltimo lugar, as teorias liberais comportam um princpio de distribuio que, interpretado como convm e levando em conta certas hipteses concretas, reveste-se de aspectos igualitrios, em outros termos, em certos casos, a redistribuio das rendas uma funo legtima do Estado.239

Por fim, Holcman sumariza as lies de Barr sobre as mltiplas e variadas teorias coletivistas, examinando mais detidamente, por razes evidentes, as correntes marxistas. Discorrendo sobre o pensamento de Marx, o autor assevera que
Ele supe que a sociedade industrial compe-se de classes sociais estreitamente definidas por sua relao para com os meios de produo. A propriedade privada no desempenha seno um papel limitado, a alocao e a repartio dos recursos encontrando-se no primeiro plano das preocupaes do Estado.240

Aqui sero objeto de anlise as teorias que se inscrevem na linha terica classificada como individualismo por Nicholas Barr, mas que mais comumente so referenciadas como teorias neoliberais na contemporaneidade.241 O advento do modelo de Estado Social, que em sua forma plena efetivamente existiu em um pequeno nmero de pases desenvolvidos ou centrais242, de ser atribudo a uma conjuno especfica de fatores, dentre os quais o nvel de desenvolvimento industrial, tecnolgico e econmico, o ambiente poltico-filosfico e, notadamente, a repartio das foras polticas entre as classes sociais.243

HOLCMAN, R. Ibidem. Traduo livre do autor. Texto original: Cette thorie comporte trois caractristiques dterminantes. Premirement, lanalyse des socits privilgie les individus qui en sont membres. Deuximement, la proprit prive des moyens de production, de distribution et dchange est un aspect contingent et non essentiel la doctrine ; autrement dit, le statut de la proprit prive est expressement dfini comme tant non pas une fin en soi, mais un moyen de parvenir des objectives stratgiques. En dernier lieu, les thories librales comportent un principe de distribution qui, interpret comme il convient et compte tenu de certaines hypothses concrtes, revt des aspects galitaires, en autres termes, dans certains cas, la redistribution des revenus est une fonction lgitime de lEtat. 240 HOLCMAN, R. Ibidem. Traduo livre do autor. Texto original: Il [Marx] suppose que la socit industrielle se compose de classes sociales troitement dfinies par leur rapport aux moyens de production. La proprit prive ne joue quun rle limit, lallocation et la rpartition des ressources figurant au premier plan des procupations de lEtat. 241 guisa de esclarecimento e seguindo a lio de Ana Cristina Laurell, a expresso polissmica neoliberalismo pode significar: a) uma poltica econmica com caractersticas especficas, como reduo de despesas e de dficits pblicos, congelamento e queda salariais, liberao de preos, restries creditcias, elevao da taxa de juros, desvalorizao da moeda, liberalizao do comrcio exterior, dentre outros; b) uma ideologia ou filosofia econmica, cujo contedo bsico reside numa viso (e pregao) ultra-apologtica do mercado, sustentando-se que este, atravs da lei do valor, garante o pleno e eficiente aproveitamento dos recursos econmicos; e, finalmente, c) um certo padro de acumulao, vigente hic et nunc. Proveitosa, ainda, de definio de Gran Therborn, segundo o qual o neoliberalismo consiste em uma estrutura ideolgica e poltica que acompanha uma transformao histrica do capitalismo moderno. Ambos citados por LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 162, nota de rodap n. 364. 242 A despeito da ampla circulao do modelo em nvel constitucional referida precedentemente, a implementao efetiva do Estado Social deu-se em um numero relativamente reduzido de pases desenvolvidos. 243 Boaventura de Sousa Santos destaca que o alargamento do direito de voto e a organizao dos interesses sociais sectoriais (muitas vezes antagnicos) em organizaes patronais e sindicatos evidenciaram ainda mais o carcter classista da dominao poltica. medida que as prticas de classe se traduziram em poltica de classe, os sindicatos e os partidos operrios entraram na cena poltica, at ento exclusivamente ocupada pelo partidos oligrquicos e pelas organizaes burguesas. SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 147.

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Compreende-se no ltimo item, sobretudo, a fora dos partidos operrios e do movimento sindical em geral em dado momento histrico, fatores estes decisivos ao pacto entre classes sociais que caracterizou a adoo do que se compreende como Estado Social em diversos pases. Da que a manuteno do Estado Social esteja intimamente relacionada com a permanncia de uma situao de equilbrio sempre instvel e relativo , situao esta que, alm de no ter existido em todos os pases, veio, ao final, a sofrer severos reveses em virtude de alteraes no mercado mundial, na relao de foras entre classes no interior dos Estados nacionais e de outros fatores, o que deflagrou a propalada crise do Estado-providncia, a qual, segundo Pierre Rosanvallon, possui uma trplice dimenso financeira, de eficcia econmica e social-cultural.244 No presente tpico analisar-se-, em primeiro lugar, o pensamento hegemnico da contemporaneidade denominado neoliberalismo. Em seguida, buscar-se- averiguar o impacto do fenmeno da globalizao neoliberal na situao que permitia a manuteno do Estado Social. A interveno estatal na economia, os modelos e tipo keynesiano e do Estado Social intimamente vinculados geraram descontentamento em determinados segmentos da sociedade e constituram alvo de crticas por parte de tais setores, notadamente as elites econmicas, especialmente em virtude da regulao do mercado.245 Segundo Pierre Rosanvallon, a crise do Estado Social e o neoliberalismo so fenmenos to estreitamente relacionados que o retorno do liberalismo e a crise do keynesianismo so as duas faces complementares de um mesmo movimento.246 Como reao ao Estado Social surgiu, j em meados da dcada de quarenta do sculo passado, um amplo movimento poltico, econmico e filosfico que apregoava um retorno ao absentesmo estatal, pelo que passou a se denominar neoliberalismo247, significativamente apelidade por Antnio Jos Avels Nunes de contra-revoluo monetarista248. Segue-se aqui a lio de Abili Lzaro Castro de Lima, com espeque em Perry Anderson:

244 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 13. No presente estudo sero de maior relevo a compreenso de elementos da primeira e da ltima dimenses. 245 Do mesmo modo que, em perodos histricos mais remotos, as Poor laws inglesas j haviam sido objeto de acirradas crticas, como entraves ao mercado, por parte de tericos como Smith, Malthus e Ricardo. ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 144. 246 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 59. Traduo livre do autor. 247 Nesse sentido, tal corrente de pensamento no se caracteriza como conservadora, mas como verdadeiramente reacionria, eis que prega um retorno ao liberalismo, superado pelo advento do Estado Social. Verifica-se uma verdadeira inverso no processo histrico. Conforme observa Gilmar Antonio Bedin em seu artigo Hayek, o direito e a justia. O ( eo)Liberalismo Avanando para o passado, publicado no livro Os Direitos do Homem e o neoliberalismo, do mesmo autor, as idias que eram consideradas modernas at a dcada passada, hoje so vistas como smbolo do atraso. As idias que eram consideradas como o smbolo do atraso at a dcada passada, hoje so veiculadas como sendo o emblema da mais perfeita e desejada modernidade. Assim, o velho, num passe de mgica, ficou novo e o novo, num piscar de olhos, ficou velho, dando o mundo um giro, em poucos anos, de 180 graus. BEDIN, G, A. Op. cit. p. 151. 248 NUNES. A. J. A. Op. cit., p. 9.

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O neoliberalismo nasceu aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, nos pases europeus e nos Estados Unidos, onde prevalecia o capitalismo. Trata-se de um movimento de reao, em mbito terico e poltico, ao Estado Social, o qual implementava medidas intervencionistas na sociedade e no mercado, garantindo e tutelando os direitos sociais e o bem-estar da populao.249 (destaques ausentes do original).

O elemento seminal do neoliberalismo, no mbito terico, foi o escrito intitulado O Caminho da Servido, de 1944, da autoria de Friedrich August Von Hayek, texto no qual o autor critica a regulao estatal do mercado, defendendo constituir a mesma uma ameaa para a liberdade, tanto econmica quanto poltica.250 O autor publicou ainda, ulteriormente, as obras Os Fundamentos da Liberdade, publicado em 1960, e Direito, legislao e liberdade, cujos volumes I a III foram originalmente publicados, respectivamente, em 1973, 1976 e 1979.251 Para Friedrich August Von Hayek a supresso dos obstculos liberdade humana conducente satisfao do crescente nmero de desejos do ser humano, pelo que reputava o terico ser desejvel reduzir as regulaes e restries do mercado, deixando fluir as foras espontneas da sociedade.252 Segundo o autor, o socialismo no consistia no caminho para a liberdade, mas sim no caminho para a servido, razo do ttulo de seu livro de 1944. Seu pensamento era favorvel concorrncia como instrumento de auto-regulao do mercado e, portanto, revela-se fortemente refratrio substituio do mecanismo da concorrncia por outros mecanismos menos eficazes na coordenao dos esforos individuais.253 No pensamento neoliberal propugnado por Hayek a concorrncia passa a ser compreendida como verdadeiro princpio de organizao social.254 Para Friedrich Hayek o direito desempenharia um papel importante na medida em que propiciaria um sistema legal apropriado para a tutela da concorrncia e das instituies sobre as quais se baseia o mercado, como a moeda.255

249 LIMA, A. L. C. de. Op. cit. pp. 157-158. O carter de movimento de combate ao estado interventor era assumido claramente: Em 1947, Hayek convocou um grupo de economistas, cientistas polticos e filsofos (dentre eles adversrios do Estado Social europeu e do ew Deal norte-americano) que comungavam do seu pensamento para uma reunio em Mont Saint Plerin, na Sua, oportunidade na qual foi fundada a Sociedade de Mont Plerin, que se reunia a cada dois anos, cujo [...] propsito era combater o keynesianismo e o solidarismo reinantes e preparar as bases para um outro tipo de capitalismo, duro e livre de regras para o futuro. (itlicos do original). LIMA, A. L. C. de. Idem, pp. 159-160. 250 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 158. Tal corrente de pensamento tornar-se-, adiante, verdadeiramente hegemnica. BEDIN, G. A. Op. cit., p. 151. Friedrich Hayek era membro de uma famlia com forte tradio intelectual na rea das cincias da natureza, o que explicaria em certo grau, segundo Gilmar Bedin, um trao evolucionista que revela-se como estruturante de seu pensamento. BEDIN, G. A. Idem, p. 154. 251 BEDIN, G, A. Idem. p. 155. 252 LIMA, A. L. C. de. Op. cit. pp. 165-166. 253 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 166. 254 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 167. 255 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 168.

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Embora no se afigure totalmente refratrio a qualquer regulao, como j visto, o pensador subordina a regulao concorrncia, conferindo primazia a esta ltima, enunciando seu princpio em defesa da concorrncia e pela ausncia de regulao do mercado, segundo o qual uma poltica de liberdade para o indivduo a nica que de fato conduz ao progresso.256 So chaves para compreender o pensamento de Hayek algumas dicotomias estruturantes de suas teorizaes, quais sejam, a distino entre racionalismo evolucionista e racionalismo construtivista e, como conseqncias, o par kosmos e taxis, o par nomos e thesis equivalente ao par direito e legislao , a dade catalaxia e justia social e, por fim, como desdobramento ltimo sociedades abertas e sociedades planificadas.257 August Friedrich Von Hayek combate duramente o racionalismo construtivista, que compreende as instituies sociais como deliberadamente criadas pelo homem e, portanto, dotadas de uma teleologia especfica, bem como a distino entre fenmenos naturais e fenmenos artificiais, baseada naquele.258 Distinguindo, por sua vez, fenmenos naturais, fenmenos artificiais estes criados pelo desgnio humano e fenmenos resultantes da ao humana estes no criados deliberadamente pelo desgnio humano, embora decorrentes das aes dos homens Hayek defende o racionalismo evolucionista, segundo o qual tal terceira espcie de fenmenos sociais obedeceria a uma lgica prpria, tendo sido criada pelo processo da evoluo e sendo, portanto, independente de qualquer teleologia.259 Segundo Hayek, o racionalismo construtivista, em sua tica equivocado, encontra-se base de todas as propostas de reformas sociais, de modo que rene, em uma nica rubrica de tendncias totalizantes, regimes to diversos quanto os comunistas, nazistas, fascistas e as democracias modernas de carter social.260 Hayek apoia-se no racionalismo evolucionista para refutar a base do racionalismo construtivista, segundo a qual as instituies sociais, por serem criadas pela vontade humana, por ela poderiam ser modificadas.261 O evolucionismo, em Hayek, o fator determinante para a negao da possibilidade de alterao deliberada da sociedade pela ao humana. Da dicotomia entre racionalismo construtivista e racionalismo evolucionista decorrem as demais dicotomias estruturantes do pensamento do autor, conforme observa Gilmar Antonio Bedin. A primeira delas constituda pelo par kosmos e taxis, ou seja, ordem resultante da evoluo e ordem feita ou fabricada.262

LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 169. BEDIN, G, A. Op. cit. p. 136. 258 BEDIN, G, A. Ibidem. 259 BEDIN, G, A. Ibidem. 260 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 137. 261 BEDIN, G, A. Ibidem. 262 BEDIN, G, A. Idem. p. 138. Conforme esclarece Bedin, para Hayek, ordem deve ser compreendida como uma condio em que mltiplos elementos de vrios tipos se encontram de tal maneira relacionados entre si que, a partir
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O racionalismo construtivista serve de base, a toda evidncia, idia de taxis ou ordem feita, isto , deliberadamente fabricada pelo desgnio humano e, portanto, por ele modificvel, alm de ser dirigida a fins. J o racionalismo evolucionista fundamenta a compreenso de kosmos ou ordem decorrente da evoluo, que prega radicar a origem das instituies no interior do sistema, a partir de um processo evolutivo independente de propsitos e da inteno humana, constituindo, nas palavras de Bedin, ordens no dirigidas a finalidades.263 Para Hayek prevalece a ordem decorrente da evoluo ou kosmos, ordem espontnea e no finalista esta que no deve sofrer ingerncias, por no ser modificvel pela vontante humana.264 O prximo par hayekiano aquele formado pela oposio entre normas de conduta justa nomos e normas de organizao thesis , igualmente correlatas ao par racionalismo evolucionista e racionalismo construtivista, respectivamente. O par em questo constitui a base da distino de Hayek entre direito e legislao.265 Para Hayek o direito, constituindo um conjunto de normas de conduta justa, e sendo to antigo quanto as sociedades humanas, decorrente da evoluo da sociedade e, portanto, fruto espontneo e no intencionalmente criado, ao passo que a legislao recente e decorre da inteno humana, voltando-se a finalidades especficas e nela se baseando qualquer intento de promover justia social.266 Segundo o autor, a dicotomia entre direito e legislao pode ser associada dicotomia entre direito privado e direito pblico, respectivamente. Defende Hayek que, inversamente concepo normal, no seriam as normas do direito pblico que fundariam o bem-estar geral e as normas de direito privado que fundariam o bem-estar individual, mas sim a ordem espontaneamente gerada na sociedade direito privado que seria a responsvel pelo bemestar geral.267 Para Hayek, portanto, deve prevalecer o direito, constitudo de nomos normas de conduta justa criadas evolutivamente, normas comutativas, como se ver em face da legislao, constituda de thesis normas de organizao, decorrentes das intenes humanas, de natureza distributiva.268 A dicotomia hayekiana seguinte aquela entre ordem de mercado ou catalaxia e justia social, sempre na esteira da distino primordial de seu pensamento entre racioanlismo evolucionista e racionalismo construtivista e da apologia ao primeiro e seus corolrios. A ordem de mercado catalaxia a expresso do racionalismo evolucionista, sendo uma ordem resultante da evoluo kosmos constituda de nomos ou normas de conduta
de nosso contato com uma parte especial (sic) ou temporal do todo, podemos aprender a formar expectativas corretas em relao ao restante ou, pelo menos, expectativas que tenha probabilidade de se revelar corretas. Ibidem. 263 BEDIN, G, A. Ibidem. 264 BEDIN, G, A. Idem, pp. 138-139. 265 BEDIN, G, A. Idem, p. 139. 266 BEDIN, G, A. Ibidem. 267 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 140. 268 BEDIN, G, A. Idem, p. 139.

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justa.269 Assim, para Hayek, a justia por excelncia apenas e to-somente a justia comutativa, formal, estabelecedora de normas de conduta abstratas e estabelecidas para todos espontaneamente, a partir da evoluo da sociedade.270 J a justia social ou distributiva fruto do racionalismo construtivista, constituindo-se em ordem feita ou fabricada taxis - composta por thesis ou normas de organizao finalisticamente orientadas, visando distribuio eqitativa da riqueza.271 Para Hayek a superioridade da catalaxia intrnseca. Nela, indivduos voltados unicamente para seus interesses favorecem as finalidades dos demais, beneficiando-se todos os membros dos esforos mtuos. Ele encara a catalaxia como um jogo gerador de riqueza por oposio aos jogos de soma zero272 um jogo que, nas palavras de Gilmar Bedin, aumenta o fluxo de bens e as perspectivas de seus participantes em satisfazerem suas respectivas necessidades.273 E, como jogo que , ou seja, uma competio disputada segundo normas e decidida pela maior habilidade, fora ou sorte dos jogadores, conforme observa Bedin, o resultado da ordem de mercado ou catalaxia hayekiana ser definido necessariamente segundo fora, habilidade ou sorte dos competidores.274 Portanto, prevalecer em tal ordem, segundo o direito na acepo de Hayek o mais forte, o mais hbil ou aquele para quem a sorte sorriu. Assim, para Hayek a ordem de mercado se coaduna com a justia formal e inconcilivel com a justia social, na medida em que a primeira preserva apenas as regras do jogo, constituindo uma justia de meios, e no de resultados, como a segunda, justia de fins por definio.275 Tal compreenso conduz, ao final, s duas teses de Hayek sobre a justia social. A primeira delas afirma que a justia social constitui uma miragem, ou seja, no existe, haja vista que a justia propriamente dita apenas e to-somente a justia formal276, e que o racionalismo
A crtica a tal concepo de mercado como ordem natural encontra-se, entre outros, em Avels Nunes, que afirma: A nosso ver, a histria das sociedades humanas mostra que o mercado no um puro mecanismo natural de afectao eficiente e neutra de recursos escassos e de regulao automtica da economia. O mercado deve antes considerar-se, como o estado, uma instituio social, um produto da histria, uma criao histrica da humanidade, que surgiu em determinadas circunstncias econmicas, sociais, polticas e ideolgicas. Uma instituio que veio servir (e serve) os interesses de uns (mas no os interesses de todos), uma instituio poltica destinada a regular e manter determinadas estruturas de poder que asseguram a prevalncia dos interesses de certos grupos sociais sobre o interesse de outros grupos sociais. Longe de serem naturais os mercados so polticos, sustenta David Miliband. Quer dizer, o mercado e o estado so ambos instituies sociais, que no s coexistem como so interdependentes, construindo-se e reformando-se um ao outro no processo de sua interaco. (itlicos do original). NUNES, A. J. A. Op. cit. p. 64. 270 BEDIN, G, A. Idem, p. 141. Conforme esclarece Bedin, para Hayek a catalaxia ou ordem de mercado constitui-se em uma rede de diversas economias interligadas, no informada e tampouco regida por uma escala hierrquica nica de fins, servindo a plrimas finalidades incomensurveis de cada um de seus membros individuais. Ibidem. 271 BEDIN, G, A. Ibidem. 272 Conforme ensina Ronaldo Fiani, jogos em que as recompensas dos jogadores esto relacionadas de forma inversa, em que o que ganho para um dos jogadores perda para o outro, e vice-versa, constituem uma classe especial de jogos (...) os jogos estritamente competitivos ou jogos de soma zero. FIANI, R. Op. cit. p. 173. 273 BEDIN, G, A. Op. cit. p. 142. 274 BEDIN, G, A. Ibidem. 275 Ibidem. 276 BEDIN, G, A. Idem. p. 143.
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construtivista, base da justia social, busca o impossvel, ou seja, busca alterar intencionalmente a ordem espontnea e inexorvel oriunda da evoluo na sociedade. A segunda tese, denominada tese do efeito perverso, afirma que o reconhecimento da justia social conducente ao totalitarismo, haja vista que a interferncia por ela preconizada na ordem harmnica e espontnea do mercado o desorganiza, perturbando tal ordem, destruindo e desagregando e causando mais sofrimento e pobreza do que se tivesse deixado o mercado funcionar livremente, nas palavras de Gilmar Antonio Bedin.277 Hayek refuta, portanto, categoricamente, a justia social.278 A ltima dicotomia de Hayek e, ao mesmo tempo, desobramento ltimo da distino entre racionalismo evolucionista e racionalismo construtivista, consiste no par sociedades abertas e sociedades planificadas. As primeiras seriam constitudas pelas sociedades liberais, informadas pela liberdade de mercado, pelo Estado limitado e pelo Estado de Direito. J as segundas, de acordo com Bedin, seriam, para Hayek, todas aquelas em que ele vislumbrava a presena de tendncias totalizantes, como as comunistas, nazistas, fascistas e as sociedades democrticas nas quais o Estado seja intervencionista.279 Para Hayek, somente as sociedades abertas proporcionam, com uma coero mnima, a expectativa de uma ordem universal de paz, na medida em que nelas todos contribuem para a satisfao de necessidades desconhecidas por cada um e mesmo de fins que, se fossem conhecidos, poderiam ser desaprovados. de tal caracterstica, oriunda ela mesma da busca estrita da satisfao dos prprios objetivos, que decorreria, segundo Hayek, a coeso social, condio para a paz.280 Outro terico central do neoliberalismo, ao lado de Hayek, o economista norteamericano Milton Friedman, cuja obra principal o livro Free to Choose, ou Liberdade de Escolher, de 1980.281 Friedman considera que tanto o sistema poltico quanto o sistema econmico constituem mercados, cujo resultado determinado pela interao de indivduos que perseguem seus prprios interesses. Friedman condiciona a liberdade poltica liberdade econmica, conferindo, portanto, primazia ltima.282 Abraando uma concepo minimalista de Estado, Milton Friedman, com base em Adam Smith, admite como funes legtimas deste a proteo dos indivduos da violncia, a

BEDIN, G, A. Ibidem. Assim, Gilmar Antonio Bedim: Em sntese, para Hayek, justia justia formal (observao de regras de conduta justa) e justia social e ordem de mercado ou catalaxia so incompatveis, pois a justia social exige a interveno do Estado no mercado e, com isso, argumenta o autor, h a destruio do mesmo e, como conseqncia, a construo do caminho da servido. BEDIN, G, A. Idem, p. 144. 279 BEDIN, G, A. Ibidem. 280 BEDIN, G, A. Idem, pp. 144-145. Assim, Hayek retorna a Smith, com percurso terico diverso, e mo invisvel do mercado. Conforme observa Bedin, propugna Hayek a supremacia das Sociedades Abertas, com todos os seus adornos, ou seja, com a preponderncia do individualismo, da liberdade, do mercado, da diviso dos poderes e do Estado de Direito. BEDIN, G. A. Idem, p. 145. 281 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 170. 282 LIMA, A. L. C. de. Ibidem.
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aplicao exata da administrao da justia, a realizao e conservao de determinadas obras e instituies de carter pblico, bem como a proteo dos indivduos que no se possa considerar auto-responsveis.283 Elaborando uma defesa da globalizao econmica, Friedman sustenta constituir o comrcio internacional um elemento promotor de harmonia entre os Estados, alm de sustentar encontrar-se a mesma baseada na interdependncia caracterstica da modernidade.284 Defendendo acima de tudo a liberdade econmica, entendida como livre disposio dos haveres, Friedman defende que restries mesma importam, em ltima anlise, em restries liberdade geral, nela compreendidas as liberdades de imprensa e de expresso.285 Segundo Antnio Jos Avels Nunes, o liberalismo de Friedman assenta na confiana absoluta no mercado livre e no mecanismo dos preos, pelo que, conforme observa o autor lusitano, J. K. Galbraith o enquadrou como um economista do sculo XVIII.286 Milton Friedman repudia, por outro lado, os direitos sociais, alegando serem negativos para seus prprios titulares, na medida em que estes deixariam de serem cidados por deles usufrurem, reprovando severamente os programas de bem-estar, imputando-lhes a pecha de serem geradores de dependncia da tutela estatal.287 Concluindo a trade terica neoliberal, insta visitar as construes tericas de Robert Nozick, especialmente aquelas de sua obra principal, Anarchy, State and Utopia, de 1974, cujo impacto, notadamente nos Estados Unidos da Amrica, foi enorme.288 Pierre Rosanvallon quem, aps demonstrar as dificuldades tericas em que se debateram pensadores tais quais Adam Smith, Jeremy Bentham, Edmund Burke e Wilhelm de Humboldt para fundar uma teoria do Estado mnimo289, expe o pensamento do terico do noEstado. Trata-se, aqui, do (neo)liberalismo utpico, libertrio e anarquista, fundado na negao radical do Estado e na imanncia do social290, linha na qual se insere o pensamento de Nozick. Robert Nozick, embora parta da idia de estado de natureza, moda de Thomas Hobbes e John Locke, refuta a idia de contrato social, buscando demonstrar a possibilidade de se

LIMA, A. L. C. de. Idem, pp. 170-171. LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 171. Friedman atribui, ademais, o advento de conflitos s restries impostas pelo Estado aos mercados. LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 172. 285 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 170. 286 NUNES, A. J. A. Op. Cit., p. 43. 287 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 173. 288 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 81. 289 Rosanvallon demonstra, interessantemente, que todos estes autores falharam ao tentar fixar os limites de atuao do Estado, deixando brechas sua expanso, razo pela qual suas produes tericas fundaram a crtica ao Estado Social e construram uma teoria econmica da auto-regulao do social pelo mercado, mas no conseguiram fundar uma verdadeira teoria do Estado mnimo. ROSANVALLON, P. Idem, p. 78. 290 ROSANVALLON, P. Idem, p. 80. Segundo Rosanvallon, Nozick inscreve-se na perspectiva anarquista e libertria, contestando a refutao final da legitimidade de qualquer forma de Estado. Traduo livre do autor. Texto original : Nozick sinscrit dans la perspective anarchiste et libertarienne, tout en en contestant la rfutation finale de la lgitimit de toute forme dtat. ROSANVALLON, P. Idem, p. 81.
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pensar uma origem alternativa de um Estado mnimo, no baseada no contratualismo, mas em uma compreenso estritamente econmica do social.291 Segundo o pensamento de Nozick, o estado apoltico de natureza, carregado de incertezas e riscos aos indivduos quanto proteo de sua pessoa e de seus bens, teria feito com que estes se organizassem em associaes de proteo mtua.292 Devido s precariedades das associaes, cujo funcionamento pressuporia a capacidade permanente de mobilizao e revelar-se-ia incapaz de resolver conflitos entre os membros das prprias associaes, teria se verificado uma diviso do trabalho, a qual consistiria a origem das agncias de proteo.293 Estas teriam passado a comercializar a proteo, na condio de fornecedoras de tal servio, mediante pagamento, sendo que diferentes opes de proteo, a diferentes preos, teriam sido ofertadas aos consumidores em tal mercado.294 Alguns problemas se perpetuariam, como na hiptese de conflito entre as agncias de proteo, o que poderia desembocar, segundo o pensamento de Nozick, em um conflito aberto, do qual sairia vencedora a agncia mais forte, ou no surgimento de conflitos acerca da delimitao de territrios nos quais as agncias atuariam com exclusividade, ou ainda o advento de um sistema de cortes de recurso ou apelao.295 Nozick conjectura que ao longo de tal processo teria surgido uma agncia de proteo dominante, uma espcie de monoplio, e assim que o autor avana em direo a seu conceito de Estado ultra-mnimo:
Para sair da anarquia, sob a presso dos agrupamentos espontneos, das associaes de proteo mtua, da diviso do trabalho, das economias de escala e do interesse racional, emerge assim algo que lembra muito um Estado mnimo ou um grupo de Estados mnimos geograficamente distintos.296

ROSANVALLON, P. Ibidem. Evidentemente o pensamento de Nozick contraftico, e no se pretende histrico quanto ao particular. Ibidem, nota de rodap n. 01. 292 ROSANVALLON, P. Ibidem. 293 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 82. A diviso do trabalho referida consubstancia-se na distino entre aqueles que oferecem proteo no mercado e aqueles que a consomem. Nas hipotticas associaes tal distino inexistia, eis que os membros protegiam uns aos outros. 294 ROSANVALLON, P. Ibidem. 295 ROSANVALLON, P. Ibidem. 296 ROSANVALLON, P. Idem, pp. 82-83. Traduo livre do autor. Texto original: Pour sortir de lanarchie, sous la pression des regroupements spontans, des associations de protection mutuelle, de la division du travail, des conomies dchelle et de lintrt rationnel, merge ainsi quelque chose qui ressemble beaucoup un tat minimal ou un groupe dtats minimaux gographiquement distincts. Rosanvallon observa que ao inconveniente do desenvolvimento do pensamento de Nozick, que acaba por demonstrar o surgimento de um monoplio sempre considerado uma violncia ordem natural da concorrncia, dos proto aos neoliberais este procura responder com a especificidade do mercado da proteo, haja vista que o produto proteo no possuiria seno um valor relativo, e no intrnseco, como as mercadorias, avaliado, portanto, comparando-se os servios oferecidos pelas diversas agncias, constituindo-se, por isso, no nico caso em que a concorrncia traduz-se imediatamente em um conflito aberto, em uma forma de violncia. Eis, portanto, a justificativa econmica de Nozick emergncia do monoplio da agncia dominante, segundo Rosanvallon. ROSANVALLON, P. Idem, p. 83.

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Mas Nozick reconhece, apesar da semelhana, que tal agncia no constitui, ainda, um Estado, haja vista no gozar do monoplio da violncia em um territrio. De outro lado, um Estado protege a todos os indivduos em seu territrio, o que no se verifica ainda em relao agncia dominante, que protegeria apenas seus clientes.297 Aqui emerge a teoria da legitimao do monoplio da fora. Primeiramente insta observar, sempre com base nas consideraes de Rosanvallon, que Nozick raciocina a partir de uma analogia territorial, a partir da qual se concebe cada indivduo como que circundado por um espao moral infranquevel, constitutivo do indivduo, onde se encontram seus direitos naturais e que se consideram violados na hiptese de intervenes em tal esfera.298 De acordo com um princpio econmico elementar, o indivduo que sofra tais intervenes tem o direito, portanto, de perceber uma indenizao proporcional ao dano, uma espcie de pedgio, segundo o autor.299 Trata-se do grmen da teoria da compensao, essencial na teorizao nozickiana. Havendo, no entanto, danos no compensveis, como, por exemplo, o medo de uma ameaa virtual permanente de morte o exemplo aqui exatamente o de Rosanvallon a agncia de segurana dominante se encontra autorizada a intervir nas atividades dos independentes, ou seja, daqueles que no so seus clientes, a fim de prevenir as atividades de risco no compensveis.300 Assim, a agncia dominante acaba por transformar-se em Estado ultra-mnimo, na medida em que assume o monoplio do uso da fora, excetuada apenas a auto-defesa imediata, excluindo toda e qualquer ao de vingana privada, embora ainda no oferea seus servios de proteo e de restabelecimento dos direitos violados seno a seus clientes.301 , pois, ensina Rosanvallon, a teoria da compensao que viabiliza a passagem do Estado ultra-mnimo ao Estado-mnimo, na medida em que se impe a redistribuio dos servios de proteo mesmo queles que por eles no pagaram, eis que se encontram impedidos de fazer valer suas razes atravs de seus prprios meios.302 Assim raciocina Nozick:
Os clientes da agncia protetora devem compensar as desvantagens impostas aos independentes ao proibir-lhes de colocar em ao processos privados para fazer valer seus prprios interesses junto aos clientes da agncia. A maneira menos custosa de compensar os independentes seria, sem dvida nenhuma, fornecer-lhes servios de

ROSANVALLON, P. Ibidem. Nesse sentido, mesmo o Estado mnimo redistributivo, na medida em que o Estado guarda-noturno obriga necessariamente certas pessoas a pagar mais do que outras ou mesmo a pagar pela proteo dos demais. Traduo livre do autor. Texto original : ltat veilleur de nuit contraint ncessairement certaines personnes payer plus que dautres ou mme payer la protection des autres. ROSANVALLON, P. Ibidem. 298 ROSANVALLON, P. Idem, p. 84. 299 ROSANVALLON, P. Ibidem. 300 ROSANVALLON, P. Ibidem. 301 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 85. 302 ROSANVALLON, P. Ibidem.

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proteo [...]. Isso seria menos custoso do que lhes deixar sem proteo contra as violaes de seus direitos e de tentar, em seguida, pagar-lhes perdas e danos.303

Eis institudo o Estado mnimo, no pensamento de Nozick, posto que a outrora agncia dominante detm, doravante, o monoplio do uso da fora no territrio, legitimando-se pela teoria econmica da compensao. Tal dmarche terica permite a Nozick permanecer fiel ao princppio anarquista de recusa a toda violao do territrio individual, alm de ter definido o Estado mnimo a partir de uma invisible hand explanation, sendo compreendido a partir de um pensamento estritamente econmico e individualista das relaes sociais.304 Alm disso, complementa Rosanvallon, Robert Nozick chega a definir logicamente um Estado mnimo que seja um no-Estado, no sentido contratualista e poltico do termo : ele no exterior sociedade e no produz nenhum direito prprio.305 A principal contribuio terica de Nozick ao pensamento neoliberal , portanto, apesar de suas fragilidades, a de ter elaborado uma teoria do Estado mnimo que soluciona as contradies do pensamento liberal clssico, como o de Smith, Ricardo, Malthus e Humboldt, acerca da definio dos limites do Estado, segundo Pierre Rosanvallon.306 particularizando a redistribuio307 de proteo feita pelo Estado mnimo, reduzindo-a de princpio geral a exceo, atravs do recurso teoria da compensao, que Nozick prover a base da crtica ao Estado Social.308 Como visto, portanto, as correntes tericas neoliberais ora sumamente revisitadas inscrevem no espectro de um amplo movimento intelectual que analisa a sociedade a partir dos indivduos isolados, conferindo primazia liberdade individual e propriedade privada e buscando afirmar a auto-regulao da sociedade a partir do princpio do mercado, isto , da livre concorrncia, pregando, para tanto, a reduo mxima da regulao estatal na economia e das prestaes sociais estatais dependentes daquela interveno e reputadas perturbadoras do livre mercado.

NOZICK, Robert, apud ROSANVALLON, P. Ibidem. Traduo livre do autor. Texto original : Les clients de lagence protectrice, doivent compenser les dsavantages imposs aux indpendants en leur interdisant de mettre en oeuvre des procdures prives pour faire valoir leurs propres droits auprs des clients de lagence. La faon la moins coteuse de compenser les indpendants serait sans aucun doute de leur fournir les services de protection [...]. Ce serait moins coteux que de les laisser sans protection contre les violations de leurs droits et dessayer ensuite de leur payer des dommages et intrts . 304 ROSANVALLON, P. Idem, pp. 85-86. 305 ROSANVALLON, P. Idem, p. 86. Traduo livre do autor. Texto original: parvient definir logiquement un tat minimal qui soit un non-tat, au sens contractualiste et politique du terme : il nest pas extrieur la socit et ne produit aucun droit propre. 306 ROSANVALLON, P. Ibidem. 307 Que constitua princpio tanto do Estado protetor clssico quanto do Estado Social, ROSANVALLON, P. Idem, p. 87. 308 ROSANVALLON, P. Ibidem.

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Como visto, o movimento neoliberal no se limita ao mbito terico ou filosfico, mas avana at o poltico, eis que visa combater a interveno estatal na economia e, por conseguinte, o Estado Social. Assim se d, portanto, ainda no ano de 1944, uma srie de encontros entre 44 pases, encontros esses promovidos pelos aliados, na iminncia da vitria na Segunda Guerra Mundial e que culminam nos acordos de Bretton Woods, cuja ambio era a de definir o neoliberalismo como o novo paradigma poltico-econmico.309 So os acordos de Bretton Woods que fundam o denominado Consenso de Washington. Mais uma vez quem ensina Abili Lzaro Castro de Lima:
Os acordos de Bretton Woods instauraram, na nova ordem global, o denominado Consenso de Washington, que se consubstancia basicamente trs medidas: 1) acabar com a inflao, 2) privatizar e 3) deixar o mercado regular a sociedade, atravs da reduo do papel do Estado, sendo os seus principais protagonistas as grandes corporaes internacionais, sobretudo as norte-americanas.310 (itlicos do original).

Assim, em um primeiro momento, as teorias neoliberais prepararam as bases polticofilosficas e tericas para o desmantelamento do Estado Social que se verificou, sobretudo, a partir do final da dcada de 70 do sculo passado311 e, com fora ainda maior, nas sucessivas dcadas de 80 e 90. A fase excepcional experimentada pelo capitalismo organizado nas dcadas de 50 e 60 do sculo passado diferiram os efeitos polticos concretos do iderio neoliberal, eis que a partir da dcada de 70 do sculo XX, com a denominada crise do petrleo e o perodo de recesso decorrente a assolar o capitalismo que o pensamento neoliberal passa a ganhar espao poltico e engendrar mudanas na realidade concreta.312 O fim da conjuno de fatores socioeconmicos e polticos que viabilizavam a existncia do Estado Social, juntamente com os efeitos filosfico-polticos, culturais e tericos levados a cabo pelo pensamento neoliberal, constituram as causas do desmantelamento efetivo do Estado Social, iniciado no Reino Unido, sob o governo da Primeira Ministra Margareth Thatcher (1979) e, nos Estados Unidos, sob o governo do Presidente Ronald Reagan (1980),
LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 158. ainda Abili Lima quem sublinha sobre o consenso ento existente no sentido de que o protecionismo comercial do ps-Primeira Guerra Mundial havia constitudo o fator responsvel pelo advento da Segunda Grande Guerra, argumento esse cujo poder persuasivo parece evidente. 310 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 159. Segundo Abili Lzaro Castro de Lima resultou na criao de mecanismos como o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional FMI (1945) e o GATT General Agreement on Trade and Tarifs (1947). LIMA, A. L. C. de. Ibidem. 311 na dcada de 70 que se inicia o terceiro perodo do capitalismo, a saber, aquele do capitalismo desorganizado. SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 153. 312 LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 160. O autor, citando Perry Anderson, destaca que os tericos neoliberais atriburam a crise ao poder excessivo dos grandes sindicatos e do movimento operrio, cujas demandas por direitos trabalhistas e sociais teriam destrudo os necessrios nveis de lucro das empresas, deflagrado processos inflacionrios e gerado a crise das economias de mercado. Donde as metas propostas: combater o sindicalismo, diminuir os gastos sociais do Estado e suas intervenes econmicas, promover, acima de todas as coisas, a estabilidade monetria e uma rigorosa disciplina oramentria. O meio de enfraquecer os sindicatos seria a restaurao da taxa natural de desemprego, criando assim um exrcito de reserva de mo-de-obra. LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. Idem, pp. 160-161.
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inicialmente, notadamente atravs da criao de altos nveis de desemprego, da reduo de gastos sociais e da implementao de um amplo programa de privatizao.313 A partir de tal momento histrico, um movimento de retrao do Estado Social em todos os mbitos (poltico-filosfico, cultural e social) se verificou e se expandiu ao redor do mundo, alastrando-se pela Europa ocidental e chegando, ulteriormente, Amrica Latina, inaugurando-se uma fase de redimensionamento do Estado (miniaturizao), consistente em uma sensvel reduo da interveno estatal na economia, de um lado, e de outro, na reduo drstica das prestaes sociais estatais.314 Trata-se do incio do perodo do denominado capitalismo desorganizado, o qual, esclarece Boaventura de Sousa Santos, significa, em primeiro lugar, que as formas de organizao tpicas do segundo perodo [i.e., do capitalismo organizado] esto a ser gradualmente desmanteladas ou reconstitudas num nvel de coerncia muito mais baixo.315 Suas origens encontram-se no fenmeno que Pierre Rosanvallon denominou modificao da equao keynesiana, sob cujos auspcios teria se desenvolvido o Estado Social durante quase quarenta anos.316 Contextualizando as teorizaes de Keynes no perodo de crise dos anos trinta do Sculo XX, Rosanvallon observa que os estudos do economista investigavam os fatores que determinam o emprego, o que o conduz ao conceito de demanda efetiva, compreendendo o desemprego como o fruto da deficincia no consumo combinada com a insuficincia no investimento.317 Assim, para Keynes, o Estado deve desempenhar, portanto, um papel para estimular essas duas funes, seja diretamente (despesas pblicas), seja indiretamente (notadamente atravs da poltica fiscal e da poltica do crdito).318

LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 161. Inicia-se, portanto, o perodo do capitalismo desorganizado, que sucede s duas fases precedentes. Nesse sentido, SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 139, e ainda BEDIN, G, A. Op. cit. p. 152. Segundo o ltimo autor, as vitrias de Thatcher e Reagan foram fundamentais para a consolidao do iderio neoliberal crescente. BEDIN, G. A. Ibidem. 314 Evidentemente a causa da crise do Estado Social no se deve exclusivamente a fatores externos a ele, tais quais sua deslegitimao pelo discurso neoliberal. Alm da perda da base keynesiana sobre a qual se estruturava, a ser vista adiante, detectam-se fatores tais quais a presena de burocracias pesadas, ineficcia devida ao monoplio, corrupo crescente, controel social sobre os cidados dependentes, o fardo financeiro crescente a ser suportado pelo Errio, o enfraquecimento e a ineficcia da Administrao Pblica sem reduo do peso burocrtico, a especificidade das circunstncias histricas que possibilitaram seu advento, seu crescimento at os limites, dentre inmeros outros fatores. SANTOS, B. de S. Op. cit. pp. 155-157. 315 SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 153. 316 ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 49. Conforme observa Rosanvallon, o Estado Social encontrava-se assentado sobre o princpio keynesiano da correspondncia global entre os imperativos do crescimento econmico e a exigncia de uma maior igualdade social no mbito de um Estado econmica e socialmente ativo. ROSANVALLON, P. Ibidem. 317 ROSANVALLON, P. Ibidem. 318 ROSANVALLON, P. Ibidem. Ensina Antnio Jos Avels Nunes que Desde a famosa conferncia de 1924 sobre The End of Laissez-faire que Keynes advogou a necessidade de uma certa coordenao pelo estado do aforro e do investimento de toda a comunidade: porque as questes relacionadas com a distribuio do aforro pelos canais nacionais mais produtivos no devem ser deixadas inteiramente merc de juzos privados e dos lucros privados e porque no se pode sem inconvenientes abandonar iniciativa privada o cuidado de regular o fluxo corrente do investimento. NUNES, A. J. A. Op. cit., p. 06.

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As polticas keynesianas somente foram adotadas efetivamente aps a Segunda Guerra Mundial, e ainda parcialmente essencialmente no que se refere interveno econmica e industrial do Estado , como pelo Roosevelt.319 Diferentemente das anlises marxistas do Estado Social, que o compreendiam como funcional ao capitalismo, para Keynes este resulta de um compromisso social, explcito ou implcito, o que aproxima o keynesianismo do pensamento social-democrata.320 Segundo Rosanvallon, a idia de tal compromisso social, celebrado entre o Estado, o patronato e o proletariado, consistia em aceitar a classe operria no contestar as reales de produo (a propriedade privada) em troca de um Estado Social redistributivo e da existncia de um sistema ativo de negociaes sociais.321 Segundo Pierre Rosanvallon, a equao keynesiana entra em crise, uma vez que suas receitas ou frmulas no mais se mostram aptas a reduzir o desemprego, bem como pelo fato de que a teoria keynesiana no mais conseguiria dar conta de determinados fenmenos.322 Segundo o autor, as causas da falncia do keynesianismo radicam na
(...) reduo considervel dos efeitos das polticas de estmulo para a manuteno do investimento ou do consumo, reduo ligada abertura das economias que faz do constrangimento exterior a varivel chave da gesto econmica. Ora, nesse contexto, a eficincia econmica (a competitividade) e o progresso social (reduo das desigualdades e socializao crescente da demanda) voltam a ser contraditrios a curto prazo.323

ew Deal, do presidente norte-americano Franklin Delano

Portanto, aqui j se manifestam alguns dos efeitos da globalizao econmica sobre o modelo do Estado Social. Boaventura de Sousa Santos se refere, por sua vez, crise do paradigma reformista e de suas formas polticas, a saber, o keynesianismo e o Estado Social.324 Tal crise deve-se, em grande parte, segundo o autor lusitano, hegemonia do princpio do mercado, que tende a dominar a regulao e, portanto, o Estado e a comunidade.325 Santos afirma que

ROSANVALLON, P. Idem, p. 52. ROSANVALLON, P. Idem, p. 53. 321 ROSANVALLON, P. Ibidem. 322 Ensina Nunes que Os neoliberais souberam aproveitar o desnorte dos keynesianos, surpreendidos com o paradoxo da estagflao (J. Stein), confusos perante o dilema da estagflao (Samuelson). NUNES, A. J. A. Op. cit. p. 10. Com efeito, a estagflao o fenmeno que pe em xeque as premissas do keynesianismo. ainda Nunes quem ensina que no incio da dcada de 1970, porm, comearam a verificar-se situaes caracterizadas por um ritmo acentuado de subida de preos (inflao crescente), a par de (e apesar de) uma taxa de desemprego relativamente elevada e crescente e de taxas decrescentes (por vezes nulas) de crescimento do PNB. Comeava a era da estagflao. NUNES, A. J. A., Idem, p. 09. 323 ROSANVALLON, P. Idem, p. 55. Traduo livre do autor. Texto original: rduction considrable des effets sur la croissance des politiques de relance par le soutien de linvestissement ou de la consommation, rduction lie louverture des conomies qui fait de la contrainte exterieure la variable clef de la gestion conomique. Or, dans ce contexte, lfficacit conomique (la comptitivit) et le progrs social (rduction des ingalits et socialisation croissante de la demande) redeviennent contradictoires court terme. 324 SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 154. 325 SANTOS, B. de S. Op. Ibidem.
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A ideologia e a prtica do neoliberalismo, em combinao com as operaes transnacionais das grandes empresas e das agncias internacionais, conduziram a um certo esbatimento do protagonismo do Estado-nao como actor no sistema mundial.326

Devido influncia poltica concreta da ideologia neoliberal na contemporaneidade e do advento da globalizao econmica, segundo Rosanvallon
As polticas de desregulao encontram-se na ordem do dia em numerosos pases. A liberao dos preos, a reduo da interveno pblica, o diminuio das regulamentaes constituem os principais fundamentos das tentativas que visam definir uma alternativa ao modelo keynesiano clssico.327

A perda de protagonismo do Estado-nao, no contexto poltico, por fora do fenmeno da globalizao econmica328, esclarecida por Abili Lzaro Castro de Lima. Observa o autor que o fenmeno assenta-se na relativizao ou eliminao de fronteiras em prol do livre comrcio mundial, o que evidentemente afeta a soberania dos Estados-nao e implica em aumento da interdependncia das economias em nvel global.329 A efetividade dos mecanismos de regulao nacionais fortemente mitigada pelo carter transnacional ou multinacional do capital contemporneo e por sua mobilidade, sendo que as empresas transnacionais e multinacionais conseguem impor constrangimentos aos Estados nacionais, seja por seu poder financeiro, seja pela repercusso pblica de suas decises privadas.330

SANTOS, B. de S. Idem, p. 155. ROSANVALLON, P. Op. cit. p. 59. Traduo livre do autor. Texto original : Les politiques de drgulation sont dans de nombreux pays lordre du jour. La libration des prix, la rduction de lintervention publique, lallgement des rglementations constituent les principaux fondements des tentatives visant dfinir une alternative au modle keynsien classique. Nesse sentido tambm Santos: Esta perda relativa de protagonismo do Estado nos pases centrais tem tido um papel determinante nas polticas sociais. Desregulao, privatizao, mercado interno do Estado, comparticipao nos custos, mercadorizao, cidadania activa, ressurgimento da comunidade so algumas das denominaes do variado conjunto de polticas estatais com o objectivo comum de reduzir a responsabilidade do Estado na produo do bem-estar social. SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 155. 328 Aqui pode-se adotar o tipo ideal de globalizao descrito por Abili Lzaro Castro de Lima, qual seja, o fenmeno da crescente interconexo em vrios nveis da vida cotidiana a diversos lugares longnquos do mundo. LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 138. Conforme observa o autor, com espeque em John Gray, o que distingue a globalizao de outros intercmbios internacionais j existentes desde pocas imemoriais a magnitude a a intensidade do fenmeno na contemporaneidade. Idem, p. 140. 329 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 145. 330 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 145 e 155. A nova economia globalizada revela-se incompatvel e intolerante com o que se reputa arcasmo protecionista tpico dos Estados-nao em cujo mbito Keynes situa suas teorizaes. ROSANVALLON, P. La performance conomique contre le social. In : HOLCMAN, Robert (org.). La protection sociale : principes, modles, nouveaux dfis. Paris : La Documentation Franaise, 1997, p. 61. Em um mercado globalizado, as regulaes que podem afugentar o capital voltil passam a ser consideradas um problema para a competitividade. Nesse sentido, SANDRETTO, R. La protection sociale contre lconomie? Um handicap pour la competitivit. La performance conomique contre le social. In : HOLCMAN, Robert (org.). La protection sociale : principes, modles, nouveaux dfis. Paris : La Documentation Franaise, 1997, pp. 66-67. Pierre Bourdieu constata que a internacionalizao do trabalho implicou um nivelamento do custo do trabalho por baixo, proporcionado graas concorrncia mundial entre os trabalhadores por aquela instaurada, resultando na flexplorao (flexibilizaoexplorao) atravs da gesto racional da insegurana. LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 151, nota de rodap n. 362.
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Ademais, organismos internacionais, tais quais o Fundo Monetario Internacional e o Banco Mundial, conseguem impor condicionamentos crescentes s opes polticas dos Estados nacionais, notadamente dos Estados dependentes de auxlios financeiros da parte de tais instituies, atravs de mecanismos como o princpio da condicionalidade estruturais.
332 331

e os ajustes

O fenmeno da globalizao econmica acaba por significar a instaurao daquela que Riccardo Petrella denominou a era da economia ps-nacional, portanto e, na dico de Jos Eduardo Faria, na substituio do paradigma fordista pelo novo paradigma da especializao flexvel da produo.333 Como conseqncias do novo quadro poltico institucional, instauram-se a descontinuidade nas conquistas e nos avanos proporcionados pelo Estado Social, concretizada notadamente em pases centrais desenvolvidos, mais tmidas no que se refere aos estados perifricos, e verifica-se uma sensvel deteriorao do quadro social, atravs do recrudescimento da pobreza, do surgimento dos ditos terceiros mundos interiores 334, da reduo dos recursos oramentrios destinados implementao de polticas sociais e, sobretudo, na deslegitimao ideolgica do Estado Social, conforme constata Boaventura de Sousa Santos.335 A desregulamentao atinge pesadamente setores como o das relaes juslaborais, atravs de expedientes como a reengenharia, as novas tecnologias e, notadamente, a flexibilizao i.e., precarizao das relaes salariais, o que , simultaneamente, efeito e

331 Conforme ensina Abili Lzaro Castro de Lima, de acordo com tal princpio, os auxlios financeiros concedidos pelo Fundo Monetrio Internacional so submetidos a condies especficas, as quais restringem sobremaneira a capacidade dos Estados definirem as suas polticas, ou seja, cerceando ou restringindo a participao dos cidados na definio dos destinos da sociedade, colocando, inclusive, em risco as instituies que promovem o bem-estar da populao e ameaando a soberania do Estado. LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 216. So exemplos de tais condies, elencadas por David Held, a reduo do gasto pblico, a limitao de salrios e empregos do setor pblico, a desvalorizao monetria, a diminuio de programas de assistncia social. 332 Ainda na esteira das lies de Abili Lzaro Castro de Lima, de se registrar que, quanto ao Banco Mundial, nos anos oitenta sua poltica de assistncia financeira estava atrelada a ajustes estruturais, obedincia a parmetros de austeridade monetria e fiscal, maior abertura da economia ao setor privado, supresso de barreiras nacionais ao comrcio internacional e aceitao dos mecanismos de mercado como critrio para soluo dos problemas produtivos e distributivos. LIMA, A. L. C. de. Idem, pp. 217-218. Lembrando-se que, em estando o controle do FMI e do BM nas mos dos Estados mais poderosos economicamente, atravs do direito de voto monetrio, h quem vislumbre em suas imposies uma estratgia de recolonizao, pela imposio aos pases perifricos dos denominados critrios do Norte, e pela conseqente perda de autonomia dos pases do Sul, numa situao de neocolonialismo. LIMA, A. L. C. de. Idem, pp. 218-219. 333 LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 150, nota de rodap n. 361 e pp. 228-229, respectivamente. 334 Andreas J. Krell alude ao problema crnico do desemprego e da falta de moradia que assola os pases centrais, afirmando ainda que existem milhes de pessoas no Primeiro Mundo que vivem em prdios antigos, nos chamados bairros de saneamento (Sanierungsviertel) que no correspondem mais s exigncias de conforto e higidez. KRELL, A. J. Direitos sociais e o controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 55. A falcia da auto-regulao do Estado pelo princpio do mercado denunciada por essa e por outras situaes, pois, segundo Krell, e tal quadro a iniciativa privada no se interessa em construir casas ou prdios para pessoas de baixo poder aquisitivo. KRELL, A. J. Ibidem. Outro exemplo recente da insuficincia do mercado a interveno dos Governos na crise financeira ora em curso. 335 SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 154. O autor aponta ainda que as transformaes polticas ocorridas na Europa do leste acarretaram uma naturalizao do capitalismo. SANTOS, B. de S. Ibidem.

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causa da perda de poder dos mecanismos corporativos e das organizaes de classe, conforme observa Boaventura de Sousa Santos.336 A representao obreira no apenas sindical, mas tambm poltico-parlamentar sofreu reveses significativos, dentre os quais a descaracterizao dos partidos operrios e sua transformao em partidos transclassistas ou catchall parties.337 A conseqncia da fragilizao dos direitos e do arrefecimento da proteo social estatal em nome de princpios econmicos e financeiro-atuariais um reavivamento ou um crescimento das desigualdades sociais e das situaes de marginalizao e excluso social de contigentes humanos inteiros. Verifica-se o que Boaventura de Sousa Santos denomina predominncia estrutural dos processos de excluso sobre os processos de incluso, manifestados no que o autor lusitano denomina ps-contratualismo e pr-constratualismo.338 Boaventura constata, ainda, um renascimento do apelo solidariedade horizontal atravs da ressuscitao das Gemeinschaft, redes tradicionais de solidariedade, reciprocidade e auxlio mtuo, existentes no ambiente poltico liberal que antecedeu o advento do Estado Social, ou seja, a (re)privatizao das redes de segurana individual,339 o que evidencia ainda mais o carter reacionrio do pensamento neoliberal340 e das conseqncias engendradas pela globalizao econmica nos mbitos poltico e jurdico. importante repisar, portanto, que as teorias neoliberais, engendradas e popularizadas por intelectuais como Hayek, Friedman e Nozick foram, assumidamente, um movimento de reao poltica, filosfica e terica contra Estado Social e, o qual, ao que parece at o presente momento, atingiu em larga escala seu intuito poltico de reengenharia estatal e de liberalizao do mercado, favorecido pelo enfraquecimento dos Estados nacionais em virtude do processo de globalizao econmica.
SANTOS, B. de S. Idem, p. 156. Santos aponta, ainda, a afetao das polticas de classe por fenmenos diversificados, tais quais a segmentao nacional e transnacional do mercado de trabalho, o aumento da diferenciao interna da classe operria industrial, o recrudescimento do desemprego e do sub-emprego estruturais, assim como da informalidade, dentre outros fatores. SANTOS, B. de S. Ibidem. 337 SANTOS, B. de S. Ibidem. 338 Segundo Boaventura, o ps-contratualismo pode ser definido como o processo pelo qual grupos e interesses sociais at agora includos no contrato social so dele excludos sem qualquer perspectiva de retorno, processo este que, segundo o autor, d-se atravs do confisco de direitos outrora considerados inalienveis. J o pr-contratualismo definido por Santos como o bloqueamento do acesso cidadania por parte dos grupos sociais que anteriormente se consideravam candidatos cidadania e tinham a expectativa fundada de a ela aceder. LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 231. 339 SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 156. No mesmo sentido, Milton Santos, citado por Abili de Lima: Mas se o Estado no pode ser solidrio e a empresa no pode ser altrusta, a sociedade como um todo no tem quem a valha. Agora se fala muito num terceiro setor, em que as empresas privadas assumiriam o trabalho de assistncia social antes deferido ao poder pblico. Caber-lhes-ia, desse modo, escolher quais os beneficirios, privilegiando uma parcela da sociedade e deixando a maior parte de fora. LIMA, A. L. C. de. Op. cit. p. 232. 340 De se observar que corrobora tal carter reacionrio a afirmao de Avels Nunes, no sentido de que os monetaristas e os novos economistas clssicos vo mais longe, no seu radicalismo, do que tinham ido os prprios clssicos, perdendo aqueles o realimso de que deram provas alguns destes ltimos, entre os quais se sobressai A. C. Pigou, que nunca defendeu uma poltica de reduo dos salrios nem sequer a anulao ou a reduo do subsdio de desemprego. NUNES, A. J. A. Op. cit. p. 21. exatamente a Pigou que se atribui, conforme visto, a utilizao, pela primeira vez, do termo externalidade com o sentido como compreendida atualmente.
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3.2. Minimalismo prestacional e maximalismo penal e militar. Contraditoriamente, o minimalismo estatal apregoado pelas correntes neoliberais restringe-se a determinados aspectos da estatalidade, frise-se, interveno na economia notadamente a regulamentao legal da fora de trabalho e s barreiras ao comrcio internacional e outorga de prestaes sociais, no se estendendo a outras reas com semelhante intensidade. Trata-se, portanto, de um minimalismo altamente seletivo.341 Na realidade, a democracia em si mesma no constitui um valor do neoliberalismo, e este, por sua vez, no preconiza apenas a primazia do econmico logo, da liberdade de mercado sobre o social, mas igualmente sobre o poltico e sobre a democracia.342 Isso explica, por exemplo, as combinaes de liberalismo econmico e autoritarismo poltico e institucional havidas, por exemplo, no Chile, sob a ditadura de Augusto Pinochet, de 1973 a 1990.343 Quanto a outros aspectos, mesmo nos pases precursores das maiores reformas neoliberais, o que se observa, de outro lado, um significativo aumento do aparato repressivo estatal, seja este compreendido como foras de segurana interna, seja compreendido como as Foras Armadas. Alis, a necessidade de um Estado com instituies policiais e militares fortes expressamente admitida por alguns dos principais tericos representantes do pensamento neoliberal. Afinal, como sabido, o funcionamento do mercado produz externalidades negativas, dentre as quais a excluso social, a misria e a pobreza, as quais, por sua vez, tambm produzem externalidades negativas, como o aumento da criminalidade. Esta, por sua vez, gera um aumento de insegurana e, logo, um aumento da demanda por segurana que redunda, ao final, exatamente no recrudescimento do aparato repressivo estatal, a par de outras manifestaes, como o crescimento do mercado da segurana privada.

341 WANG, D. W. L. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Berkeley Program in Law & Economics. Latin American and Caribean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers. University of California, Berkeley, 2007, paper 050207-16. Disponvel em: http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1074&context=bple>. Acesso em: 04 jan. 2009, p. 05. Conforme observa Daniel Wei Liang Wang, tambm o modo de produo capitalista, fundado na prevalncia do mercado e que prega a no interferncia do Estado na livre atuao econmica dos agentes privados, teve como pressuposto para se desenvolver o advento do Estado Moderno, que garantiu para os indivduos a liberdade, a igualdade formal (por meio da dissoluo das relaes hierrquicas) e a institucionalizao jurdica do direito de propriedade, todos eles garantidos pelo Estado contra o prprio Estado e contra os outros indivduos. E a realizao de tais tarefas s foi possvel graas a um enorme aparato militar e burocrtico. 342 LIMA, A. L. C. de. Op. cit. pp. 164-165. Conforme observa Enrique de la Garza Toledo, o neoliberalismo , ainda, crtico democracia como igualdade, na medida em que esta implica na participao dos economicamente improdutivos nas decises polticas, donde no contraditrio para com a ideologia neoliberal a combinao de liberdade econmica e restrio liberdade poltica de massas. Ademais, Hayek reconhecia a virtual incompatibilidade entre democracia e liberdade, na medida em que as decises polticas poderiam pretender se imiscuir na liberdade econmica, isto , na liberdade de disposio da propriedade individual. LIMA, A. L. C. de. Idem, p. 165. 343 LIMA, A. L. C. de. Idem, pp. 162-163.

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A resposta s externalidades do mercado em referncia resposta tem se alternado, ao longo da histria, entre dois plos opostos, sobre os quais a nfase recai, alternadamente, a saber, a piedade (proteo social sentido amplo) e a potncia (represso em sentido ampo), na expresso consagrada por Bronislaw Geremek344, verificando-se ainda, comumente, uma sntese, um amlgama de assistncia e de represso, como, por exemplo, no caso das Poor Laws inglesas, as quais, se de um lado estabeleciam a assistncia, por outro, obrigavam ao trabalho e puniam os recalcitrantes assim como os indigentes errantes que se recusavam a permanecer em suas parquias de origem e preferiam vagar em busca de melhores oportunidades de sobrevivncia. Parece ser lcito conjeturar, com base nos dados histricos e socioeconmicos, que a abstinncia da sociedade, diretamente ou atravs do estado, no sentido de conferir proteo s pessoas afetadas pelas externalidades negativas do mercado como os desempregados, por exemplo vem acompanhada por uma legislao penal socialmente seletiva. Ocupa-se o presente tpico, portanto, de verificar se e, em caso afirmativo, em que medida a retrao do Estado Social, preconizada pelo neoliberalismo e que obtm vazo pelas mais variadas vias dentre elas por elaboraes tericas como a reserva do possvel, como visto vem acompanhada por uma gesto da misria atravs do direito repressivo estatal. Particularmente interessantes afiguram-se as relaes entre retrao do Estado Social e crescimento do Estado penal nos Estados Unidos da Amrica, fenmeno que interessa mais de perto para o presente estudo. Nesse diapaso, de se refereciar os trabalhos de Loc Wacquant e Elisabetta Grande.345

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GEREMEK, B. La potence ou la piti. Leurope et les pauvres du Moyen ge nos jours. Trad. Joanna ArnoldMoricet. Paris: ditions Gallimard, 1987. 345 As teorizaes de ambos o autores partem da realidade norte-americana, por uma razo que Wacquant explicita: (...) dissecar o Estado penal nos Estados Unidos significa fornecer materiais indispensveis para uma antropologia histrica da inveno em ato do neoliberalismo. Isso tanto verdade que, desde a ruptura de meados dos anos 1970, este pas tem sido o motor terico e prtico da elaborao e da disseminao planetria de um projeto poltico que visa submeter o conjunto das atividades humanas tutela do mercado. Longe de ser um acontecimento acidental ou anormal, a expanso hipertrofiada do setor repressivo do campo burocrtico, um componente essencial da sua nova anatomia na era do neodarwinismo econmico. (itlicos do original) WACQUANT, L. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. A onda punitiva. 3. ed. rev. e ampl. Trad: Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 49. Mais adiante, afirma o autor: Nessa perspectiva, os Estados Unidos aparecem como uma espcie de refinaria histrica na qual se pode observar, em escala natural, e antecipar, por transposio estrutural, as conseqncias sociais, polticas e culturais do advento da penalidade neoliberal numa sociedade submetida ao imprio conjunto da mercadoria e do individualismo moralizante. Ibidem. O ttulo da obra de Elisabetta Grande faz referncia expresso oriunda do basebol Three Strikes and Youre Out, ou seja, Trs Strikes e voc est fora, como ensina Wacquant: Esta expresso tomada emprestada do passatempo nacional, o bisebol (esporte no qual o batedor que perde a bola trs vezes que lhe arremessada numa seqncia fica temporariamente fora do jogo) refere-se ao drstico e mecnico agravamento das sanes infringidas (sic) em caso de recidiva e implementao de sentenas de priso perptua (ou 25 anos at priso perptua), quando o acusado cometeu trs atos criminosos graves. Essas leis foram adotadas por 24 estados e pelo governo federal nos anos 1990. Elas variam significativamente, de acordo com a jurisdio. A Califrnia pe em prtica uma verso particularmente brutal, pela qual mais de 500 infraes (incluindo faltas menores, como um simples furto numa loja) qualificam como teceiro

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Loc Wacquant, em sua obra Punir os Pobres, analisa, conforme se depreende do subttulo, a onda punitiva decorrente da nova gesto da misria nos Estados Unidos. A proximidade do tema da poltica social com a poltica penal assumida expressamente por Wacquant346, o que evidencia a pertinncia de tal abordagem no presente trabalho. Analisando a generalizao da insegurana social, com a declarao de um estado de emergncia policial nos EUA a partir da dcada de sessenta do sculo passado fenmeno este que, segundo o autor, dcadas depois atinge tambm a Europa Wacquant afirma:

No foi tanto a criminalidade que mudou no momento atual, mas sim o olhar que a sociedade dirige para certas perturbaes da via pblica, isto , em ltima instncia, para as populaes despossudas e desonradas (pelo seu estatuto ou por sua origem) que so os seus supostos executores, para o local que elas ocupam na Cidade e para os usos aos quais essas populaes podem ser submetidas nos campos poltico e jornalstico.347

A relao da criminalizao com as classes sociais e o mercado de trabalho tambm so evidenciadas por Loc Wacquant. Segundo o autor, detendo-se sobre as referidas populaes despossudas ou desonradas,

Estas categorias refugos jovens desempregados, deixados sua prpria sorte, mendigos e sem teto, nmades e toxicmanos deriva, imigrantes ps-coloniais sem documentos ou amparo tornaram-se muito evidentes no espao pblico, sua presena indesejvel e seu comportamento intolervel por que so a encarnao viva e ameaadora da insegurana social generalizada, produzida pela eroso do trabalho assalariado estvel e homogneo (promovido condio de paradigma do emprego durante dcadas de expanso fordista entre 1945 e 1975), e pela decomposio das solidariedades de classe e de cultura que ele apoiava num quadro nacional claramente circunscrito.348 (itlicos do original).

strike, determinando a priso perptua, e a Gergia aplica o Two Strikes and Youre Out para sete crimes violentos. WACQUANT, L. Op. cit. pp. 122-123 346 A tese central do presente livro reside em sua prpria arquitetura, ou seja, na aproximao emprica e analtica que efetua entre poltica social e poltica penal. Esses dois domnios da ao pblica continuam a ser abordados separadamente, de modo a isolar um do outro, tanto pelos cientistas sociais quanto por polticos, profissionais e ativistas que pretendem reform-los, enquanto na realidade eles j funcionam em conjunto, na base da estrutura de classes e lugares. WACQUANT, L. Idem, p. 42. 347 WACQUANT, L. Idem, p. 29. 348 WACQUANT, L. Ibidem. Elisabetta Grande, ao explorar as relaes entre represso e classe social, alm de apontar para o grande percentual de afro-descendentes no sistema carcerrio norte-americano 40,7% dos condenados a uma pena privativa de liberdade superior a um ano, contra 34,3% de brancos e 19,2% de hispnicos (op. cit., p. 84), esclarece dados que evidenciam a seletividade social perversa daquele sistema penal: significativa e conclusiva direi, in secondo luogo, la percentuale degli imputati che negli Stati Uniti chiede di essere difesa a spese dello Stato perch indigente: essa oscilla fra l80% e il 90%. Il 90% degli accusati di reati, dice Peter Neufeld nel suo rapporto alla Commissione legislativa sui reati, il terrorismo e la sicurezza interna del 2003 povero. Studi relativi al 1997, condotti in particolare sulle donne carcerate, indicano inoltre e il dato chiarisce con precisione il tasso di povert di chi finisce in prigione come l80% nellanno precedente allarresto guadagnasse meno di 2.000 dollari lanno (ovvero circa 5 dollari al giorno) e il 92% avesse, nel medesimo periodo, un introito inferiore ai 10.000 dollari (equivalente a circa 25 dollari al giorno). Il rapporto, infine, del ministero della giustizia americano del 1995 fa sapere

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Loc Wacquant constata a co-relao entre a retrao ou atrofia das atividades prestacionais do estado e o recrudescimento ou hipertrofia da atividade repressiva estatal, sempre mantendo em sua perspectiva as mltiplas e complexas relaes entre a responsividade penal do estado e as mudanas sociais relativas ao mercado de trabalho:

De fato, o endurecimento generalizado das polticas sociais, judicirias e penitencirias que se observa na maioria dos pases do Primeiro Mundo nas duas ltimas dcadas faz parte de uma trplice transformao do Estado, que contribui, simultaneamente, para acelerar e confundir, aliando a amputao de seu brao econmico retrao de seu regao social e macia expanso de seu punho penal. Essa transformao a resposta burocrtica das elites polticas s mutaes do assalariamento (passagem para os servios e a polarizao das ocupaes, flexibilizao e intensificao do trabalho, individualizao dos contratos de emprego, descontinuidade e disperso dos trajetos profissionais) e a seus efeitos devastadores nos escales inferiores da estrutura social e espacial.349 (itlicos do original).

Donde parece ser lcito se inferir que o agravamento dos problemas sociais decorrentes das modificaes radicais pelas quais passou o mercado de trabalho, de um lado, e da absteno estatal crescente no mbito da proteo social, por outro, passa a ser respondido pela sociedade e pelo estado atravs da represso. Observando que a mo invisvel do mercado encontra seu prolongamento ideolgico e seu complemento institucional necessrio no punho de ferro do Estado penal, Wacquant observa como tal processo representa o pice de um processo de superao nos EUA e de suplementao na Europa da mo esquerda do Estado, na expresso de Pierre Bourdieu compreendida como aquela que protegia e melhorava as oportunidades de vida, atravs das polticas sociais por sua mo direita ou seja, aquela que representa metaforicamente a atividade policial, judicial e prisional da estatalidade.350-351

come man mano che si scende nella scala sociale, la percentuale di persone condannate deternute aumenti esponenzialmente. GRANDE, E. Il terzo strike: la prigione in America. Palermo: Sellerio, 2007, p. 86. 349 WACQUANT, L. Op. cit. p. 30. 350 WACQUANT, L. Op. cit. p. 32. Referindo-se experincia norte-americana, assim se pronuncia, a certa altura, o autor: A atrofia planejada do Estado Social, culminando com a lei de 1996 sobre a responsabilidade pessoal e o trabalho que substituiu o direito assistncia social (welfare) pela obrigao ao trabalho sub-remunerado (workfare), e a sbita hipertrofia do Estado penal so dois movimentos concomitantes e complementares (Captulo 3). Idem, p. 40. Sobre a lei de 1996 referida no excerto, que reformou o auxlio-social estadunidense, ainda o autor: Hipocritamente intitulada Lei sobre a responsabilidade individual e o trabalho, ela redundou na supresso do direito assistncia e na instituio do assalariamento forado desqualificado como o nico meido de sobrevivncia, sob o pretexto de recolocar os indigentes no caminho da independncia. WACQUANT, L. Idem, p. 110. Mais uma vez ficam claras as analogias das novas leis norte-americanas com a arcaica legislao inglesa sobre os pobres, e uma vez mais, restam evidenciadas as relaes entre mercado de trabalho e recrudescimento da represso estatal, bem como resta evidenciado, ainda, o carter reacionrio do neoliberalismo. 351 GRANDE, Elisabetta. Op. cit. p. 117. A represso como complemento do recuo nas prestaes sociais perfeitamente explicvel, conforme observa Elisabetta Grande, a ausncia de intervenes e protees sociais, por

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Segundo Wacquant, na era ps-keynesiana, o aparelho penal tem sua utilidade renovada em um trplice aspecto, qual seja, em subjugar as fraes operrias que tentam reagir nova disciplina do assalariamento; em promover a recomposio e armazenamento daqueles elementos mais desagregadores ou tornados suprfluos pela reformulao da demanda por fora de trabalho rememore-se Rusche e Kirchheimer e, por fim, na reafirmao do Estado na vida cotidiana, ainda que apenas em seu novo domnio restrito o repressivo.352 Os problemas engendrados pela desregulamentao da economia e pela retrao da proteo social so ocultados pela explorao da insegurana generalizada e pela conduo ideolgica de todas as expectativas de soluo dos problemas correlatos para o campo penal, o que representa, ao fim e ao cabo, a fragilizao de direitos e garantias individuais decorrentes da retrica do medo e da conseqente expanso, doravante sem limites, da represso penal. Wacquant assim aborda o aparente paradoxo acerca do carter ambguo das teorias neoliberais em relao ao minimalismo/maximalismo estatal, afirmando que

Se as mesmas pessoas que exigem um Estado mnimo, a fim de liberar as foras vivas do mercado e de submeter os mais despossudos ao estmulo da competio, no hesitam em erigir um Estado mximo para assegurar a segurana no quotidiano, porque a pobreza do Estado Social sobre o fundo da desregulamentao suscita e necessita da grandeza do Estado penal.353

Segundo Wacquant, quanto mais o Estado exime-se de qualquer responsabilidade econmica, tolerando, poranto, um alto nvel de pobreza e desigualdade, tanto mais se faz necessria a manifestao de tal grandeza repressiva.354 Trata-se, portanto, de uma transio da guerra contra a pobreza para a guerra contra os pobres, segundo o autor, sendo estes ltimos convertidos em bodes expiatrios de todos os males e intimados a assumir a responsabilidade por si prprios, sob pena de se verem atacados por uma batelada de medidas punitivas e vexatrias, destinadas a reconduz-los ao emprego precrio ou diminuir suas demandas sociais.355

sua vez, como se viu, incrementa o nmero de pobres e assuim contribui para criar as condies que conduzem a um forte encarceramento. Traduo livre do autor. Texto original: lassenza di interventi e protezioni sociali a sua volta, lo si visto, incrementa il numero dei poveri e contribuisce cos a creare le condizioni che conducono alla forte incarcerazione. 352 WACQUANT, L. Op. cit. p. 33. 353 WACQUANT, L. Idem, p. 48. 354 WACQUANT, L. Ibidem. 355 WACQUANT, L. Idem, p. 96.

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O declnio do Estado caritativo, na expresso de Loc Wacquant, vem, portanto, necessariamente acompanhado do avano do Estado penal. Trata-se, como j visto, de uma resposta alternativa assistncia, em face das externalidades negativas.356 Em sntese, pode-se afirmar que a contradio neoliberal resta evidenciada por sua postura ambgua em relao s dimenses estatais em diversas de suas funes, restando demonstrado, outrossim, que a defesa neoliberal do valor liberdade em grande medida retrica, na medida em que o neoliberalismo permanece indiferente democracia e convive bem com regimes autoritrios e repressivos. Examinadas as principais expresses tericas neoliberais bem como evidenciada a seletividade de tais teorias no que se refere ao processo de miniaturizao estatal, de se examinar como se deu o impacto de tais abordagens tericas e poltico-filosficas nos pases perifricos, dentre os quais o Brasil, onde o Estado Social no chegara a ser significativamente implantado por ocasio do revs neoliberal.

4. Contextualizao socioeconmica e histrica.

4.1. A situao peculiar dos Estados de capitalismo tardio Abordando a situao peculiar dos Estados de capitalismo tardio por ocasio da onda neoliberal, nos deteremos especificamente sobre o caso dos pases latinoamericanos e do Brasil, que interessam mais particularmente no presente trabalho, abstendo-se de fazer consideraes acerca de pases africanos, asiticos e do leste europeu, o que ultrapassaria o escopo do estudo.

4.1.1. Amrica Latina e Brasil.

Dentro de tal panorama histrico, insta deter-se um pouco mais sobre a situao peculiar dos Estados de capitalismo tardio, notadamente sobre os pases latino-americanos e sobre o Brasil. sabido que, nas mais diversas reas, os pases perifricos, notadamente as ex-colnias dos pases europeus, so acometidos pelo mal crnico do desenvolvimento retardado, fruto dos mais diversos fatores. A Amrica Latina, assim como a frica e a sia, so exemplos disso. Na
Questiona o autor: Como conter o fluxo crescente de famlias deserdadas, marginais das ruas, jovens desempregados e alienados, deseperana e a violncia que se intensificam e se acumulam nos bairros segregados das grandes cidades? Nos trs nveis do campo burocrtico o dos condados, o estadual e o federal , as autoridades estadunidenses responderam escalada das desordens urbanas pelas quais, paradoxalmente, so em grande parte responsveis desenvolvendo, at a hipertrofia, suas funes repressivas. WACQUANT, L. Idem, p. 110.
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maioria dos pases pertencentes a tais continentes o Estado Social jamais foi plenamente implementado. Quanto Amrica Latina, especificamente, a questo social pungente. De acordo com o relatrio da Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe CEPAL, rgo da Organizao das Naes Unidas ONU, relativo ao ano de 2002, a pobreza e a indigncia atingiam nada menos do que 44% e 19,4% da populao latino-americana, respectivamente, totalizando, portanto, 63,4% da populao na condio de pobres ou indigentes.357 Em nmeros absolutos, isso corresponde a 221 milhes de pessoas na pobreza e 97 milhes na indigncia, um aumento de 21 milhes de pobres e de 4 milhes de indigentes em relao aos dados do ano de 1990.358 Utilizando-se do indicador intitulado NBI, ou ecesidades Basicas Insatisfechas, j

utilizado na Amrica Latina h dcadas e mais adequado para a mensurao da excluso social do que a simples anlise da renda mdia, se avalia o nvel de acesso a bens de primeira necessidade, como habitao, educao, gua potvel e saneamento bsico.359 Valendo-se de tal instrumento, se observa que em pases latino-americanos como a Bolvia, a Colmbia e El Salvador, por exemplo, mais de 40%, ou um percentual que varia de 5 a 9,9% e, finalmente, de 10 a 19,9% de sua populao em idade de 07 a 12 anos, respectivamente, no tinha acesso a um estabelecimento escolar. Nos demais pases esse ndice ficou, no mesmo perodo (2002), em at 5%.360 Em pases como o Brasil, a Colmbia, El Salvador, o Mxico e a Venezuela, de 5 a 9,9% da populao no tinha acesso rede de saneamento bsico. Na Nicargua e no Peru tal ndice variava de 10 a 19,9%, em Honduras de 20 a 29,9% e na Bolvia, de 30 a 39,9%, segundo o relatrio da CEPAL.361 Na Bolvia, em Honduras e na Nicargua, o ndice de pessoas sem acesso energia eltrica variava entre 30 a 39,9% no perodo compreendido pelo relatrio. Na Guatemala e no Per, tal ndice atingia entre 20 e 29,9% da populao. Em El Salvador o ndice ficava entre 10 a 19,9% da populao, ao passo que na Colmbia e no Paraguai o ndice se situava entre 5 a 9,9% da populao.362 A parcela da populao sem acesso a uma fonte adequada de gua potvel era de 20 a 29,9% na Bolvia, em El Salvador, na Nicargua e no Peru, ao passo que no Equador, em Honduras e no Paraguai tal ndice variava entre 10 e 19,9%, de acordo com a CEPAL.363
357 La pauvret dans la rgion. Rapport de la CEPAL. Trad. Franois Boisivon. Problmes conomiques : lAmrique Latine aprs la tourmente, Paris: La documentation franaise, n. 2.899, 10 de maio de 2006, p. 08. 358 Problmes conomiques. Idem, p. 09. 359 Problmes conomiques. Ibidem. 360 Isto : Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Equador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguai, Per, Uruguai e Venezuela. Problmes conomiques. Idem, p. 10. 361 Problmes conomiques. Idem, p. 10. 362 Problmes conomiques. Ibidem. 363 Problmes conomiques. Ibidem.

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Quanto habitao, o relatrio d conta de que residiam em situaes precrias, em habitaes de cho batido, mais de 40% da populao nicaragense e peruana, de 30 a 39,9% dos bolivianos e hondurenhos, de 20 a 29,9% dos salvadorenhos e paraguaios, de 10 a 19,9% dos mexicanos e de 5 a 9,9% dos colombianos.364 Quanto escolaridade, entre adultos com idade superior a 18 anos, tinha 5 anos de estudo ou menos um contignente representativo de 30 a 39,9% da populao brasileira e guatemalteca. Na Bolvia, na Colmbia, em El Salvador, em Honduras, na Nicargua, no Paraguai, no Per e na Repblica Dominicana tal ndice ficava entre 20 a 29,9% da populao.365 Em pases como o Chile, Costa Rica, o Panam, o Uruguai e a Venezuela, de 10 a 19,9% da populao com mais de 18 anos tinha freqentado a escola por 5 anos ou menos.366 Quanto ao Brasil, especificamente, dos dados geral do relatrio da CEPAL para 2002, de acordo com o mtodo NBI, depreende-se que at 5% da populao entre 7 e 12 anos de idade no freqentava um estabelecimento escolar, que de 5 a 9,9% da populao no contava com saneamento bsico, que at 4,9% da populao no tinha acesso a energia eltrica, que de 30 a 39,9% da populao com idade superior a 18 anos tinha escolaridade igual ou inferior a 5 anos, que de 20 a 29,9% da populao vivia em situao de promiscuidade.367 Em termos de desigualdade social, levando-se em considerao, dentre outros, o ndice de Desenvolvimento Humano ou IDH do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD e o coeficiente Gini368, a Venezuela o menos desigual e o Brasil o mais desigual dos pases latino-americanos.369 O Brasil possui um dos coeficientes de Gini mais elevados do mundo, a saber, 0,59 (2004), estando, em termos de desigualdade social, em situao pior do que pases como a Colmbia, o Mxico, o Uruguai, a China, a ndia e a Coria, o que lhe rendeu a reputao de um dos pases mais desiguais do mundo.370 Pior ainda, a desigualdade no Brasil estvel, conforme relatrio do Banco Mundial, no qual se observa que no longo perodo que vai de 1977 a 1999 o coeficiente de Gini manteve-se

Problmes conomiques. Ibidem. Problmes conomiques. Ibidem. 366 Problmes conomiques. Ibidem. 367 Problmes conomiques. IIbidem. 368 O coeficiente de Gini, desenvolvido pelo estatstico italiano Corrado Gini em seu estudo intitulado Variabilit e mutabilit, de 1912, a representao algbrica da desigualdade na distribuio da renda. A representao grfica denominada curva de Lorenz. NUSDEO, F. Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 348. O coeficiente de Gini varia entre 0 e 1, escala na qual o 0 representaria a perfeita igualdade de rendas e o 1 a mxima desigualdade, em que um indivduo seria detentor da integralidade da renda nacional. Banco Mundial. Inequality and Economic Development in Brazil. A World Bank Country Study. Why is Brazil Such an Unequal Society. Problmes conomiques : le Brsil les dfis dune puissance mergente, Paris : La documentation franaise, n. 2.871, 16 de maro de 2005, p. 09. 369 QUENAN, Carlos. Une croissance retrouve... mais quelques signes dessouflement. Problmes conomiques : lAmrique Latine aprs la tourmente, Paris : La Documentation franaise, n. 2.899, 10 de maio de 2006, p. 04. 370 Banco Mundial. Inequality and Economic Development in Brazil. A World Bank Country Study. Why is Brazil Such an Unequal Society. Problmes conomiques n. 2.871 cit., p. 09.
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constantemente no intervalo entre 0,58-0,62, excepcionado apenas o ano de 1989, em que subiu para 0,64.371 A taxa de mortalidade infantil no Brasil de 38,4% para o perodo entre 2000-2005. Em termos de ndice de desenvolvimento Humano, o Brasil encontra-se em 72 lugar no ranking mundial. A taxa de analfabetismo em 2003 era de 13,9% entre os homens e 13,4% entre as mulheres.372 Conforme ensina Fbio Nusdeo, em termos de desenvolvimento irrelevante o tamanho absoluto da economia de um pas, sendo o subdesenvolvimento caracterizado, dentre outros fatores, por indicadores tais quais baixa renda per capita (um dcimo ou menos da renda mdia dos pases desenvolvidos, entre US$ 20,000 e US$ 25,000 em 2001), grande desigualdade na distribuio da renda, taxas de natalidade e mortalidade elevadas, preponderncia do setor primrio da economia na composio da renda, baixos padres mdios de consumo e qualidade de vida (instruo, saneamento, adequao alimentar), dentre outros fatores.373 Segundo o autor
O PIB brasileiro estava em 1998 ao redor de US$ 700 bilhes, situando-se entre o 9 e o 10 lugar no mundo. No entanto, em termos per capita estava alm do 60 posto e quanto distribuio de renda alm do 100. Os 20% mais ricos abarcavam 63% da renda nacional e os 20% mais pobres, 3%.374 (itlicos do original).

Seja por questes de atraso industrial, seja por questes de dficit financeiro do Estado, seja pela ausncia das condies filosfico-polticas e sociais necessrias efetiva implementao do Estado Social notadamente uma democracia efetiva, a presena de partidos polticos operrios fortes e de organizaes sindicais igualmente fortes a maioria dos pases perifricos, dentre os quais os latino-americanos em geral, jamais conheceram um Estado Social nos moldes dos existentes nos Estados ricos do Norte. Tal situao vem se agravando em virtude do atingimento da hegemonia neoliberal nos pases latino-americanos subdesenvolvidos375, bem como pelo enfraquecimento dos Estados nacionais em virtude da globalizao econmica e da dependncia internacional. Nesse sentido, constata Boaventura de Sousa Santos:
A relativa perda de protagonismo do Estado, sendo embora um fenmeno generalizado, tem implicaes muito diferentes conforme se trate de Estados do centro, da semiperiferia ou da periferia do sistema mundial. Num contexto de Banco Mundial. Inequality and Economic Development in Brazil. A World Bank Country Study. Why is Brazil Such an Unequal Society. Problmes conomiques n. 2.871 cit., p. 10. 372 MOCLAIRE, Stphane. Un premier bilan de laction du gouvernement Lula... Problmes conomiques n. 2.871 cit., p. 04. Para outros ndices de desenvolvimento humano relativos ao Brasil e a outros pases latinoamericanos v. SARLET, I. W. Rechtsschutz und Soziale Rechte in Sdamerika cit., pp. 36-37. 373 NUSDEO, F. Op. cit. pp. 346-347. 374 NUSDEO, F. Idem, p. 347. 375 Abili Lzaro Castro de Lima: A Amrica Latina recebeu a influncia destas idias um pouco mais tarde, nas experincias da Bolvia, do Peru, do Mxico, da Argentina e do Brasil, dentre outros. Todavia, um de seus pases pode ser considerado o verdadeiro pioneiro, uma experincia piloto, da implementao da ideologia neoliberal: o Chile, sob a ditadura de Pinochet. LIMA, A. L. C. de. Op. cit. pp. 162-163.
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crescente desigualdade entre o Norte e o Sul, os Estados perifricos e semiperifricos esto a ficar cada vez mais limitados como vtimas ou parceiros ao cumprimento das determinaes do capital financeiro e industrial transnacional, determinaes, por sua vez, estabelecidas pelas organizaes internacionais controladas pelos Estados centrais. Essas determinaes, frequentemente apresentadas em combinaes estranhas de liberalismo econmico e de proteco dos direitos humanos, abalam a tal ponto a j de si frgil componente social do Estado, que esses pases assumem a ideia da crise do Estado-Providencia sem nunca terem usufrudo verdadeiramente deste.376

Assim, a implementao do Estado Social, preconizada pela generalidade das Cartas Constitucionais latino-americanas, includa a brasileira de 1988, que nunca chegou a ser ultimada377, passa a sofrer os reveses da ideologia e dos programas neoliberais e a fragilizao advinda da globalizao econmica neoliberal, o que representa, ao fim e ao cabo, o arrefecimento de uma atuao j tmida no sentido da implementao dos direitos sociais e o desmantelamento das conquistas j consolidadas. Verifica-se, portanto, na periferia do capitalismo mundial, aquela situao severa que Boaventura de Sousa Santos denomina pr-contratualismo, consistente em um processo de excluso preliminar, consistente em bloqueio do acesso cidadania em relao a grupos sociais que a ela ansiavam e que tinham uma expectativa de a ela aceder.378 No Brasil, assim como nos pases perifricos em geral, o advento da vaga neoliberal revelou-se, portanto, de efeitos devastadores, eis que antes mesmo da implantao e do funcionamento por um tempo razovel de um sistema de proteo social mais prximo daquele outrora existente nos pases centrais, os primeiros sofreram toda a influncia cultural, poltica e filosfica do pensamento neoliberal, a qual veio por se revelar, ao fim e ao cabo, em fator eficiente de arrefecimento das instituies e dos direitos sociais, natimortos, portanto, porquanto nunca inteiramente implementados. Percorrido o iter introdutrio de contextualizao proposto para o presente captulo, impe-se a investigao do construto terico de que nos ocupamos e, sucessivamente, sua eventual aproximao com relao ao pensamento neoliberal, ora explorado, o que se passa a fazer no captulo seguinte, a tal temtica dedicado.

376 SANTOS, B. de S. Op. cit. p. 155. Segundo o autor, Em conseqncia destas alteraes, o princpo, nunca acabado, da comunidade, retrocedeu para um estado de marginalizao ainda maior. SANTOS, B. de S. Ibidem. 377 KRELL, A. J. Op. cit. p. 54. 378 A categoria contrape-se, como j visto, ao ps-contratualismo, que Santos define como o processo de excluso de grupos e interesses sociais do contrato social, sem perspectiva de retorno, conforme j visto. SANTOS, Boaventua de Souza... p. 231.

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CAPTULO II A RESERVA DO POSSVEL. A TECEDE TES HISTRICOS, ORIGE S E PROPAGAO.

1. Antecedentes histricos prximos e remotos da reserva do possvel.

Ut unaquaeque civitas pauperes et egenos incolas alimentis congruentibus pascat secundum vires.379 (II Conclio de Tours Frana 576 d.C.).

O presente trabalho busca analisar a racionalidade que se encontra base da recepo e utilizao da construo denominada reserva do possvel no Brasil, que nada mais , nos termos em que vem sendo compreendida entre ns, do que a traduo moderna do princpio medieval do secundum vires ou nec ultra vires, segundo o entendimento aqui esposado. Desse modo, faz-se necessrio buscar os antecedentes histricos e as origens da reserva do possvel, para melhor poder compreend-lo e fazer-lhe a crtica. As origens da reserva do possvel (Der Vorbehalt des Mglichen) comumente apontadas pela doutrina constitucionalista remontam a uma srie de decises do Tribunal Constitucional Federal alemo, notadamente ao clebre caso do numerus clausus I (BVerfGE 33, 303, de 1973), em entendimento reiterado na denominada deciso sobre as universidades ou Hochschul-Urteil (BVerfGE 35, 79, de 1973), e reafirmado no julgamento alcunhado numerus clausus II (BVerfGE 43, 291, de 1977), precedentes estes dos quais se far uma sucinta narrativa adiante, naquilo que se afigura relevante para o trato do tema aqui em estudo. No obstante esta origem jurisprudencial mais recente e corriqueiramente indicada, a racionalidade subjacente reserva do possvel bem mais antiga, e foi a causa de dissenses no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, acarretando uma ciso ainda hoje existente no Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos das Naes Unidas, com mais de duas dcadas de antecedncia ao primeiro precedente citado (BVerfGE), que data de 1973. Recuando ainda mais no tempo, de se ressaltar que se pode afirmar, com base nos dados histricos de que se dispe, que o pensamento do nec ultra vires ou secundum vires, de acordo com o qual as comunidades deveriam cuidar convenientemente dos seus pobres na medida de
379 Toda comunidade deve nutrir convenientemente seus habitantes pobres ou necessitados, na proporo de seus recursos. Nesse sentido, DE SWAAN, A. Op. cit. p. 30. A frmula completa est em Michel Aubrun: Ut unaquaenque civitas pauperes et egenos alimentis congruentibus pascat secundum vires; ut tam vicani presbyteri quam cives omnes suum pauperem pascant. AUBRUN, M. Assistance et protection dans les paroisses et la porte des monastres (Xie-XIIIe sicles). In : GUESLIN, A.; GUILLAUME, P. (orgs.). De la charit mdivale la securit sociale : conomie de la protection sociale du Moyen ge lpoque contemporaine. Paris : Les ditions Ouvrires, 1992, p. 35, nota de rodap n. 33.

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suas foras, ficando assim a caridade, a filantropia e a assistncia social condicionadas aos recursos disponveis, remonta pelo menos ao sculo VI de nossa Era, tendo sido registrada nos anais do II Conclio de Tours, ocorrido na cidade francesa homnima, no ano de 576 d.C., conforme texto em latim que epigrafa o presente captulo e cuja traduo segue em nota de rodap.380 Pode-se afirmar, portanto, que a corrente de pensamento que condiciona o direito proteo social disponibilidade de recursos provm de longa data, e que sua longa histria pode ser traada atravs dos tempos at o pensamento contemporneo. Restringir-se- o presente tpico a avaliar as ocorrncias mais recentes e mais relevantes da emergncia de tal pensamento na Modernidade, a saber, a ciso do sistema onusiano de proteo dos direitos humanos, ocorrida por ocasio da Assemblia Geral das Naes Unidas de 1951, fruto da doutrina da progressividade ou implantao progressiva dos direitos sociais, e os precedentes do Tribunal Constitucional alemo proferidos a partir da dcada de 70, j referidos, cuja recepo pelo pensamento jurdico de diversos pases, dentre eles o Brasil, torna-os de relevncia mpar.

1.1. A ciso sofrida pelos direitos humanos no sistema onusiano em 1951 e sua crtica.

Em virtude de dissenso ideolgica acerca dos direitos sociais e das obrigaes dos Estados em sua implementao, provocada por correntes poltico-filosficas opostas, a Assemblia Geral das Naes Unidas em 1951 acabou por deliberar pela elaborao de dois pactos internacionais de direitos humanos com eficcia normativa, ambos regulamentadores da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a saber, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, os quais foram finalmente adotados em 1966.381 Nesse sentido, o magistrio de Antonio Augusto Canado Trindade, segundo quem

A antiguidade e o arraigamento do princppio secundum ou nec ultra vires, calcado na compreenso do auxlio sobrevivncia baseado na bondade ou no altrusmo e praticado como liberalidade talvez possa explicar em certa medida a dificuldade existente at nossos dias de se conceber os direitos sociais como verdadeiros direitos, e no como favores discricionrios. Abdicar-se- de realizar uma incurso em tal aspecto cultural por exorbitar as possibilidades de explorao da temtica no presente estudo. 381 CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I. Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 446.

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As razes da questo estudada no presente captulo o tratamento distinto das duas categorias de direitos, quais sejam, de um lado, os direitos civis e polticos, e de outro, os direitos econmicos, sociais e culturais remontam fase legislativa de elaborao dos instrumentos de proteo internacional dos direitos humanos, mormente deciso tomada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1951, de elaborar, ao invs de um Pacto, dois Pactos Internacionais de Direitos Humanos (adotados em 1966), voltados, respectivamente, s duas categorias de direitos, dotados de medidas de implementao distintas, e completando, assim, juntamente com a Declarao Universal de 1948, a chamada Carta Internacional de Direitos Humanos.382

Tal distino, fortemente criticada em virtude de desconsiderar os princpios da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos, estudados adiante, baseou-se na clssica oposio hoje amplamente superada entre direitos negativos e direitos positivos. Ainda segundo o autor brasileiro, discorrendo sobre a razo de tal seco no mbito do Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos:

Pressupunha-se, na poca, que enquanto os direitos civis e polticos eram suscetveis de aplicao imediata, requerendo obrigaes de absteno por parte do Estado, os direitos econmicos, sociais e culturais eram passveis de aplicao apenas progressiva, requerendo obrigaes positivas (atuao) do Estado.383 (grifos do original).

A distino em questo, hoje esvaziada conforme referido, tem fundamentos marcadamente ideolgicos que ficaram claros pelo contexto histrico em que surgiu. Com efeito, conforme narra Antonio Augusto Canado Trindade e como j afirmado, a Conferncia foi marcada por toda a sorte de dissenses tendo em seu centro a controvertida questo dos direitos ditos de segunda gerao, ou seja, os direitos econmicos, sociais e culturais.384 A natureza marcadamente ideolgica da discusso evidenciada pela confrontao dos pases ocidentais e dos pases socialistas, os primeiros enfatizando os direitos civis e polticos e os segundos colocando nfase nos direitos sociais, econmicos e sociais.385 Sobre o particular iluminador o magistrio de Flvia Piovesan:

Um dos maiores argumentos levantados pelos pases ocidentais em defesa da elaborao de dois pactos distintos centrou-se nos diversos processos de implementao das duas categorias de direitos. Alegou-se que, enquanto os direitos civis e polticos eram auto-aplicveis e passveis de cobrana imediata, os direitos
382 383

CANADO TRINDADE, A. A. Ibidem. CANADO TRINDADE, A. A. Ibidem. 384 De se lembrar que as dissenses entre os pases do bloco socialista e os pases do bloco ocidental marcaram as atividades da Organizao das Naes Unidas durante o perodo da denominada Guerra Fria. 385 Nesse sentido, CANADO TRINDADE, A. A. Idem, p. 447.

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sociais, econmicos e culturais eram programticos e demandavam realizao progressiva.386

Resta claro, portanto, tratar-se uma posio do ocidente capitalista a defesa de cautela na consagrao de direitos sociais e econmicos, principalmente.387 Assim, ainda no marco da idia aparentemente bvia de que os direitos civis e polticos no necessitavam de aportes significativos de recursos para sua efetivao e respeito seriam, vulgarmente falando, direito baratos e que os direitos econmicos, sociais e culturais teriam alto custo constituindo direitos caros , os pases ocidentais lograram xito na aprovao de Pactos distintos, seu propsito final. Tal distino no se encontrava circunscrita apenas ao plano formal, mas alcanava os mecanismos de controle do cumprimento das disposies daqueles instrumentos internacionais, sendo que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos acabou por contar com instrumentos de fiscalizao e controle mais amplos e potencialmente mais efetivos do que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.388 O temor manifestado pelos pases ocidentais participantes da Conferncia e futuros signatrios de ambos os pactos ancorava-se exatamente no custo da efetivao das disposies do segundo pacto, especialmente aquelas instituidoras de direitos sociais. Assim, para alm da seco do sistema de proteo, ora vista, outra soluo encontrada recalcitrncia dos pases participantes da Conferncia em relao ao reconhecimento dos direitos sociais, reputados de alto custo, consistiu na consagrao da teoria da progressividade

386 PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 155. Segundo a autora, em face dessas argumentaes, os pases socialistas responderam que no era em todos os pases que os direitos civis e polticos se faziam auto-aplicveis e os direitos sociais, econmicos e culturais no auto-aplicveis. A depender do regime, os direitos civis e polticos poderiam ser programticos, e os direitos econmicos, sociais e culturais auto-aplicveis. Conforme se ver, nenhuma das posies parece sustentvel, haja vista a estreita interdependncia existente entre as diversas categorias de direitos e diante da superao ora definitiva da idia de direitos de natureza negativa com custo zero ou muito reduzido. 387 Nesse sentido, ainda o magistrio de Canado Trindade: Apesar de, talvez nesse sentido, ter a distino sido consagrada nos dois Pactos das Naes Unidas, afigurou-se, antes, como um reflexo da profunda diviso ideolgica do mundo no incio dos anos cinquenta, a repercutir inexoravelmente nos trabalhos das Naes Unidas. No presente domnio, por exemplo, o ento grupo ocidental enfatizava os direitos civis e polticos, ao passo que o ento bloco socialista privilegiava os direitos econmicos, sociais e culturais. CANADO TRINDADE, A. A. Tratado cit., v. I, Ip. 447. (destaques do original). 388 Ainda Piovesan quem observa : Diversamente do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, que institui o Comit de Direitos Humanos como rgo principal de monitoramento, o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no cria um Comit prprio, que, como realado, foi estabelecido posteriormente pelo Conselho Econmico e Social. Ainda diversamente do Pacto dos Direitos Civis, o Pacto dos Direitos Sociais no estabelece um mecanismo de comunicao interestatal; tampouco, mediante Protocolo Facultativo, permite a sistemtica das comunicaes individuais. Em suma, o mecanismo de proteo dos direitos sociais, econmicos e culturais continua a se restringir sistemtica dos relatrios, embora a Declarao de Viena tenha recomendado a incorporao do direito de petio a esse Pacto, mediante a adoo de protocolo adicional. PIOVESAN, F. Direitos humanos cit., pp. 171-172. Na verdade o que se pretendeu, com base na ideologia liberal, foi a excluso dos direitos econmicos, sociais e culturais de sindicabilidade.

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ou da implementao progressiva de tais direitos, a qual originou a frmula denominada de princpio da progressividade, em sua concepo liberal. Tal princpio, expressamente consagrado no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, submetia ou condicionava os direitos humanos econmicos, sociais e culturais realizao progressiva, na medida do mximo dos recursos disponveis (art. 2389). Em face da postura encabeada pelos pases ocidentais capitalistas na Conferncia, apenas sob tais concesses foi possvel, portanto, a aprovao dos dois instrumentos internacionais centrais no Sistema Global de proteo dos direitos humano, no mbito das Naes Unidas ONU. Como se v, as objees fundadas em argumentos de ordem econmica, tais quais escassez e insuficincia de recursos, bem como na impossibilidade real ou econmica de adimplemento das obrigaes concernentes realizao dos direitos sociais remontam a perodo mais de duas dcadas anterior data em que foi proferida pelo Tribunal Constitucional Alemo a deciso primeira que popularizou o conceito hoje conhecido como reserva do possvel, cuja compreenso atual em muito se aproxima desta primeira leitura do princpio da progressividade, na medida em que parece reconhecer a relevncia do fator econmico na efetivao dos direitos sociais, como limite ftico normatividade.390 De se examinar, em seguida, os julgamentos do Tribunal Constitucional Federal alemo que so mais comumente apontados como origem imediata da reserva do possvel, para que se possa aferir em que medida assemelha-se ao princpio da progressividade em seu nascedouro.

1.2. Do caso do numerus clausus I391 ou precedente BVerGE 33, 303, de 1973.

389 Art. 2, 1. Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto pelo esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. 390 Esta uma primeira leitura do princpio da progressividade, a qual o aproxima da reserva do possvel. Uma outra leitura do mesmo, mais aprofundada, ser feita adiante. 391 umerus clausus, expresso latina que significa nmero limitado, a denominao que se d ao sistema de seleo de candidatos s universidades adotado em diversos pases como, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica e na Alemanha e de outros pases da Europa continental, notadamente em relao a posies com muitos concorrentes, como vagas de determinados cursos universitrios. Baseia-se, em regra, no desempenho do candidato nos exames ditos de maturidade (Abitur, Matura, maturit) que constituem a coroao dos estudos do nvel correspondente ao ensino mdio no Brasil. Os exames de aptido, denominados Abitur na Alemanha, so chamados Abitur Matura na ustria, ou Maturitt, na Sua. PO S Growrterbuch. Deutsch als Fremdsprache. Stuttgart: Ernst Klett Sprachen GmbH, 2004, verbetes Abitur e numerus clausus, pp. 12 e 994, respectivamente. O dicionrio italiano I Garzantini define maturit como o diploma que se obtm aps o trmino de um curso de escola mdia. I Garzantini, verbete maturit, p. 751.

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As origens comumente indicadas pela doutrina constitucionalista para o construto terico da reserva do possvel (Der Vorbehalt des Mglichen) remontam ao clebre caso do numerus clausus, ou BVerfGE 33, 303 de 1973392, conforme j afirmado. Tratava-se de um processo recebido pelo Bundesverfassungsgericht ou Tribunal Constitucional Federal Alemo, em virtude de decises de reenvio393 proferidas pelo Tribunal Administrativo de Hamburgo (Verwaltungsgerichts Hamburg) e pelo Tribunal Administrativo Bvaro de Munique (Bayerischen Verwaltungsgerichts Mnchen).394 O reenvio do Tribunal Administrativo de Hamburgo deu-se em virtude de alegao, no bojo do processo originrio, de inconstitucionalidade do artigo 17 da Lei sobre a Universidade de Hamburgo (Universittsgesetz ou Gesetzes ber die Universitt Hamburg), ao passo que o reenvio do Tribunal Administrativo Bvaro de Munique deu-se em razo de alegao de inconstitucionalidade do artigo 4 da Lei relativa admisso aos estabelecimentos de ensino superior da Baviera (Gesetzes ber die Zulassung zu den bayerischen Hochschulen).395 Ambas as leis haviam sido questionadas pela adoo do sistema do numerus clausus396 e de outros critrios de admisso ao ensino superior em cursos de medicina, com base no direito livre escolha da profisso (Berufsfreiheit) e do local de formao (Ausbildungsstte frei zu wallen), ambos previstos no art. 12 da Lei Fundamental alem de 1949.397

Nesse sentido, SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, I. W. TIMM, L. B. (orgs.) Direitos Fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 29, OLSEN, A. C. L. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente reserva do possvel. Curitiba, 2006, Dissertao (Mestrado em Direito) PsGraduao em Direito da Universidade Federal do Paran, p. 229, KRELL, A. J. Op. cit. p. 52. WANG, D. W. L. Op. cit. pp. 03-04, nota de rodap n. 04. 393 No original alemo Vorlagebeschlu, ou seja, deciso de reenvio. sabido que ao sistema alemo de controle de constitucionalidade, o denominado controle difuso mitigado, moda do sistema italiano, tolhe os juzes e tribunais da possibilidade de efetuarem o controle difuso de constitucionalidade, facultando-lhes apenas o reenvio. Em tal sistema, em sendo argida em uma causa em julgamento a inconstitucionalidade de uma lei em face da Constituio Federal Alem, os tribunais proferem a deciso de reenvio que acarreta o sobrestamento do feito e a remessa da questo prejudicial de inconstitucionalidade para apreciao do Tribunal Constitucional, cuja deciso vincula, no particular, o rgo jurisdicional que realizou o reenvio e ao qual, ultimado o julgamento da questo prejudicial de inconstitucionalidade, devolvido o feito para a concluso do julgamento quanto matria no-constitucional. o procedimento previsto no art. 100 da Constituio Federal alem de 1949 e difere, portanto, tanto do sistema concentrado de matriz austraca quanto do sistema difuso de matriz norte-americana. Nesse sentido, CAPPELLETTI, M. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Trad. Aroldo P. Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 109. 394 BVerfGE 33, 303. OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 229. 395 BVerfGE 33, 303. 396 OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 229. 397 Artikel 12 [Berufsfreiheit, Verbot der Zwangsarbeit] (1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungssttte frei zu whlen. 2Die Berufsausbung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Traduo: Artigo 12 [Liberdade de profisso, proibio de trabalhos forados] . (1) Todos os Alemes tm o direito de escolher livremente sua profisso, seu local de trabalho e seu estabelecimento de formao. 2 O exerccio da profisso pode ser regulamentado pela lei ou em razo de uma lei. (...). Nesse sentido, BVerfGE 33, 303 (305), item A da fundamentao (Grnde): In zwei Verfahren wegen Zulassung zum Medizinstudium an den Universitten Hamburg und Mnchen begehren die zustndigen Verwaltungsgerichte die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darber, ob bestimmte landesrechtliche Vorschriften ber Zulassungsbeschrnkungen fr das Hochschulstudium (numerus clausus) mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Ou seja, Em dois processos sobre a admisso ao curso de medicina nas Universidades de Hamburgo e Munique, reclamam os Tribunais Administrativos

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Aps uma longa fundamentao, considerando o aumento da demanda relativa aos cursos superiores em perodos precedentes e as iniciativas concretas tomadas pelos rgos competentes para suprir o dficit398, o Tribunal Constitucional Federal Alemo rejeitou a pretenso dos demandantes no sentido da declarao de inconstitucionalidade das disposies legais referidas e a pretendida a criao das vagas necessrias para a admisso dos pretendentes ao curso superior de medicina. Em suas passagens mais importantes, a deciso, que se tornaria paradigmtica, aps frisar a dimenso de proibio de discriminao na admisso de candidatos que comportava a liberdade de profisso e de escolha do local de formao inscrita no art. 12, 1, da Lei Fundamental de Bonn, perfilhou entendimento no sentido de que

Esse , com efeito, um aspecto essencial do direito fundamental proteo em referncia, ainda que na medida do possvel, levando-se em conta que aps o esgotamento da totalidade da capacidade de formao a distribuio planificada dos candidatos em diferentes reas de formao torna-se inevitvel.399

E, mais adiante, adentrando o cerne da construo cujas origens ora se examina, afirmou a Corte Constitucional Federal alem que alm do mais, na medida em que os direitos de tomar parte (Teilhaberechte) so limitados e no existentes a priori, encontram-se sob a reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode racionalmente esperar da sociedade.400

competentes a deciso do Tribunal Constitucional Federal para saber se certas disposies jurdicas estaduais, referentes a restries admisso ao ensino superior (numerus clausus) so compatveis com a Lei Fundamental. Sobre a Berufsfreiheit ver BverfGE 33, 303 (329).
398 Nesse sentido, BVerfGE 33, 303 (319) : Die Stellungnahmen gehen ferner bereinstimmend davon aus, da ein Rechtsanspruch des Einzelnen auf Zulassung zum Studium seiner Wahl im Rahmen der vorhandenen Ausbildungskapazitten, den die Bundesregierung ausdrcklich anerkennt und den die Landesregierungen von Hamburg und Bayern unterstellen, jedenfalls begrenzbar ist. Wenn nmlich die Aufnahmefhigkeit der vorhandenen Hochschulen tatschlich erschpft sei, dann seien zur Sicherung ihrer Funktionsfhigkeit Zulassungsregelungen erforderlich, um die freie Wahl von Ausbildung und Beruf so gerecht wie mglich und in geregelter Abfolge zu verwirklichen. Die fr die Universitt Hamburg getroffene Regelung halte sich in den Grenzen des Zulssigen. Traduo: As opinies so acordes em que um direito subjetivo individual de admisso universidade de sua escolha, nos limites da capacidade de formao, que o governo federal expressamente reconhece assim como os governos estaduais e Hamburgo e da Bavria, implica a possibilidade de sua limitao. Com efeito, se a capacidade de absoro das universidades existentes resta realmente exaurida, deve-se assegurar seu funcionamento providenciando as adequaes necessrias para assegurar a livre escolha da educao e profisso to justa quanto possvel, a fim de consegui-lo atravs de regulamentao 399 No original: Damit ist in der Tat ein wesentlicher Teilaspekt des Grundrechtsschutzes umschrieben, der auch dann so weit wie mglich zu bercksichtigen ist, wenn infolge Erschpfung der gesamten Ausbildungskapazitt die planmige Verteilung der Bewerber auf verschiedene Ausbildungssttten unvermeidbar wird. BverfGe 33, 303 (329). Aqui Robert Alexy vislumbra a conexo dos direitos sociais com os direitos ao procedimento. 399 ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit., p. 498. 400 Auch soweit Teilhaberechte nicht von vornherein auf das jeweils Vorhandene beschrnkt sind, stehen sie doch unter dem Vorbehalt des Mglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernnftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann. BVerfGE 33, 303 (333). Aduziram ainda os julgadores que Cabe, em primeiro lugar, ao legislador julgar, sob sua responsabilidade, quando da elaborao do oramento da economia da comunidade, levar em considerao outras preocupaes, bem como a disposio expressa do artigo 109, 2 da Lei Fundamental de

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Assim, h um apelo expresso na deciso-paradigma necessidade de racionalidade nas expectativas individuais baseadas em direitos fundamentais, sendo tal apelo feito dentro do contexto da tenso entre indivduo e sociedade401, e sempre informada pela compatibilidade ou incompatibilidade das demandas para com a idia de Estado Social.402 Nesse sentido, insta colacionar ainda a seguinte passagem do julgado:

Por outro lado, no h qualquer ordem constitucional no sentido de que, para cada candidato, em qualquer poca e local de estudo sua escolha, os custosos investimentos em educao superior sejam orientados exclusivamente em funo da demanda pelos flutuantes e por diversos fatores individuais. Isso conduziria a uma outra falsa concepo da liberdade, na qual seria desconsiderado que a liberdade pessoal no pode ser dissociada da funo da capacidade e do equilbrio do conjunto, permitindo realizar uma conexo ilimitada da compreenso dos direitos subjetivos em detrimento da coletividade, a qual incompatvel com a idia de Estado Social.403

Na deciso, o Tribunal Constitucional Federal alemo considerou, ainda, que a previso de regulamentao, por lei ou em virtude de lei, decorria da previso inscrita no prprio art. 12, 1, da Lei Fundamental de 1949, de modo que nos casos em apreciao tal requisito encontravase suprido.404 Considerou, ainda, que se tratava de limitaes que deviam ser proporcionais e objetivar a manuteno de um bom nvel do ensino ministrado405. Em comentrio ao referido entendimento judicial, Ingo Wolfgang Sarlet assim se manifesta:

Tais noes foram acolhidas e desenvolvidas na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que, desde o paradigmtico caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou entendimento no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder quilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade. Com efeito, mesmo em dispondo o Estado de recursos e tendo o poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel.406

atentar s exigncia de equilbrio global. No original: Dies hat in erster Linie der Gesetzgeber in eigener Verantwortung zu beurteilen, der bei seiner Haushaltswirtschaft auch andere Gemeinschaftsbelange zu bercksichtigen und nach der ausdrcklichen Vorschrift des Art. 109 Abs. 2 GG den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen hat. BVerfGE 33, 303 (333). 400 ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 498. 401 ALEXY, R. Ibidem. 402 BVerfGE 33, 303 (334). ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 498. OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 231. 403 Andererseits verpflichtet ein etwaiger Verfassungsauftrag aber nicht dazu, fr jeden Bewerber zu jeder Zeit den von ihm gewnschten Studienplatz bereitzustellen und auf diese Weise die aufwendigen Investitionen im Hochschulbereich ausschlielich von der hufig fluktuierenden und durch mannigfache Faktoren beeinflubaren individuellen Nachfrage abhngig zu machen. Das liefe auf ein Miverstndnis von Freiheit hinaus, bei dem verkannt wrde, da sich persnliche Freiheit auf die Dauer nicht losgelst von Funktionsfhigkeit und Gleichgewicht des Ganzen verwirklichen lt und da ein unbegrenztes subjektives Anspruchsdenken auf Kosten der Allgemeinheit unvereinbar mit dem Sozialstaatsgedanken ist. BVerfGE 33, 303 (335). OLSEN, A. C. L. Ibidem. 404 BVerfGE 33, 303 (337). 405 BVerfGE 33, 303 (339). 406 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 29.

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Portanto, frise-se, a idia de razoabilidade e proporcionalidade do pleito encontra-se, reconhecidamente, no cerne da elaborao do Tribunal Constitucional Alemo. Quanto ao julgado, Andreas Krell assevera que

Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, esses direitos a prestaes positivas (Teilhaberechte) esto sujeitos reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Essa teoria impossibilita exigncias acima de um certo limite bsico social; a Corte recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades pblicas para atender a todos os candidatos.407

Em resumo e s.m.j., a deciso revelava-se limitativa de uma interpretao ultraextensiva do direito individual liberdade de escolha da profisso e de eleio do estabelecimento de formao, consagradas no artigo 12, 1, da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, com recurso aos topoi da razoabilidade e da proporcionalidade, consagrados em sua jurisprudncia. Tratava-se, segundo se depreende do magistrio de Andreas Krell, de estabelecer limites s demandas fulcradas na clusula do Estado Social, por assim dizer, um teto do exigvel. Alm do mais, conforme sintetiza Ana Carolina Lopes Olsen, em se examinando os termos do acrdo paradigma, percebe-se que naquele caso:

(...) verificou-se que o Estado Alemo estava fazendo ou tinha feito tudo que estava ao seu alcance a fim de tornar o ensino superior acessvel. Exigir mais, para o fim de satisfao individual de cada cidado, obrigando o Estado a negligenciar outros programas sociais, ou mesmo comprometer suas polticas pblicas, no se mostrava razovel.408 (itlico nosso).

Por fim, de se referir a exata compreenso de Ingo Wolfgang Sarlet sobre a feio da reserva do possvel, em seu contexto originrio, visitando-se seu magistrio ainda uma vez quanto ao particular:

Para alm disso, colhe-se o ensejo de referir deciso da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que, desde o paradigmtico caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o

KRELL, A. J. Op. cit. p. 52. OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 232. A leitura da autora perfeita na medida em que h insistncia no texto do julgado sobre a incompatibilidade de pleitos individuais incompatveis com a idia de coletividade subjacente ao Estado Social.
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poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel.409

Em sntese essencial, levadas em considerao as circunstncias do caso concreto, o Tribunal Constitucional Alemo decidiu pela impossibilidade de declarar a

inconstitucionalidade das leis de Hamburgo e da Baviera que estabeleciam o numerus clausus, bem como afirmou a inexistncia de um direito subjetivo individual vaga no curso e na universidade de livre escolha do candidato a partir da norma contida no art. 12, 1, da Grundgesetz, fixando a deciso entendimento no sentido de que o cidado somente pode exigir da sociedade (e do Estado) aquilo que dela possa racionalmente esperar, no marco do Estado Social, como visto, essncia mesma do construto da reserva do possvel. Nesse sentido, perfilhou o entendimento de que a norma jusfundamental contida no referido dispositivo da Lei de Bonn encontrar-se-ia cumprida atravs do fornecimento de oportunidades mnimas suficientes essncia mesma dos direitos a tomar parte (Teilhaberechte), conexos aos direitos organizao e ao procedimento, conforme observa Robert Alexy , afastando uma interpretao exagerada e estritamente individualista do alcance de tais direitos subjetivos. nessa linha que se insere o ensinamento de Robert Alexy, ao abordar a questo da eficcia dos direitos fundamentais sociais e discutir os casos do numerus clausus I e II:

Nas decises sobre o numerus clausus, a ponderao no conduz a um direito definitivo de cada indivduo a ser admitido no curso de sua escolha, mas, em qualquer caso, um direito definitivo a um procedimento de seleo que lhe outorga uma oportunidade suficiente, o que indica uma conexo entre os direitos fundamentais sociais e os direitos ao procedimentos analizados acima.410

Esse parece ser, da anlise dos termos da deciso original e dos comentrios da doutrina mais fidedigna, o sentido e o alcance daquilo que foi referido no julgado germnico como Der Vorbehalt des Mglichen. De se analisar outro caso, julgado quase que contemporaneamente, em que o Bundesverfassungsgericht reiterou tal entendimento.

SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 301. ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 498. Traduo livre do autor. Texto original: En los fallos sobre el numerus clausus, la ponderacin no conduce a un derecho definitivo de cada individuo a ser admitido en el estudio de su eleccin pero,en todo caso, a un derecho definitivo a un procedimiento de seleccin que le otorga uma oportunidad suficiente, lo que indica una conexin entre los derechos fundamentales sociales e los derechos a procedimiento analizados ms arriba.
410

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1.3. Hochschul-Urteil ou precedente BVerfGE 35, 79, de 1973.

Ainda no ano de 1973, outra deciso do Tribunal Constitucional da Alemanha voltou a versar sobre a reserva do possvel, fazendo remisso expressa ao precedente BVerfGE 33, 303 e reafirmando a reserva do possvel, compreendida nos termos em que foi expressa no referido precedente. Trata-se da alcunhada deciso das universidades ou Hochschul-Urteil (BVerfGE 35, 79).411 Na referida deciso o Tribunal Constitucional Federal alemo teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade da (GVBl).412 A lide versava, essencialmente, sobre a participao de diversos setores do mundo universitrio em rgos colegiados das universidades e em seu bojo, novemente, surge a referncia expressa ao precedente do numerus clausus I (BVerfGE 33, 303) e ao condicionamento dos direitos de participao (Teilhaberechte) reserva do possvel, compreendida como o que se revela razovel o indivduo expectar da sociedade, podendo ser depreendida a essncia do julgamento, quanto ao particular, do excerto que segue transcrito e traduzido: iederschsisches Gesamthochschulgesetz vom 26. Oktober

1971 - GVBl. S. 3, ou Lei Geral Universitria da Baixa-Saxnia de 26 de outubro de 1971

Mesmo se, no que concerne s autorizaes participao algumas coisas ainda tenham de ser esclarecidas, elas so, em princpio como entendeu o Senado na deciso do numerus clausus, em regra geral para os casos justificados, de acordo com a Constituio, um direito de participao (BVerFGE 33, 303 [333 e seguintes]) sob a reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode racionalmente esperar da sociedade; dada sua natureza, elas so regulamentadas necessariamente. Isso vale especialmente no que concerne organizao de organismos que, como os estabelecimentos de ensino superior, haja vista sua vinculao a diversas finalidades e interesses vitais do conjunto da sociedade e para sobre os quais verifica-se a interao de diferentes fundamentos legais que deve ser sincronizada, a liberdade de realizao se realiza, em princpio, pela oportunidade de cada titular tentar a admisso.413

411 412

HESSE, K. Op. cit. p. 237. BVerfGE 35, 79. 413 Bedeutsam erscheint ferner der von den Beschwerdefhrern vernachlssigte Umstand, da es hier nicht um Eingriffe in die persnliche, aus eigener Kraft geleistete Lebensgestaltung geht, sondern umgekehrt gerade um die Erweiterung wissenschaftlichen Wirkens durch Partizipation an Mitteln und Einrichtungen, die der moderne Sozialund Kulturstaat auf Kosten der Allgemeinheit bereitstellt. Wenn auch in bezug auf solche Teilhabeberechtigungen noch manches klrungsbedrftig sein mag, so stehen sie doch grundstzlich - wie der Senat im numerus-claususUrteil unter allgemeiner Zustimmung fr den Fall eines verfassungsrechtlich begrndeten Teilhaberechts ausgefhrt hat (BVerfGE 33, 303 [333 ff.]) - unter dem Vorbehalt des Mglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernnftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann; sie sind ihrer Natur nach notwendig regelungsbedrftig. Das gilt verstrkt fr die Organisation solcher Einrichtungen, die wie die Hochschulen nach ihrem Widmungszweck verschiedenen lebenswichtigen Interessen der Gesamtgesellschaft dienen und bei denen das Zusammenwirken verschiedener Grundrechtstrger in einer Weise synchronisiert werden mu, die Freiheitsverwirklichung durch

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Assim, se v uma vez mais uma deciso do Tribunal Constitucional Alemo condicionar direitos de participao ou Teilhaberechte (no caso das sentenas do numerus clausus I e II, direito a participar da universidade, no presente caso, direito de participar nos rgos colegiados universitrios), apelando racionalidade, razoabilidade e a proporcionalidade das expectativas individuais em relao sociedade e afastando interpretaes excessivamente extensivas de pretensos direitos subjetivos individuais razo do apelo clusula da igualdade e do Estado Social. Cabe insistir sobre o contexto em que tais decises foram proferidas, qual seja, aquele de uma tendncia hipertrofia das demandas dos cidados em face do Estado, buscando limitla atravs do recurso razoabilidade e racionalidade como balizas dos referidos pleitos. Alguns anos depois da prolao da deciso numerus clausus I e da Hochschul-Urteil, voltaria o Tribunal Constitucional Federal alemo a valer-se da idia de reserva do possvel em sua jurisprudncia.

1.4. Do caso do numerus clausus II ou precedente BVergGE 43, 291, de 1977.

Quatro anos aps a deciso do caso alcunhado numerus clausus I, no ano de 1977, portanto, o Tribunal Constitucional Federal alemo julgou questo semelhante que originou aquele precedente, aqui j estudado, deciso esta que originou o precedente alcunhado numerus clausus II (BVerfGE 43, 291).414 No caso em comento se indagava quela Corte Constitucional se o art. 32, pargrafo 3, item 1, alnea 6, da Hochschulrahmengesetz, de 26.02.1976 (HRG) ou Lei sobre o ensino superior seria compatvel com a Lei de Bonn, por provocao do Governo do Land de Hesse.415 Devia o Tribunal Constitucional julgar, ainda, a constitucionalidade da parte A, n. 3.2., primeira frase, do anexo do acordo acerca da distribuio de vagas de estudos de 20.10.1972 (Anlage zum Staatsvertrag ber die Vergabe von Studienpltzen vom 20. Oktober1972), em conjunto com o artigo 12, 3 do tratado do Estado e as decises de aprovao dos parlamentos dos Lnder (Staatsvertrages und den Zustimmungsbeschlssen der Parlamente aller
Partizipation berhaupt erst ermglicht. einer Chance fr jeden Zulassungsberechtigten zu bemhen. BVerfGE 35, 79. 414 HESSE, K. Op. cit. p. 237. ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 497. 415 BVerfGE 43, 291.

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Bundeslnder), deciso do Tribunal Administrativo Superior do Land da Rennia-Westfalia do Norte, em Mnster, de 1975, e sobre o artigo 32, 3, item 2, alnea 7, da Lei sobre o ensino superior de 26.01.1976 (Hochschulrahmengesetzes vom 26. Januar 1976), as ltimas duas questes aventadas em processos encetados por candidatos universidade.416 As questes aventadas em dito precedente diziam respeito a diversos aspectos dos diplomas normativos referidos, regulamentadores das condies de acesso ao ensino superior, como, por exemplo, a adoo de cotas para a seleo de candidatos prevista no art. 32, pargrafo 3, item 1, alnea 6 da HRG (Hochschulreifengesetz) ou Lei sobre o ensino superior, dentre outros aspectos.417 O que se revela interessante para o tema ora em estudo que em tal deciso, o Bundesverfassungsgericht reiterou entendimento j sufragado no caso do numerus clausus I, quatro anos antes, nos seguintes termos:

Do artigo 12, pargrafo 1 da Lei Fundamental que garante o direito livre escolha da profisso e do local de formao em conjunto com o princpio geral de igualdade e o Princpio do Estado Social, decorre uma garantia constitucional ao direito subjetivo de acordo com os requisitos de admisso (hochschulreifen) para a universidade de sua eleio. Tal direito subjetivo to extenso quanto possvel e encontra-se limitado nos termos do que os indivduos podem racionalmente pretender com base na regulamentao legal, e sob a condio do uso exaustivo de todas as capacidades de formao, a prioridade constitucional de medidas anteriores seleo do candidato.418

Em comentrio ao julgado do caso numerus clausus II, Alexy sintetiza, afirmando que nele

O Tribunal parte de um direito subjetivo vinculante prima facie de todo cidado que tenha concludo o segundo grau aceder ao estudo universitrio de sua escolha. Este carter prima facie expresso corretamente quando diz que este direito pertence ao seu titular em si e que limitvel [BVerfGE 43, 291 (315)]. Que o direito, enquanto direito prima facie um direito vinculante e que no tem, por exemplo, somente um carter programtico percebe-se claramente quando se afirma que o direito no pode depender, para sua validade normativa, do maior ou menor grau de suas possibilidades de realizao. Mas a propriedade de direito vinculante prima facie significa que a clusula restritiva de tal direito, a reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade [BVerfGE 43, 291

BVerfGE 43, 291. BverfGE 43, 291. 418 Aus dem in Art. 12 Abs. 1 GG gewhrleisteten Recht auf freie Wahl des Berufs und der Ausbildungssttte in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip folgt ein verfassungsmig gewhrleistetes Recht des die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfllenden (hochschulreifen) Staatsbrgers auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl. Dies Recht steht unter dem Vorbehalt des Mglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernnftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann; es ist auf gesetzlicher Grundlage regelbar und unter der Voraussetzung erschpfender Nutzung aller Ausbildungskapazitten, die verfassungsrechtlich vorrangig vor Manahmen der Bewerberauswahl ist einschrnkbar. BVerfGE 43, 291 (313).
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(314)] no tem como conseqncia a ineficcia do direito. Tal clusula expressa simplesmente a necessidade de ponderao deste direito. 419 (itlicos do original).

Essa seria a terceira deciso de que se tem notcia em que se reafirmaria, em tais termos, a formulao judicial conhecida como reserva do possvel pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, denotando ter referido entendimento constitudo jurisprudncia naquela corte. A anlise, ainda que breve, dos referidos precedentes alemes revela-se importante para se viabilizar uma comparao entre aqueles e julgados brasileiros em que se pretendeu incorporar a idia de reserva do possvel bem como sua utilizao pela doutrina , o que ser feito adiante.

2. Da circulao do modelo terico da reserva do possvel.

O contedo de tais decises tornou-se paradigmtico, conforme j afirmado, vindo a circular o modelo terico-jurisprudencial nela consubstanciado ao redor do mundo. No obstante, parece ser possvel afirmar que tal modelo sofreu verdadeira mutao ou mesmo deformao, como se ver a seguir, em se comparando os termos do leading case em que foi proferida e o modo como vem sendo compreendida e aplicada a clusula da reserva do possvel ou Der Vorbehalt des Mglichen. Considera-se circulao de modelos, no estudo do Direito Comparado, o fenmeno de difuso de modelos jurdicos assim considerados dispositivos legais, construes tericas ou doutrinrias, entendimentos jurisprudenciais, institutos jurdicos e mesmo ramos inteiros do direito ou cdigos inteiros entre ordenamentos jurdicos distintos.420 Segundo certa linha da Antropologia Jurdica e do Direito Comparado, o difusionismo desempenha um papel jurgeno relevantssimo, muito maior do que aquele comparativamente
ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, pp. 497-498. Traduo livre do autor. Texto original: El Tribunal parte de un derecho subjetivo vinculante prima facie de todo ciudadano que haya aprobado el bachillerato a acceder al estudio universitrio de su eleccin. Este carcter prima facie es correctamente expresado cuando dice que este derecho le pertenece a su titular en s y que es limitable [BVerfGE 43, 291 (315)]. Que el derecho, en tanto derecho prima facie es um derecho vinculante y no tiene, por ejemplo, solo um carcter programtico se percibe claramente cuando se dice que el derecho no puede depender en su validez normativa del menor o maior grado de sus posibilidades de realizacin. Pero, la propriedad de derecho vinculante prima facie significa que la clusula restrictiva de este derecho, la reserva de lo posible en el sentido de aquello que el individuo puede razonablemente exigir de la sociedad [BVerfGE 43, 291 (314)] no tiene como consecuencia la ineficacia del derecho. Esta clausula expresa simplemente la necesidad de ponderacin de este derecho. 420 DANTAS, Ivo. Op. cit. p. 222. ANCEL, Marc. Utilidade e Mtodos do Direito Comparado. Trad. Sergio J. Porto. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1980, p. 76. MONATERI, P-G. Critique et diffrence : le droit compar en Italie. Revue Internationale de Droit Compar, Paris, v. 51, n. 4, pp. 989-1002, out./dez. 1999, p. 997.
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desempenhado pelo evolucionismo, ou seja, pelas criaes originais autctones.421 A introduo, espontnea ou forada, de modelos jurdicos oriundos de um ordenamento jurdico em outro, referida pela doutrina pelo termo recepo de direito.422 O modelo jurisprudencial e terico da reserva do possvel, originrio do j citado precedente BVerfGE 33, 303 e das demais decises proferidas na mesma linha, conheceu notvel circulao, tendo sido recepcionado pela doutrina e pela jurisprudncia de inmeros pases, dentre eles as do Brasil.423 No obstante, ao que parece, em alguns casos tal deciso passou por verdadeira mutao ou mesmo deformao, afastando-se cada vez mais do modelo originado nas circunstncias concretas dos precedentes alemes estudados acima e aproximando-se sensivelmente, como se ver, da compreenso da progressividade em sua acepo original, clssica ou liberal, ou de teorias tais quais a das normas constitucionais programticas, a das normas constitucionais de eficcia contida e limitada, a teoria das questes polticas (political questions doctrine) ou ainda a doutrina da soberania do legislador (Haushaltssouveranitt des Gesetzgebers), tema este cujo estudo ser aprofundado adiante.424 Com efeito, no raro que a recepo de direito acarrete mutaes jurdicas, compreendidas como a alterao de contedo da norma (ou da teoria, em casos como o presente), em detrimento da literalidade do dispositivo (ou da feio originria da teoria, como no caso presente).425

421 Nesse sentido, Alessandro Somma sublinha a excepcionalidade da criao original autctone e a freqncia da imitao. SOMMA, A. Tanto per cambiare... mutazione del diritto e mondializzazione nella riflessione comparatistica. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Cidade do Mxico, n. 116, mai./ago. 2006, pp. 538 e 545. Elisabetta Grande ensina: Ricondotte, infatti, tutte le variazioni nel campo giuridico alla grande dicotomia fra innovazioni originali ed imitazioni, lattenzione del giuscomparatista si focalizzata sulle seconde, a causa della loro ipotizzata maggior frequenza e quindi della loro pi vasta osservabilit. GRANDE Elisabetta... p. XVI. No mbito da antropologia jurdica ver ALVES, E. L. SANTOS, S. F. R. dos. Iniciao ao conhecimento da Antropologia Jurdica. Por onde caminha a humanidade? Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, pp. 25 e ss. 422 Concepo esta oposta de reenvio. Conforme observa Norberto Bobbio, recepo de direito um ato jurdico com o qual um ordenamento acolhe e torna suas as normas de outro ordenamento, onde tais normas permanecem materialmente iguais, mas no so mais as mesmas com respeito forma. BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Trad. Maria C. C. J. Santos. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1999, p. 177. 423 OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 235 e ss. 424 Ana Carolina Lopes Olsen, que observa: Verifica-se que no Brasil a doutrina da reserva do possvel sofreu algumas modificaes, no sendo aplicada exatamente nos mesmos termos em que foi desenvolvida na Alemanha. Ao que parece, a preocupao original com a proporcionalidade e a razoabilidade (aquilo que razoavelmente se pode exigir) deu lugar para a questo da disponibilidade de recursos, os custos dos direitos. OLSEN, A. C. L. Ibidem. Contrariamente, Ingo Sarlet afirma que A partir disso, a reserva do possvel (Der Vorbehalt des Mglichen) passou a traduzir (tanto para a doutrina majoritria, quanto para a jurisprudncia constitucional na Alemanha) a idia de que os direitos sociais a prestaes materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, disponibilidade esta que estaria localizada no campo discricionrio das decises governamentais e parlamentares, sintetizadas no oramento pblico. (itlicos do original). SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 29. No particular acompanhamos inteiramente o entendimento de Ana Carolina Lopes Olsen, especialmente com base em quanto se depreende da leitura da sentena do numerus clausus I. 425 Georg Jellinek assim define a mutao constitucional: (...) por mutao da Constituio entendo a modificao que deixa intocado seu texto, sem modific-lo formalmente, que se produz por fatos que no precisam ser acompanhados pela inteno ou pela conscincia de tal mutao. Traduo livre do autor. Texto original: (...) por

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Da anlise da doutrina se observa que vem sendo hoje considerada, sob a expresso reserva do possvel, em geral, toda restrio realizao de direitos fundamentais sociais baseada em escassez de recursos, seja esta compreendida como inexistncia ou insuficincia econmica (real) dos recursos, seja compreendida como indisponibilidade jurdica dos mesmos, por fora da legislao oramentria, v.g.426 Tal compreenso se afasta sensivelmente do modelo originrio, especialmente em se considerando, comparativamente, os contextos histrico, econmico, social, poltico-filosfico e jurdico do pas de origem do modelo com aqueles correlatos dos pases de destino, em nosso estudo particular, os do Brasil.

2.1. Da reserva do possvel no contexto europeu: limites do Estado Social. Da anlise do caso que originou o precedente paradigmtico BVerfGE 33, 303 e seus desdobramentos se depreendem as circunstncias especficas e peculiares em que a deciso se deu. A despeito do quadro socioeconmico resultante da derrota da Alemanha na Segunda Guerra Mundial, em algumas dcadas a situao alem havia se modificado sensivelmente. De acordo com Alexandre Queiroz Guimares
A Alemanha apresentou nas dcadas que se seguiram Segunda Guerra Mundial uma performance econmica muito favorvel: a taxa de crescimento anual foi de 8,2% entre 1950 e 1960 e de 4,4% entre 1960 e 1973 (Coates, 2000:05). A produtividade tambm subiu significativamente: 5,9% ao ano entre 1950 e 1973. 427

mutacin de la Constitucin, entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin. JELLINEK, G. Reforma y mutacin de la Constitucin. Trad. Christian Frster. Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 07. Trata-se do que a doutrina constitucionalista entende por Verfassungswandlungen, processo informal de alterao da Constituio, em oposio aos procedimentos formais de alterao da Carta Poltica (reforma constitucional), Verfassungsnderung. Nesse sentido, CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1.228. A definio pode ser transladada, mutatis mutandis, para a mutao de direito (Rechtswandlungen), gnero ao qual pertence a mutao constitucional, e que compreende, para alm das normas, as formulaes terico-jurisprudenciais. 426 Nesse sentido, SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 30. Ricardo Lobo Torres distingue a reserva do possvel da reserva de oramento. TORRES, R. L. O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In: SARLET, I. W. TIMM, L. B. (orgs.) Direitos Fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 80 e ss. Ana Carolina Lopes Olsen cita dois acrdos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em que a reserva do possvel compreendida como disponibilidade oramentria. Tratam-se dos Agravos de Instrumento n. 70008740433 e n. 70009692245, ambos julgados pela 4 Cmara Cvel daquele tribunal, nos meses de setembro e outubro do ano de 2004, sob a relatoria dos Desembargadores Wellington Pacheco Barros e Araken de Assis, respectivamente. OLSEN, A. C. L. Direitos Fundamentais Sociais. Efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008, p. 222. 427 GUIMARES, A. Q. O capitalismo coordenado alemo: do boom do ps-guerra Agenda 2010. Lua ova, 2006, no.66, p. 23.

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Aduz o autor que o PIB por hora trabalhada, no mesmo perodo, cresceu 2,5% nos EUA, e que, no perodo compreendido entre 1973 e 1987, o crescimento da produtividade alem foi de 2,6% ao ano, contra o ndice norte-americano de 1% ao ano.428 A despeito de sua dimenses territoriais reduzidas, a Alemanha conseguiu tornar-se o maior exportador mundial, ostentando competitividade em setores econmicos os mais variados. O crescimento alemo nas dcadas que se seguiram Segunda Grande Guerra foram significativos tambm no que se refere aos indicadores sociais. Segundo o Guimares, esses resultados foram alcanados ao lado de indicadores sociais tambm muito positivos: salrios elevados, distribuio de renda entre as melhores do mundo desenvolvido, taxas de pobreza e criminalidade muito baixas, um abrangente Welfare State e desemprego praticamente nulo.429 Do estudo comparativo entre a proteo social outorgada entre 1930 e 1985, compreendendo os estados da Frana, Blgica, Alemanha, Itlia e Sucia, da lavra do sueco Walter Korpi e publicado na Revue Franaise de Science Politique, se depreende aproximativamente a situao alem em termos de proteo social e, logo, de desenvolvimento do Estado Social.430 Entre 1947 e 1975431, a cobertura da populao com relao ao seguro-velhice, equivalente funcional432 da aposentadoria por idade brasileira, variou entre 55% e 60% da populao alem, quadro mais favorvel do que o da Blgica entre (47% e 50%), da Frana (entre 37% e 49%), da Itlia (entre 29% e 57%), dados esses relativos ao incio e trmino do mesmo perodo.433

GUIMARES, A. Q. Ibidem. GUIMARES, A. Q. Ibidem. Guimares atribui tal quadro peculiar situao emergente da derrota sofrida pela Alemanha na segunda grande guerra, orientada para o resgate do apoio das classes sociais ao governo, com o cometimento de funes quase-pblicas, nas palavras do autor, a entidades patronais e sindicais. Segundo o autor, tais circunstncias e os mecanismos de representao e influncia dos trabalhadores no processo de produo,inclusive atravs da gesto compartilhada das empresas, conduziram a um capitalismo de moldes marcadamente sociais, ou seja, socialmente responsvel. Idem, p. 25. Trata-se do denominado capitalismo coordenado ou no-liberal alemo. Observa ainda Alexandre Queiroz Guimares que os efeitos do modelo de negociao coletiva, conduzida por sindicatos nacionais de grande representatividade, favorecedor de reajustes salariais coordenados e baixos ndices de inflao, mecanismo este que teria favorecido os baixos ndices de inflao e desemprego observados nas dcadas de 70 e 80 do Sculo XX. GUIMARES, A. Q. Idem, p. 26. 430 KORPI, W. Un tat-providence contest et fragment. Le developpement de la citoyennet sociale en France. Comparaisons avec la Belgique, lAllemagne, lItalie et la Sude. Revue Franaise de Science Politique, Paris : 1995, ano 45, vol. 45, n. 04, pp. 632-667. 431 O estudo de Korpi vai de 1930 a 1985. Utilizamos no presente estudo o lapso temporal entre 1947 e 1975 por compreender, como termo inicial, o imediato perodo ps Segunda Guerra e como termo final meados da dcada de 70 do Sculo XX, em que foram proferidas as decises dos numerus clausus pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. 432 Para fins de comparao jurdica, compreende-se como equivalente funcional (funktionales quivalent, reciproco funzionale) o instituto jurdico que desempenha a mesma funo em ordenamentos jurdicos distintos. SOMMA, A. Metodi e scopi della comparazione giuridica nelle decisioni delle corti. In: ALPA, G. (org.). Il giudice e luso delle sentenze straniere: modalit e techniche della comparazione giuridica. Milano : Giuffr, 2006, pp. 107. 433 KORPI, W. Un tat-providence contest et fragment cit., p. 651. A mdia europia no mesmo perodo variou entre 47 e 75%. Tal mdia europia, no ponderada, compreende, no estudo do professor sueco, 13 pases, a saber: Alemanha, ustria, Blgica, Dinamarca, Finlndia, Frana, Irlanda, Itlia, Noruega, Pases-Baixos, Reino Unido, Sucia e Sua. Idem, p. 650. No que diz respeito Sucia, a mdia da cobertura, sempre superior a 90% da populao, passou a ser de 100% desde 1950. Ibidem. Os percentuais informados referem-se sempre ao ano de incio e de final de cada perodo, eleitos a ttulo exemplificativo, de modo que existem pontos percentuais superiores e
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No que diz respeito ao seguro-doena, no perodo compreendido entre 1947 e 1975, encontravam-se cobertos 55% a 66% da populao economicamente ativa da Alemanha, variando a mdia italiana para o mesmo perodo entre 30% e 70%, a belga entre 60% e 70%, a francesa entre 48% e 75%.434 Em termos de cobertura dos assalariados pelo seguro-desemprego, sempre no interregno entre 1947 e 1975, a mdia alem variou entre 65% e 90%, respectivamente, contra uma mdia de 50% a 70% da Itlia, de cerca de 80% da Blgica, relativamente estveis ao longo de todo o perodo 47-75, e de 40% e 70% da Sucia, bem como de uma mdia europia que oscilou entre 55% e 70% no perodo em apreo.435 A expectativa de vida aps os 60 anos de idade na Alemanha era, entre 1960/1962, de 15,5 anos e 18,5 anos, respectivamente, para homens e mulheres, passando a ser de 15,3 e 19,1, respectivamente, entre 1970/1972.436 Segundo estudo publicado na Revista de Mtodos Cuantitativos para la Economa y la Empresa da Universidade Pablo de Olavide, de Sevilha, Espanha, tendo por objeto o estado da pobreza na Alemanha at fins dos anos 80, o governo alemo alcanou a consolidao no oramento da Seguridade Social, quadro que modificou-se apenas aps a reunificao alem, em 3 de outubro de 1990.437 Quanto educao, que aqui interessa mais de perto, tomando-se por base o relatrio da Conferncia dos Ministros da Educao dos Estados Europeus membros do Organismo das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura UNESCO sobre o acesso educao superior, ocorrida em Viena em 1967, constata-se que o contingente mdio de estudantes de nvel superior entre os 28 pases participantes da conferncia cresceu em 81% entre 1950 e 1960, embora varie significativamente de um pas para outro.438 A proporo de estudantes de nvel superior para cada 100.000 habitantes era, em 1960, de 563 na Repblica Federal da Alemanha , contra 363 do Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda e 867 da Frana, este ltimo o nvel mais alto da Europa.439

inferiores ao longo do perodo. Destaque-se que a mdia sueca sendo de 100% desde 1950 afeta a mdia europia, iando-a para mais. 434 KORPI, W. Idem, p. 659. Mais uma vez a mdia sueca incomparvel, haja vista ser de 100% da populao desde 1950. 435 KORPI, W. Idem, p. 662. A Frana somente possui dados a partir de 1967, data da efetiva introduo do segurodesemprego naquele pas. 436 Zahlen und Fakten. Die Soziale Situation im Deutschland, Bundeszentrale fr politische Bildung, p. 21. Os dados aqui reproduzidos so sempre referentes Alemanha Ocidental, ou seja, Repblica Federal da Alemanha RFA (Bundesrepublik Deutschland BRD). 437 GONZLES RODRGUEZ, M. R. et al. Un anlisis transversal y longitudinal en el estado de pobreza en Alemania. Revista de Mtodos Cuantitativos para la Economa y la Empresa, v. 4, ano 2007, p. 10. Segundo o estudo, a unificao implicou em um aumento desproporcional dos gastos com a Seguridade Social. reunificao seguiu-se a alta dos juros, o aumento de impostos e uma diminuio do crescimento conducente recesso econmica. Ibidem. 438 Population, 1970, v. 25, n. 2, p. 445. 439 Ibidem.

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Mesmo diacronicamente as realidades socioeconmicas alem e brasileira so incomparveis: o ndice de Desenvolvimento Humano IDH, do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, para os pases membros da Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmicos OCDE, dentre os quais a Alemanha, entre 1975 e 2004, cresceu de pouco mais de 0,8 para 0,9. A evoluo do mesmo ndice para os pases da Amrica Latina foi de pouco mais de 0,5 para pouco mais de 0,7. Desse modo, o IDH dos pases latinoamericanos em 2004, segundo o PNUD, inferior ao dos pases membros da OCDE em 1975440, lembrando-se sempre que as decises-paradigmas em estudo remontam dcada de 70 do sculo passado. O Estado Social encontrava-se, portanto, significativamente efetivado na Alemanha entre as dcadas de 60 e 70 do sculo XX, e a dificuldade em prover educao superior, nos casos dos numerus clausus I e II prendiam-se, essencialmente, a um aumento significativo da demanda, conforme se depreende da prpria literalidade da deciso BVerfGE 33, 303. A deciso, conforme se pode depreender do contexto em que foi proferida e de seu prprio teor literal, examinado em parte em item precedente, visou apenas colocar limites a uma interpretao ultra-extensiva dos direitos fundamentais sociais, na perspectiva da exigibilidade individual, a qual j desbordava do razovel, estando a questo da razoabilidade das demandas no mago da deciso do caso do numerus clausus I, conforme bem observou Ana Carolina Lopes Olsen.441 Com efeito, interpretar o direito fundamental educao, livre escolha de profisso e do estabelecimento de formao de modo a pretender a criao de vagas no ensino superior conforme a demanda e os flutuantes interesses e motivaes individuais, conforme consignado nos fundamentos (Grnde) da deciso parece constituir uma compreenso exagerada dos direitos sociais, em descompasso, ademais, conforme sublinhado no pluricitado precedente, com o princpio do Estado Social.442 Apenas secundariamente entraram na fundamentao da sentena aspectos relativos reserva oramentria e, sobre tal aspecto, restou consignado tratar-se de incumbncia em linha de princpio afeta ao legislador a disposio das verbas oramentrias, levando em considerao

440 O ndice de Desenvolvimento Humano um ndice composto que varia entre 0, que representaria uma situao execrvel, e 1, que representaria uma situao ideal, baseado em trs outros ndices quantificadores da sade/longevidade i.e., expectativa de vida o nvel educacional i.e., taxa de alfabetizao de adultos e a taxa bruta de escolaridade e, por fim, o logartimo do produto interno bruto PIB dividido por habitante em comparao com o poder de compra. Entende-se que o primeiro ndice permite mensurar indiretamente o nvel de satisfao das necessidades materiais essenciais, ao passo que o segundo busca aferir o grau de satisfao de necessidades imateriais. O ltimo dos ndices tomados em conta para a obteno do IDH visa aferir elementos relacionados qualidade de vida que no so captados pelos outros dois ndices integrantes. Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento: <http://hdr.undp.org/en/statistics/indices/>. Acesso em: 27.09.2008. A nota tcnica acerca do clculo dos ndices de desenvolvimento humano das Naes Unidas encontra-se disponvel em <http://hdr.undp.org/en/media/HDR_20072008_Tech_Note_1.pdf>. Acesso em: 27.09.2008. 441 OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 235. 442 BVerfGE 33, 303 (334). OLSEN, A. C. L. Idem, p. 231.

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outros fatores impostos pela Lei Fundamental, como o equilbrio oramentrio (GG, Artikel 109, 2443).444 Este o teor originrio do contedo da reserva do possvel, vale dizer, exigvel aquilo que razoavelmente concebvel como prestao social devida em decorrncia da interpretao dos direitos fundamentais, afastando-se, por inviveis, demandas desarrazoadas e excessivas. Da anlise do caso concreto e dos consideranda da deciso, sustenta-se uma compreenso no sentido de que a reserva do possvel, nos termos em que foi concebida pelo Bundesverfassungsgericht, representava os limites mximos, ou seja, o teto das prestaes sociais exigveis do Estado.445 Excluem-se, pela reserva do possvel, demandas que estejam acima de certo patamar, por respeito prpria factibilidade, ao princpio da realidade ou

proporcionalidade/razoabilidade do pleito. nesse sentido a lio de Konrad Hesse, que significativamente consigna entendimento no sentido de que:
Simultaneamente, todavia, o princpio do Estado Social encontra nos mandamentos da estatalidade jurdica material tambm seus limites: uma assistncia social estatal ampla que queira transmutar a coletividade em um Estado-beneficncia ou Estadoproviso e abole a liberdade auto-responsvel, no mais corresponde ao princpio do estado de direito social.446 (itlicos do original).

O mesmo se pode depreender do magistrio de outro autor alemo, a saber, Robert Alexy. Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, aps defender entendimento no sentido de que o direito definitivo a uma prestao decorrente de um direito fundamental social seria obtido a partir de uma ponderao entre a necessidade de sua satisfao, o impacto da deciso na diviso dos poderes, na democracia e na competncia oramentria do parlamento e de princpios materiais opostos consecuo do direito, como a reserva do possvel, afirma que
De qualquer modo, estas condies encontram-se satisfeitas no caso dos direitos fundamentais sociais mnimos, vale dizer, por exemplo, a um mnimo vital, a uma moradia simples, educao escolar, formao profissional e a um nvel padromnimo de assistncia mdica.447

Artikel 109 [Haushaltswirtschaft in Bund und Lndern] [...](2) Bund und Lnder haben bei ihrer Haushaltswirtschaft den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen. Traduo: Artigo 109 [Gesto oramentria da Federao e dos Lnder][...] 2) Em sua poltica oramentria, a Federao e os Lnder devem levar em conta as exigncias do equilbrio global da economia. 444 BVerfGE 33, 303 (333). 445 Nesse sentido, Andreas Krell, asseverando que tal construto terico impossibilita exigncias acima de um certo limite bsico social (destaque ausente do original). KRELL, A. J. Op. cit. p. 52. Mais adiante o autor afirma a impropriedade da transposio da teoria dos pases desenvolvidos para os pases em desenvolvimento, admitindo expressamente o carter de limitao do Estado Social e de reduo de suas prestaes, assim como de conteno dos direitos subjetivos contidos na teoria da reserva do possvel. Idem, p. 54. 446 HESSE, K. Op. cit. p. 177. 447 ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 495. Traduo livre do autor. Texto original: En todo caso, estas condiciones estn satisfechas em el caso de los derechos fundamentales sociales mnimos, es decir, por ejemplo, a un mnimo vital, a una vivienda simple, a la educacin escolar, a la formacin profesional y a un nvel estndard mnimo de asistencia mdica.

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Assim, na viso de Alexy, a despeito de as normas constitucionais jusfundamentais instituidoras de direitos sociais estabelecerem apenas direitos exigveis prima facie, estando as posies definitivas na dependncia da referida ponderao (Abwgung) com valores constitucionalmente tutelados opostos, aqueles direitos essenciais, integrantes do mnimo existencial, seriam reputados exigveis desde logo, o que coerente com a interpretao de a clusula restritiva da reserva do possvel representa um limite mximo para as pretenses calcadas em direitos sociais. Da anlise dos precedentes e das posies da doutrina germnica pode-se afirmar, portanto, que desserve a concepo originria de reserva do possvel para justificar a denegao de plano dos direitos sociais constitucionalmente consagrados, no se prestando, nos termos em que foi concebida, legitimao da omisso dos rgos estatais de quaisquer dos trs Poderes, em adotar as medidas cabveis, sejam elas de que natureza forem inclusive oramentrias para a consecuo de polticas pblicas que representem a outorga de direitos sociais prestacionais, conforme se ver. Tal argumento ser desenvolvido adiante. No item sucessivo se estudar a recepo da reserva do possvel no Brasil, ocorrida, como se passa a demonstrar, pela dupla via judicial e doutrinria.

2.2. A recepo da reserva do possvel no Brasil.

2.2.1. Panorama geral da recepo judicial da reserva do possvel no Brasil. Uma vez tendo aqui sido afirmado que a doutrina da reserva do possvel, embora modificada, foi recepcionada em nosso pas pelo meio judicial e doutrinrio, insta demonstrar, inicialmente, a ocorrncia da alegada recepo no mbito dos tribunais ptrios, buscando, ao mesmo tempo, procurar traar um panorama geral, ainda que necessariamente parcial e fragmentrio, de sua utilizao recente em nossos pretrios.448 A reserva do possvel possui como origem a discusso acerca da efetivao de direitos sociais prestacionais e em tal sentido que aqui estudada. No obstante, tal topoi argumentativo tem sido utilizado ocasionalmente em processos em que se discutem outras matrias, conforme se ver.

Devido aos numerosssimos processos em que, com freqncia cada vez maior, vem tona a discusso em torno da reserva do possvel, torna-se impossvel pretender traar aqui um panorama completo a respeito do acolhimento da teoria pelos tribunais ptrios, e tampouco da forma com que este acolhimento vem ocorrendo. Tal tema parece comportar, por si s, uma pesquisa. Desse modo, as menes a decises e processos judiciais em que se debateu a questo aqui so feitas com o intuito de demonstrar, primeiramente, a recepo da teoria pela via judicial, em segundo lugar, para proporcionar uma compreenso mnima acerca da maneira com que vem sendo concebida pretorianamente, especialmente em sede dos tribunais superiores com competncia em matria de constitucionalidade e de cassao e, por fim, para demonstrar a relevncia do tema para o contexto jurdico brasileiro atual. No se pretendeu, de maneira alguma, exaurir o tema nesta breve abordagem.

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Iniciando pelos tribunais superiores, de se consignar que o Supremo Tribunal Federal recepcionou a reserva do possvel em diversas decises, ainda que tal recepo tenha consistido apenas no reconhecimento de eventual cabimento da alegao nela calcada em tese, sendo, no caso concreto sub judice, negado o acolhimento mesma. A guisa de exemplo, pode-se citar como precedentes em que foi feita meno expressa referido construo nos Recursos Extraordinrios ns. 410715/SP, 412573/RJ, 436996/SP, 441021/RJ, 467255/SP, 472707/SP, 482696/AC, 503650/SC e 554075/SC, a Interveno Federal n. 2915/SP449, o Agravo de Instrumento n. 638429/MS, a Petio n. 3950/SP, e, sobretudo, a paradigmtica Medida Cautelar em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de n. 45/DF e a prpria ADPF n. 45/DF, ambas do ano de 2004.450 Igualmente no Superior Tribunal de Justia, a idia de reserva do possvel encontrou guarida, sendo abordado, dentre outras oportunidades, nas decises dos Recursos Especiais ns. 485969/SP, 510598/SP, 718203/SP, 736524/SP, 753565/MS, 781974/SC, 784241/RS, 790175/SP, 811608/RS, 835687/RS, 857502/RS, 859647/MS, nos Agravos Regimentais em Recurso Especial ns. 878441/RS e 970415/MS, dentre inmeras outras.451 Desta anlise perfunctria da jurisprudncia se pode depreender que a doutrina da reserva do possvel foi plenamente recepcionada no Brasil, no mbito dos dois principais tribunais superiores ptrios. Igualmente em sede dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Estaduais se verificou a ocorrncia cada vez mais freqente de argumentaes baseadas na reserva do possvel, conforme se passa a demonstrar.
449 WANG, D. W. L. Op. cit. p. 20. O autor faz referncia, ainda, a dezenas de outras decises relativas ao no pagamento de precatrios: IF-AgR-ED 1012/SP, IF-AgR 2117 / DF, IF-AgR 506 / SP, IF-AgR 2081, IF-AgR 2663 / RS, IF-AgR 3124, IFAgR, 4174 / RS, IF-AgR 4176 / ES, IF 164 / SP, IF-AgR 3977 / SP, IF 2127 / SP, IF 2737 / SP, IF 2805 / SP, IF 2909 / SP, IF 2975 / SP, IF 3046 / SP, IF 3773 / RS, IF 171 / SP, IF 317 / SP, IF 492 / SP, IF 1317 / SP, IF 1952 / SP, IF 2257 / SP, IF 449 / SP, IF 237 / SP, IF 470 / SP, IF 1466 / SP, IF 1690 / SP, IF 2194 / SP, IF 444 / SP, IF 2915 / SP, IF 298 / SP, IF 3601/SP, IF 2953/SP e IF 1349/SP. Ibidem, notas de rodap ns. 31 e 32. Conforme observa o autor, em alguns desses casos veio tona a temtica da escassez de recursos, em nenhum deles foi determinada a interveno e em todos houve voto divergente. Ibidem. O posicionamento dos Ministros Marco Aurlio de Mello e Carlos Ayres Brito, em favor da interveno, so minoritrios segundo se depreende do estudo de Wang. Ainda conforme observa o autor, o Ministro Celso de Mello acolhe a reserva do possvel na matria. Idem, p. 21. Perfilham o mesmo entendimento os Ministros Carlos Velloso, Maurcio Corra, Hellen Gracie, Celso de Mello, Ilmar Galvo, Sidney Sanchez e Nelson Jobim. Idem, pp. 22-23. A concluso de Wang, quanto ao particular, que as decises dos ministros do Supremo Tribunal Federal em matria de interveno federal pelo no pagamento de precatrios tratam, em sua maior parte, da escassez de recursos, dos custos dos direitos e da reserva do possvel de forma muito diferente daquelas que versam sobre o direito sade e educao. Idem, p. 23. 450 O voto do Ministro relator Celso de Mello proferido na Medida Cautelar da ADPF n. 45/DF, do ano de 2004, encontra-se no Anexo nico, ao final deste volume. 451 Em sede de decises monocrticas a reserva do possvel referenciada mais de 200 vezes no STJ, dentre elas nos REsp 816.064/RS, REsp 1.031.795/RS, REsp 1.050.743, Ag 940.942/MS, Ag 942.893/MS, Ag 974328/RS, Ag 974.650/MS, Ag 977.297/SC (todas da Min. Denise Arruda), nos REsp 941.436/MS, REsp 961.080/MS, REsp 1.043.320, REsp 1.058.680 e na MC 014.642 (todas do Min. Mauro C. Marques), nos REsp 1.010.334/RS, REsp 1.012.044/RS, REsp 1.031.911, REsp 1.039.655, REsp 1.044.046/RS, REsp 1.067.878, (todas do Min. Humberto Martins), nos REsp 1.012.611/RS, REsp 1.023.180/RS, REsp 1.043.225/RS, REsp 1.051.299/MS, REsp 1.061.068, REsp 1.071.430 (todas do Min. Francisco Falco), nos REsp 1.049.353, ExeMS 011.388/DF, ExeMS 011.510/DF, ExeMS 011.515/DF, ExeMS 011.915/DF (todos do Min. Hamilton Carvalhido), nos REsp 903.732/MS e REsp 968.682, (ambas do Min. Herman Benjamin), no Ag 1.042.182 e no REsp 1.043.518 /RN (ambas do Min. Luiz Fux), nos Ag 953.736/MS e Ag 990.037/RS (ambas do Min. Teori Albino Zavaski), no REsp 1.052.296/RS (Min. Castro Meira), nos Ag 963.509/MS e Ag 1.011.335/MS, (ambas do Min. Jos Delgado) e, finalmente, no Ag 997.378/MS (Min. Eliana Calmon).

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No que diz respeito aos Tribunais Regionais Federais, de se observar que a reserva do possvel aparece expressamente em decises do TRF da Primeira Regio nas Apelaes Cveis ns. 2003.01.00.041806-2/DF e 2004.32.00.005202-7/AM, nas Apelaes em Mandado de Segurana de ns. 2001.34.00.017997-4/DF, 2002.34.00.019214-3/DF, 2002.34.00.032926-8/DF e 2006.34.00.004240-8/DF, dentre outros julgados. No que diz respeito jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, referida em sede de inmeros julgados.452 Quanto ao TRF da Terceira Regio, constata-se referncia reserva do possvel no Agravo n. 321971/SP. No mbito da jurisdio do TRF da Quarta Regio, a reserva do possvel referida, igualmente, em uma inmeras decises.453 Quanto s decises do TRF da Quinta Regio, foi detectada referncia doutrina de origem alem na Apelao Cvel n. 123743/CE, Agravo de Instrumento n. 67336/PB e Agravo Regimental na Suspenso de Execuo de Liminar n. 3559/01/CE. No mbito dos tribunais estaduais, elegemos exemplificativamente, pela

representatividade das decises e das respectivas jurisdies, assim como pela facilidade dos instrumentos de pesquisa constantes das respectivas homepages, os Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo e do Rio Grande do Sul. Em ambos h centenas de julgamentos em que a questo da reserva do possvel veio baila.454

452 Apelaes Cveis n. 1998.51.01.011534-2/RJ, n. 1998.51.01.028960-5/RJ, n. 1999.02.01.038578-5/RJ, n. 1999.51.01.009026-0/RJ, n. 2000.51.01.031912-6/RJ, n. 2000.51.01.031249-1/RJ, n. 2001.02.01.022890-1/RJ, n. 2002.51.01.015380-4/RJ, n. 2002.51.01.015380-4/RJ, n. 2002.02.01.033310-5/RJ, n. 2002.51.01.022621-2/RJ, n. 2003.51.01.534300-4/RJ, n. 2003.51.01.534424-0/RJ, n. 2003.51.01.535330-7/RJ, n. 2003.51.01.535602-3/RJ, n. 2003.51.01.535744-1/RJ, n. 2004.51.01.513482-1/RJ, n. 2004.51.01.001149-6/RJ, n. 2004.51.01.016863-4/RJ, n. 2004.51.01.005432-0/RJ, n. 2005.51.01.017077-3/RJ, n. 2005.51.01.018193-0/RJ, n. 2006.51.01.013732-4/RJ e n. 2006.51.17.002879-3/RJ, do Agravo Interno em Suspenso de Liminar n. 2004.02.01.008439-4/RJ, da Apelao em Mandado de Segurana n. 1998.51.01.011798-3/RJ, dos Agravos de Instrumento ns. 2005.02.01.001215-6/RJ, 2006.02.01.004198-7/RJ, 2006.02.01.004159-8, 2006.02.01.011612-4/RJ e 2007.02.01.013627-9/RJ, do Mandado de Segurana originrio n. 2004.02.01.005881-4 e, enfim, dos Agravos Internos ns. 2005.02.01.006753-4/RJ e 2005.02.01.007288-8. 453 Agravos de instrumento n. 2007.04.00.032814-0/RS, n. 2007.04.00.042117-6/RS, n. 2007.04.00.043332-4/PR, n. 2007.04.00.039362-4/PR, n. 2007.04.00.013625-1/SC, n. 2007.04.00.006072-6/PR, n. 2007.04.00.001791-2/SC n. 2008.04.00.001503-8/RS, 2008.04.00.011413-2/SC, n. 2008.04.00.012427-7/SC, n. 2008.04.00.011199-4/SC, n. 2008.04.00.012664-0/RS, n. 2008.04.00.012638-9/RS, n. 2008.04.00.012790-4/PR, n. 2008.04.00.022217-2/RS, n. 2008.04.00.016042-7/SC, n. 2008.04.00.028521-2/RS, n. 2008.04.00.030316-0/RS, n. 2008.04.00.015271-6/RS, n. 2008.04.00.021143-5/SC, n. 2008.04.00.032145-9/SC, n. dos Embargos infringentes em Apelao Cvel n. 1999.04.01.014944-9/RS, n. das Apelaes Cveis n. 2001.72.01.002827-3/SC, n. 2001.71.00.026279-9/RS, n. 2003.72.00.010825-6/SC, n. 2003.70.00.025872-9/PR, e n. 2005.72.05.002091-6/SC. 454

No que diz respeito ao primeiro, h referncia reserva do possvel nos seguintes julgados: Apelaes cveis com reviso n. 572.021-5/1-00, n. 776.648-5/0-00, n. 794.133-5/1-00, n. 788.789-5/5-00, n. 802.4 00-5/1-00, n. 780.1565/9-00, n. 777.900-5/8-00, 777.900-5/8-00, n. 742.566-5/1-00, n. 686.197-5/0-00, n. 792.88 9-5/6-0, n. 790.906-5/000, n. 782.877-5/3-00, n. 779.07 3-5/7-00, n. 784.700-5/1-00, n. 744.726-5/7-00, n. 764.406-5/3-00, n. 779.675-5/400, n. 686.666-5/0-00, n. 710.695-5/0-CO, n. 772.239-5/4-00, n. 533.398-5/5-00, n. 782.269-5/9-00, n. 703.661-5/000, n. 761.095-5/0-00, n. 723.936-5/1-00, n. 772.767-5/3-00, n. 772.814-5/9-00, n. 762.111-5/2-00, n. 669.471-5/600, n. 721.295-5/0-00, n. 720.705-5/6-00, n. 758.757-5/5-00, agravos de instrumento n. 162 .002-0/2-00, n. 801.2165/4-0,n. 786.027-5/4-00, mandados de segurana n. 159.236-0/2-00, apelao n. 792.338.5/2-00, dentre inmeros outros. J no mbito da jurisdio do TJRS, constataram-se referncias reserva do possvel nos Agravos de Instrumento n. 70025251406, n. 70026113902, n. 70026118679, n. 70024894693, n. 70026045989, n. 70026015479, n. 70025976333, n. 70025897513, n. 70024821084 e n. 70025730045, nas Apelaes Cveis n. 70025914896, n. 70025763012, n. 70025734823, n. 70025629270, n. 70025621681, n. 70025499799, n. 70025264409, n. 70025091026, n. 70024156580, n. 70025026048, n. 70024631384, n. 70024574527, n. 70025287830, n.

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Conjugando-se os resultados da sucinta pesquisa na jurisprudncia mais recente do STF, do STJ, dos cinco TRFs e de dois Tribunais estaduais de grande representatividade no pas, pode-se afirmar, que a reserva do possvel amplamente conhecida, debatida e utilizada nos tribunais ptrios, fazendo-se necessria, nesse diapaso, alguma investigao acerca da maneira como o construto vem sendo empregado por partes e compreendido pelos rgos jurisdicionais. Quanto ao adentramento, ainda que superficial, do mrito das decises proferidas no que se refere ao uso da reserva do possvel, se priorizar aqui as decises do STF e do STJ, por impossibilidade de se investigar com maior profundidade seu enfrentamento nos tribunais inferiores em sede desta dissertao, sendo as decises dos ltimos acerca da matria referidas apenas pontual ou reflexamente, e a guisa de exemplo, sem a pretenso de se estabelecer teorizaes acerca de tendncias jurisprudenciais por tribunal. Inicialmente insta observar que a construo denominada reserva do possvel tem constitudo uma constante essencialmente em aes que discutem em seu mrito o acesso a direitos sociais, como a educao e a sade e polticas pblicas de cunho social.455 o caso, no mbito do Supremo Tribunal Federal, do Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n. 410.715/SP, do ano de 2005, no Recurso Extraordinrio 436.996/SP, do ano de 2005, do Recurso Extraordinrio n. 467.255/SP, de 2006, do Recurso Extraordinrio n. 472.707/SP, tambm do ano de 2006, e do Recurso Extraordinrio n. 554.075/SC, do ano de 2008, todos tendo versado sobre o tema da educao infantil, do Recurso Extraordinrio n. 503.650/SC, do ano de 2008, que versou sobre programa social de atendimento a crianas e adolescentes em situao de miserabilidade e negligncia familiar, do Recurso Extraordinrio n. 482.696/AC, do ano de 2008, em que se discutiu questo relativa obrigao de unidade federativa na construo de unidades apropriadas execuo de medidas scio-educativas de internao e semi-liberdade. Em sede dos Recursos Extraordinrios n. 412.573/RJ e n. 441.021/RJ, ambos do ano de 2005, enfrentaram-se temas correlatos ao direito assistncia mdica e hospitalar. Na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, do ano de 2004 e em medida cautelar relativa ao mesmo processo, principais decises do Supremo Tribunal com relao reserva do possvel, enfrentou-se o tema da possibilidade de interveno do Poder Judicirio no que se refere implementao de polticas pblicas de cunho social e a conseqente restrio liberdade de conformao do legislador, bem como a questo da escassez de recursos.456
70025176272 e n. 70024061913, nos Agravos Internos n. 70025773946, n. 70025632175, n. 70025583568, n. 70025498353 e n. 70025457383 e, por fim, na Apelao de Reexame Necessrio n. 70024875510. 455 Conforme observa Daniel Wei Liang Wang, as questes da escassez de recursos, dos custos dos direitos e da reserva do possvel exsurgem na jurisprudncia do STF, basicamente, nos temas dos direitos sociais, nomeadamente do direito sade e educao e em matria de pagamento de precatrios. WANG, D. W. L. Op. cit. p. 02. Conforme observa o autor a escassez de recursos e o custo dos direitos no so limites fticos apenas para os direitos sociais, eles podem aparecer em qualquer obrigao de fazer ou dar do Estado. WANG, D. W. L. Idem, p. 04. 456 Daniel Wei Liang Wang analisa em estudo sobre a envolvendo a reserva do possvel e o direito sade no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal os seguintes julgados: RE 271.286-AgR, RE 393.175, RE 242.859,

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Apenas excepcionalmente a reserva do possvel surge em processos que discutem outras temticas, tais quais o descumprimento no pagamento de precatrios, como nos casos da Interveno Federal n. 2915/SP, do ano de 2003, e da Petio n. 3950/SP, do ano de 2007, e ainda, em processos em que se discutia o cabimento de indenizao por danos morais em face das condies dos estabelecimentos prisionais, como no bojo do Agravo de Instrumento n. 638.429/MS, do ano de 2008.457 No mbito da atividade jurisdicional do Superior Tribunal de Justia, igualmente a reserva do possvel aparece, com maior freqncia, por ocasio da discusso de direitos sociais, notadamente educao e sade. o que se depreende do teor das decises proferidas nos Recursos Especiais n. 835.687/RS e 857502/RS, ambos do ano de 2006, e n. 784.241/RS, do ano de 2008, e no Agravo Regimental em Recurso Especial n. 878.441/RS, do ano de 2007, todos enfrentando questes relativas ao fornecimento de medicamentos, bem como no Recurso Especial n. 811.608/RS, do ano de 2007, no qual se enfrentou o tema da implementao de polticas sociais, e nos Recursos Especiais n. 718203/SP, do ano de 2005, n. 790175/SP e n. 736524/SP, ambos do ano de 2006, n. 510.598/SP, do ano de 2007, n. 753.565/MS, do ano de 2007, bem como nos Embargos de Divergncia em Recurso Especial n. 485969/SP, do ano de 2006, nos quais se decidiu acerca do atendimento de crianas de zero a seis anos em creches. De modo semelhante ao que ocorre no STF, excepcionalmente a reserva do possvel aventada em sede do julgamento de outras questes envolvendo a Administrao Pblica, como a questo de indenizao por danos morais pleiteada por detento, em virtude das condies carcerrias, como no Agravo Regimental em Recurso Especial n. 970.415/MS, do ano de 2007. Do teor das questes debatidas nos processos em que exsurge a doutrina da reserva do possvel j se pode depreender com nitidez o alcance e a importncia da temtica. Percebe-se nitidamente que, alm de versar, na maioria das vezes, sobre direitos sociais, como acesso educao, tratamento de sade, fornecimento de medicamentos, o argumento vem tona, evidentemente, sempre em processos envolvendo a Fazenda Pblica, constatao essa que, embora parea um verdadeiro trusmo, relevante na compreenso da utilizao retrica do argumento em juzo.

RE, 267.612, RE 195.192, RE 256327, RE-AgR 268479, REAgR, 255627, RE-AgR 259508, RE 226835, RE-393175 e a ADPF 45. WANG, D. W. L. Idem, p. 07. 457 Nos trs casos a reserva do possvel foi acatada como bice s obrigaes do Estado, seja no que se refere indenizao postulada, seja pelo descumprimento do prazo de pagamento dos precatrios. Daniel Wei Liang Wang constata a existncia de decises relativas a precatrios em sua pesquisa sobre a jurisprudncia do STF na matria. WANG, D. W. L. Idem, p. 02. Este autor menciona, ainda, a considerao de elementos vinculados escassez de recursos nos votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Ferreira Mendes no mbito do julgamento da ADI-3324 em que se questionava a constitucionalidade da Lei n. 9.536/97, estabelecedora da transferncia compulsria de servidores pblicos federais, civis ou militares, assim como de seus dependentes estudantes na hiptese de remoo ou transferncia ex officio, implicando, por vezes, a transio de universidades privadas para universidades pblicas. WANG, D. W. L. Idem, pp. 17-18.

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Quanto ao mrito, de se observar, ainda as oportunidades em que a reserva do possvel foi fundamento para a denegao de direitos sociais e as oportunidades em que foi afastada pelo STF e pelo STJ, em alguns dos processos sucintamente relatados. O mais clebre caso em que o STF enfrentou o tema da reserva do possvel foi a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de n. 45, relatada pelo Ministro Celso de Mello e julgada em 29.04.2004.458 Tratava-se de ao de iniciativa do Partido da Social Democracia Brasileira PSDB tendo como objeto o veto presidencial a dispositivo da Lei de Diretrizes Oramentrias LDO, cujo teor era no sentido de que seriam considerados como aes e servios de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza.459 A argumentao sustentada pelo partido autor da ADPF 45/DF era no sentido de que o veto do dispositivo pelo Presidente da Repblica acarretaria a reduo dos recursos a serem efetivamente aplicados em aes e servios pblicos de sade, ao arrepio do disposto pelo artigo 198, 2460, da Constituio Federal, na redao a ele conferida pela Emenda Constitucional n. 29.461 Em tal julgado enfrentou o Supremo Tribunal Federal, dentre outros aspectos, o tema da legitimao da interveno judicial no que se refere implementao de polticas pblicas efetivadoras de direitos econmicos, sociais e culturais, em face da liberdade de conformao do legislador. E em sede do mesmo que foi tratada pelo STF, com maior profundidade, a questo do custo dos direitos e da escassez de recursos.462 Em tal famosa deciso, o STF perfilhou entendimento no sentido da inoponibilidade do arbtrio estatal em face dos direitos constitucionalmente consagrados, afirmando a relatividade da liberdade de conformao do legislador e esposando entendimento no sentido da necessria preservao do mnimo existencial dos indivduos. No bojo das matrias aventadas no julgamento, enfrentou o STF a questo da reserva do possvel, sufragou o Ministro relator Celso de Mello entendimento no sentido de que

A ntegra do voto do Ministro relator, Celso de Mello, encontra-se no Anexo nico, ao final deste volume, ao qual se remete o leitor. 459 Trata-se do pargrafo 2 do artigo 55 da Lei n. 10.707/2003. 460 Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3. 461 WANG, D. W. L. Idem, p.11, nota de rodap n. 28. 462 WANG, D. W. L. Idem, p. 09, nota de rodap n. 26.

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(...) a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmicofinanceira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material463 referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. o se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.464 (destaques do original)

Aduzindo o Ministro Celso de Mello, em seu voto no julgamento paradigmtico, advertncia no sentido de que
(...) a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade.465

Pode-se depreender do quanto aqui resta exposto do julgado, a esta altura, que o Supremo Tribunal recepcionou a reserva do possvel, admitindo seu cabimento ao menos em tese, ressalvando apenas ser inadmissvel sua alegao infundada ou a utilizao de ardil doloso ou fraudulento quanto utilizao das receitas pblicas para furtar-se o administrador do cumprimento de suas obrigaes constitucionais.466 Afirma ainda o Ministro Celso de Mello, mais adiante, que
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois,

Sublinhe-se, desde logo, ser curioso admitir, de um lado, a reserva do financeiramente possvel, isto , o que Ricardo Lobo Torres considera reserva oramentria, distinta da inexistncia econmica (natural, real) dos recursos, como limitao material. A rigor, data maxima venia, a impossibilidade oramentria, decorrente de deciso alocativa,cuida-se de limitao jurdica, logo, ficta, jamais econmica, jurdica ou real. 464 ADPF n. 45/DF, publicada no Dirio da Justia da Unio, Seo 1, n. 84, tera-feira, 4 de maio de 2004, p. 13. WANG, D. W. L. Op. cit. p. 12. 465 ADPF n. 45/DF, publicada no Dirio da Justia da Unio, Seo 1, n. 84, tera-feira, 4 de maio de 2004, p. 13. WANG, D. W. L. Op. cit. p. 12. 466 Em sentido semelhante, considerando a inadmissibilidade, no sentir do STF, de comportamentos anmalos, arbitrrios, intolerveis ou desviantes, mas no assim da escassez objetivamente demonstrvel, v. WANG, D. W. L. Idem, p. 09.

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ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.467

Sufragou o Supremo Tribunal Federal, portanto, entendimento jurisprudencial que concebe a reserva do possvel como limitao material, como restrio jurdica na medida em que compreende, sob a denominao de reserva do possvel tambm a reserva de oramento e, por fim, como limitao dos pleitos sociais com base na razoabilidade da pretenso, aspecto este conforme para com as origens do instituto, conforme j visto.468 No mbito do direito preservao da sade, de se registrar, por paradigmtico e instituidor de jurisprudncia no mbito do STF, o entendimento adotado no bojo do julgamento da Petio n. 1246, o qual, conforme observa Daniel Wei Liang Wang, reafirma a forte tendncia do STF em entender que entre o direito preservao da vida e as questes financeiras da estatalidade deve prevalecer o primeiro.469 A Segunda Turma do STF, no Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n. 410.715/SP, enfrentando temtica relacionada ao direito fundamental da criana de at seis anos de idade de ser atendida em creche e pr-escola, garantido pela norma contida no art. 208, inciso IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, afastou a alegao do administrador pblico baseada na reserva do possvel.470 O relator, Ministro Marco Aurlio de Mello, fazendo referncia expressa ADPF n. 45, reiterou o entendimento sufragado naquele precedente, considerando que, embora relevante a alegao de reserva do possvel, haja vista no se ignorar a necessidade de implementao gradual e da dependncia de recursos para a efetivao dos direitos econmicos sociais e culturais, referida ausncia deve ser objetivamente demonstrada e comprovada pelo Estado, o que obstaria, por irrazovel, a exigibilidade da prestao pretendida imediatamente471 a ressalva de toda a importncia, conforme se ver.
ADPF 45/DF, publicada no Dirio da Justia da Unio, Seo 1, n. 84, tera-feira, 4 de maio de 2004, p. 13. WANG, D. W. L. Op. cit. p. 12. Este autor assim problematiza a questo da razoabilidade da pretenso: Ficam, ento, as seguintes questes: at que valor e em que circunstncias um pedido razovel? Provavelmente nenhum pedido isoladamente ir comprometer a capacidade de gasto do Estado, mas o problema reside no efeito multiplicador, no conjunto das decises, e de como o Judicirio far este tipo de clculo da existncia de disponibilidade financeira. Alm do mais, o fato de estar disponvel significa que no ser usado posteriormente para outras polticas que a administrao considere com maior grau de prioridade? Ibidem. Sobre o problema das sentenas ditas aditivas, ver SCAFF, F. F. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti. (orgs.) Direitos Fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 149 e ss. 468 De se sublinhar, conforme observa Daniel Wang, que a ADPF 45/DF foi, ao final, julgada prejudicada, em virtude da edio da Lei n. 10.777/2003, que restabeleceu os termos do dispositivo da LDO vetado que originou a Argio. WANG, D. W. L. Op. cit. p. 13. De todo modo seus termos so relevantes, medida em que se tornou paradigmtica, orientando a jurisprudncia do Supremo em processos em que exsurgia a discusso acerca da escassez de recursos. 469 WANG, D. W. L. Idem, pp. 09-10. O autor cita como decises que fazem referncia ao precedente, as seguintes prolatadas no RE 267612 / RS, AI 570455/RS, AgRg no RE 271286/RS, RE198265/ RS, RE 248304/ RS, AgRg no RE 273834-4 / RS e RE 393175/RS. Idem, p. 10, nota de rodap n. 27. Wang cita, ainda, na mesma linha o RE 198.263/RS, o RE 342.413/PR e o RE 195.192/RS. WANG, D. W. L. Idem, pp. 10-11. 470 No mbito da educao, Daniel Wei Liang Wang estudou os seguintes julgados do Supremo: RE 436.996-AgR, RE 463.210-AgR, RE-AgR 410715, ADI 3324, RE-AgR 431916, AI-AgR 410646, REAgR 40102, ADI 1950, RE 402024, RE 411518, RE 401.673 e o RE 431773. WANG, D. W. L. Idem, pp. 13-14. 471 RE-AgR 410715 / SP, fls. 10-11.
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Aduziu o ministro, ainda na esteira do anteriormente decidido na ADPF 45, que no lcito ao Poder Pblico a criao artificial de obstculo, por manipulao indevida da atividade financeira ou poltico-administrativa, com a finalidade de frustrar a concretizao dos direitos que traduzem as condies materiais mnimas de existncia472, isto , os direitos sociais, econmicos e culturais fundamentais, concluindo, por fim, no sentido da inadmissibilidade da invocao da reserva do possvel com vistas exonerao dolosa do Estado em cumprir seus deveres constitucionalmente estatudos473, sempre na esteira da multicitada ADPF. O Recurso Extraordinrio n. 554.075/SC, da relatoria da Ministra Carmen Lcia foi provido monocraticamente, com espeque no art. 557, 1-A do Cdigo de Processo Civil e no art. 21 2 do Regimento Interno do STF, vista dos precedentes daquela corte na matria, reformando-se, desta feita, deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina que, aderindo reserva do possvel, denegou mandado de segurana impetrado com vistas obteno de vaga em pr-escola, entendendo pela ausncia de direito lquido e certo bem como entendendo que a disponibilizao de vagas em estabelecimento de educao infantil meta programtica que o Poder Pblico tem o dever de implementar na medida de suas possibilidades, bem como que ao Poder Judicirio falece competncia para interferir na prtica educacional implementada pelo Poder Executivo, quando esta derivada de norma programtica e no imperativa474 No Recurso Extraordinrio n. 503.650/SC, relatado pelo Ministro Eros Grau, debateu-se o Supremo Tribunal Federal com a questo da exigibilidade, em via judicial, da implementao de programa social de atendimento a crianas e adolescentes em situao de miserabilidade e negligncia familiar. Tratava-se de ao proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina em face do Municpio de Florianpolis, em cujo bojo o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina havia decidido que
(...) o Programa de Orientao e Apoio Scio-Familiar tem o dever de oferecer assistncia social s famlias; porm, no de forma integral e imediata, eis que se trata de prerrogativa do Administrador Pblico, servindo-se dos preceitos ditados na Constituio da Repblica, e calcado no poder discricionrio [sic] para estabelecer as polticas sociais.475

Ibidem. RE-AgR 410715 / SP, fls. 11-12. RE n. 554.075/SC, itlicos ausentes do original. A deciso reformada aderira, por conseguinte, tanto doutrina da reserva do possvel quanto teoria das normas constitucionais programticas e ainda a doutrina das questes polticas, da soberania do legislador e da diviso dos poderes. Sobre outras decises acerca do direito educao v. WANG, D. W. L. Op. cit. pp. 14-15. 475 RE n. 503.650/SC, itlicos ausentes do original.
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Mais uma vez, com base em dispositivo de direito adjetivo permissivo e no entendimento paradigmtico firmado a partir da ADPF n. 45/DF, o Ministro relator deu monocraticamente provimento ao recurso interposto, reformando a deciso. No Recurso Extraordinrio n. 441.021-4/RJ, a Advocacia Geral da Unio buscou reformar acrdo que havia reconhecido a ex-combatente o direito assistncia mdica e hospitalar gratuita, diversa da abrangida pelo Sistema nico de Sade SUS, em cumprimento norma contida no art. 53, inciso IV do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias476, recorrendo, para tanto, a argumentao apoiada na reserva do possvel, alegando que a redao do art. 53, IV no estabelece que a assistncia mdica, hospitalar e educacional gratuita seria prestada necessariamente por hospitais militares. Uma coisa admitir-se que a regra seja de eficcia plena e aplicabilidade imediata, outra bem diferente ampliar desmedidamente seu alcance, em desrespeito ao Princpio da Reserva do Possvel, [...]"477 O recurso teve o seguimento negado, haja vista versar diretamente sobre legislao infraconstitucional e apenas reflexamente sobre a referida norma constitucional, segundo o entendimento do relator, Ministro Gilmar Mendes, o qual aduziu que a questo da autoaplicabilidade da norma contida no ADCT j se encontrava decidida no AgR-RE 417.871, relatado pela Primeira Turma do STF478, ficando aqui o registro apenas para consignar mais uma linha argumentativa da Fazenda Pblica calcada sobre a teoria. De idntico teor o Recurso Extraordinrio n. 412.573-1/RJ, tambm da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. De modo geral, o que se depreende da anlise dos julgados do STF em que vm tona as questes da escassez de recursos ou sustentada argumentao com base na reserva do possvel em matria de questes correlatas aos direitos fundamentais sociais preservao da sade e da vida e educao, o entendimento daquela corte no sentido do afastamento das alegaes e na concesso do pleito.479 J em outras matrias deduzidas em face da Administrao Pblica, como a dos pedidos de interveno federal pelo no pagamento de precatrios480, ou a indenizao por danos morais em virtude das condies carcerrias, a argumentao baseada em fundamentos financeiros e oramentrios tem sido acolhida naquele tribunal.
ADCT: Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei 5.315, de 12 de setembro de 1967, sero assegurados os seguintes direitos... (omissis)... IV assistncia mdica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes; 477 RE 441.021-4/RJ, negrito constante do original. 478 RE 441.021-4/RJ. 479 WANG, D. W. L. Op. cit. pp. 23-24. Nada obstante, de se recordar a observao de Vera Karam de Chueiri, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, desde a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, tem enfrentado inmeros casos em que direitos fundamentais so confrontados com aes de governo atravs de polticas pblicas e a sua jurisprudncia sugere que, neste embate, no poucas vezes os direitos fundamentais sejam sacrificados em nome, por exemplo, daquilo que o ex-ministro e presidente do STF, Nelson Jobim, chamou de tica consequencialista. Exemplo desta tica consequencialista se l em argumentos como o que julgou constitucional o plano real e a poltica econmica construda em sua base. oportuno lembrar que o STF por excelncia o intrprete da constituio e o resultado da sua interpretao no qualquer um, mas o de afirmar o direito sobre qualquer bem. CHUEIRI, V. K. de. Op. cit., p. 165. 480 WANG, D. W. L. Idem, p. 24.
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No mbito da jurisprudncia do STJ, insta iniciar pelo Recurso Especial n. 784.241/RS, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, em que se enfrentou a temtica do bloqueio de verbas pblicas para assegurar o fornecimento de medicamentos, com base no art. 461, 5, do Cdigo de Processo Civil. Tal deciso insere-se em uma longa srie que j conta com algumas dezenas de julgados onde se assentou entendimento dominante no mbito do STJ no sentido de que
Embora venha o STF adotando a Teoria da Reserva do Possvel em algumas hipteses, em matria de preservao dos direitos vida e sade, aquela Corte no aplica tal entendimento, por considerar que ambos so bens mximos e impossveis de ter sua proteo postergada.481 (negritos do original).482

A Segunda Turma do STJ enfrentou, no Recurso Especial n. 510.598/SP, relatado pelo Ministro Joo Otvio de Noronha e julgado em 17.04.2007, a recorrente questo do direito creche por titularizado pelas crianas de at seis anos.483 No caso em julgamento naquela ocasio, a Administrao Pblica buscava eximir-se da obrigao de proporcionar o atendimento dos infantes em creches e pr-escolas, imposta pelos artigos 54 e 208 da Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente e pelo artigo 4, inciso IV, da Lei n. 9.394/96, alegando superlotao das creches e ausncia de disponibilidades oramentrias, ao que decidiu o tribunal superior que
(...) 4. A considerao de superlotao nas creches e de descumprimento da Lei Oramentria Municipal deve ser comprovada pelo Municpio para que seja possvel ao rgo julgador proferir deciso equilibrada na busca da conciliao entre o dever de prestar do ente pblico, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da populao na demanda por vagas no ensino pr-escolar. 5. No caso especfico dos autos, no obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicao in totum dos recursos oramentrios destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questo manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual esto envolvidas apenas duas crianas, no haver superlotao de nenhuma creche.484

O tema da reserva do possvel, compreendida como sinnimo de reserva de oramento, foi enfrentado recentemente pelo STJ, no julgamento do REsp 1.050.743/RN, relatado pela Ministra Denise Arruda, julgado em data de 1.08.2008. Desta feita a Fazenda Pblica do Estado do Rio Grande do Norte buscava a reforma de acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte que concedera o fornecimento de medicamentos alegando, dentre outros, o desrespeito Lei Complementar n.
REsp 784.241/RS. Consagram a mesma frmula, dentre inmeros outros julgados, o REsp 835687/RS e o Agravo Regimental em Recurso Especial 878.441. Daniel Wang constata o mesmo em sua anlise da jurisprudncia do STF na matria. WANG, D. W. L. Op. cit. p. 09: Em diversas decises, ficou expresso que estes so problemas de menor importncia e que no so aceitveis quando se lida com casos envolvendo o direito fundamental sade. 483 REsp 510.598/SP. 484 REsp 510.598/SP.
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101, de 04.05.2000, a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal.485 Embora o recurso interposto pela Fazenda Pblica estadual no tenha sido conhecido, importa transcrever o teor das alegaes por ela deduzidas, conforme se depreende do relatrio:
Sustenta o recorrente que o aresto recorrido negou vigncia aos arts. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, 2, da Lei 8.080/1990, 5, 4, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Defende que, apesar da oposio de embargos de declarao, houve negativa de prestao jurisdicional. Alega que o remdio indicado para o tratamento do ora recorrido no est relacionado na tabela de fornecimento de medicamentos do Estado, a qual decorrente do dever de "formulao e execuo de polticas econmicas e sociais". Assevera que o ora recorrido no comprovou a necessidade do fornecimento da medicao e que o Estado est vinculado ao princpio constitucional da legalidade oramentria. Requer o provimento do recurso especial para reformar o aresto recorrido.486

Em sede do Recurso Especial n. 1.067.878/SP, julgado em agosto de 2008 monocraticamente pelo Ministro relator Humberto Martins, foi reformado acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que havia entendido pela impossibilidade do Poder Judicirio substituir-se vontade do administrador, bem como pelo carter vinculante do oramento.487 Para dar provimento ao recurso, determinando o fornecimento do medicamento pleiteado pela estatalidade, valendo-se do disposto no art. 557 1-A do Cdigo de Processo Civil brasileiro, o Ministro relator lanou mo, como aresto-paradigma, do REsp 835.687/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 04.12.2007, que insere-se na linha da jurisprudncia do STJ que vem observando que, em algumas hipteses, em matria de preservao dos direitos vida e sade, no se revela admissvel a alegao de reserva do possvel.488 O mesmo se verificou no REsp 1.039.655/RS, de agosto de 2008, da relatoria do mesmo Ministro, no qual foi reformada monocraticamente acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que havia reformado, em sede de Agravo de Instrumento, deciso do Juzo de primeiro grau determinadora do bloqueio de valores nas contas bancrias do Estado do Rio Grande do Sul para a tutela de direitos sociais.489 De modo geral pode-se afirmar da rpida anlise jurisprudencial aqui levada a cabo, que, no mbito dos Tribunais Superiores, a alegao baseada na reserva do possvel tem sido cuidadosamente aplicada e, com muita freqncia, afastada, com a reforma das decises oriundas de tribunais inferiores que a admitiam, notadamente em matria de direitos fundamentais sociais. De sua anlise de alguns acrdos do STF que versaram sobre o direito sade, Daniel Wei Liang Wang observa que todas as decises analisadas concedem o medicamento ou
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REsp 1.050.743/RN. REsp 1.050.743/RN. 487 REsp 1.067.878/SP. 488 REsp 1.067.878/SP. 489 REsp 1.039.655/RS.

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tratamento pedido pelo impetrante, inexistindo voto divergente em seu bojo, concluindo o autor que, de tal conjunto de decises, em nenhuma oportunidade o Supremo Tribunal Federal acatou a alegao baseada na escassez de recursos para eximir o Estado do dever de conceder medicamentos ou tratamento mdico.490 Defendendo inexistir, em geral, enfrentamento mais aprofundado das temticas da escassez de recursos, dos custos dos direitos e da clusula da reserva do possvel, Wang afirma acerca dos julgados do Supremo que assim como no caso do direito sade, nos casos em que se pede concretamente uma obrigao de fazer do Estado em matria de direito educao, o Supremo Tribunal Federal, em nenhum caso, negou o pedido.491 A freqente reforma de acrdos de segundo grau acolhedores da reserva do possvel pelo STF e STJ revela que no mbito dos tribunais inferiores h posicionamentos muito variados acerca de tal teoria, ora tendendo ao acolhimento da argumentao nela baseada, ora pendendo sua rejeio, cuja anlise exaustiva refoge ao mbito da presente pesquisa, por questes de espao e de objeto. De todo modo, resta suficientemente demonstrada a relevncia pretoriana do construto e a freqncia cada vez maior com a qual aventado nas discusses forenses, constituindo um topoi argumentativo de defesa particularmente caro s diversas Fazendas Pblicas. Colaciona-se aqui, apenas guisa de ilustao, uns poucos posicionamentos no mbito dos tribunais inferiores. Um exemplo de utilizao do argumento denominado reserva do possvel para o indeferimento de pleitos sociais pode ser identificado, dentre outros, na deciso monocrtica prolatada pelo Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, no mbito do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em sua Stima Cmara Cvel, no Agravo de Instrumento n. 70025251406, de sua relatoria, cujo teor o seguinte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMLIA. DIREITO SADE. ANTECIPAO DE TUTELA. LEGISLAO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. OBSERVNCIA DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSVEL, E DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS A RESPEITO DOS CRITRIOS DE REPARTIO DE COMPETNCIAS NO MBITO DA SADE. Em nosso ordenamento jurdico, o direito sade foi priorizado tanto pelo legislador constituinte quanto pelo legislador infraconstitucional, sendo responsabilidade do Estado (gnero) o fornecimento de medicamentos queles que dos mesmos necessitem observados, entretanto, os limites da reserva do possvel, bem assim como os critrios de repartio de competncias no mbito da sade, sob pena de prejudicar-se, ou at mesmo inviabilizar, o sistema pblico de sade. Recurso provido. (itlicos ausentes do original).492

Na ao intentada pelo Ministrio Pblico sul-rio-grandense em face do Municpio de Novo Hamburgo postulava-se a colocao imediata em abrigo de idoso em estabelecimento
490 491

WANG, D. W. L. Op. cit. p. 07. WANG, D. W. L. Idem, p. 19. 492 AI n. 70025251406, TJRS, fls. 01.

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adequado s suas necessidades fsicas e mentais, bem como providncias relativas constatao do estado de sade do mesmo, atravs da realizao dos exames mdicos adequados, conforme se depreende do relatrio da deciso.493 Tendo o Juzo de primeiro grau concedido antecipao de tutela, interps a procuradoria do municpio gacho o agravo de instrumento em comento, visando reforma da deciso que deferiu as medidas protetivas em favor do idoso. A argumentao intentada para tanto pela Fazenda Pblica municipal baseou-se, essencialmente, nas limitaes oramentrias, impedientes do pleno atendimento das necessidades da populao em matria de sade, de acordo com a agravante, e com reclamo expresso reserva do possvel.494 Aps ter deferido o efeito suspensivo ao agravo, o Desembargador relator, embora tenha reconhecido a prioridade conferida pelo ordenamento jurdico-constitucional sade, bem como no revelar-se apta qualquer alegao relativa ao oramento para exonerar o Estado de suas responsabilidades quanto ao particular, entendeu no ser possvel reconhecer uma responsabilidade absoluta e ilimitada da estatalidade, devendo-se pautar o julgador por dois critrios, em seu entendimento, quais sejam, o da reserva do possvel e os critrios de repartio de competncias no domnio da sade.495 Quanto reserva do possvel, considerou o magistrado que
No que diz respeito reserva do possvel, inclino-me pelo entendimento de que o Estado (gnero), no responsvel por todo e qualquer servio relativo sade, mas apenas por aqueles a que ele, por meio da legislao e normas administrativas, expressamente se obrigou, com base em opes polticas daqueles a quem cabe a elaborao, aprovao e execuo das polticas oramentrias (Poder Legislativo e Poder Executivo), a respeito das quais no cabe ao Judicirio se manifestar, sob pena de ferir o princpio da separao dos Poderes, previsto pelo artigo 2 da CF.496

Quanto ao segundo critrio, considerou o julgador existirem normas disciplinadoras das competncias dos diversos entes federativos no que diz respeito ao sistema pblico de sade, bem como listas de medicamentos consubstanciadas nas Portarias do Ministrio da Sade, as quais estabelecem as responsabilidades dos Estados e dos Municpios na matria, cabendo aos primeiros o fornecimento dos medicamentos especiais e excepcionais e aos segundos os medicamentos de ateno bsica, pelo que, segundo o relator ao se tratar da assistncia farmacutica, tenho que devem ser observadas as supramencionadas listas, evitando-se que um ente seja onerado com o fornecimento de um frmaco cuja responsabilidade pelo fornecimento

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AI n. 70025251406, TJRS, fls. 02. AI n. 70025251406, TJRS, fls.02. 495 AI n. 70025251406, TJRS, fls. 03. 496 AI n. 70025251406, TJRS, fls. 03, itlicos ausentes do original.

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no sua.497 Com tal fundamentao, foi a deciso concessiva da antecipao de tutela monocraticamente cassada pelo Desembargador relator do TJRS498 No mbito dos Tribunais Regionais Federais, emblemtico o acrdo proferido pela Quarta Turma do TRF da Segunda Regio em sede de julgamento da Apelao Cvel n. 1998.51.01.028960-5, em linha substancialmente diversa, cuja ementa segue transcrita:
AO CIVIL PBLICA - ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL DIREITO SADE PORTADORES DA DOENA DE GAUCHER MEDICAMENTO IMPORTADO - TRATAMENTO DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO INTERRUPO - PRINCPIOS DA RESERVA DO POSSVEL E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA CONFLITO PONDERAO DE INTERESSES E RAZOABILIDADE PODER JUDICIRIO E CONTROLE DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.499

Cuidava-se originariamente de Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em face do Estado fluminense com vistas a compelir este aquisio do medicamento importado CEREZYME 200 UI, necessrio ao tratamento da doena de Gaucher500. Em tal deciso, considerou-se que embora o nico medicamento eficaz, o CEREZYME, fosse de alto custo e produzido, com exclusividade, por um fabricante norte-americano, no tendo a Administrao Pblica adquirido referido medicamento em tempo hbil para que se desse continuidade ao tratamento dos pacientes acometidos pelo mal, feriu o direito sade destes, considerando ainda que
Os atos da Administrao Pblica que importem em gastos esto sujeitos reserva do possvel, consoante a previso legal oramentria. Por outro lado, a interrupo do tratamento de sade aos portadores do Mal de Gaucher importa em violao da prpria dignidade da pessoa humana. Princpios em conflito cuja soluo dada luz da ponderao de interesses, permeada pelo princpio da razoabilidade, no sentido de determinar que a Administrao Pblica mantenha sempre em estoque quantidade do medicamento suficiente para garantir 02 meses de tratamento aos que dele necessitem (...)501

Assim, a sentena proferida pela Segunda Vara Federal do Rio de Janeiro, que dera provimento parcial Ao Civil Pblica em referncia, hostilizada pelo recurso interposto pelo
497 AI n. 70025251406, TJRS, fls. 04, itlicos ausentes do original. Como se ver adiante, com base no magistrio de Clemerson Merlin Clve, perfilha-se um tal entendimento na dogmtica da razo de Estado. 498 AI n. 70025251406, TJRS, fls. 06. A deciso datada de 02.09.2008. Na mesma linha insere-se o acrdo proferido por ocasio do julgamento do Agravo Interno n. 70025457383, de 27.08.2008, da Stima Cmara Cvel do TJRS, e o acrdo proferido em sede de julgamento do Agravo Interno n. 70025498353, tambm da Stima Cmara Cvel daquele Tribunal, ambas as decises prolatadas em agosto do ano de 2008. 499 Apelao Cvel n. 1998.51.01.028960-5. 500 Segundo a Portaria SAS/MS n. 449, de 08.07.2002, a doena de Gaucher consiste em uma doena herditria autossmica recessiva comprometedora do metabolismo lipdico, tendo como resultado um acmulo de glucocerebrosdeo nos macrfagos, tendo como manifestaes clnicas, dentre outras, a hepatoesplenomegalia e alteraes hematolgicas tais quais a anemia, a trombocitopenia e a leucopenia, sendo objeto na classificao internacional de doenas da sigla CID E75.2 outras esfingolipidoses. Fonte: < http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/gaucher_pcdt.pdf>. Acesso em 20.09.2008. 501 Apelao Cvel n. 1998.51.01.028960-5, fls. 08-09.

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Estado do Rio de Janeiro, foi mantida pelo TRF da Segunda Regio, julgando-se pela improcedncia da apelao interposta.502 Como se v do conjunto de decises ora colacionadas, meramente exemplificativo, insista-se, crescente tem sido a argumentao envolvendo a doutrina da reserva do possvel nos mais diversos tribunais e juzos do pas, sendo variadas as compreenses do conceito jurdico indeterminado da reserva do possvel de rgo julgador para rgo julgador e sendo variadas as formas como a mesma tem sido ora acolhida, ora refutada. Pela relevncia dos temas discutidos em sede dos processos exemplificativamente colacionados, se pode depreender sem dvidas a relevncia da temtica e a importncia de se aprofundar o conhecimento acerca da reserva do possvel para que se possa fazer a crtica formulao e no permanecer inerme em face de sua utilizao por vezes retrica, objetivo final do presente estudo.

2.2.2. Recepo de direito judicial: a delicada questo da utilizao judicial de decises estrangeiras como paradigma. Demonstrada e comprovada a recepo judicial da reserva do possvel no Brasil, insta ingressar na problemtica questo da utilizao de decises estrangeiras como paradigma jurisprudencial na richterliche Rechtsfindung, ou pesquisa judicial do Direito, notadamente em matria de Direito Constitucional, a qual tem sido objeto de controvrsias e dissenses h longa data, haja vista a tenso entre a comparao constitucional e a tradio do direito pblico, de feio marcadamente nacionalista.503 Trata-se do que Alessandro Somma denomina uso jurisprudencial da comparao ou ainda uso complementar do direito extra-estatal.504 Com efeito, sem se adotar uma posio xenomana e tampouco xenfoba ou chauvinista, esta ltima caracterizada pelo tradicional horror alieni juris, parece ser necessria a adoo de cuidados naquilo que se refere comparao constitucional, notadamente em face da dimenso garantista da Constituio.505

Apelao Cvel n. 1998.51.01.028960-5, fls. 09. RIDOLA, P. La giurisprudenza costituzionale e la comparazione. In: ALPA, G. (org.). Il giudice e luso delle sentenze straniere: modalit e techniche della comparazione giuridica. Milano : Giuffr, 2006, p. 16. O problema inicial mais evidente assim descrito por Richard Posner: Os problemas com tal tipo de citao de decises estrangeiras so quatro, alm daquele bvio de que, a menos que o significado de um tratado esteja em questo, a corte internacional no interpretou os mesmos textos constitucionais ou legais ou precedentes que limitaram e guiaram a anlise pela corte Norte-americana. Traduo livre do autor. Texto original: The problems with this kind of citation of foreign decisions are four, besides the obvious one that unless the meaning of a treaty is at issue, the foreign court will not have been interpreting the same constitutional or statutory text or precedents that would frame and guide the analysis by the U.S. court. POSNER, R. No thanks, we already have our own laws. The court should never view a foreign legal decision as a precedent in any way. Legal Affairs, [s.l.], jul./ago. 2004. Disponvel em: < http://www.legalaffairs.org/issues/July-August-2004/feature_posner_julaug04.msp>. Acesso em: 13.09.2008. 504 SOMMA, A. Metodi e scopi cit., pp. 97-98. 505 O debate entre ambas as posies narrado por Paolo Ridola: Limito-me a recordar a vigorosa polmica, conduzida no incio dos anos sessenta do sculo XX por Josef Kaiser, o qual reivindicava com nfase as potencialidades da comparao no direito pblico, contestando drasticamente a opinio de um outro mestre daquele
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Ao invs de serem ocasionais e fortuitas as referncias a julgados estrangeiros em decises judiciais, Ridola afirma ser freqente a utilizao da comparao por tribunais, notadamente nos primeiros anos de sua existncia, referindo-se, expressamente, a tal prtica no mbito do Tribunal Constitucional Federal alemo e das cortes constitucionais e tribunais superiores da Amrica Latina e da frica do Sul, por exemplo.506 Ademais, a recepo de direito estrangeiro pela via judicial prescinde da referncia expressa, podendo ser realizada pela

tempo, Hans Nawiasky, segundo o qual seria defeso extrair concluses para a interpretao do direito vigente a partir de Direitos em estados evolutivos diferentes, historicamente distantes e estatalmente diversos. Traduo livre do autor. Texto original: Mi limito a ricordare la vigorosa polemica, condotta allinizio degli anni Sessanta del XX secolo da Josef Kaiser, il quale rivendicava con forza le potenzialit della comparazione nel diritto pubblico, contestato drasticamente il giudizio di um altro maestro di quegli anni, Hans Nawiasky, secondo il quale sarebbe precluso trarre conclusioni per linterpretazione del diritto vigente aus geschichtlich entfernten und staatlich getrennten Rechtszustnden (itlicos do original). RIDOLA, P. Op. cit. p. 16. 506 RIDOLA, P. Op. cit. p. 23. Segundo o autor, a tendncia, pelo contrrio, parece tornar-se recessiva na fase madura das experincias da justia constitucional, na medida em que as cortes munem-se de um aparato conceitual e argumentativo, o que pode tambm produzir o efeito da auto-refercialidade e da emancipao em relao comparao. Nesta fase o recurso comparao torna-se controvertido, seno decididamente contestado. Traduo livre do autor. Texto original: la tendenza, al contrario, sembra divenire recessiva nella fase matura delle esperienze di giustizia costituzionale, via via che le Corti si dotano di um apparato concettuale ed argomentativo, il che ha potuto anche produrre leffeto dellautoreferenzialit e dellemancipazione della comparazione. In questa fase il ricorso alla comparazione diventa controverso, se non decisamente contestato. Ibidem. Nos Estados Unidos da Amrica so diversos os exemplos de utilizao de precedentes estrangeiros na Suprema Corte ocorrida na presente dcada e elencadas por Paolo Ridola, dentre os quais Atkins vs. Virginia (2002), Lawrence vs. Texas (2003) e Roper v. Simmons (2005). Idem, p. 24. Outro exemplo citado pelo autor peninsular, referente Repblica Italiana, a sentena 303 (2003) da Corte Costituzionale. Idem, p. 25. Esses mesmos exemplos so citados, expressa ou implicitamente, no artigo referenciado de Richard Posner. Vicky Jackson historia: Em anos recentes, um nmero de jurisdies das Supremas Cortes dos Estados Unidos referiram-se, de maneiras limitadas, a fontes jurdicas estrangeiras ou internacionais por ocasio da soluo de questes constitucionais. Das atuais nove jurisdies, pelo menos seis Chief Justice Rehnquist e Justices John Paul Stevens, Antonin Scalia, Anthony Kennedy, Ruth Bader Ginsburg e Stephen Breyer o fizeram desde 1992. Os crticos alegam que tais referncias ao direito estrangeiro so ilegtimas, uma usurpao judicial antidemocrtica da autoridade, ou um esforo para obscurecer a ausncia de fundamentos slidos de direito norte-americano para um resultado baseado em modismos estrangeiros ao invs de concepes americanas do direito. Traduo livre do autor. Texto original: In recent years, a number of United States Supreme Court justices have referred, in limited ways, to foreign or international legal sources while resolving constitutional questions. Of the current nine justices, at least sixChief Justice Rehnquist, and Justices John Paul Stevens, Antonin Scalia, Anthony Kennedy, Ruth Bader Ginsburg, and Stephen Breyerhave done so since 1992. Critics argue that such references to foreign law are an illegitimate, antidemocratic judicial usurpation of authority, or an effort to obscure the absence of solid grounding in U.S. law for a result based on "foreign fads" rather than "American conceptions" of law. JACKSON, V. Yes please, id love to talk with you. The court has learned from the rest of the world before. It should continue to do so. Legal Affairs, [s.l.], jul./ago. 2004. Disponvel em: <http://www.legalaffairs.org/issues/July-August-2004/feature_jackson_julaug04.msp>. Acesso em 13.09.2008. Vicky Jackson cita em seu artigo precedentes antigos em que se observa a utilizao de direito estrangeiro, notadamente a sentena Dred Scott, de 1857 e a deciso proferida no caso Fong Yue Ting vs. United States, de 1893. Ibidem. Para uma pluralidade de exemplos de utilizaes de julgados estrangeiros nos Estados Unidos com vistas s mais diversas finalidades, ver o artigo citado de Vicky Jackson. Para exemplos da utilizao de sentenas estrangeiras pela jurisprudncia administrativa italiana de 1890 a 2004, v. SANDULLI, A. La giurisprudenza amministrativa italiana e luso delle sentenze straniere. In: ALPA, G. (org.). Il giudice e luso delle sentenze straniere: modalit e techniche della comparazione giuridica. Milano : Giuffr, 2006, pp. 56-70 e LOIODICE, A. La motivazzione comparatistica negli indirizzi giurisprudenziali pubblicistici. In: ALPA, G. (org.). Il giudice e luso delle sentenze straniere: modalit e techniche della comparazione giuridica. Milano : Giuffr, 2006, pp. 77-84. Basil Markesinis refere-se deciso proferida pela House of Lords no caso Fairchild vs. Glenhaven (2002) MARKESINIS, B. Comparative Law in Courtroom. In: ALPA, G. (org.). Il giudice e luso delle sentenze straniere: modalit e techniche della comparazione giuridica. Milano : Giuffr, 2006, p. 91. Impe-se registrar que a utilizao de sentenas estrangeiras em si no parece ser algo valioso ou pernicioso em si. Basta observar que no caso Atkins vs. Virgnia referido, recorreu a elementos de Direito Comparado para reputar a pena de morte cominada a indivduos com problemas mentais como pena cruel e inusitada para os fins da Oitava Emenda. J no caso em que estudamos, a importao da doutrina da reserva do possvel tem sido utilizada, por vezes, para sonegar direitos fundamentais sociais, retirando-lhes a eficcia e negando-lhes efetividade. O que se critica, como se ver, so a comparao e a importao jurdicas sem critrios.

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introduo subreptcia de construes, teorias e dogmas, feita consciente ou inconscientemente, voluntria ou acidentalmente.507 Paolo Ridola, aps afirmar a perfeita compatibilidade da utilizao do Direito Comparado no mbito da atividade legisferante ordinria ou de reforma constitucional para com o sistema de Wesfalia, afirma que
A comparao constitucional, ao contrrio, quando transferida do plano da inspirao e do auxlio nos processos de reforma constitucional para aqueles dos cnones de interpretao do texto constitucional, subverte o sistema de Westfalia e as garantias normativas internas estatalidade que as certezas consolidadas acerca do papel do juiz constitucional e de sua atividade interpretativa.508

A assuno da perspectiva comparatista implica o distanciamento da dogmtica e do pano de fundo cultural de um dado ordenamento, conforme lembra Ridola. Nesse diapaso, o principal problema encontra-se na dimenso preponderantemente garantista da constituio, que pode resultar enfraquecida pelo recurso a decises aliengenas, conforme reconhece o autor italiano:
No se pode negar que isso coloque dificuldades peculiares para os rgos da jurisdio constitucional, para os quais assumir tal perspectiva de distncia pode revelar um estado de tenso com o papel de garantia da idia de constituio como lei 509 superior e de guardi do nvel mais elevado da legalidade.

Portanto, assim como toda comparao jurdica, mas talvez mais do que qualquer outra, a interpretao comparativa em matria constitucional deve ser criteriosa, com vistas a no incorrer em impropriedades decorrentes da desconsiderao de peculiaridades jurdicas e metajurdicas de cada um dos ordenamentos e realidades sociais em comparao. Nessa medida, a recepo de direito estrangeiro pela via judicial, atravs do expediente da utilizao de julgados estrangeiros como paradigma, deve igualmente pautar-se pela devida cautela quanto s particularidades dos ordenamentos e realidades sociais colocadas em contato pela circulao de modelos.510

MONATERI, P-G. Op. cit., p. 997. LOIODICE, A. Op. cit. p. 77. RIDOLA, P. Op. cit. pp. 17-18. Traduo livre do autor. Texto original: La comparazione costituzionale, invece, quando venga trasferita dal piano dellispirazione e dellausilio nei processi di riforma costituzionale su quello dei canoni di interpretazione del texto costituzionale, scardina il sistema Westfalia e le garanzie normative interne alla statualit che le consolidate certezze sul ruolo del giudice costituzionale e sui confini della sua attivit interpretativa. 509 RIDOLA, P. Op. cit. p. 19. Traduo livre do autor. Texto original: Non pu negarsi che ci ponga difficolt tuttaffatto peculiari agli organi di giustizia costituzionale, per i quali assumere questa prospettiva di distanza pu portare allo scoperto uno stato di tensione com il ruolo di garanzia dellidea di costituzione come legge superiore e di custodi del livello pi elevato della legalit. 510 Um dos problemas referidos por Richard Posner que a prtica da livre citao de decises judiciais estrangeiras forneceria um catlogo infinito de topoi, capaz de sustentar qualquer argumentao: Se decises estrangeiras fossem livremente citveis, isto significaria que qualquer juiz procurando uma citao para suportar sua deciso teria apenas que buscar fundo o suficiente nos corpus juris mundial para encontr-la. Traduo livre do autor. Texto original: If foreign decisions were freely citable, it would mean that any judge wanting a supporting citation had only to troll deeply enough in the world's corpus juris to find it. POSNER, R. Op. cit., passim. Aldo Sandulli tambm se refere ao uso retrico das decises aliengenas: Em segundo lugar, naquilo que se refere mais especificamente referncia
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Conforme observa o autor italiano, as constituies so um produto da cultura e seus textos remetem aos contextos histrico-culturais nos quais se inserem.511 O mtodo comumente apontado como o mais acurado e dinmico da comparao jurdica, a saber, o funcionalcomparativo, investiga que funo desempenham as normas e os institutos jurdicos no interior de determinado sistema jurdico e social 512, pelo que o contexto socioeconmico, filosficopoltico e cultural indissocivel da interpretao. Nas palavras de Richard Posner:
O segundo problema em citar decises estrangeiras em tribunais norte-americanos que elas emergem de um complexo plano de fundo scio-histrico e polticoinstitucional sobre o qual nossos juzes, eu respeitosamente sugiro, so quase que inteiramente ignorantes. (Pode uma das jurisdies da Suprema Corte conhecer qualquer lngua estrangeira bem o suficiente para ler uma deciso judicial que no se encontra redigida em ingls? E as tradues para a lngua inglesa de decises 513 estrangeiras so confiveis?).

A controvrsia e a contestao do recurso a paradigmas judiciais estrangeiros, caracterstica da fase madura dos tribunais constitucionais e superiores, segundo Ridola, encontra-se na ordem do dia nos Estados Unidos da Amrica.514

sentena estrangeira, esta se reveste, em todos os casos examinados, seja quando se trabalhe na via construtiva, seja quando se aja com fins destrutivos, um papel fundamental de reforo da argumentao jurdica. O juiz, em realidade, se serve dela em relao a fatispcies particularmente anormais ou pouco usuais, sobre as quais no haja, em nosso ordenamento, uma estratificao suficiente de orientaes e para os quais, portanto, afigure-se de extrema dificuldade a obteno da soluo a ser adotada. Em tal caso, a referncia sentena estrangeira constitui um instrumento atravs do qual o juiz busca conferir substncia argumentao adotada, atravs da referncia experincia estrangeira. Traduo livre do autor. Texto original: In secondo luogo, per ci che attiene, pi specificamente, al riferimento alla sentenza straniera, esso riveste, in tutti i casi esaminati, sia che si operi in via costruttiva sia che si agisca a fini distruttivi, un fondamentale ruolo di rafforzamento dellargomentazione giuridica. Il giudice, difatti, se ne serve in relazione a fattispecie particolarmente anormale od inusuali, su cui non vi sia, nel nostro ordinamento, una sufficiente stratifficazione di orientamenti e per i quali, dunque, si presenti di estrema difficolt il rinvenimento della soluzione da adottare. In tal caso, il riferimento alla sentenza straniera costituisce uno strumento attraverso cui il giudice cerca di dar sostanza allargomentazione addotta mediante il riferimento alla sperienza straniera. SANDULLI, Aldo. Op. cit. p. 74. 511 RIDOLA, P. Op. cit. p. 19. 512 RIDOLA, P. Idem, p. 23. 513 POSNER, R. Op. cit., passim.Traduo livre do autor. Texto original: The second problem with citing foreign decisions in U.S. courts is that they emerge from a complex socio-historico-politico-institutional background of which our judges, I respectfully suggest, are almost entirely ignorant. (Do any of the Supreme Court justices know any foreign languages well enough to read a judicial decision that is not written in English? And are translations of foreign decisions into English reliable?). No pargrafo seguinte o autor cita exatamente o nvel necessrio de conhecimento acerca da histria e da realidade alems para se utilizar de um julgado alemo fora da Alemanha. Vicki Jackson, defendendo a utilizao de julgados estrangeiros, admite a necessria contextualizao e a devida precauo: A compreenso das referncias ao direito estrangeiro em seu contexto legal e histrico devem afastar crticas apressadas, evidenciando os benefcios do uso bem-informado de fontes jurdicas estrangeiras e internacionais, focando a ateno sobre algumas questes verdadeiramente difceis. Embora se deva tomar cuidado ao se fazer comparaes jurdicas, a considerao das decises estrangeiras pode contribuir para com a nossa compreenso de nossas prprias idiossincrasias como uma nao, iluminar conceitos comuns e desafiarnos a pensar mais claramente acerca de nossas prprias questes jurdicas. Traduo livre do autor. Texto original: Understanding references to foreign law in their legal and historic context should defuse unwarranted criticisms, highlight the benefits of wellinformed uses of foreign and international legal sources, and focus attention on some genuinely difficult questions.While care must be taken in making legal comparisons, consideration of foreign legal decisions can contribute to our understanding of our own distinctiveness as a nation, illuminate common concepts, and challenge us to think more clearly about our own legal questions. (destaques ausentes do original). JACKSON, Vicky, Op. cit., passim. 514 Exemplo do debate terico acerca do objeto encontra-se em dois artigos publicados na Legal affairs review de julho-agosto de 2004. O primeiro, de autoria de Richard Posner, intitula-se No thanks, we already have our own laws. The court should never view a foreign legal decision as a precedent in any way.. O segundo, de autoria de

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O Constitution Restoration Act, originalmente proposto em 2004 e ainda em discusso, se aprovado, dentre outras alteraes, imporia a proibio de utilizar fontes estrangeiras na interpretao da Constituio para todas as cortes dos Estados Unidos, com a nica e no obstante significativa exceo do common law britnico515, o que est a demonstrar a que ponto chega a preocupao com a utilizao de paradigmas estrangeiros em sede de decises judiciais entre os norte-americanos. O problema da efetividade de tal propsito residiria na comparao soft, ou subreptcia, j referida. Mais uma vez verifica-se oportuno o magistrio de Ridola:
Com referncia s modalidades no uso da comparao por parte dos juzes constitucionais, parece oportuno, ademais, distinguir entre a referncia pontual jurisprudncia de outros pases, que , em geral, pouco freqente, e a invocao implcita, por adeso ou por diferenciao, a objetivos consolidados, tradies constitucionais, modelos comparativos, solues normativas que transcendem os confins de cada ordenamento. este, poderia-se afirmar, o fluxo da comparao que corre subterrneo ao longo dos itinerrios argumentativos do juiz constitucional, e tambm o terreno mais magmtico da comparao e aquele comumente mais difcil de reconstruir, no apenas porque isso exigiria o conhecimento das pesquisas preparatrias e a documentao utilizada para as decises (os dossis preparados pelo Conseil Constitutionnel em Frana e na Corte italiana, por exemplo), mas sobretudo porque este tipo de comparao soft, ou conduzida por grandes linhas, protege as Cortes, por vezes, do nus de um uso rigoroso do mtodo comparativo e da elaborao de verdadeiros standards da comparao (...)516

Vicki Jackson, chama-se Yes please, id love to talk with you. The court has learned from the rest of the world before. It should continue to do so. Uma nota se impe aqui: evidentemente a razo da maior preocupao com a questo da utilizao de paradigmas oriundos de sistemas estrangeiros tem maior repercusso em pases de common law, haja vista radicar nos precedentes a fonte primacial de seu direito. Nesse sentido, Richard Posner no artigo citado: Os problemas comeam somente quando as as decises estrangeiras so concebidas como tendo alguma (mesmo se bastante atenuada) fora persuasiva em uma Corte norte-americana simplesmente por fora de ser uma deciso de um tribunal jurdico reconhecido. Isto ocorre, basicamente, quando esta tratada como uma autoridade, embora no vinculante, em um processo judicial norte-americano ainda que a questo seja puramente local, como a de saber se o aborto deveria ser proibido, ou se a execuo de assassinos com problemas mentais deveria ser proibida, ou o casamento gay permitido. Traduo livre do autor. Texto original: Problems arise only when the foreign decision is believed to have some (even if quite attenuated) persuasive force in an American court merely by virtue of being the decision of a recognized legal tribunal. This occurs, in short, when it is treated as an authority, albeit not a controlling one, in a U.S. lawsuit even though the issue is purely local, such as whether abortion should be forbidden, or the execution of retarded murderers forbidden, or gay marriage allowed. Disponvel em: < http://www.legalaffairs.org/issues/July-August-2004/feature_posner_julaug04.msp>. Acesso em 13.09.2008. Posner afirma, ainda, que as decises com citaes de julgados estrangeiros dificilmente so includos nos repositrios oficiais, principal fonte de consulta do case law norte-americano. Ibidem. 515 RIDOLA, P. Op. cit. pp. 23-24. Traduo livre do autor. Texto original: il divieto di utilizzare fonti straniere nellinterpretazione della Costituzione per tutte le corti degli Stati Uniti, con lnica e peraltro significativa eccezione del common law britannico. 516 RIDOLA, P. Idem, pp. 24-25. Traduo livre do autor. Texto original: Con riferimento alle modalit nelluso della comparazione da parte dei giudici costituzionali sembra inoltre opportuno distinguere fra il riferimento puntuale alla giurisprudenza di altri paesi, che nel complesso infreqente, ed il richiamo implcito, per adesione o per differenziazione, ad indirizzi consolidati, tradizioni costituzionali, modelli comparatistici, soluzioni normative che trascendono i confini dei singoli ordinamenti. questo, potrebbe dirsi, il flusso della comparazione che scorre sotteraneamente lungo gli itinerari argomentativi del giudice costituzionale, ed anche il terreno pi magmatico della comparazione e quello spesso pi difficile da ricostruire, non solo perch ci richiederebbe di conoscere le ricerche preparatorie e la documentazione utilizzata per le decisioni (i dossier predisposti dal Conseil constitutionnel in Francia e dalla Corte italiana, ad. es.), ma sopratutto perch questo tipo di comparazione soft, o condotta per grandi linee, mette talvolta le corti al riparo dallonere di un uso rigoroso del mtodo comparativo e dallelaborazione di veri e propri standard della comparazione (...) Aldo Sandulli aduz: Essencialmente, em relao ao juiz administrativos, o problema consiste em conseguir documentar o exato papel desempenhado pela comparao para fins de promover avanos cientficos setoriais, a partir do momento em que o recurso ao direito comparado para chegar a uma deciso condiciona, o mais das vezes, a fase de preparao e de instruo, mas muito raramente aparece na deciso expressamente. Traduo livre do autor. Texto original: In sostanza, nei confronti del giudice amministrativo, il

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E segundo Aldo Sandulli, so muito mais numerosos (...) os casos de uso clandestino ou escondido da referncia comparada.517 Aldo Loiodice, referindo-se experincia da utilizao de julgados estrangeiros em decises dos juzes italianos, reconhece que as mesmas vm, via de regra, recepcionadas por seu contedo, dificilmente acompanhado da referncia expressa s fontes estrangeiras na motivao da deciso.518 de tal modo, salvo melhor juzo, que veio recepcionada a reserva do possvel no Brasil. As decises a ela fazem referncia sem maiores preocupaes com a comparao dos pressupostos jurdicos e metajurdicos que permitam a aproximao das realidades fticonormativas brasileira e alem, e sem se referirem, expressamente, ao paradigma judicial aliengeno (BVerfGE 33, 333). Ademais, a compreenso do sentido da expresso equvoco, ficando, o mais das vezes, subentendido, e o uso da clusula sob a reserva do possvel, difcilmente controlvel, serve de recurso retrico para fundamentar a deciso proferenda. Aduza-se a isso que nem sempre a comparao sobre a qual se funda a deciso apropriada ou observa algum rigor metodolgico. Nesse passo, Ridola faz referncia sentena n. 303 da Corte Constitucional italiana, do ano de 2003, na qual se lanou mo da interpretao comparativa para resolver questes correlatas correlao entre as normas do Estado i.e., as normas nacionais, lembrando-se que a Repblica Italiana um Estado unitrio e as leis regionais. Para tanto, lanou mo a Corte Constitucional de comparaes com a supremacy clause norte-americana e com a konkurrierende Gesetzgebung alem519, ambos Estados de estrutura federativa. Tangenciando o mrito da deciso, que aqui no possui maior relevo, o importante consiste em ressaltar a observao de Ridola no sentido de que
Se, de resto, esta abertura comparao no pode suscitar apreciao, resta questionar-se se o recurso ao argumento comparativo no requer a elaborao de standards adequados, impostos, no exemplo que recordei, pelas diferenas sensveis entre os dois institutos invocados do federalismo norte-americano e do Bundestaat alemo.520

problema consiste nel riuscire a documentare lesatto ruolo della comparazione ai fini dellavanzamento scientifico di settore, dal momento che il ricorso al diritto comparato per addivenire ad uma decisione condiziona, per lo pi, la fase di preparazione e di istruttoria, ma molto raramente investe in modo espresso la decisione. SANDULLI, Aldo. Op. cit. p. 56. 517 SANDULLI, Aldo. Idem, p. 70. O autor exemplifica a recepo oculta ou implcita com o caso da recepo, pelo Consiglio di Stato italiano, do construto alemo da proporcionalidade (Verhltnismssigkeit), com seus trs princpios, atravs da prolao de uma sentena no ano de 2000 (Cons. St., sez. VI, 1 de abril de 2000, n. 1885). Ibidem. 518 LOIODICE, A. Op. cit. p. 77. Tambm Alessandro Somma faz referncia ao uso clandestino. SOMMA, A. Metodi e scopi cit., p. 105. 519 RIDOLA, P. Op. cit. p. 25. 520 RIDOLA, P. Idem, p. 26. Traduo livre do autor. Texto original: Se peraltro questa apertura alla comparazione non pu suscitare apprezzamento, resta da chiedersi se il ricorso allargomento comparatistico non richieda lelaborazione di standard adeguati, imposti, nellesempio che ho ricordato, dalle differenze sensibili fra i due istituti richiamati dal federalismo statunidense e dal Bundestaat tedesco.

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Como se v, no caso em comento, tambm a Corte Constitucional italiana passou ao largo dos cnones da interpretao jurdica, desconsiderando aspectos da maior relevncia no caso concreto, notadamente o fato de que as teorias que utilizou como paradigmas provinham de Estados com estrutura diversa daquela da Itlia, diferena esta consistente no carter unitrio da ltima e na estrutura federativa dos EUA e da Alemanha. Trata-se daquilo que Aldo Loiodice denomina uso errneo da comparao jurdica, e que Aldo Sandulli denomina uso distorcido do direito comparado ou do dado histricocomparado.521 O segundo autor, discorrendo sobre a espcie, assevera
Recai-se na segunda hiptese, ao contrrio, quando se busque reforar a tese motivacional atravs de referncias histrico-comparativos que no correspondam com ela ou de tal modo distantes no tempo a ponto de no poder constituir um suporte vlido.522

Os referidos cnones ou standards da comparao jurdica, notadamente no caso da recepo judicial de direito aliengena consistem, notadamente, na ponderao entre os Abweichungsflle ou elementos diferenciais e dos bereinstimmungsflle ou elementos de concordncia. Nesse sentido, mais uma vez ensina Ridola, com recurso ao magistrio de Jrg Manfred Mssner:
O recurso a standards mais rigorosos parece colocar-se em termos tanto mais rigorosos, conforme anteriormente observado, quanto mais a comparao vem a assumir os contornos de uma ponderao entre a considerao dos elementos diferenciais (Abweichungsflle) e dos elementos de concordncia (bereinstimmungsflle). Em concluso, quanto mais o argumento comparativo corra subterrneo ao longo do itinerrio argumentativo do juiz, o nus de sua motivao deve ser compreendido de modo imperativo.523

Assim, a partir de uma considerao sobre os elementos distintivos ou Abweichungsflle e os elementos de concordncia ou bereinstimmungsflle, os quais compreendem, insista-se, no apenas a compatibilidade de um ponto de vista jurdico, mas

SANDULLI, Aldo. Op. cit. p. 71. Aldo Loiodice refere-se ao uso errneo do Direito Comparado, exemplificando com uma deciso da Corte di Cassazione italiana a respeito de aes ressarcitrias do consumidor final baseada na experincia norte-americana das class actions que remontam ao Sherman Act de 1890, e a outros exemplos aliengenas, impropriamente, segundo o autor. Trata-se da deciso de n. 17475 da I Sezione Civile da Corte di Cassazione italiana, de 09.12.2002. LOIODICE, A. Op. cit. pp. 79 e 84. 522 SANDULLI, Aldo. Op. cit. p. 72. Traduo livre do autor. Texto original: Ci si imbate nella seconda ipotesi, invece, qualora si tenti di rafforzare la tesi motivazionale per il tramite di riferimenti storico-comparativi non conferenti con essa o talmente lontani nel tempo da non poter costituire um valido supporto. Sandulli exemplifica com uma deciso do Tribunal Administrativo da Regio do Lcio, do ano de 2003 (Tar Lazio, sez. III, 8 de abril de 2003, n. 3276). 523 RIDOLA, P. Op. cit. p. 26. Traduo livre do autor. Texto original: Il ricorso a standard pi rigorosi sembra porsi in termini tanto pi rigorosi, stato osservato, quanto pi la comparazione viene ad assumere i contorni di una ponderazione fra la considerazione degli elementi diferenziali (Abweichungsflle) e quella degli elementi di concordanza (bereinstimmungsflle). In definitiva, quanto pi largomento comparatistico scorre sotterraneo lungo litinerario argomentativo del giudice, lonere della sua motivazione deve essere inteso in modo stringente.

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igualmente socioeconmico, poltico-filosfico e cultural, que se pode investigar a propriedade da utilizao de julgados estrangeiros como paradigma para decises judiciais.524 E, com base no dever de motivao, incumbe ao julgador o nus de fundamentar os elementos que autorizam a transposio, pelo que est a merecer crtica a prtica de se fazer a recepo subterrnea ou por largos traos a que se refere o autor italiano. O problema se torna mais crnico quando se constata que clusulas abertas, abundantes em constituies como a Brasileira de 1988, favorecem a transposio de tal tipo, e exatamente em temas cardinais do Direito Constitucional, como o dos direitos fundamentais.525 O desafio, segundo se depreende do magistrio de Ridola, portanto, consiste em conciliar a utilizao da comparao na interpretao do direito com os limites da atividade interpretativa judicial e com o resguardo do papel garantista da constituio. Cabe aos magistrados, na utilizao de decises estrangeiras como paradigma, desincumbir-se discursivamente do nus de demonstrar a pertinncia da recepo assim operada526, atravs da ponderao entre elementos diferenciais e elementos de concordncia a que se referem Mssner e Ridola, estando tanto mais desautorizada a transposio quanto maior a incidncia de elementos diferenciais e menor a incidncia de elementos de concordncia, e vice-versa. a desincumbncia de tal nus de argumentao que permitir o controle intersubjetivo da racionalidade da deciso proferida e da recepo operada.527 Contrariamente, a utilizao pouco criteriosa de elementos oriundos da jurisprudncia (ou doutrina) aliengena(s) abre margem discricionariedade judicial e a problemas decorrentes da m-compreenso do direito de origem estrangeira ou impropriedade da transposio pela diversidade de contextos.

524 Alessandro Somma, aps demonstrar que a abordagem funcionalista tende a evidenciar as similitudes na comparao, ensina que a hermenutica conduz necessariamente exaltao das diferenas na medida em que evidencia o contexto no qual se colocam os fenmenos colocados em cotejo e, neste sentido, relativiza o perfil das propriedades com referncia s quais a comparao feita. Traduo livre do autor. Texto original: lermeneutica conduce necessarriamente ad esaltare le differenze in quanto evidenzia il contesto in cui si colocano i fenomeni messi a confronto ed in tal senso relativizza il profilo delle propriet con riferimento alle quali il confronto viene operato. SOMMA, A. Metodi e scopi cit., p. 109. 525 RIDOLA, P. Op. cit. p. 27. 526 Assim, mutatis mutandis, WANG, D. W. L. Op. cit. p. 04. 527 Conforme Robert Alexy, embora toda argumentao jurdica esteja sujeita a condicionantes, a enorme variabilidade dos substratos conduzem impossibilidade da demontrao inquestionvel dos resultados, de modo que a racionalidade depende essencilamente de se e em que medida estas valoraes adicionais so racionalmente controlveis. ALEXY, Robert apud DALLA-ROSA, L. V. Uma teoria do discurso constitucional. So Paulo: Landy, 2002, p. 137. Conforme ensina Luiz Verglio Dalla-Rosa a respeito das teorizaes de Robert Alexy em matria de Teoria da Argumentao, o problema da racionalidade da deciso e do fundamento jurdico, segundo juzos que se subtraiam da arbitrariedade do subjetivismo e do relativismo, mas que, ao mesmo tempo, no incidam no absolutismo da demonstrao apodctica, deve estar ancorada na viso de uma teoria do discurso prtico geral. A esta teoria deve corresponder, como se sabe, a probabilidade como credibilidade final; a funo da razo evitar o arbtrio volitivo sem a imaginatio mediatrix, a razo mediadora, funo da dialtica. Ibidem. Alexy, no prefcio sua obra Teoria da Argumentao Jurdica afirma que da possibilidade de uma argumentao jurdica racional dependem no s o carter cientfico da Cincia do Direito, mas tambm a legitimidade das decises judiciais. ALEXY, R. Teoria da Argumentao Jurdica. A teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica, p. 05.

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Uma vez visitada, ainda que rapidamente, a temtica da recepo judicial de direito estrangeiro e da comparao judicial, insta estudar a larga recepo da reserva do possvel pela doutrina brasileira.

2.2.3. Recepo doutrinria da teoria da reserva do possvel. A recepo de direito pode ocorrer no apenas por intermdio da via legislativa ou judicial, hiptese analisada no item precedente, mas tambm por meio da doutrina.528 A teoria da reserva do possvel foi recepcionada fora da Alemanha, em diversos pases, inclusive no Brasil, tambm pela via doutrinria, o que se passa a demonstrar. Buscar-se- sumarizar alguns exemplos de adoo da referida teoria por parte da doutrina nacional na contemporaneidade, para ulteriormente se procurar verificar a forma como vem sendo utilizada. Antes de analisar o trato conferido pela doutrina brasileira quanto ao particular, convm observar que na Alemanha, a compreenso da mesma pode ser ilustrada pelo entendimento manifestado por Konrad Hesse, no sentido de que o reconhecimento da necessria efetivao dos direitos sociais como condio ao exerccio efetivo das liberdades, aquela se encontra condicionada reserva do possvel, compreendida como o que pode ser racionalmente esperado por parte do particular em relao sociedade, na exata esteira, portanto, dos precedentes do Tribunal Constitucional Federal alemo j estudados.529 Ainda no que se refere aos direitos fundamentais sociais no magistrio do autor alemo, de se destacar que o mesmo nega a existncia de direitos prestacionais originrios, assim compreendidos os diretamente (unmittelbare) exigveis a partir das disposies da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha530, cujo texto consagra, efetivamente, poucos direitos fundamentais sociais. Para o autor, os direitos sociais pressupem concretizao legislativa, insubstituvel por deciso judicial, defendendo entendimento no sentido de que
A ordem democrtica da Lei Fundamental seria, como ordem de um processo poltico livre, decisivamente restringida e reduzida se formao da vontade poltica, nos direitos fundamentais, estivessem dados no s objetivos e diretrizes constitucionais (...), mas uma multiplicidade de obrigaes jurdico-constitucionais a serem cumpridas, assim e no de outra forma, sobre cujo contedo, alm disso, juzes politicamente no-responsveis teriam de decidir. A regulao de pretenses materiais a prestaes e das questes, com ela unidas, do financiamento, pode ser somente tarefa do legislador; porque ela , pelo menos sob pontos de vista de prioridade e coordenao, nunca se deixa desprender de sua insero em planificaes mais amplas e sua execuo, e ela no deve, sem sua repercusso sobre esta, ser valorada.531
528 529

SACCO, R. Introduzione al diritto comparato. 2. ed. Turim: G. Giappichelli, 1980, p. 123. HESSE, K. Op. cit. p. 237. 530 HESSE, K. Ibidem. 531 HESSE, K. Op. cit. pp. 237-238. No mesmo sentido o entendimento de Ernst Wolfgagn Bckenfrde, dentre outros. Realce-se, do excerto, a questo da responsabilidade poltica, que no se pode transportar da Alemanha para o

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De se observar que do sucinto extrato do magistrio de Hesse se pode perceber a proximidade entre a temtica da reserva do possvel e outras questes discutidas em sede do exerccio da jurisdio constitucional e do exerccio da jurisdio em geral, como a dos limites da discricionariedade legislativa e administrativa, de um lado e, de outro, as possibilidades e os limites de interveno judicial na temtica. Nessa esteira, ainda na Alemanha, ensina Robert Alexy que no primeiro e segundo julgados do numerus clausus do Tribunal Constitucional Federal alemo (BVerfGE 33, 303 e 43, 291), tal clusula restritiva de direitos fundamentais sociais foi concebida como aquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade.532 Entende aquele autor sobre o particular, com base na teoria externa dos direitos fundamentais e ao modelo de colises de direitos aos quais se filia, que, como resposta geral in abstracto, pode-se sustentar que uma posio jurdica jusfundamental encontra-se garantida em carter definitivo se:
(1) o exige muito urgentemente o princpio da liberdade ftiva e (2) o princpio da diviso de poderes e da democracia (que compreende a competncia oramentria do parlamento) assim como (3) princpios materiais opostos (especialmente aqueles que apontam a liberdade jurdica de terceiros) so afetados em uma medida relativamente reduzida atravs da garantia jusfundamental da posio de prestao jurdica e as decises do Tribunal Constitucional que a levam em considerao.533

Assim, pode-se depreender que Alexy concebe, aqui, a soluo ao problema constitucional a partir de uma coliso em sentido amplo, ou seja, entre um direito fundamental e outros bens constitucionalmente tutelados, como a separao dos poderes, a democracia, compreendida a competncia do parlamento em matria oramentria e, ainda, princpios

Brasil, na medida em que aquela somente existe, no sentido referido pelo autor, no sistema parlamentarista, e no assim no presidencialismo de coalizo sui generis existente no Brasil pluripartidrio em virtude da importao parcial do modelo norte-americano. Tampouco se pode defender que a forma de funcionamento das instituies democrticas e que o trato da coisa pblica sejam sequer semelhantes, no Brasil e na Alemanha. De acordo com os dados da organizao no governamental Transparncia Internacional, o ndice de Percepes da Corrupo do Brasil IPC, em 2007, de 3,5, contra um ndice, no mesmo perodo, de 7.8 da Alemanha. Em termos do conhecido ranking da corrupo publicado pela ONG, tais ndices colocam o Brasil em 72 lugar, ao passo que a Alemanha fica na 16 colocao. Evidentemente quanto menor o IPC maior a corrupo, e quanto mais elevada a posio no ranking referido maior o grau de corrupo. O IPC um ndice que mensura, atravs de pesquisas, a percepo subjetiva da corrupo em 180 pases, estando o tratamento dos dados e o estabelecimento do ndice aos cuidados do Prof. Dr. Johann Graf Lambsdorf, da Passau Universitt, Alemanha. Muitos so, portanto, os cuidados reclamados ao se examinar a doutrina estrangeira acerca da temtica. A guisa de informao adicional, insta registrar que referida organizao no governamental foi criada exatamente na Alemanha, no ano de 1993, tendo como lder Peter Eigen, funcionrio aposentado do Banco Mundial. Fonte dos dados: site oficial da Transparency International, disponvel em < http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2007>. Acesso em: 17.09.2008. 532 ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 498. 533 ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 495. Traduo livre do autor. Texto original: (1) la exige muy urgentemente el principio de la libertad fctica y (2) el principio de la divisin de poderes y el de la democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al igual que (3) principios materiales opuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad jurdica de otros) son afectados en uma medida relativamente reducida a travs de la garantia iusfundamental de la posicin de prestacin jurdica y las decisiones del Tribunal Constitucional que a toman en cuenta.

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materiais opostos, dentre os quais se pode cogitar o equilbrio financeiro e atuarial, referido no prprio acrdo do numerus clausus I, por exemplo. Isso reafirma a proximidade entre a teoria da reserva do possvel e as questes j identificadas no magistrio de Konrad Hesse, tais quais a liberdade de conformao do legislador e aspectos anlogos. J adentrando o contexto brasileiro, de se observar que Ingo Wolfgang Sarlet reconhece a recepo da teoria da reserva do possvel pela doutrina, fazendo meno dimenso economicamente relevante dos direitos fundamentais sociais, nos seguintes termos:
J no que diz com os direitos sociais a prestaes, seu custo assume especial relevncia no mbito de sua eficcia e efetivao, significando, pelo menos para significativa parcela da doutrina, que a efetiva realizao das prestaes reclamadas no possvel sem que se despenda algum recurso, dependendo, em ltima anlise, da conjuntura econmica, j que aqui est em causa a possibilidade de os rgos jurisdicionais imporem ao poder pblico a satisfao das prestaes reclamadas.534

Inicialmente concebida, de acordo com tal perspectiva, como um limite ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais, a reserva do possvel, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, compreende ainda a disponibilidade do destinatrio da norma em relao aos recursos necessrios s prestaes que constituem o objeto dos direitos sociais prestacionais.535 Assim, ensina o autor que
justamente em virtude destes aspectos que se passou a sustentar a colocao dos direitos sociais a prestaes sob o que se denominou reserva do possvel que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposio por parte do destinatrio da norma.536

Aos dois aspectos, o autor acrescenta um terceiro, acertadamente apontado tambm por Ana Carolina Lopes Olsen como central ao construto da reserva do possvel, qual seja, o da razoabilidade da pretenso reclamada, compreendendo, portanto, este aspecto ao lado dos outros dois disponibilidade ftica e disponibilidade jurdica dos recursos.537 Assim, para Ingo Sarlet, a reserva do possvel compreende limitaes oriundas da escassez real ou econmica limitao material efetivao dos direitos prestacionais , bem como limitaes decorrentes da escassez ficta ou jurdica limitao jurdica efetivao dos direitos prestacionais e, ainda, a necessria observncia da proporcionalidade e da razoabilidade da prestao postulada, influente em sua exigibilidade.538
534 535

SARLET, I. W. A Eficcia cit., pp. 299-300. SARLET, I. W. Idem, p. 300. 536 SARLET, I. W. Idem, p. 301. 537 SARLET, I. W. Ibidem, p. 301. 538 SARLET, I. W. Ibidem. Assim, a anlise do caso concreto seria indispensvel aferio da proporcionalidade da pretenso, levando-se em considerao aspectos tais quais a efetiva necessidade do aspirante prestao. Em outro escrito, em conjunto com Mariana Filchtiner Figueiredo, o autor esclarece, exemplificando: Assim, poder-se-ia sustentar que no haveria como impor ao Estado a prestao de assistncia social a algum que efetivamente no faa

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J Ricardo Lobo Torres distingue, em sua doutrina, a reserva do possvel daquilo que denomina reserva de oramento. Inicialmente destaque-se que o autor distingue, ainda, entre direitos sociais e direitos fundamentais sociais, identificando estes ltimos como aqueles compreendidos no mnimo existencial.539 Segundo o autor, os direitos fundamentais sociais i.e., em seu magistrio, o conjunto de direitos sociais compreendidos no mbito do Existenzminimum, integrantes do status positivus libertatis prescindem de intermediao legislativa, ao passo que os demais direitos sociais no dispensam a interpositio legislatoris.540 Este o primeiro aspecto relevante da doutrina de Torres sobre a temtica: os direitos compreendidos como direitos fundamentais sociais seriam plenamente exigveis,

independentemente de desenvolvimento legislativo. Porm s seriam tais aqueles que recassem na esfera do mnimo existncia, cuja definio, como se ver, resta problemtica. Alm desse aspecto, h que se observar que para Ricardo Lobo Torres, apenas os direitos sociais (no-fundamentais) encontram-se sob a reserva do possvel. Nas palavras do autor
Os direitos econmicos e sociais existem, portanto, sob a reserva do possvel ou da soberania oramentria do legislador, ou seja, da reserva da lei instituidora das polticas pblicas, da reserva da lei oramentria e do empenho da despesa por parte da Administrao. A pretenso do cidado poltica pblica e no adjudicao individual de bens pblicos. (...) A proteo positiva do mnimo existencial no se encontra sob a reserva do possvel, pois a sua fruio no depende do oramento nem de polticas pblicas, ao contrrio do que acontece com os direitos sociais.541

A despeito de tal entendimento, mais adiante o autor, curiosamente, reafirma a reserva de oramento, mesmo em relao a tais direitos:
Se no prevalece o princpio da reserva do possvel sobre o direito fundamental ao mnimo existencial, nem por isso se pode fazer a ilao de que no deve ser observado o princpio da reserva do oramento. A superao da omisso do legislador ou da lacuna oramentria deve ser realizada por instrumentos oramentrios, e jamais margem das regras constitucionais que regulam a lei de meios.542 Se, por absurdo, no houver dotao oramentria, a abertura de crditos adicionais cabe aos poderes jus ao benefcio, por dispor, ele prprio, de recursos suficientes para seu sustento. SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 30. 539 A temtica do mnimo existencial e sua relevante repercusso no tema ora em estudo ser abordada adiante. De momento basta consignar que para o autor que os direitos contidos no Existenzminimum constituem o status positivus libertatis, consistindo em um direito s condies mnimas de existncia, no podendo sofrer intervenes estatais e reclamando, ainda, prestaes estatais positivas. Ainda seguindo a lio de Torres, sem tal mnimo cessa a possibilidade de sobrevivncia e, logo, as condies iniciais da liberdade, razo, em ltima anlise, de sua exigibilidade imediata e de sua no-sujeio reserva do possvel, para o autor. AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 65-66. o que se pode depreender, tambm, do magistrio de Robert Alexy. ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 495. 540 TORRES, R. L. Mnimo existencial cit., p. 80. 541 TORRES, R. L. Idem, p. 81. Segundo Gustavo Amaral, trata-se, para Ricardo Lobo Torres, do status positivus socialis, que visa ao aperfeioamento do Estado Social ultrapassando, portanto, um piso mnimo de prestaes sociais, presume-se razo pela qual depende da conjuntura econmica e resta sujeito reserva do possvel e reserva de oramento. AMARAL, G. Op. cit. pp. 66-67. 542 A qual, a esta altura, j se tornou um fim em si mesma, a despeito da alcunha.

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polticos (Administrao e Legislativo), e no ao judicirio, que apenas reconhece a intangibilidade do mnimo existencial e determina aos demais poderes a prtica dos atos oramentrios cabveis.543

Assim, pode-se sintetizar que para Ricardo Lobo Torres nem todos os direitos sociais so direitos fundamentais, mas to somente aqueles que recaem no mbito do mnimo existencial. Estes seriam excepcionariam a reserva do possvel, mas no a reserva de oramento. Adiante se retomar, no momento apropriado, a discusso dos temas da reserva do possvel e da reserva de oramento, bem como do mnimo existencial, bastando, para o momento, a constatao da recepo da reserva do possvel pela doutrina, bem como as variadas concepes sustentadas sobre o particular. Sintetizando as posies doutrinrias acerca da intrincada questo da relao entre a existncia de recursos e a efetivao dos direitos sociais, Gustavo Amaral assim se pronuncia:
Dentro dessa dicotomia544, formam-se, grosso modo, trs correntes: a dos que nega eficcia aos direitos sociais, j que a carga positiva depende de mediao do legislador e de meios materiais, a dos que vem os direitos sociais com o mesmo nvel que os direitos individuais e uma terceira, que v os direitos sociais vigendo sob a reserva do possvel, eis que a realizao demanda emprego de meios financeiros.545

A recepo da reserva do possvel, conforme a acepo que dela se tenha, pode ser vislumbrada tanto pelo primeiro quanto pela terceira das posies relatadas pelo autor, a depender do caso concreto. Viu-se que a reserva do possvel foi equiparada, por ocasio da sua recepo no Brasil, questo dos custos dos direitos, passando a significar, alm da exigncia de razoabilidade e racionalidade nas demandas, a existncia e a disponibilidade dos recursos. Com isso em mente, de ser observar que Flvio Galdino, por sua vez, afirma serem agrupveis em cinco, grupos os posicionamentos acerca dos custos dos direitos sociais, os quais nomeia referido autor de modelo terico da indiferena, o modelo terico do reconhecimento, modelo terico da utopia, modelo terico da verificao da limitao dos recursos e, por fim, o modelo terico dos custos dos direitos.546 Em apertada sntese, o primeiro grupo compreenderia as correntes de pensamento para as quais o carter positivo da prestao e seu custo so indiferentes, ou seja, os entendimentos em que tais fatores no so levados em considerao. As posies compreendidas no segundo grupo reconheceriam, segundo Galdino, os direitos positivos, distinguindo-os dos direitos de feio clssica i.e., negativos e sucessivamente afastando sua pronta exigibilidade.547

543 544

TORRES, R. L. Mnimo existencial cit., p. 83. O autor se refere, na passagem, clssica distino entre direitos de cunho negativo e direitos de cunho positivo. 545 AMARAL, G. Op. cit. p. 61. 546 GALDINO, F. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos. Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.181. 547 GALDINO, F. Idem, pp. 181, 185-186.

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A terceira corrente compreenderia as posies em que, nas palavras do autor, a crtica ideolgica e a crena em despesas sem limite igualariam direitos negativos e positivos, a positividade dos direitos sociais permanece reconhecida, mas o elemento custo desprezado.548 Para o autor, o quarto grupo de posicionamentos verificao da limitao dos recursos caracterizar-se-ia pelo carter fundamental assumido pelo custo, sustentando-se a compreenso de que os direitos sociais estariam na dependncia da reserva do possvel.549 Por fim, a quinta corrente supostamente superaria os demais modelos por superar a distino tradicional entre direitos positivos e negativos.550 Como se percebe, na taxionomia terica proposta por Flvio Galdino, a reserva do possvel recepcionada atravs da corrente compreendida no que o autor denomina modelo terico da verificao da limitao dos recursos. Clmerson Merlin Clve, por sua vez, distingue na dogmtica constitucional brasileira duas correntes que denomina de dogmtica da razo do Estado e dogmtica constitucional emancipatria, a primeira dando primazia ao Estado, a segunda conferindo centralidade ao ser humano, atravs do conceito de dignidade da pessoa.551 Clve admite que deva ser levada em considerao a questo da reserva do possvel, haja vista a dependncia da efetivao dos direitos sociais das condies sociais e econmicas do espao-tempo, mas adverte sobre a necessria cautela na transposio da teoria para a realidade brasileira.552 Da sucinta reviso bibliogrfica ora realizada se depreende, de maneira inequvoca, a recepo doutrinria da formulao conhecida como reserva do possvel pela doutrina nacional, ora com maior ou menor intensidade, ora com maior ou menor cautela. Demonstrada a recepo tambm doutrinria da mesma, insta explorar, com um pouco mais de vagar, a expresso mais aguda da afirmao da reserva do possvel na academia, compreendida aquela como escassez e amalgamada com a questo dos custos dos direitos.

2.2.4. Apoteose da reserva do possvel e da questo dos custos dos direitos na doutrina. Para alm da recepo da reserva do possvel modificado, j exposta, a conjugao de certos fatores que sero em melhor analisados adiante, nomeadamente a consolidao da hegemonia neoliberal, a colonizao do jurdico e do social pela economia e o esgotamento de
GALDINO, F. Idem, p. 181. GALDINO, F. Ibidem. 550 GALDINO, F. Ibidem. Esto base de tal corrente, segundo Flvio Galdino, os avanos teoria dos direitos proporcionados pelos estudos de Cass Sunstein e Stephen Holmes, os quais sero abordados adiante. GALDINO, F. Idem, pp. 198, 199 e ss. 551 CLVE, C. M. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. Crtica Jurdica, Curitiba, v. 22, p. 17-29, jul./dez. 2003, pp. 17-18. 552 CLVE, C. M. Idem, p. 28.
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teorias clssicas negadoras da eficcia das normas constitucionais e dos direitos fundamentais sociais, acabaram por conduzir apoteose da reserva do possvel e da escassez na doutrina. Nesse contexto, a leitura econmica do direito, desenvolvida nos Estados Unidos da Amrica, tem servido, tambm, de vetor do pensamento que se pretende ora ilustrar, como se ver. Ecolheram-se, aqui, para representar tal corrente doutrinria, os estudos de Gustavo Amaral e de Flvio Galdino, pela repercusso que tiveram. Gustavo Amaral, em seu estudo intitulado Direito, Escassez & Escolha, afirma, ao tratar do tema limites da interpretao engajada, que se o Direito a cincia do dever-ser, parece intuitivo que o domnio de suas regras seja o poder-ser, aduzindo que, todavia, o papel aceita tudo, endossando as palavras de Lus Roberto Barroso.553 Com espeque no magistrio do referido autor, Gustavo Amaral cita literalmente passagem deste em que se afirma que no pode e no deve o direito procurar normalizar o inalcanvel, o irrealizvel, o impondervel, alcunhando de excesso de ambio o artigo 368 do Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, que previa a instituio do direito moradia, assim como o art. 232 do Projeto de Constituio aprovado pela Comisso de Sistematizao da Assemblia Nacional Constituinte, instituidor do direito sade.554 Segundo o autor
Das lies de Lus Roberto Barroso se v que o intrprete deve preservar a Constituio no procurando dar eficcia a normas que pretendam o infactvel (sic) ou evitar leituras que tornem o texto risvel, a, tal como personagens de Monteiro Lobato, pretender transformar a natureza (sic).555 (itlicos ausentes do original)

O pensamento econmico vem tona em diversas oportunidades. Afirma o autor que, se os recursos so escassos, se deve indagar, para alm das questes relativa a quem atender e dos prognsticos de cura, acerca de uma possvel maximizao dos resultados, exemplificando com uma quantificao nmeros de vidas salvos por cada mil reais gastos.556 Aps explorar argumentos tais quais a polissemia e a indeterminao semntica da expresso direito, que coloca entre aspas, o autor cita o jurista italiano Norberto Bobbio, ao indagar que direitos sine die so esses que decorrem das normas ditas programticas da Constituio, uma vez que tais normas no ordenam, probem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem prazo de carncia claramente delimitado.557 Ao tratar do tpico direitos sem deveres correlatos, Amaral cita passagem de Stephen Holmes e Cass Sunstein, cuja obra ser abordada adiante, no sentido de que embora os direitos constumem ser descritos como inviolveis e peremptrios, isso constitui mero floreio
553 554

AMARAL, G. Op. cit. p. 15. AMARAL, G. Idem, p. 16. 555 AMARAL, G. Idem, p. 17. 556 AMARAL, G. Idem, p. 37. 557 AMARAL, G. Idem, p. 58.

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retrico, uma vez que nada que custa dinheiro pode ser absoluto, em crtica concretizao judicial dos direitos sociais, transcrevendo o autor o seguinte trecho dos tericos estadunidenses:
mais realstico e mais produtivo definir os direitos como poderes individuais derivados da qualidade de membro ou afiliado a uma comunidade poltica e como investimentos seletivos de recursos coletivos escassos, feitos para alcanar objetivos comuns e resolver o que sentido como um problema comum urgente.558

Em seguida, Amaral se socorre da doutrina de Carlos Santiago Nino, o qual afirma que os direitos constitucionais so em ltima instncia direitos morais, cuja existncia no pressupe necessariamente que haja uma obrigao correspondente, salvo se satisfeitas as condies de possibilidade, dentre outros aspectos.559 Em seguida, o autor afirma que o binmio direito-dever jusprivatista, asseverando, que as relaes civis, mormente as obrigacionais, fundam-se em uma lgica inaplicvel ou mesmo impertinente para o campo dos direitos humanos.560 Aps discorrer acerca da temtica e versar sobre a questo da formao dos conceitos, afirma que
(...) pelo intrnseco descompasso entre possibilidades e necessidades561, entendemos que as pretenses voltadas a prestaes positivas que podem ser formuladas com amparo em direitos humanos no encontram correlao necessria em deveres estatais.562 (destaques ausentes do original).

Abordando a questo da finitude ontolgica dos recursos materiais e da infinitude das necessidades563, tema sobre o qual insiste muito, conclui com uma apologia ao postulado do equilbrio atuarial como fim.564 Embora tenha abordado, com base em Cass Sunstein e Stephen Holmes a questo de que a efetivao de quaisquer direitos consomem recursos, inclusive a dos clssicos direitos negativos, afirma a existncia de uma diferena intrnseca entre pretender que o Estado abstenha-se de algo e pretender que algo seja feito.565 Gustavo Amaral defende, outrossim, que em matria de efetivao de direitos, firmado que h menos recursos do que o necessrio para o atendimento das demandas, a escassez no acidental, mas essencial.566

AMARAL, G. Idem,, pp. 103-104. AMARAL, G. Idem, pp. 105-106. 560 AMARAL, G. Idem, p. 107. 561 Mais adiante afirma o autor: Esses recursos so finitos e, exatamente por isso, escassos, j que as necessidades pblicas so sempre infinitas ou tendentes ao infinito. AMARAL, G. Idem, p. 117. 562 AMARAL, G. Idem, p. 113. 563 AMARAL, G. Idem, p. 109. 564 O atendimento s necessidades da populao, por paradoxal que parea, agrava ainda mais a demanda de prestaes positivas, j que tal atendimento leva ao aumento da expectativa de vida e, com isso, ao desequilbrio nos sistemas de previdncia. AMARAL, G. Idem, p. 110. 565 AMARAL, G. Idem, p. 116. 566 AMARAL, G. Idem, p. 147. OLSEN, A. C. L. A Eficcia cit., p. 222.
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Sempre problematizando a questo da impossibilidade de se atender as infinitas necessidades de todos, bem como o problema da isonomia e o conflito entre microjustia e macrojustia567, afirma que dedicar uma larga parcela de fundos pblicos moradia popular equivale a dar um tratamento preferencial aos pobres, favorecendo-os a expensas de outros.568 Ainda mais adiante, afirma serem descabidas mximas tais quais se est na lei para ser cumprido, defendendo ponto de vista segundo o qual a lei no consegue remover a escassez e, existindo ela, algum deixar de ser atendido, algum sofrer dano ou mesmo morrer.569 Refutando a idia de Ricardo Lobo Torres no sentido da exigibilidade incondicional dos direitos fundamentais sociais correspondentes ao mnimo existencial, com base na indeterminao do conceito, afirma que a escassez de recursos, a escassez de meios para satisfazer direitos, mesmo fundamentais, no pode ser descartada,570 Reafirmando o carter disjuntivo das decises alocativas e embora tenha anteriormente criticado aquilo que considera uma presuno judicial de m-gesto dos recursos pblicos571, o Procurador do Estado do Rio de Janeiro prope, desta feita prope ele mesmo uma presuno contrria, em discurso normativo:
Para a correta compreenso dessas pretenses positivas, deve o intrprete pressupor a limitao de recursos para atender a todos e, assim, deve pressupor a existncia e a legitimidade de decises alocativas pelo Estado, de primeira e segunda ordem, com vistas concretizao dessas normas.572 (itlicos ausentes do original).

Embora afirme a possibilidade de sujeio de tais decises alocativas a controle, que entende, no obstante, serem presumidamente legtimas, atravs da metdica que prope ao final de seu estudo, Gustavo Amaral afirma que de todo modo o texto o autor refere-se, presumivelmente, ao texto constitucional deve passar por um crivo especial, consistente na razoabilidade e no excesso de otimismo normativo (sic).573

567 Amaral quer dizer com microjustia aquela feita no caso concreto, via de regra feita pelo Poder Judicirio, e com macrojustia aquela que leva em considerao um horizonte mais amplo na alocao dos recursos pblicos. Segundo o pensamento do autor a justia do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que esto ou possam vir a estar em situao similar, sob pena de quebrar-se a isonomia. AMARAL, G. Op. cit. p. 39. 568 AMARAL, G. Idem, p. 149. Lembrando-se que o modelo atual, remanescente de poltica habitacional de outrora, consistente no financiamento da aquisio ou construo de moradias a juros subsidiados pelo Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, seletivo s avessas, constituindo verdadeira discriminao negativa, na medida em que, segundo os critrios de concesso de financiamento pela instituio financeira, financia a construo de casas para a classe mdia apenas, com recursos captados do conjunto da sociedade. 569 AMARAL, G. Idem, p. 184. 570 AMARAL, G. Idem, pp. 184-185. 571 AMARAL, G. Idem, p. 21. Amaral fala em pr-conceito. 572 AMARAL, G. Idem, p. 199. 573 AMARAL, G. Ibidem. Afirma o autor algo um tanto paradoxal, na medida em que, de a normatividade, de outro da realidade passa a ser seu duplo: Se a norma jurdica pretender regrar o que refoge a seu mbito, o que no se comporta no campo do poder-ser, que a imagem refletiva do dever-ser, ficar evidente sua invalidade. (negritos nossos, itlicos do original). Ibidem. Chega-se, portanto, ao ponto de se deparar com uma afirmativa no sentido de que a validade frise-se esta expresso das normas encontra-se condicionada aos fatos.

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Outro exemplo do que aqui se denomina apoteose da reserva do possvel, sinonimizada como a teoria dos custos dos direitos, por fora da mutao apontada, encontra-se na obra de Flvio Galdino, cujo ttulo em si bastante sugestivo, a saber Introduo Teoria dos Custos dos Direitos Direitos no nascem em rvores. Segundo Flvio Galdino, seu livro origina-se, de um lado, da preocupao com os direitos humanos e com a injusta alocao de recursos escassos na sociedade brasileira e, de outro, em uma preocupao com a amplitude dos poderes do Judicirio, mais especificamente indiscriminada aceitao terica que logrou a atitude comum dos juzes intervirem de modo aparentemente incondicionado nos gastos pblicos.574 O autor afirma, logo na introduo de seu estudo, que o atual modelo de atribuio de direitos, no Brasil insuficiente, marcado por desvios, notadamente no sentido de desconsiderar os custos dos direitos e, por correlao, de considerar alguns deles gratuitos.575 O autor afirma que a anlise dos custos dos direitos, por sua vez, sugere o estudo da compatibilizao entre a racionalidade econmica e a racionalidade jurdica, de modo que a anlise econmica do direito (Law and Economics) e o paradigma da eficincia impem que a questo dos custos seja includa em qualquer discusso sobre direitos fundamentais.576 O autor afirma pretender estabelecer com o estudo as bases para uma teoria pragmtica do direito, na qual o direito prospectivo, destinado a resolver problemas concretos e atento s condicionantes que a realidade impe de modo inafastvel, propondo, para tanto, um conceito pragmtico de direito fundamental, posto que no possvel pensar direitos fundamentais ignorando seus custos.577 Dentre outras consideraes relevantes, o autor recorre noo de escolhas trgicas de Guido Calabresi e Philip Bobbit, j visitada por Gustavo Amaral, afirmando que diante da escassez intrnseca dos recursos econmicos e financeiros pblicos, algum direito que reclame prestaes estatais deixar de ser atendido.578

GALDINO, F. Op. cit., Introduo e plano de estudo, p. xvii. GALDINO, F. Idem, p. xxi. GALDINO, F. Idem, p. xxi. Segundo o autor no poderia faltar uma experincia sobre as potencialidades da incorporao do paradigma da eficincia no direito brasileiro, notadamente em razo da recente reforma constitucional que introduziu o princpio da eficincia na agenda do pensamento jurdico. (itlicos ausentes do original). GALDINO, F. Idem, pp. xxi-xxii. 577 GALDINO, F. Idem, p. xxii. Logo em seguida o autor faz aluso obra de Ronald Dworkin, traduzida para a lngua portuguesa sob o ttulo Levando os direitos a srio, afirmando que Um estudo muito influente no sculo XX incitava as pessoas a levarem a srio os direitos taking rights seriously. Levar a srio os direitos ter em considerao seus custos. verdade. Tem-se por hbito dizer, ao se repudiar uma qualquer situao de desperdcio ou mesmo para salientar o prprio valor da pecnia, que o dinheiro no nasce em rvores. Alas. Direitos tambm no. (itlicos do original). GALDINO, F. Ibidem. 578 GALDINO, F. Idem, p. 159. O autor afirma a necessidade de o Poder Pblico fazer escolhas alocativas em um conjunto mais amplo de oportunidades, ou trade-offs. Idem, p. 160.
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Afirma que a influncia do keynesianismo dominou o comportamento da estatalidade durante o sculo XX, implicando incremento dos gastos pblicos e conseqente aumento do dficit oramentrio.579 Contrape o pensamento macroeconmico ao pensamento jurdico, afirmando que, no mbito do ltimo, resta ignorada qualquer anlise econmica, sendo que, via de regra, sequer so cogitados os efeitos econmicos das decises judiciais.580 Galdino afirma ser fundamental a distino entre direitos positivos i.e., que exigem um agir da estatalidade e direitos negativos i.e., que supostamente no o exigem , em virtude de que os primeiros so objeto de coliso por fora de escassez de recursos, ao passo que os segundos so indiferentes escassez.581 Aps discorrer sobre as geraes de direitos, Galdino chega a uma proposta de classificao do pensamento jurdico nacional, j vista no item precedente, ao tratar da recepo da reserva do possvel pela doutrina nacional. De se rememorar, apenas, que ao lado do que o autor denomina de modelo terico da indiferena aqui dominante, segundo o mesmo , de modelo terico do reconhecimento, modelo terico da verificao da limitao dos recursos e modelo terico dos custos dos direitos, existe o denominado modelo terico da utopia, por ele definido como aquele em que a crtica ideolgica e a crena em despesas sem limite igualam direitos negativos e positivos, a positividade dos direitos sociais permanece reconhecida, mas o elemento custo desprezado.582 O autor crtico em relao a tal modelo, assim como ao que denomina modelo terico da indiferena, que ignora o carter positivo dos direitos e seu respectivo custo.583 Segundo o autor o modelo da utopia apregoa um normativismo estrito, isolando juristas que cultuam a crena de que as solues para os problemas da vida, so passveis de serem encontradas no plano normativo.584 Segundo Galdino a opo assumida pelo mesmo ao apelidar tal corrente terica de utpica deve-se influncia sobre ela exercida pelo keynesianismo que conduziria crena utpica na ausncia de limites s prestaes pblicas que caracterizam o Estado de BemEstar.585

GALDINO, F. Idem, pp. 160-161. GALDINO, F. Idem, p. 161. O autor observa que a atividade judicial ignora, em regra, as externalidades. GALDINO, F. Idem, p. 162. 581 GALDINO, F. Idem, p. 163. Segundo o autor esta talvez seja, realmente, a mais importante classificao dos direitos fundamentais, seno sob o aspecto dogmtico, pelo aspecto prtico (de sua utilidade), sob a tica da efetividade, e, mais importante ainda, por orientar as escolhas sociais. Ibidem. Conforme se depreende da nota de rodap de n. 50 da mesma pgina da obra, os direitos sociais constitucionalmente protegidos so apenas direitos constitucionalmente prometidos (sic). 582 GALDINO, F. Idem, p. 181. 583 GALDINO, F. Ibidem. 584 GALDINO, F. Idem, p. 186. 585 GALDINO, F. Idem, pp. 186-187. Nas palavras de Flvio Galdino essa premissa econmica anteriormente referida a inesgotabilidade dos recursos pblicos , via de regra no se mostra clara nos textos jurdicos, que, alis, no se preocupam com os pressupostos de natureza econmica, mas podem ser tidas por implicitamente
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Segundo o autor, diante da crena na inesgotabilidade dos recursos pblicos, grassou livre a crtica ideolgica da distino entre direitos positivos e negativos, negando-se-lhe relevncia.586 Para o autor, em tal modelo, o conceito e a eficcia dos direitos subjetivos especificamente considerados (v.g. direito educao) so analisados em vista dos textos normativos, sem qualquer considerao concernente s possibilidades de reais (sic) de efetivao.587 Aps a anlise de suas propostas de modelos tericos a respeito dos direitos no Brasil, o autor aborda a doutrina de Cass Sunstein e Stephen Holmes com relao aos custos dos direitos, em sua seminal obra de mesmo ttulo em lngua inglesa, The cost of rights.588 No se abordar aqui a obra aliengena referida com maior profundidade, haja vista a contribuio terica dos professores norte-americanos ser objeto de tpico especfico, adiante. Insta apontar o que Flvio Galdino dela aponta, neste passo. O autor aborda o fato de que Sunstein e Holmes esvaziam com seu estudo a distino entre direitos negativos ou de defesa e positivos ou prestacionais, demonstrando a dependncia de todos os direitos em relao a recursos materiais para sua efetivao589. Com base nisso, Galdino parece chegar ao ponto de seu interesse essencial na produo dos autores norte-americanos, quando observa que data tal indissociabilidade dos direitos em relao a seus custos conduz concluso no sentido de que tomar os direitos a srio significa tomar a srio a escassez dos referidos recursos pblicos, de modo que os custos dos direitos devem influir na sua conceituao, notadamente no que se refere a direitos subjetivos pblicos.590 A este ponto, afirma o autor
Em primeiro lugar, tais direitos no podem ser considerados absolutos. Afirma-se peremptoriamente: nada que custa dinheiro absoluto. No possvel formular uma definio de direito abstraindo da realidade concreta, ou seja, das condies de cada tempo e lugar da falarmos ns em conceito pragmtico.591

Segundo o autor, com espeque em Sunstein e Holmes, o tempo e o espao, assim como os condicionantes econmicos e financeiros, aduz Galdino, definem o que direito.592 E no

reconhecidas, dadas as concluses obtidas. GALDINO, F. Idem, p. 187. O autor vislumbra, ainda, influncia do normativismo positivista de moldes kelsenianos. GALDINO, F. Ibidem. 586 GALDINO, F. Ibidem. 587 GALDINO, F. Idem, p. 188. 588 GALDINO, F. Idem, p. 199. Reputa-se, aqui, como principal mrito da obra estrangeira em referncia o fato observado por Galdino: Na obra em tela The cost of right possvel identificar um objetivo fundamental: demonstrar que todos os direitos so positivos, e, portanto, demandam algum tipo de prestao pblica (em ltima anlise, por parte do Estado) para sua efetivao. GALDINO, F. Idem, p. 200. 589 GALDINO, F. Idem, p. 204. Curiosamente, sendo este o ponto central de The cost of rights, tal esvaziamento provoca exatamente a reviso da distino entre direitos positivos e negativos, basilar no pensamento de Galdino. 590 GALDINO, F. Idem, p. 210. 591 GALDINO, F. Idem, p. 211. 592 GALDINO, F. Ibidem.

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somente: segundo Galdino, o tempo, o espao e os demais condicionantes influem decisivamente sobre a exigibilidade dos direitos.593 Avanando, necessrio observar que para Flvio Galdino os custos dos direitos no devem ser considerados simples bices concretizao dos direitos, mas devem ser compreendidos, conforme j observado anteriormente, como constitutivos dos direitos.594 Assim, a afirmao da existncia de um direito fundamental a priori rechaada pelo autor, sustentando este que impe-se uma prvia anlise de custo-benefcio para compreenderem-se as conseqncias das escolhas.595 A fundamentalidade dos direitos fica na dependncia, portanto, de uma anlise de custo-benefcio, no pensamento de Galdino. Ao abordar a questo da anlise econmica do Direito596, no captulo XII do livro, Galdino afirma que em sendo o direito considerado mais uma engrenagem no complexo mecanismo de alocao de recursos na sociedade, as normas jurdicas e decises judiciais devem lev-lo em considerao, asseverando que na sociedade liberal-capitalista, o direito funciona como um meio auxiliar (embora indispensvel) de acentuar a maximizao da eficincia da economia de mercado.597 Aps narrar a crtica anlise econmica do direito em moldes tradicionais, notadamente a de Ronald Dworkin, e de propor a adoo de uma leitura econmica do direito eticamente orientada, o autor sugere uma trade-off entre justia e eficincia598, ou seja, literalmente uma escolha em termos de custo-benefcio entre tais valores, atendendo a um deles. No captulo XIII, destinado ao debate dos caminhos e descaminhos da eficincia no Brasil, na tica de Flvio Galdino, este critica deciso proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial n. 95.211/SP, em 1996, sob a relatoria do Min. Jos Dantas, em que se aplicou o princpio in dubio pro misero em virtude de no

GALDINO, F. Idem, p. 212. GALDINO, F. Idem, p. 233. A idia parece perigosa na medida em que permite contornar o problema de uma eventual alegao de restrio a direitos fundamentais e seu controle com base do pensamento segundo o qual o custo, em ltima anlise, que determina se h ou no direito a algo. J para o autor, a nfase nos custos como simples bices ideolgica. GALDINO, F. Ibidem. 595 GALDINO, F. Idem, p. 235. Itlicos ausentes do original. 596 Tangenciando maiores incurses na temtica do Law and Economics, de se observar que Galdino afirma que tal anlise, sob a tica da escassez, objetiva ao atingimento da maior eficincia possvel, pela maximizao das utilidades individuais (regra de Pareto) e da maximizao da riqueza social, o que , de resto, coerente com o que o autor denomina paradigma da eficincia, em outra passagem j referida. GALDINO, F. Idem, p. 242. Lembrando que o denominado timo de pareto ou pareto eficiente constitui na situao em que uma distribuio de recursos reputada eficiente quando revelar-se impossvel aumentar a utilidade de uma pessoa sem reduzir a utilidade de alguma outra pessoa. Idem, pp. 242-243. J se pode divisar que o conceito paretiano de eficincia comporta-se mal com a distribuio e redistribuio realizada pelo Estado interventor. 597 GALDINO, F. Idem, p. 243. Os problemas de colonizao do direito pelo econmico so reconhecidos pelo autor: De certo modo, eficincia torna-se sinnimo de justia. Noutras palavras: a deciso mais justa ser aquela que se mostrar mais condizente com os critrios escolhidos de eficincia, preferencialmente no sentido de aumentar a riqueza social global. GALDINO, F. Idem, p. 244. 598 GALDINO, F. Idem, p. 253.
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possuir a parte autora recursos para produzir prova pericial necessria defesa judicial de seus interesses, julgando-se a lide em seu favor.599 Segundo a tica esposada por Galdino, seria o caso de julgar-se improcedente o pedido, em virtude das regras de distribuio do nus da prova ou das teorias da carga dinmica da prova. Criticando severamente a deciso, afirma Flvio Galdino in literis:
Firmada a jurisprudncia podem ser abolidos os manuais e compndios, pois o miservel ter sempre razo (sic). um daqueles precedentes que, ensinou o Mestre, no merecem outro destino que o fundo do lago de Braslia...600 (itlicos ausentes do original).

Galdino aduz ainda, logo em seguida, que

A pobreza, ou na sua verso supostamente politicamente correta a hipossuficincia, convertida, sem qualquer intermedirio, e sem ressalvas, em regra de julgamento, qui regra de justia. Sem qualquer amparo e desvinculada de qualquer proposta minimamente coerente, a deciso promove inusitada distribuio de renda pblica (cria despesas para o Errio). Certamente essa no uma proposta sria de levarem-se em conta consideraes econmicas nos julgamentos, nem de se promover justia social. O caminho a anlise sob o prisma da eficincia, sempre orientada por valores, conforme destacado anteriormente.601

Para o autor, em virtude da incluso da expresso eficincia no artigo 37, caput, da Constituio da Repblica de 1988, levada a cabo pela Emenda Constitucional n. 19/98, resta promovida a eficincia a fator de legitimao nico? da Administrao Pblica, e no somente, eis que o autor o compreende, doravante, como imposio constitucional a todo o sistema jurdico e a todos os operadores do direito.602 Como se v, o comando oriundo do Poder Constituinte derivado com vistas a impor a observncia de parmetros de eficincia na Administrao Pblica, combatendo ao desperdcio de recursos pblicos, infelizmente to comum no Brasil, aqui iado condio de princpio geral do direito, ou mesmo de um sobre-princpio constitucional ao qual todos os demais devem subordinao. Aqui se est diante da fetichizao da eficincia, convertida em verdadeiro dolo nos tempos neoliberais.

GALDINO, F. Idem, p. 255. Tratava-se de Recurso Especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS por irresignao com a concesso de benefcio previdencirio ao autor acometido de disacusia, doena auditiva, em virtude de ausncia de prova pericial comprobatria do nexo causal entre a atividade laboral do mesmo e o advento da doena. A Ementa assim restou estruturada: Processual. Previdencirio. Disacusia. - Prova. Impossve a comprovao do nexo da deficincia com as condies de trabalho por falta absoluta de instrumental, no caso, cabe aplicar-se o princpio in dubio pro misero. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=95211&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2>. Acesso em: 29.09.2008. 600 GALDINO, F. Idem, pp. 255-256. 601 GALDINO, F. Idem, p. 256. Note-se que o autor entende possvel uma escolha disjuntiva entre justia e eficincia, bem como que a eficincia econmica seja o critrio de justia, mas repudia a possibilidade de que o mesmo ocorra com a hipossuficincia. 602 GALDINO, F. Idem, p. 258.

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Aps a ode eficincia, atravs do recurso ao modelo peruano e com base no texto de Hernando de Soto, intitulado El otro sendero603, emerge crtica cida ao que se considera clientelismo constitucional desprovido de um mnimo de pragmatismo, uma verdadeira viagem ao mundo da fico604, o sistema de direitos constitucionalmente desenhado, no sem antes, curiosamente, propor um programa de renda mnima universal incondicional, concluindo no lugar-comum de que a distribuio de renda somente vivel onde existe crescimento econmico.605 O dcimo-quarto captulo do livro de Galdino, intitulado os direitos fundamentais levados a srio, inicia com o item intitulado gratuito no existe, onde o autor versa sobre o que considera o grave problema dos consumidores inadimplentes de servios essenciais.606 Aqui trata o autor do que considera uma situao problemtica, qual seja, a da formao de corrente jurisprudencial no Superior Tribunal de Justia e em outras cortes, que perfilhou entendimento no sentido de que a falta de pagamento de servios pblicos essenciais, tais quais o fornecimento de gua e de luz eltrica, no ensejam o corte dos referidos servios essenciais, devendo os valores pendentes ser cobrados pelas vias legais, no assim pelo constrangimento oriundo da suspenso do servio. O autor menciona especificamente, no que se refere ao STJ, os Recursos Especiais ns. 298.017/MG e 138.845-GO, respectivamente julgados pela Primeira e Segunda Turmas daquele tribunal superior, assim como os Agravos de Instrumento ns. 349.166/RS e 267.539/RJ, igualmente julgado pela Primeira e pela Segunda Turma, respectivamente.607 Segundo observa o autor, vrios rgos judicirios tm considerado indevida a conduta da empresa que presta servio pblico e faz cessar o fornecimento a um determinado consumidor ante a ausncia de pagamento pelo mesmo.608 Galdino se mostra mais crtico com relao a uma posio que vai alm:
Mais grave ainda, chegou-se mesmo, no poucas vezes, a considerar que a cessao do fornecimento do servio ao consumidor, mesmo que declaradamente inadimplente, consubstancia constrangimento ilegal e caracteriza dano moral passvel de reparao pecuniria, sem prejuzo de outras eventuais sanes administrativas e qui criminais para os responsveis pela medida.609

Segundo o pensamento do autor, apesar de reconhecer a essencialidade de bens tais quais gua e energia eltrica, e.g., um equvoco desconsiderar completamente o carter

GALDINO, F. Idem, pp. 267 e ss. GALDINO, F. Idem, p. 276. 605 GALDINO, F. Idem, p. 278. A ltima colocao inevitavelmente traz memria a infame metfora da diviso do bolo, atribuda a Delfim Neto, quando Ministro da Fazenda sob a ditadura militar. 606 GALDINO, F. Idem, p. 283. 607 GALDINO, F. Idem, p. 284, nota de rodap n. 04. 608 GALDINO, F. Ibidem. 609 GALDINO, F. Idem, p. 285. O autor refere-se, expressamente, ao RE n. 201.112/SC, relatado pelo Ministro Garcia Vieira e julgado, pela Primeira Turma do STJ, no ano de 1999. Ibidem, nota de rodap n. 6.
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patrimonial dos contratos de fornecimento que tenham tais bens como objeto. Segundo Galdino, tal postura descaracteriza os contratos, cuja existncia se justifica na viabilizao das relaes estabelecidas nos mercados.610 Aps buscar fundamentar seu posicionamento com longas digresses acerca dos contratos, o autor busca fundamentar seu entendimento, no sentido de ser lcita a suspenso do fornecimento dos referidos servios essenciais em caso de inadimplemento, com referncia a analogias estranhas relativas possibilidade de despejo em caso de inadimplemento por parte do locatrio e possibilidade de constrio de bem de famlia legal em virtude do inadimplemento de obrigaes relativas ao condomnio.611 A despeito da impropriedade evidente dos paralelismos pretendidos, o autor afirma que tais exemplos seriam aptos a demonstrar que a orientao consubstanciada na jurisprudncia do STJ sobre prestao de servios pblicos no coerente sob o prisma sistemtico.612 Insiste o autor que a economia demonstra inexistir servio gratuito, visto ser custoso qualquer servio613, repisando a necessidade de contraprestao e afirmando que a orientao simplista da jurisprudncia que critica constitui a institucionalizao do calote.614 Argumentando, entre outras coisas, com base naquilo que considera violao igualdade formal , afirma ainda que a inexistncia de contraprestao onera todos os demais, aos quais sero repassados tambm, dentre outros, os custos relativos inadimplncia.615 Embora de um ponto de vista hipottico o autor afirme concordar com a atividade distributiva e com uma lgica solidarista no Estado, em seguida afirma que tal atividade distributiva deve ser eficiente, arrematando que normalmente a eficincia mais facilmente

GALDINO, F. Idem, p. 291. GALDINO, F. Idem, p. 302. Note-se a impropriedade das analogias. No primeiro caso, o autor pretende simplesmente equiparar uma situao de fornecimento de servio pblico, marcado pela nota da essencialidade do bem que lhe constitui objeto, com outra consistente em um contrato privado celebrado entre particulares. 612 GALDINO, F. Idem, p. 305. O autor chega mesmo a procurar estabelecer um paralelo entre as situaes tratadas pela jurisprudncia do STJ em comento e o cheque especial, sempre se baseando na idia de que a essencialidade do servio na jurisprudncia do STJ se baseia exclusivamente na continuidade dos servios pblicos, o que evidentemente no corresponde realidade. Basta se analisar a jurisprudncia do STJ acerca de outro servio informado pela continuidade, a saber, a telefonia, para se verificar que aquela nota liga-se natureza da prestao, no assim unicamente questo da continuidade do servio. Assim, o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 10.716/SP, julgado pela Terceira Turma daquela corte superior em 1999 J decidiu esta Corte que a concessionria de servios telefnicos, embora possa suspender a prestao dos seus servios, por no pagamento das contas mensais... o Recurso Especial n. 742.640/MG, julgado pela Segunda Turma do STJ em 2007 - 1. A relao jurdica, na hiptese de servio pblico prestado por concessionria, tem natureza de Direito Privado, pois o pagamento feito sob a modalidade de tarifa, que no se classifica como taxa. 2. Nas condies indicadas, o pagamento contra prestao, aplicvel o CDC, e o servio pode ser interrompido em caso de inadimplemento, desde que antecedido por aviso. 613 GALDINO, F. Idem, p. 315. 614 GALDINO, F. Idem, p. 317. Crticas semelhantes deve ter ocasionado o advento da Lex Poetelia Papiria, que abolira a execuo civil sobre a pessoa do credor. 615 GALDINO, F. Ibidem. Segundo o autor, a correta compreenso dos custos dos direitos no permite seja mantida uma tal orientao, de molde que, sob o prisma prtico, e como conseqncia das vises propugnadas nesse estudo acerca dos direitos, a soluo correta para a questo a de que as empresas fornecedoras esto autorizadas a fazer cessar a prestao do servio pblico quando o consumidor se torna inadimplente. GALDINO, F. Idem, p. 321.
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alcanada a partir de um sistema de concorrncia, ao qual no costuma se adaptar muito bem o Poder Pblico.616 Na tica do autor, aquilo que considera insinceridade normativa multiplica direitos que, para ele so, na realidade, promessas de direitos, que conduzem desvalorizao dos direitos, irresponsabilidade dos indivduos e injustia social.617 Ao propor uma teoria pragmtica do direito (Captulo XV), Galdino, citando crtica de Srgio Buarque de Holanda ao apartamento dos juristas e homens de letras para com a realidade, indaga-se a respeito do que denomina direitos imaginrios.618 Afirmando constituir o mundo jurdico um mundo paralelo de conceitos ideais, sendo que, embora reconhea incidentalmente o carter prescritivo do direito, pelo qual este busca moldar a realidade, afirma que muitos estudos jurdicos esto divorciados da realidade em medidas muitas vezes insuportveis, e que em vez de amoldarmos nossos conceitos realidade concreta, procuramos fazer o caminho inverso, o que, infelizmente, nem sempre possvel.619 Afirma que tal esquizofrenia impossibilita o agente pblico de interferir na realidade social, afirmando que os juristas procuram resolver problemas da realidade, como a reduo da taxa de juros, apenas com uma penada.620 Afirma que apenas a ingenuidade ou a ideologia pode explicar a pretenso de se entender imediatamente passveis de fruio, por todos os brasileiros, de todos os direitos outorgados pela prdiga Constituio vigente.621 Segundo o autor, diante da outorga de promessas de privilgios e no verdadeiros direitos e garantias fundamentais tais quais os casos de gratuidade abusiva, a seu ver, como direito dos filhos das presidirias amamentao (!), a gratuidade de certides e dos registros civis de nascimento e de bito, assistncia jurdica, habeas corpus e habeas data. Para o autor, o lirismo constitucional somente no prometeu as estrelas.622 Na tica do autor, a afirmao de direitos irrealizveis, como os descritos, cumpre funo ideolgica, consistindo promessas irrealizveis, propondo, destarte, o que nomeia conceito pragmtico de direito fundamental.623 Segundo o autor

GALDINO, F. Idem, pp. 323-324. GALDINO, F. Idem, p. 325. 618 GALDINO, F. Idem, p. 331. 619 GALDINO, F. Idem, pp. 332-333. Itlicos nossos. 620 GALDINO, F. Idem, pp. 333-334. 621 GALDINO, F. Idem, p. 337. 622 GALDINO, F. Idem, p. 338. 623 GALDINO, F. Idem, p. 339. O conceito de pragmatismo ali referido no se refere, conforme ressalva Galdino, semitica ou filosofia, mas sim com o escopo de designar uma especial relao do conceito com a realidade que ele pretende conformar, ou da norma em que o conceito est inserido com a realidade que ela pretende contornar. Idem, p. 340.
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No plano conceitual, isso vai significar que o valor de determinadas idias ou conceitos depender da sua correlao com a realidade, falando-se apropriadamente em reviso pragmtica dos mtodos e conceitos jurdicos.624 (itlicos nossos).

Prope o autor, como critrio de utilidade da norma jurdica, sua adaptao realidade (!), pelo que a anlise dos custos dos direitos, adequando as normas jurdicas realidade, favorecer tal utilidade.625 Alm disso, para Galdino, no momento da aplicao dever o jurista fazer a ponderao ad hoc, levando em conta, em tal ponderao, as possibilidades fticas ou reais e analisando os custos e benefcios.626 Novamente, direitos fundamentais tem sua

fundamentalidade dependente de uma anlise de custo-benefcio. Enfatiza, concluindo seu estudo, que o gratuito, em termos de prestaes pblicas, no existe!! Nenhuma prestao pblica gratuita!!! There is no free lunch. Combatendo at as ltimas linhas aquilo que considera o ideolgico modelo distributivo brasileiro, afirma que o Direito pode ser o caminho para conjugar solues moralmente justificadas e economicamente eficientes, sempre sob o epifnico paradigma da eficincia, iluminado por uma tica cuja cor, note-se, no transparece ao longo do trabalho.627 Traado o quadro suficiente demonstrao da recepo da construo no pensamento jurdico brasileiro e demonstrado a que ponto chegou tal recepo, resta propor um conceito de reserva do possvel, em face dos elementos vistos, bem como trabalhar as aproximaes das derivaes da formulao, oriundas de mutao jurdica, para com outras teorias restritivas da eficcia da eficcia das normas constitucionais e, particularmente, dos direitos fundamentais sociais. Observe-se, a guisa de concluso, que afirmaes no sentido de que direitos custam dinheiro, direitos no nascem em rvores e outros trusmos, gozam de aparente racionalidade inquestionvel, sendo levados, por sua explorao retrica, quase auto-evidncia, como visto. Assim, tal discurso infirmador das normas constitucionais e dos direitos e garantias fundamentais goza de uma vantagem mpar em relao a figuras mais clssicas e j desgastadas. Insta, neste passo, investigar o conceito de reserva do possvel, em seu contexto originrio e na atualidade, para que se possa prosseguir com o estudo.

3. Um conceito de reserva do possvel.

GALDINO, F. Idem, p. 341. GALDINO, F. Ibidem. 626 GALDINO, F. Ibidem. 627 GALDINO, F. Idem, p. 346. O livro termina como comea, isto , com a afirmao que direitos no nascem em rvores. GALDINO, F. Idem, p. 347.
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Fazem-se necessrias algumas especificaes acerca do conceito de reserva do possvel para que se possa prosseguir com o presente estudo, assim como para avaliar a carga de racionalidade, aparentemente forte, que ostenta o conceito, conforme visto. Para tanto, buscar-se- precisar aquele que parece constituir o contedo originrio da reserva do possvel, em sua fonte germnica, atravs da doutrina e da jurisprudncia alems, para estudar, em seguida, as derivaes dele oriundas. Aps se aprofundar a distino entre escassez real e escassez ficta, essencial compreenso de certas dimenses da reserva do possvel, procurar-se- demonstrar como diferentes concepes da mesma a aproximam de outras teorias limitativas da eficcia das normas constitucionais e dos direitos fundamentais sociais e, ao final, de que modo e em que medida tais aproximaes afetam a carga de racionalidade originariamente ostentada pelo conceito.

3.1. O conceito originrio de reserva do possvel. Conforme j visto, em sua fonte imediata, qual seja, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, calcada nos precedentes do numerus clausus I e II e na Hochschul-Urteil, a reserva do possvel expressamente concebida como o limite imposto pela razoabilidade, como aquilo que o indivduo pode racionalmente esperar da sociedade, frmula esta presente literalmente naqueles precedentes628 e repetida na doutrina germnica pelos mais variados autores, como Robert Alexy e Konrad Hesse629, como j visto. Encontra-se no cerne da deciso, conforme j visto, o alcance racionalmente concebvel dos direitos sociais e, consequentemente, elementos centrais jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, notadamente a idia de razoabilidade e proporcionalidade, por demais conhecidas. Em tal sentido so os sentires expressos pela doutrina nacional, como em Ingo Wolfgang Sarlet, Mariana Filchtiner Figueiredo e Ana Carolina Lopes Olsen.630 Apenas secundariamente vem tona, na corrente jurisprudencial alem em referncia, a questo da escassez de recursos, levando-se em considerao o aumento da demanda pelos direitos sociais ento debatidos e a necessidade de uma alocao equilibrada de recursos, constitucionalmente exigida, como j visto. Conforme j observado anteriormente e claramente percebido por Ana Carolina Lopes Olsen, ao que parece a transposio do conceito de reserva do possvel implicou sua mutao631, qual j se fez referncia, de modo que esse sentido originrio restou marginalizado na

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BVerfGE 33, 303; BVerfGE 35, 79 e BVerfGE 43, 291. ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 498 e HESSE, K. Op. cit. p. 237. 630 OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 235; SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 29 631 OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 235.

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doutrina, recaindo a nfase significativamente na escassez de recursos e na questo dos custos dos direitos, caracterstica esta que vem dando a tnica do debate nacional acerca do construto. Vale a pena analisar com mais vagar, neste passo, quais so as derivaes da reserva do possvel assim surgidas, tomando por base aquele sentido aqui reputado como sendo o original, para compreender o sentido do debate em sua totalidade e investigar a racionalidade da argumentao sustentada sobre tais compreenses, em suas reais dimenses, evitando a sobreavaliao do argumento da escassez.

3.2. As derivaes do conceito de reserva do possvel. De uma exigncia essencial por razoabilidade e proporcionalidade nas prestaes postuladas do Estado Social, sempre no mbito da dicotomia indivduo-sociedade, levadas em considerao as circunstncias histricas, jurdicas, polticas, filosficas e socioeconmicas concretas, passou-se a compreender a reserva do possvel ora como limitao ftica aos direitos fundamentais, ou seja, como a limitao imposta ao exerccio dos direitos sociais com base na escassez real ou econmica; ora como a limitao jurdica, vale dizer, como a limitao imposta ao exerccio dos direitos sociais com base na escassez ficta, ou legal, ora como a limitao imposta ao exerccio dos direitos sociais com base na ausncia de razoabilidade ou proporcionalidade da pretenso, e, ainda, por vezes como todos estes aspectos, conjuntamente, ou alguns deles, combinadamente.632 Ocorre que cada uma dessas compreenses, mais prximas ou mais remotas do paradigma jurisprudencial estrangeiro, tem repercusses diferentes sobre a carga aparente de racionalidade e a quase auto-evidncia de que goza a construo, segundo defendido por certa corrente doutrinria e por alguma linha jurisprudencial.

3.2.1.

Escassez real ou econmica

A escassez, conceito econmico, pode ser definida como a situao que se caracteriza quando a mxima produo potencial de um bem no se encontra em um grau suficiente para satisfazer todas as necessidades na medida em que os recursos disponveis so limitados.633 A escassez mesmo qualificadora dos bens econmicos, e pr-condio dos preos.634
632 SARLET, I. W., FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 30. Ana Carolina Lopes Olsen assevera: O aspecto que assume maior relevncia na discusso da efetividade dos direitos fundamentais prestacionais diz respeito existncia dos recursos materiais. Esta existncia de recursos materiais est relacionada a dois aspectos: a disponibilidade ftica do meio necessrio realizao do direito, e a disponibilidade jurdica deste meio. O objeto previsto na norma deve estar disponvel para o agente pblico destinatrio da obrigao, ou seja, os meios necessrios realizao da prestao normativamente prevista devem estar disponveis, tanto ftica, quanto juridicamente. No basta a existncia dos recursos, o Estado deve ter a capacidade jurdica para deles dispor. OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 217. 633 Dizionario Economico Simone, verbete scarsit, disponvel em < http://www.simone.it/cgilocal/Dizionari/newdiz.cgi?voce,6,2756>. Acesso em 27.09.2008. Traduo livre do autor. Texto original:

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John Elster, aps definir escassez como a situao em que no h determinado bem em quantidade suficiente para satisfazer a todos, a classifica em natural, quase-natural e artificial, com variaes de grau.635 Para Elster, a escassez natural severa consistiria na situao em que se revela impossvel aumentar a oferta para suprir a demanda, como no caso de obras de arte raras. O autor preconiza constituir uma situao de escassez natural suave aquela em que nada possa ser feito para aumentar a oferta a ponto de atender integralidade da demanda, como no caso do petrleo ou dos rgos humanos para transplante.636 A escassez quase-natural , para Elster, aquela situao em que a oferta pode virtualmente ser aumentada at o ponto da satisfao da demanda, atravs de condutas nocoativas dos cidados637, como, por exemplo, na doao de sangue. Por fim, cuida-se de escassez artificial, na classificao de John Elster, a situao em que o Poder Pblico pode, em assim decidindo, aumentar a oferta a ponto de suprir a demanda, tornando o bem acessvel a todos, exemplificando o autor com a oferta de vagas no jardim de infncia.638 Note-se existir, portanto, uma grande distncia entre situaes extremas na graduao da escassez proposta por Elster, o que relevante para a avaliao da alegao calcada em escassez como forma de eximir-se de responsabilidades jurdico-constitucionalmente impostas. Sobretudo, para fins do presente estudo essencial divisar, outrossim, escassez real i.e., econmica ou ficta i.e., jurdica. Compreende-se aqui como a primeira a escassez decorrente da efetiva inexistncia concreta do recurso, nos diversos graus mencionados, ao passo que a segunda compreendida como a escassez decorrente de indisponibilidade jurdica, isto , em virtude de norma jurdica que determine determinada alocao dos recursos em detrimento de outras, ou ainda que proba a disposio do recurso de determinada maneira ou

situazione che si determina quando la massima produzione potenziale di um bene non in grado di soddisfare tutti i bisogni in quanto le risorse disponibili sono limitate 634 A diferena entre bens livres e bens econmicos , exatamente, a questo da incidncia ou no-incidncia, respectivamente, dos efeitos da escassez. Nesse sentido, GALDINO, F. Idem, p. 156. O mesmo verbete do Dizionario Economico Simone consigna Em uma economia de mercado, a escassez de um bem representa uma das condies essenciais para que este tenha um preo; se, realmente, tal bem fosse disponvel em quantidade abundante em relao demanda, teria provavelmente um preo nulo ou, de todo modo, mnimo. Traduo livre do autor. Texto original: In un'economia di mercato, la scarsit di un bene rappresenta una delle condizioni essenziali affinch esso abbia un prezzo; se, infatti, esso fosse disponibile in quantit abbondante rispetto alla domanda, avrebbe probabilmente un prezzo nullo o comunque minimo. 635 AMARAL, G. Op. cit. pp. 133-134. 636 AMARAL, G. Idem, p. 134. 637 AMARAL, G. Ibidem. 638 AMARAL, G. Ibidem.

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acima de certos limites.639 A necessidade de extremar as duas espcies foi frisada por Ana Carolina Lopes Olsen.640 A impossibilidade de satisfazer determinada necessidade com base em uma situao de escassez real ou econmica caracteriza uma limitao ftica normatividade, um choque entre realidade concreta, independente do desgnio humano, e comando normativo.641 Em tal tipo de situao encontra-se a origem da forte carga de racionalidade caracterstica da elaborao conhecida como reserva do possvel, que ostenta ares de evidncia lgica aparentemente inegvel e incontornvel, no sentido de que aquilo que no existe no pode ser postulado ou deferido, e outros trusmos que se tem afirmado com base em tal compreenso. Neste sentido, a colocao de Ana Carolina Lopes Olsen, ao afirmar que na medida em que a aplicao dos direitos fundamentais sociais a prestaes est relacionada a dados da realidade, certo que o intrprete no poder demandar dos poderes pblicos o que for logicamente impossvel, ou seja, no se pode exigir o absurdo.642 Ocorre que dificilmente se depara, na realidade concreta, com o caso-limite da escassez real ou econmica de tipo natural severo ou suave, por exemplo. Por outro lado, no se tem notcia, at o momento, de demandas em que se postula a outorga de prestaes realizadoras dos direitos fundamentais sociais dependentes de bens cuja escassez seja econmica, real. A despeito de todo o apelo ao realismo feito pela doutrina dos custos dos direitos, de se notar que a mesma se baseia, em regra, em uma escassez de tipo ficcional, qual seja, aquela engendrada pela pea oramentria.643 A escassez aqui denominada ficta ou jurdica enquadrase no tipo intitulado por John Elster escassez artificial e, portanto, ostenta a caracterstica pelo mesmo apontada, no sentido de poder o Estado, por uma deciso poltica, suprir a demanda. Logo, torna-se problemtica a pretenso de se realizar a transposio da referida carga de racionalidade e de evidncia aparentemente inegvel ostentada por situaes de escassez real ou econmica, para as situaes de escassez ficta ou jurdica, cuja natureza essencialmente diversa daquela da escassez real, conforme frisa Olsen e conforme se depreende do magistrio de Elster.

Assim, seriam exemplos de escassez ficta ou jurdica aquela escassez artificial decorrente da Lei Oramentria que, ao alocar os recursos do errio de determinada maneira impossibilita, em princpio, que as despesas pblicas sejam realizadas em desacordo com seus preceitos ou, ainda, a Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, alcunhada Lei de Responsabilidade Fiscal, ao proibir gastos pblicos acima de determinados nveis. 640 OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 219. 641 Assim, revelar-se-ia impossvel a pretenso de obter do Estado um bem naturalmente escasso em grau severo ou suave, por exemplo. 642 OLSEN, A. C. L. Idem, p. 216. 643 No se nega, por bvio, a existncia da lei oramentria. O que se est a problematizar a existncia ou inexistncia dos recursos nos cofres pblicos, independentemente de sua alocao pr-definida pela lei de meios. Outros casos em que instrumentos normativos so utilizados para fundamentar a alegao de escassez so aqueles das leis de austeridade fiscal e das normas que estabelecem as listas de medicamentos cujo fornecimento da competncia de cada um dos entes da Federao, por exemplo.

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Sustenta-se aqui, em sntese, que medida que se faz tal transposio, a utilizao do conceito de reserva do possvel torna-se retrica, e a prpria construo avizinha-se por demais de outras teorias restritivas da eficcia e da efetividade dos direitos fundamentais sociais, j desgastadas e em desuso, como se ver.

3.2.2.

Escassez ficta ou jurdica

Ao lado da inexistncia econmica dos recursos, a qual pode dar-se em diferentes graus, como visto, evidencia-se a escassez ficta ou jurdica dos mesmos, consistente essencialmente na indisponibilidade jurdica. Trata-se, desta feita, de recursos que no so escassos por natureza, e tampouco so inexistentes na realidade, mas de uma situao em que a escassez artificial e, portanto, no insupervel. Cuida-se, aqui, antes, de recursos que so economicamente existentes, ou seja, que na realidade ftica existem, mas cuja alocao em determinados setores acaba por importar no noatendimento de outras necessidades, por uma deciso disjuntiva do rgo ou agente com competncia em matria alocativa, seja ele qual for. Somente se tem notcia de alegao calcada na reserva do possvel baseada em tal tipo de escassez para justificar a irrealizao de direitos sociais.644 Vislumbra-se aqui a existncia de uma escolha alocativa pelo rgo competente, notadamente pelos rgos polticos e pela Administrao Pblica, privilegiando determinados setores com o investimento de recursos que no so escassos por natureza, em detrimento de outros.645 As escolhas alocativas revestem-se de ntido carter poltico, eis que os recursos podem ou poderiam ser alocados de diferentes maneiras no caso concreto, segundo as prioridades definidas pelos rgos ou indivduos com atribuio legal para tanto.646 O exemplo, por excelncia, so os recursos oramentrios, cuja definio, por proposta dos Trs Poderes e aprovao pelo Congresso Nacional, afeta significativamente reas sensveis, como a educao e a sade, e cujo contedo pode significar o atendimento ou desatendimento de diversas questes primordiais e, em ltima anlise, o atendimento ou a

Nos julgados examinados anteriormente, constata-se a existncia de alegaes fulcradas na reserva do possvel exclusivamente com base em escassez ficta de tipo artificial, isto , oriunda de decises alocativas de recursos por parte dos poderes pblicos. o que se depreende dos diversos casos envolvendo o fornecimento de medicamento e tratamento de sade, dos plrimos casos em que se discutiu o direito educao infantil, e mesmo das hipteses em que se aderiu ao construto da reserva do possvel, como nos casos em que se enfrentaram as questes da indenizao por danos morais em virtude das condies prisionais. Neste sentido, ver a pesquisa de jurisprudncia feita pginas atrs. 645 Tratam-se das referidas escolhas trgicas, na expresso de Guido Calabresi e Philip Bobbitt, eis que implicam na negao de direitos com grave repercusso, como a morte, no que se refere assistncia sade, por exemplo. AMARAL, G. Op. cit. p. 147. 646 OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 233.

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preterio de pretenses e, portanto, a efetivao, a mora ou a negao na realizao de direitos fundamentais sociais. Como se v, a carga de racionalidade do argumento calcado na evidncia de que o que no existe no pode se postulado ou deferido, com base na escassez econmica ou real, no pode, salvo retoricamente, ser transposta para situaes de escassez ficta ou jurdica de recursos. Na primeira situao inexistncia econmica ou material dos recursos o princpio da realidade inicialmente647 parece se impor, haja vista a impossibilidade de se plasmar um recurso naturalmente escasso ou economicamente inexistente ex nihilo. Aqui a alegao de reserva do possvel ganha ares argumento de aparentemente incontornvel ou insupervel. J na segunda situao inexistncia ficta ou indisponibilidade jurdica de recursos no se pode olvidar que os recursos existem economicamente, i.e., materialmente, sendo que uma deciso alocativa de natureza poltica acaba por determinar a opo pelo atendimento de determinadas demandas em detrimento de outras.648 Ou seja, no segundo caso perfeitamente possvel a reverso da deciso alocativa, em virtude da existncia real dos recursos. Aqui o princpio da realidade no se impe definitivamente como parece fazer, em princpio, no caso de escassez real. Portanto, as situaes de escassez econmica e de escassez jurdica simplesmente no so equiparveis. Estremadas a escassez econmica da escassez jurdica, insta observar o efeito decorrente de tal compreenso para o debate da problemtica ora em mesa, qual seja, a aproximao da idia da reserva do possvel baseada na escassez ficta ou jurdica de outras teorias restritivas da eficcia dos direitos fundamentais sociais, mais clssicas e atualmente em crise.

3.3. Aproximaes das derivaes do conceito de reserva do possvel a outras teorias restritivas da eficcia dos direitos sociais. Desenvolve-se aqui uma tese segundo a qual a reserva do possvel baseada na escassez jurdica constitui o Ersatz ou sucedneo contemporneo das antigas teorias restritivas ou denegadoras da eficcia das normas constitucionais e, notadamente, das normas instituidoras de direitos fundamentais sociais. Muitas daquelas restando desacreditadas, desgastadas e enfrentando um quadro pronunciado de insustentabilidade atualmente, vem-se substitudas pela nova construo.

647 A ressalva se justifica eis que, conforme se ver, se de um lado se deve levar em conta a realidade e as coordenadas do espao-tempo para acolher, em determinadas circunstncias, o no atendimento justificado de determinadas pretenses, de outro lado, as mesmas caractersticas da realidade podem ser consideradas para sustentar o atendimento das pretenses que se afigurem inexeqveis de imediato, mas exequveis progressivamente. 648 Conforme observa Gustavo Amaral, as decises alocativas dizem respeito, essencialmente, a quanto disponibilizar e a quem atender. AMARAL, G. Op. cit. p. 148.

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atravs da artificialidade do raciocnio que se encontra base da reserva do possvel baseada em escassez jurdica que se pretende demostrar a tese. Como visto, a compreenso da escassez ficta como base reserva do possvel traz problemas no que concerne pretensa auto-evidncia e racionalidade irrefutvel da reserva do possvel, aproximando-o de teorias mais antigas e amplamente discutidas e seriamente contestadas e muitas, na atualidade, a caminho do esquecimento ou j em pleno desuso, haja vista sua insustentabilidade. Nessa esteira, vislumbra-se uma aproximao da doutrina da reserva do possvel em relao a formulaes como a teoria da diviso dos poderes, a teoria da soberania do legislador e a doutrina das questes polticas, bem como a teoria das normas programticas e a doutrina das normas constitucionais de eficcia limitada. Convm demonstr-lo, recorrendo a uma sucinta narrativa de tais teorias e de sua crtica. Levar em considerao, com bice exigibilidade dos direitos, a alocao decidida pelos rgos competentes escassez ficta notadamente pelo legislador e pelo administrador pblico, remete, necessariamente, em primeiro lugar, teoria da separao dos poderes649, teoria da soberania do legislador e doutrina das questes polticas. Conforme recorda Sandoval Alves da Silva, a idia de diviso dos poderes remonta antiguidade grega e ao pensamento aristotlico, ao extremar as funes da assemblia geral, do corpo de magistrados, no sentido grego, e do corpo judicirio, prottipos das funes legislativa, executiva e judiciria, respectivamente. Esta linha perpetuou-se atravs do pensamento poltico atravs de nomes tais quais Marslio de Pdua, Hugo Grotius, Christian Wolf, Samuel Puffendorf e Jean Bodin, chegando a John Locke e Charles de Secondat, Baro de La Brde e de Montesquieu.650 No pensamento de Locke a diviso dava-se entre os Poderes legislativo, executivo e federativo, competindo ao primeiro a atividade legisferante e, logo, a regulao do uso da fora na comunidade, ao segundo a aplicao ou execuo das leis e ao terceiro a gesto da segurana e do interesse pblico concernente s relaes com outros estados.651 Com Monstesquieu deu-se a maior notoriedade da idia de diviso de poderes ou funes estatais na histria constitucional ocidental, conforme ensina Sandoval Alves da Silva,

Conforme ensina Andr Ramos Tavares, com base no magistiro de Karl Loewenstein, a expresso separao de poderes refere-se, mais apropriadamente, distribuio de determinadas funes a diferentes rgos do Estado. TAVARES, A. R. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 164. 650 SILVA, S. A. da. Direito Sociais. Leis Oramentrias como instrumento de implementao. Curitiba: Juru, 2007, pp. 199-200. No mesmo sentido REIS, J. C. V. dos. As ormas Constitucionais programticas e o controle do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 234-235, que recorda os nomes do grego Polbio (200 a 120 a.C., circa),e de Bolingbroke. 651 SILVA, S. A. da. Op. cit. pp. 199-200. Conforme observa o autor, John Locke propunha a separao entre o poder legislativo, de um lado, e os poderes executivo e federativo de outro, propugnando a concentrao dos dois ltimos nas mos do soberano. SILVA, S. A. da. Idem, p. 200.

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por fora de sua obra lEsprit des Lois652, com forte nfase no combate concentrao de poderes e, portanto, no aspecto garantista da conformao proposta. A idia de separao dos poderes tornou-se lugar comum da organizao polticoinstitucional ocidental, tendo sido incorporada s mais diversas constituies, com variaes. Explicitando o princpio da separao dos poderes no ordenamento jurdico-constitucional germnico653, Hesse ensina que este implica a distino entre as funes de estabelecimento do direito, de execuo do direito e da jurisdio, em um primeiro momento, na dimenso de proibio do exerccio de funes atribudas a outro poder, cerne mesmo da idia da separao dos poderes ou, conforme preferem alguns, das funes estatais.654 A argumentao baseada na diviso ou separao dos poderes ou funes estatais presta-se, o mais das vezes, crtica do desempenho de funes de um poder em lugar de outro, como, no pensamento ora em anlise, a crtica das decises judiciais alocativas de recursos ou sentenas aditivas, as quais implicariam, segundo tal corrente de pensamento, em usurpao, pelo Poder Judicirio, de funes acometidas aos outros dois Poderes.655 Sublinhando o carter de princpio organizatrio fundamental da Constituio e de ordenao democrtica de funes desempenhada pelo princpio em comento, Canotilho aduz o aspecto de ordenao controlante-cooperante de funes, atravs da organizao jurdica de limites dos rgos do poder.656 O autor, versando sobre a idia de separao dos poderes ou das funes estatais no direito constitucional luso657 sublinha a funo de garantia da Constituio desempenhada por tal sistema de interdependncia, baseado em esquemas de responsabilidade e de controle.658 Surge aqui, portanto, a idia dos freios e contrapesos, ou checks and balances. Conforme observa Mauro Cappelletti, uma separao estrita ou muito rgida dos poderes tem por efeito o surgimento de um Poder Judicirio dbil e acantonado na seara dos litgios de natureza privada, e, de outro lado, um Poder Legislativo e um Poder Executivo quase que incontrolados, com concentrao do poder ora em um, ora em outro dos Poderes

652 SILVA, S. A. da. Idem, pp. 200-201. H verso em lngua portuguesa, editada no Brasil pela editora Martins Fontes. MONTESQUIEU. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 653 Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha de 1949, art. 20, (2). 654 HESSE, K. Op. cit. pp. 365-366. 655 Andr Ramos Tavares explicita, acerca da doutrina da separao dos poderes: Contudo, a esse dogma no corresponde a imprescindvel preciso terminolgica e material que seria de supor que existisse, pelo que, ao pretender relevar a insero adequada do Tribunal Constitucional entre os demais poderes constitucionais imprescindvel, portanto, proceder a uma correta compreenso da doutrina da separao dos poderes, revisitando-a, se necessrio for, para bem posicionar o Tribunal Constitucional. TAVARES, A. R. Op. cit., pp. 164-165. Mais adiante consigna o autor que uma separao absoluta dos poderes deve ser considerada inaceitvel ou impraticvel. TAVARES, A. R., Idem, p. 169. 656 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 251. 657 Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, art. 111. 658 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 889.

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polticos.659 Assim, Mauro Cappelletti sustenta as virtudes do sistema de checks and balances, de matriz norte-americana:
A verdade que apenas um sistema equilibrado de controles recprocos pode, sem perigo para a liberdade, fazer coexistir um legislativo forte com um executivo forte e um judicirio forte. Justamente este equilbrio de foras, de contrapesos e controles recprocos, constitui o grande segredo do inegvel sucesso do sistema constitucional americano.660 (itlicos do original).

Os inconvenientes da adoo exacerbada da idia de separao dos poderes foram detectados, tambm, no Brasil, dentre outros, por Lus Roberto Barroso e por Jos Carlos Vasconcellos dos Reis. Segundo este ltimo autor, com base na doutrina do primeiro, o apego excessivo ao dogma da separao dos poderes induziu recepo acanhada do postulado da razoabilidade no Brasil, por exemplo.661 De nossa parte, recordaramos os danos que referida compreenso do princpio trouxe a institutos com os quais o constituinte procurou, na Carta Poltica de 1988, combater a sndrome da ineficcia das normas constitucionais. Nesse diapaso destacam-se a interpretao noconcretista do Mandado de Injuno, at recentemente vencedora no STF, que conferia ao instituto uma funo exortativa, reduzindo-o a uma notificao judicial e recepcionando a doutrina germnica do Appellentscheidung ou deciso exortativa, conforme apontado por Andreas Joachim Krell.662 Jos Carlos Vasconcellos dos Reis reconhece, portanto, ser inegvel encontrar-se a doutrina da separao dos poderes desgastada, em certa medida, considerando que inevitavelmente cada um dos Poderes exerce funes atpicas, alm de ser de rigor reconhecer os inmeros pontos de contato entre as funes de legislar, administrar e julgar.663 A doutrina da separao de poderes conduz distino entre os poderes polticos legislativo e executivo de um lado, e o poder jurdico o Judicirio de outro, o que conducente, tanto idia das questes polticas quanto idia da soberania do legislador. A doutrina das questes polticas ou political questions doctrine vincula-se indissociavelmente com a doutrina da auto-limitao judicial ou judicial self-restraint, tendo ambas origens norte-americanas, conforme observa Canotilho.664 Segundo o constitucionalista lusitano
O princpio da autolimitao judicial outro dos princpios importados da jurisprudncia norte-americana e fundamentalmente reconduzvel ao seguinte: os

659

CAPPELLETTI, M. Juzes Legisladores? Trad. Carlos A. A. de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 53. CAPPELLETTI, M. Idem, p. 54. 661 REIS, J. C. V. dos. Op. cit. p. 233. 662 KRELL, A. J. Op. cit. p. 87. 663 REIS, J. C. V. dos. Op. cit. p. 239. 664 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1308.
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juzes devem autolimitar-se deciso de questes judiciais e negar a justiciabilidade das questes polticas. O princpio foi definido pelo juiz Marshal como significando haver certas questes polticas da competncia do Presidente, em relao s quais no pode haver controleo jurisdicional.665 (destaques do original).

O significado da idia subjacente doutrina das questes polticas pode ser extrada, ainda, do magistrio de Jos Carlos Vasconcellos dos Reis:
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos do Estado restringe-se aos seus aspectos de legalidade, no se podendo imiscuir em questes polticas, isto , no podendo haver interferncia em atos norteados por uma opo poltica ou discricionria do administrador ou do legislador.666 (itlicos constantes do original).

Assim, em princpio no seriam judicialmente sindicveis as questes atinentes convenincia e oportunidade dos atos. Reis bem define a idia de questes polticas como uma rea de no-ingerncia judicial, por tratar-se de temas cuja deliberao constitucionalmente atribuda, em carter definitivo, a rgos com investidura poltica, notadamente ao chefe do Poder Executivo.667 Canotilho sublinha, no entanto, o desacerto da exacerbao da doutrina das questes polticas, afirmando que, segundo a prpria doutrina e jurisprudncia norte-americanas, no existem questes constitucionais livres de controle.668 Andr Ramos Tavares afirma a insustentabilidade de tal teoria na atualidade, porque no h espao, no Estado Constitucional, seno para governos limitados, cujos atos, especialmente quando lesivos a direitos constitucionais podero ser fiscalizados.669 Dessa forma, sempre que existirem parmetros materiais jurdico-constitucionais para embasamento, revela-se possvel a apreciao da constitucionalidade de decises reputadas de carter poltico, sendo que o que se revela inadmissvel o juzo valorativo acerca do mrito dos atos normativos, sendo o controle perfeitamente possvel e admitido em relao sua constitucionalidade.670 No mesmo sentido so as advertncias de Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, o qual esclarece o real alcance e sentido da doutrina em solo estadunidense, qual seja, aquele impediente da imiso indevida do Poder Judicirio no mbito discricionrio do legislador e do administrador, uma forma de restrio reclamada pelo controle judicial de constitucionalidade

CANOTILHO, J. J. G. Idem, p. 1039. REIS, J. C. V. dos. Op. cit. p. 223. No magistrio de Andr Ramos Tavares, a idia de que possa haver atos, especialmente originados do Executivo, que estejam de maneira pressuposta (e cabal) fora dos limites de apreciao do Tribunal Constitucional constitui a teoria das questes polticas. TAVARES, A. R. Op. cit., p. 281. 667 REIS, J. C. V. dos. Ibidem. 668 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1309. 669 TAVARES, A. R. Op. cit., p. 282. Aduz o autor o problema da indeterminao da categoria: Ademais, o que constituiria uma questo poltica, apesar dos esforos de boa parte da doutrina, ainda uma incgnita. TAVARES, A. R. Ibidem. 670 CANOTILHO, J. J. G. Ibidem.
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das leis, no alcanando, no entanto, situaes em que se vislumbre ilegitimidade, nas quais a discricionaridade se tenha convertido em arbitrariedade.671 Tendo em vista exatamente a distino entre discricionaridade e arbitrariedade, Jos Carlos dos Reis chama a ateno, oportunamente, que as questes originalmente polticas podem tornar-se jurdicas, em casos de violao do direito ao qual deve se conformar a estatalidade.672 Se constitui um mrito da doutrina da judicial self restraint abrigar a idia de autolimitao do Judicirio, no sentido de no exorbitar suas atribuies constitucionalmente estabelecidas, de outro lado sua m-compreenso ou sua utilizao para eximir-se do controle judicial dos atos do Poder Executivo ou do Poder Legislativo si revelar-se nefasta. Conforme bem observa Andreas Joachim Krell, este tem constitudo, juntamente com o princpio da separao dos poderes, um dos topoi argumentativos para dar lugar a um verdadeiro non liquet disfarado do STF no que se refere ao controle dos pressupostos constitucionais de necessidade e urgncia para a adoo de medidas provisrias editadas pelo Executivo Federal:
O Supremo Tribunal Federal, na sua atitude exagerada de auto-restrio judicial (judicial self-restraint), recusa-se, at hoje, a controlar os pressupostos constitucionais da edio de Medidas Provisrias pelo Governo Federal (artigo 62, CF) e nega-se a criar as normas necessrias para resolver os casos concretos, no caso do mandado de injuno.673 (itlicos do original).

A compreenso equivocada se consciente ou no, no preciso aqui afirmar da doutrina norte-americana referida por Krell e detectada por Fbio Konder Comparato. Nas palavras de Krell, o segundo autor
(...) defende a tese de que o Judicirio possui competncia, apesar do princpio da Separao dos Poderes, para julgar questes polticas e alega que a clssica falsa objeo justiciabilidade das polticas governamentais se deve ao mau entendimento da political question doctrine da Suprema Corte dos EUA.674 (itlicos do original).

Assim, como visto, a doutrina das questes polticas ou political questions doctrine reinterpretada revela-se um subterfgio para excluir os atos dos poderes polticos de sindicabilidade, com base na idia de que, em seu carter poltico, no seriam passveis de controle.
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REIS, J. C. V. dos. Op. cit. p. 224. REIS, J. C. V. dos. Idem, p. 226. Nas palavras do autor: Se, sob a mscara protetora do exerccio da discricionariedade, praticar-se alguma violao ao ordenamento jurdico, a questo meramente poltica torna-se tambm jurdica, e sobre ela o Judicirio no apenas pode, mas deve pronunciar-se, para, se for o caso, invalidar o ato praticado. Idem, p. 227. 673 KRELL, A. J. Op. cit. pp. 87-88. O autor exemplifica o afirmado acerca da temtica das medidas provisrias atravs da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.753-53, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence. 674 KRELL, A. J. Idem, p. 101.

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Exemplo de esposamento da doutrina em referncia encontra-se na obra sobre os custos dos direitos de Gustavo Amaral. Tratando da alocao de recursos e sua sindicabilidade judicial, a certa altura, afirma aquele autor:
Como afirmamos no captulo anterior, no h um critrio nico que possa ser empregado para todas as decises a serem tomadas. H, sim, um leque de critrios e consideraes que podem ser utilizados e combinados entre si. Essa caracterstica d deciso teor nitidamente discricionrio e poltico, devendo ser sindicvel enquanto deciso poltica. O controle poltico se d pelo voto popular e pela atuao da sociedade civil organizada.675 (itlicos do original, negritos nossos).

Assim, sempre vm baila, conjuntamente, as idias de separao dos poderes, judicial self-restraint e de mrito poltico, concepes estas prximas e interdependentes, para se defender a inviabilidade de controle judicial sobre atos dos poderes executivo e legislativo.676 nessa mesma esteira que se inscreve a idia da soberania do legislador, soberania oramentria do legislador ou Haushaltssouveranitt des Gesetzgebers. Recorrendo-se sempre ao mesmo tipo de pensamento baseado na separao das funes dos poderes e na discricionariedade poltica e livre conformao do legislador, inclusive em matria oramentria, se defende que direitos tais quais os direitos sociais estariam sempre dependentes de intermediao legislativa e administrativa. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres:
Os direitos econmicos e sociais existem, portanto, sob a reserva do possvel ou da soberania oramentria do legislador, ou seja, da reserva da lei instituidora das polticas pblicas, da reserva da lei oramentria e do empenho da despesa por parte da Administrao.677

Portanto, para Torres tais direitos, ainda que constitucionalmente previstos, dependem da atuao do legislador atravs da lei oramentria e do administrador at mesmo atravs do empenho para ostentarem eficcia e exigibilidade. Assim, nas palavras de Robert Alexy, explicitando tal entendimento
(...) de acordo com os princpios da diviso de poderes e da democracia, a deciso sobre o contedo dos direitos fundamentais sociais no cai dentro da competncia dos tribunais de justia, mas na do legislador diretamente legitimado pelo povo.

AMARAL, G. Op. cit. p. 206. Mais adiante afirma o autor que o Poder Judicirio inadequado para tratar de questes alocativas, e que em tal matria os atores principais seriam os outros dois poderes de natureza poltica. AMARAL, G. Idem, pp. 206-207. 676 Juntamente com outras alegaes, como a falta de legitimao democrtica do Judicirio, qual se objetaria aqui que a jurisdio constitucional ostenta o carter contramajoritrio nsito e indissocivel do Constitucionalismo moderno e dos direitos e garantias fundamentais, de modo que a simples afirmao da rigidez constitucional esvaziaria a crtica calcada no topoi democrtico. sobejamente sabido que um dos papis preponderantes da Constituio exatamente sua perspectiva garantista, excluindo da deliberao democrtica determinados temas, em proteo das minorias, o que legitima a interveno judicial quando calcada na ilegitimidade constitucional das decises dos poderes diretamente legitimados do ponto de vista democrtico. No se abordar, neste estudo, tal temtica em profundidade. 677 TORRES, R. L. Mnimo existencial cit., p. 81.

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Portanto, os tribunais podem decidir em matria de direitos fundamentais sociais somente se o legislador j o fez.678

No entanto, como j visto, Robert Alexy ensina no ser absoluto, de modo algum, o princpio da competncia oramentria do parlamento, ou Haushaltskompetenz des Parlaments, ao avaliar que um direito fundamental prestacional definitivo na medida em que o exija o princpio da liberdade ftica, e haja afetao do princpio da democracia, assim como a competncia oramentria do Parlamento679, e ainda de princpios materiais opostos, em medida relativamente reduzida, afirmando, conforme a sntese de Lobo Torres, que
(...) a fora do princpio da competncia oramentria do legislador (die Kraft des Prinzips des Haushaltskompetenz des Gesetzgebers) no ilimitada, nem um princpio absoluto (es ist kein abolutes Prinzip): direitos individuais podem ter mais peso do que fundamentos de poltica financeira (finanzpolitische Grnde).680

As leis oramentrias brasileiras ostentam, historicamente, desvios e distores de monta, no sendo alocados, freqentemente, recursos suficientes para reas de atendimento prioritrio681, o que tem constitudo, tantas vezes, a causa da substituio da atuao do legislador e do administrador pblico pelo Judicirio. Em situao de desconformidade da alocao de recursos, na pea oramentria, para com as prioridades constitucionalmente estabelecidas, o oramento pode e deve ser corrigido pelo Poder Judicirio, segundo o entendimento de Andreas Joachim Krell682, aqui integralmente perfilhado. Ademais, curioso que se procure erigir o oramento em barreira intransponvel realizao dos direitos fundamentais sociais, na medida em que o mesmo interpretado, pelas autoridades polticas, como autorizativo, e no vinculante. Nas palavras de Krell:
Perante esta caracterizao, torna-se ainda mais lamentvel o fato de que, no Brasil, no h vinculao legal dos governos de executar os oramentos, isto , os agentes do Poder Executivo nos trs nveis federativos no so obrigados a aplicar os recursos financeiros previstos pela lei oramentria para determinadas tarefas e servios sociais. Como conseqncia, muitos governantes interpretam a aprovao do Legislativo sua proposta oramentria no como imposio, mas simples autorizao para gastar dinheiro nas respectivas reas.683

ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 491. Traduo livre do autor. Texto original: ... de acuerdo com los principios de la divisin de poderes y de la democracia, la decisin sobre el contenido de los derechos fundamentales sociales no cae dentro de la competencia de los tribunales de justicia sino en la del legislador directamente legitimado por el pueblo. Por lo tanto, los tribunales pueden decidir en el mbito de los derechos fundamentales sociales slo si el legislador ya ha decidido. 679 ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, pp. 494-495. 680 TORRES, R. L. Mnimo existencial cit., p. 82. ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 495. 681 KRELL, A. J. Op. cit. p. 99. 682 KRELL, A. J. Ibidem. 683 KRELL, A. J. Idem, p. 100.

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Tambm Sandoval Alves da Silva, em sua monografia especificamente voltada para a questo das leis oramentrias como instrumentos de implementao dos direitos sociais, conclui pela possibilidade do controle de constitucionalidade de tais diplomas normativos.684 Desse modo, a literatura jurdica mais atualizada tem considerado perfeitamente possvel a correo da alocao de recursos oramentrios pelo Poder Judicirio sempre que estes ostentem carter arbitrrio ou no traduzam as prioridades constitucionalmente consagradas. Considerar, ainda, a escassez ficta ou jurdica como sendo apta a sustentar a inexigibilidade dos direitos fundamentais sociais implica uma aproximao ou uma quase identificao da reserva do possvel da teoria das normas programticas e da doutrina das normas constitucionais de eficcia limitada. A idia de normas constitucionais dependentes de interposio legislativa para sua vinculatividade no recente. J Ruy Barbosa, inspirando-se em doutrina norte-americana acerca da aplicabilidade e da eficcia das normas constitucionais, as classificara em selfexecuting e non-self-executing685, ou seja, auto-executveis e no-auto-executveis,

compreendidas as primeiras como aquelas normas aplicveis diretamente a partir do texto constitucional e as segundas como as normas constitucionais inexeqveis enquando no desenvolvidas pelo legislador.686 Tal idia faria escola no Brasil, como sabido. Segundo Jacqueline Michelins Bilhalva, sintetizando o entendimento de Ruy Barbosa, as normas no-auto-executveis poderiam ser compreendidas como aquelas que estariam a reclamar seja a designao de rgos ou autoridades com incumbncia para a execuo da matria sobre a qual verse a norma constitucional, seja a criao de processos especiais para a execuo da norma ou ainda a integrao da norma constitucional por outras que lhe completem o alcance e sentido ou que lhe especifiquem o contedo.687 Observa a autora, ainda, que para o jurista brasileiro a regra em matria de disposies constitucionais seriam as normas non-self-executing, a despeito de suas afirmaes acerca da natureza imperativa das normas constitucionais.688 O jurista italiano Gaetano Azzariti, por sua vez, desenvolveu uma classificao trplice das normas constitucionais, distinguindo as normas diretivas ou programticas das normas preceptivas de aplicao direta e imediata e das normas preceptivas de aplicao direta e

Segundo o autor para que as leis oramentrias sejam sindicveis, prope-se a anlise, com base na ponderao de princpios, da constitucionalidade de tais leis, vindicando-se a superao das teses de apreciao restrita do Supremo Tribunal Federal, como leis de efeitos concretos, leis temporrias e inconstitucionalidades reflexas. SILVA, S. A. da. Op. cit. p 249. 685 Ou as expresses sinnimas self-enforcing e non-self-enforcing, bem como self-acting e non-self-acting, citadas por Pontes de Miranda. MIRANDA, Pontes de apud BILHALVA, J. M. A aplicabilidade e a concretizao das normas constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 34. 686 BILHALVA, J. M. Idem, p. 26. 687 BILHALVA, J. M. Idem, p. 27. 688 BILHALVA, J. M. Ibidem.

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mediata.689 Nas palavras de Azzariti, ao discorrer sobre a primeira categoria de normas constitucionais
(...) no fundo, estas normas, sob um determinado aspecto, nem so normas jurdicas verdadeiras e prprias, porque o programa que elas traam est destinado a ser atuado pelo legislador quando as circunstncias oferecem esta possibilidade; assim que, definitivamente, embora o valor tico e poltico do empenho seja inegvel, a atuao concreta deixada ao futuro legislador, que poderia tambm no cuida-la absolutamente, ou faz-la em mnima parte, e que, em todo caso, no violaria a Constituio se no o fizesse.690 (itlicos ausentes do original).

Tal modelo de pensamento insere-se em corrente que dominar a literatura constitucionalista durante um longo perodo, conforme observa Jos Carlos Vasconcellos dos Reis
At meados do sculo XX, um largo setor da doutrina negava a natureza jurdica das normas programticas, reduzindo-as a um mero programa de normas jurdicas futuras, com valor puramente poltico ou tico.[...] Giorgio Del Vecchio, em sua obra clssica de Filosofia do Direito, afirmou categoricamente que as normas dessa natureza, por faltar-lhes contedo imperativo, no teriam significado propriamente jurdico, mas apenas moral e poltico.691

De se destacar que, no Brasil, Pontes de Miranda seria outro nome da doutrina brasileira que adotaria a concepo segundo a qual as regras auto-executveis seriam aquelas que autosuficientes para aplicao, prescindindo de regulamentao, complementao ou suplementao para tanto, adotando, desta forma, a idia de normas constitucionais programticas.692 Pontes de Mirranda chegou a sustentar entendimento no sentido de que mesmo as normas auto-executveis poderiam ser programticas, na medida em que distinguia cogncia a aplicabilidade independentemente da anuncia dos implicados de auto-aplicabilidade, compreendida como possibilidade de aplicao imediata da norma.693 O jurista italiano Vezio Crisafulli, por sua vez, distinguia-se de seus contemporneos por sua compreenso acerca da eficcia do que ento se convencionava denominar normas constitucionais programticas, compreendendo que todas as normas constitucionais eram
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BILHALVA, J. M. Idem, p. 28. Esclarece a autora que para o Azzariti apenas as normas preceptivas de aplicao direta e imediata constituiriam verdadeiros comandos jurdicos, em sentido prprio, eis que as normas preceptivas de aplicao direta e mediata estariam a reclamar a integrao por outras normas jurdicas para sua exeqibilidade. Ibidem. 690 AZZARITI, Gaetano apud BILHALVA, J. M. Ibidem. Os passos inaugurados pela classificao de Gaetano Azzariti so seguidos por Ugo Natoli, conforme aponta Bilhalva, que entende que as normas constitucionais em diretivas, programticas ou de eficcia diferida consistiriam em mximas, conselhos, instrues, advertncias ou programas. Ibidem. doutrina das normas programticas na Itlia se opor Vezio Crisafulli, como se ver. Canotilho, ao narrar a compreenso da doutrina constitucionalista clssica acerca das referidas normas de eficcia programtica ou diretiva, fala em simples programas, exortaes morais, declaraes, sentenas polticas, aforismos polticos, promessas e apelos ao legislador. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1176. 691 REIS, J. C. V. dos. Op. cit. p. 23. Trata-se da idia fundamental que encontrava-se base da distino, hoje superada e reconhecidamente insustentvel, de aktuelle Rechtsnorm e Programmsatz, ou seja, entre norma atual e regra programtica. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1177. 692 BILHALVA, J. M. Op. cit. p. 34. 693 BILHALVA, J. M. Idem, pp. 34-35.

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dotadas de eficcia, mesmo as programticas, e adotando uma classificao diversa, dplice, que distinguia entre normas constitucionais de eficcia plena e de aplicao imediata e normas constitucionais de eficcia diferida, categoria na qual estariam abrangidas as normas de legislao e as normas ditas programticas.694 As normas programticas difeririam das normas de eficcia plena e de aplicao imediata, segundo Crisafulli apenas na medida em que indicavam apenas os fins, no assim os meios de consecuo de tais fins, o que redundaria na outorga de uma posio jurdica aos seus titulares menos consistente do que a outorgada pelas primeiras.695 A doutrina de Crisafulli distinguia-se significativamente daquela de Gaetano Azzariti na medida em que compreendia que diversamente das normas constitucionais de eficcia diferida dependentes de legislao, as normas constitucionais programticas seriam preceptivas, vinculantes e obrigatrias, especialmente para o Estado e para o Poder Legislativo. Assim, Crisafulli concebia que todas as disposies constitucionais, mesmo as de princpio, ostentariam dupla eficcia normativa, consistente, para alm da eficcia imediata, que compreenderia a eficcia negativa, interpretativa e integrativa, uma eficcia mediata.696 Para o autor italiano, as normas constitucionais programticas seriam
(...) em suma, um programa poltico, encampado pelo ordenamento jurdico e traduzido em termos de normas constitucionais, ou seja, provido de eficcia prevalente com respeito quelas normas legislativas ordinrias: subtrado, portanto, s mutveis oscilaes e variedade de critrios e orientaes de partido e de governo e assim obrigatoriamente prefixados pela Constituio como fundamento e limite destes.697

Retornando ao contexto brasileiro, de se consignar que Jos Horcio Meirelles Teixeira, criticando as classificaes anteriores, prope a classificao das normas constitucionais em normas de eficcia plena e normas de eficcia limitada ou reduzida.698 Para o autor, ainda na esteira das lies de Jacqueline Michels Bilhalva, as normas de eficcia plena seriam aquelas aptas a produzir, desde sua promulgao, todos os seus efeitos essenciais, compreendidos como os objetivos pretendidos pelo constituinte, em virtude de ter este provido normatividade suficiente para a incidncia direta e imediata.699 J a segunda categoria proposta pelo autor, qual seja, a das normas de eficcia limitada ou reduzida, compreenderia as normas que no produziriam de imediato, logo aps sua

BILHALVA, J. M. Idem, pp. 29-30. No mesmo sentido Jos Carlos Vasconcellos dos Reis: ... um grande marco rumo superao de tal mentalidade foram, sem dvida, os escritos de Vezio Crisafulli, compilados sobretudo no clssico La Costituzione e le sue Disposizioni di Principio, de 1952. Nessa obra, demonstra-se a natureza verdadeiramente jurdica de todos os preceitos insertos no texto constitucional, inclusive os princpios e as normas programticas. REIS, J. C. V. dos. Op. cit. p. 23. No mesmo sentido, AMARAL, G. Op. cit. pp. 121-122. 695 REIS, J. C. V. dos. Op. cit. p. 36. 696 BILHALVA, J. M. Op. cit. pp. 30-31. 697 REIS, J. C. V. dos. Op. cit. p. 36. 698 BILHALVA, J. M. Op. cit. p. 37. 699 BILHALVA, J. M. Idem, p. 38.

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promulgao, todos os seus efeitos essenciais i.e., visados pelo constituinte na medida em que no ostentariam normatividade suficiente em sua origem, por dependerem de complementao, incidindo, portanto, apenas indireta e mediatamente, estabelecendo apenas princpios, critrios gerais ou diretrizes a serem desenvolvidas legislativamente.700 A mais clebre das classificaes em tal linha, em nosso meio, a de Jos Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais dividem-se, quanto a seu grau de eficcia, em normas constitucionais de eficcia plena, normas constitucionais de eficcia contida e normas constitucionais de eficcia limitada.701 Para o autor, as normas constitucionais de eficcia plena seriam aquelas que produziriam ou estariam em condies de produzir, desde sua entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, compreendidos no mesmo sentido em que estes so compreendidos por Jos Horcio Meirelles Teixeira, em virtude de gozarem de um grau suficiente de normatividade que lhes outorga aplicabilidade direta, imediata e integral.702 J as normas constitucionais de eficcia contida seriam, para Jos Afonso da Silva, aquelas normas que embora incidissem imediatamente e produzissem todos os seus efeitos, ou estivessem em condies de faz-lo, poderiam ser restringidas ou limitadas, em circunstncias determinadas.703 Por fim a categoria das normas constitucionais de eficcia limitada compreenderia, para Silva, aquelas normas que no foram dotadas, pelo legislador constituinte, de normatividade suficiente para produzirem, logo por ocasio de sua entrada em vigor, os efeitos essenciais visados por aquele, reclamando o desenvolvimento legislativo ulterior que lhes outorgue eficcia, embora no negue o autor que mesmo tal categoria de normas constitucionais gozaria de uma normatividade mnima, notadamente a eficcia negativa, que inquinaria de inconstitucionalidade qualquer disposio infraconstitucional, anterior ou posterior, com ela incompatvel.704 No que se refere s normas constitucionais programticas, a construo caiu em descrdito e desuso em virtude do paulatino e ora consolidado processo de afirmao da fora normativa da constituio, na terminologia de Konrad Hesse, ou da constituio como norma, na expresso de Garcia de Enterria, conforme observa Jos Joaquim Gomes Canotilho, vises estas segundo as quais o direito constitucional, em todas as suas normas, sejam elas regras ou princpios, e ainda que se reconheam variadas densidades normativas, valem como direito positivo.705
700 701

BILHALVA, J. M. Ibidem. SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev., ampl. e autal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 82-83. BILHALVA, J. M. Op. cit. pp. 41-42. 702 SILVA, J. A. da. Op. cit. p. 82. BILHALVA, J. M. Op. cit. p. 41. 703 SILVA, J. A. da. Op. cit. p. 82. BILHALVA, J. M. Op. cit. p. 41. 704 SILVA, J. A. da. Op. cit. pp. 82-83. BILHALVA, J. M. Op. cit. p. 42. 705 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1176.

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Tal orientao, hoje remansosa e consolidada na doutrina e na jurisprudncia, sepultou a categoria das normas constitucionais programticas, conforme admite Canotilho, ao afirmar que precisamente por isso, e marcando uma decidida ruptura em relao doutrina clssica, pode e deve falar-se da morte das normas constitucionais programticas.706 Conforme bem explicita o autor lusitano, no h mais falar em eficcia programtica ou diretiva, eis que toda norma constitucional , necessariamente, obrigatria, de acordo com o entendimento vanguardista de Vezio Crisafulli, e eventual intermediao legislativa no retira a positividade autnoma das normas constitucionais legislativamente desenvolvidas. Antes, a concretizao imposta pelas normas-fim ou normas-tarefa, em tempos j idos nominadas programticas, que justifica a atividade concretizadora do legislador. No h mais falar, portanto, de normas jurdicas de eficcia atual em contraposio a normas constitucionais de eficcia programtica.707 E dada sua fora vinculante, as normas outrora reputadas programticas, atualmente compreendidas como normas-fim ou normas-tarefa, isto , como aquelas normas que determinam o atingimento de determinados resultados sem indicar os meios para a consecuo de tal tarefa, impem-se ao legislador, ao administrador e ao Poder Judicirio, atravs de tribunais e magistrados que, conforme rememora Jos Canotilho, tm acesso Constituio.708 Possuem, alm do efeito que lhes central, o positivo ou determinador da concretizao da tarefa imposta ou do atingimento de resultado determinado, efeito derrogatrio ou invalidante de atos normativos para com elas negativos, atuando, em tal sentido, como limites negativos, inclusive liberdade de conformao do legislador709 e com a discricionariedade deste em matria oramentria, como se ver. Assim, operou-se a inverso da subverso outrora representada pela subordinao da eficcia das normas constitucionais ao desenvolvimento pelo legislador ordinrio. Diante da consolidao da teoria da fora normativa da Constituio, as teorias das normas constitucionais de eficcia limitada que, em nosso ponto de vista, praticamente se confundem com as velhas teorias das normas constitucionais programticas e das normas constitucionais non-self-executing, as argumentaes baseadas em tais marcos tericos restaram fragilizadas e em descrdito, sendo que seus cultores buscam refugio, doravante, dentre outras teorias como a da denominada dificuldade contramajoritria da jurisdio constitucional, na expresso de Roberto Gargarella710 em concepes doutrinrias tais quais a reserva do possvel modificada.

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CANOTILHO, J. J. G. Ibidem. Destaques do original. CANOTILHO, J. J. G. Idem, p. 1177. 708 CANOTILHO, J. J. G. Idem, p. 1180. 709 CANOTILHO, J. J. G. Ibidem. 710 GARGARELLA, R. Op. cit., passim.

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3.4. Conseqncias das aproximaes estudadas quanto carga de

racionalidade do construto. A aproximao da reserva do possvel das teorias ora sumariamente revisadas no vazia de efeitos e significados. A carga de racionalidade que reveste a reserva do possvel baseada na escassez econmica se afasta na medida em que ocorre a aproximao e mesmo indistino entre o construto, agora j compreendido como escassez ficta ou jurdica, e as teorias restritivas da eficcia das normas constitucionais relacionadas, as quais se encontram, em grande medida, em crise, em desuso ou francamente superadas. Assim, a inexorabilidade e o carter irrespondvel de que goza entre seus defensores se altera sensivelmente. Se, de um lado, inegvel e evidente que algo materialmente inexistente no pode ser reclamado ou outorgado, de outro lado no indiscutvel e tampouco evidente que recursos existentes no possam ser alocados de diversas maneiras, e que as alocaes feitas de certo modo possam ser revertidas por sistemas de controle. Logo, a reserva do possvel baseada em escassez jurdica no equivalente reserva do possvel baseada na escassez econmica. Vislumbra-se, ainda, a razo de sua crescente importncia: atua como sucedneo das esclerosadas teorias restritivas da eficcia das normas constitucionais e dos direitos fundamentais j mencionadas, com a vantagem de revestir-se de roupagem nova e aparente racionalidade irreparvel, aliada auto-evidncia do senso-comum. Estremadas, no entanto, as situaes de escassez real e jurdica, por suas diferentes naturezas, resta evidenciada a aproximao e mesmo a identificao da nova doutrina de suas ancestrais, recaindo a discusso, novamente, nos superados debates envolvendo a separao dos poderes, a soberania do legislador, a doutrina das questes polticas e seu duplo autoconteno judicial, a doutrina das normas constitucionais programticas e das normas constitucionais de eficcia limitada. Pelo que todas as objees e contestaes j opostas s teorias tradicionais pela ineficcia so oponveis reserva do possvel baseada em escassez jurdica. Uma vez analizada a formulao terico-jurisprudencial em seu nasdouro e vista sua difuso global, sua recepo no Brasil e sua mutao, assim como iniciada a anlise de seu trplice aspecto contemporneo, de se avaliar ainda a seletividade que tem orientado a utilizao do argumento de escassez, sob a tica dos custos dos direitos, para, a partir de tal perspectiva, fazer-lhe a crtica.

4. A seletividade da reserva do possvel e seu carter ideolgico. Como sabido e conforme j explorado em tpicos anteriores, clssica e recorrente, na teoria dos direitos humanos, assim como na teoria dos direitos e garantias fundamentais, a distino entre direitos negativos e direitos positivos, no sentido da atitude exigida da

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estatalidade para seu respeito e sua efetivao supostamente uma atitude passiva e uma atitude ativa, respectivamente assim como no respectivo custo econmico de efetivao. Com base em tal distino tradicional, firmou-se um senso comum no sentido de que os direitos negativos ou de defesa gozariam de plena eficcia, exeqibilidade e justiciabilidade, ao passo que outros direitos, especialmente os de carter positivo ou prestacional, como a maior parte dos direitos sociais, estariam sempre condicionados, seja ao desenvolvimento legislativo, seja sujeitos existncia de recursos ou ao montante dos recursos disponveis, notadamente s dotaes oramentrias, conforme j visto. O fundamento de tal distino repousaria sobretudo na pressuposio de que a efetivao dos direitos prestacionais seria necessariamente de alto custo, de um lado, e, de outro lado, na pressuposio de que a efetivao dos direitos ditos negativos teria carter gratuito ou pouco custoso, razo pela qual a realizao dos primeiros seria mais dificultosa e, portanto, sujeita a entraves em maior medida711. Este o mesmo tipo de pensamento que se infiltrou no conceito de reserva do possvel, conforme visto. No final da dcada de 90 foi publicado um importante estudo da lavra dos professores norte-americanos Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, intitulado The cost of rights: Why Liberty Depends on Taxes, ou seja, O custo dos direitos: por que as liberdades dependem de impostos.712 O ttulo fala por si e altamente sugestivo, na medida em que evoca justamente uma relao de dependncia entre as liberdades ou direitos classicamente encarados como dependentes de mera absteno estatal, e os recursos pblicos, essencialmente decorrentes de impostos (taxes). Em tal obra os autores demonstram, inclusive empiricamente, com base em dados relativos s finanas pblicas dos Estados Unidos da Amrica, que no apenas os welfare rights, os seja, os direitos de bem-estar, como os direitos sociais, dependem de grandes volumes de recursos para sua realizao, mas tambm os direitos civis e polticos mais elementares no prescidem de pesadas alocaes de recursos para sua efetivao.713 Do contedo do referido

o que se depreende da anlise comparativa feita por Stephen Holmes e Cass R. Suntein entre os casos Roe v. Wade e Maher v. Roe, ambos julgados pela Suprema Corte Norte Americana, no primeiro dos quais se reconheceu o direito constitucional da mulher optar pelo aborto sem intromisses estatais, e no segundo dos quais se assentou, por outro lado, entendimento no sentido de que a constituio no fundamenta um direito ao custeio do aborto atravs de recursos do errio. Em sntese, a idia subjacente , conforme observam os autores, a de que imunidade contra a invaso pelo Estado no envolve uma significativa titularidade em relao a recursos financeiros. Traduo livre do autor. Texto original: immunity from invasion by the state involves no significant entitlement to financial resources, bem como a compreenso de que while action is costly, inaction is relatively cheap, or perhaps free. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: W. W. Norton & Company, 1999, pp. 36-37. Nos Estados Unidos a distino referida, ainda, como liberties e subsidies. Idem, p. 39. 712 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: W. W. Norton & Company, 1999. 713 A manuteno de cortes e tribunais, pr-condio para o exerccio e a garantia de quaisquer direitos e liberdades, inclusive a propriedade, so de manuteno onerosa, conforme constatam os autores: As despesas de operao das cortes norte-americanas chegam mesmo casa dos bilhes de dlares todos os anos, e o contribuinte estadunidense paga a conta. Traduo livre do autor. Texto original: The operating expenses of American courts alone run in the

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livro ser explorado aqui, sobretudo, a parte primeira, que trata da necessidade de recursos para a proteo dos direitos atravs do Estado. O estudo em referncia demonstra, como se ver, o enorme consumo de recursos pblicos exigido para a viabilizao de direitos civis ou clssicos como, por exemplo, para a segurana pblica garantia da liberdade e propriedade individuais e coletivas , para a proteo da propriedade e para a execuo dos contratos. A obra teve enorme repercusso e pode-se afirmar que esvaziou e ps por terra a tradicional distino essencial entre direitos de defesa e direitos prestacionais baseada nos custos, na medida em que demonstrou que todos os direitos custam dinheiro, e que muitos dos direitos tidos como negativos custam muito dinheiro. Defende-se aqui que desde a publicao de The Cost of Rights torna-se insustentvel a distino anacrnica entre direitos de defesa e direitos a prestaes, no que se refere ao custo, pelo que se justifica uma incurso, ainda que breve, nas principais passagens da obra. Logo na introduo, intitulada common sense about rights, Stephen Holmes e Cass Sunstein demonstram, a partir de um incndio ocorrido em Westhampton, Long Island Hamptons, nos EUA, em 26 de agosto de 1995 que foi rapidamente debelado, salvando-se vidas e propriedades, graas ao engajamento de voluntrios, mas, tambm e principalmente, graas ao aparelho estatal e seus recursos. Segundo os autores
Financiamento pblico para tal tipo de rede de segurana que favoreceu os proprietrios de casas de Westhampton amplo e profundo, mas, ao mesmo tempo, os Americanos percebem facilmente que direitos e liberdades individuais dependem fundamentalmente de uma ao estatal vigorosa. Sem governo efetivo, os cidados americanos no poderiam gozar de sua propriedade privada da forma como o fazem.714

So ainda mais explcitos ao afirmar que o domnio privado que tanto valorizamos suportado e mesmo criado pela ao pblica, afirmando desde logo o que constitui, s.m.j., o valor essencial de seu trabalho, nas seguintes palavras:
Direitos nos podem ser protegidos ou efetivados sem recursos pblicos e suporte pblico. Isto verdadeiro para os velhos direitos e para os novos direitos, para os direitos dos americanos antes como depois do New Deal de Franklin Delano billions of dollars every year, and the American taxpayer picks up the tab. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 54. 714 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 14. Traduo livre do autor. Texto original: Public support for the kind of safety net that benefited the home owners of Westhampton is broad and deep, but at the same time, Americans seem easily to forget that individual rights and freedoms depend fundamentally on vigorous state action. Without effective government, American citizens would not be able to enjoy their private property in the way they do. O exemplo nos traz a mente, inevitavelmente, a necessria e indispensvel apesar do discurso (neo)liberal dominante interveno do Governo norte-americano na economia por ocasio da recente ainda em curso por ocasio da redao do presente estudo crise imobiliria, impedindo que, com a bancarrota em cascata de mais instituies financeiras, as pessoas sejam lesadas em seus direitos individuais de propriedade. Os autores mitigam fortemente a distino entre o que pblico e o que privado, ao observarem que Every day, every hour, private catastrophes are averted and mitigated by the public expenditures that are sometimes large, even massive, but that often go unrecognized. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Ibidem.

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Roosevelt. Tanto os direitos de bem-estar e o direito a propriedade privada tm custos pblicos. O direito da liberdade contratual comporta custos pblicos no menos do que o direito aos cuidados mdicos, o direito da liberdade de expresso no menos do que o direito a uma moradia decente. Todos os direitos reclamam aportes do tesouro pblico.715 (itlicos ausentes do original).

A dmarche de Holmes e Sunstein a seguinte: direitos, quaisquer que estes sejam, no prescindem do Estado e de sua ao, e o Estado, por sua vez, depende de dinheiro.716 Adotando uma perspectiva realista de direitos717, que compreendemos como meramente descritiva, os autores proporcionam um avano terico na compreenso dos direitos atravs do seguinte iter intelectual: o custeiro dos direitos essencialmente por impostos, no assim por taxas, implica o reconhecimento de que os direitos individuais possuem a natureza de bens pblicos. Nas palavras dos autores:
O direito norte-americano delineia uma importante distino entre um imposto e uma taxa. Impostos so arrecadados junto comunidade como um todo, sem importar quem recebe os benefcios dos servios pblicos financiados desse modo. Taxas, por oposio, so cargas que recaem sobre beneficirios especficos, na
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HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 15. Traduo livre do autor. Texto original: Rights cannot be protected or enforced whithout public funding and support. This is just as true of old rights as of new rights, of the rights of Americans before as well after Franklin Delano Roosevelts New Deal. Both the right to welfare and the right to private property have public costs. The right of freedom of contract has public costs no less than the right to health care, the right to freedom of speech no less than the right to decent housing. All rights make claims upon the public treasury. Os autores fornecem outros interessantes exemplos que demonstram como o respeito e a efetivao de direitos negativos e de liberdades clssicas implicam em elevados custos. De um lado, logo no incio da obra, nos agradecimentos (Acknowledgements), os autores informam que o livro deita suas razes na percepo, surgida por ocasio de discusses no Centro sobre o Constitucionalismo do Leste Europeu da Universidade de Chicago, especialmente pela tomada de conscincia acerca das precondies fiscais para a efetivao dos direitos, tomando como problema de base a sub-proteo das liberdades bsicas nos Estados do Leste Europeu. Segundo os autores, aqueles estudos demonstram que a grande experincia da Rssia com o processo do jri, para escolher um exemplo tpico, falhou quanto comeou a consumir 25 por cento dos j inadequados oramentos das cortes locais. (No original: Russias great experiment with the jury trial, to choose a typical example, went awry when it began to consume 25 percent of already inadequate local court budgets.) HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 09. Tal problema-base revela a dependncia de qualquer direito justicivel em relao aos recursos oramentrios. Outro exemplo excepcional fornecido pelos autores aquele do custo de efetivao da liberdade de locomoo na frica do Sul. Nas palavras dos autores: A liberdade de locomoo foi criada na frica do Sul com a abolio das famosas leis anteriores. Mas os custos pblicos com a construo de uma infra-estrutura urbana suprtimentos de gua, sistemas de esgoto, escolas, hospitais e assim por diante para milhes que, valendo-se de sua nova liberdade de movimento, inundaram as cidades, partindo de todos os lados do pas, comprovadamente astronmicamente elevado. Traduo livre do autor. Texto original: Freedom of movement was created in South Africa by the abolition of the notorious pass laws. But the public costs of building urban infrastructure water supply, sewage systems, schools, hospitals, and so forth for the millions who, using their newly won freedon of movement, have flooded from the countryside into cities, is proving astronomically high. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, pp. 22-23. 716 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 15. 717 Na ausncia de uma autoridade poltica que esteja disposta e seja capaz de intervir, os direitos permanecem uma promessa vazia e, no representam qualquer nus para nenhum tesouro pblico. (...) Na prtica, direitos tornam-se mais do que declaraes somente se eles conferem poderes em corpos cujas decises so legalmente vinculantes (como no o fazem, por exemplo, os direitos morais anunciados na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948). Como regra geral, indivduos desafortunados que no vivem sob um governo incapaz de tributar e de proporcionar um remdio efetivo no tem direitos legais. Ausncia de Estado implica ausncia de direitos. Um direito legal existe, em realidade, somente quando e se ele tem custos oramentrios. Traduo livre do autor. Texto original: In the absence of a political authority that is willing and able to intervene, rights remain a hollow promise and, at presente, place no burdens on any public treasury. () In practice, rights become more than declarations only if they confer power on bodies whose decisions are legally binding (as the moral rights announced in the United Nations Declaration of Human Rights of 1948, for example, do not). As a general rule, unfortunate individuals who do not live under a government capable of taxing and delivering an effective remedy have no legal rights. Statelessness spells rightslessness. A legal right exists, in reality, only when and if it has budgetary costs. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 19.

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proporo dos servios que eles pessoalmente recebem. Os direitos individuais dos americanos, incluindo o direito propriedade privada, so geralmente financiados por impostos, no por taxas. Esta frmula de financiamento da maior importncia assinala que, sob o direito norte-americano, direitos individuais so bens pblicos, e no privados.718

A caracterizao dos direitos individuais como bens pblicos nos parece fundamental719. A partir do estudo dos autores comea a ficar cada vez mais claro que a distino tradicional entre direitos negativos e direitos positivos, no sentido de seu custo, amplamente arbitrria e seletiva: simplesmente enfatiza-se, acerca dos novos direitos os welfare rights que estes possuem um alto custo de efetivao, ignorando-se e ocultando-se ideologicamente que todos os direitos, compreendidas as liberdades civis mais elementares, possuem custos, no raro de monta.720 O captulo I do livro, intitulado All Rights Are Positive, demonstra, portanto, a tese essencial de que no existem direitos sem custos, compreendidos os direitos ideologicamente classificados como negativos. Aps abordar a futilidade da dicotomia (the futility of dichotomy) e seu apelo (the lure of dichotomy)721, deixando clara a relao da distino entre immunities e entitlements para com o debate poltico e as posies crticas ao Estado de bem-

HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 21. Traduo livre do autor. Texto original: American law draws an important distinction between a tax and a fee. Taxes are levied on the community as a whole, regardless of who captures the benefits of the public services funded thereby. Fees, by contrast, are charge to specific beneficiaries in proportion to the services they personally receive. The individual rights of Americans, including the right to private property, are generally funded by taxes, not by fees. This all-important funding formula signals that, under American law, individual rights are public not private goods. 719 Com base em tal distino, os professores norte-americanos afirmam: Nenhum dos adversrios do Poder estatal pode ser consistentemente defensor de direitos individuais, porque os direitos consistem em uma aplicao uniformizada, imposta pelo governo e financiada pelo pblico. Traduo livre do autor. Texto original: All-out adversaries of state Power cannot be consistent defenders of individual rights, for rights are an enforced uniformity, imposed by the government and fundad by the public. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 58. 720 O carter ideolgico da distino entre categorias de direitos resta evidenciado quando, no que se refere a certos direitos, ainda que de alto custo, a questo dos custos ignorada. Assim, por exemplo, as indenizaes por desapropriaes, compensatrias da violao do direito negativo de propriedade: S como uma evidncia, o direito uma indenizao razovel pela propriedade confiscada sob o poder do domnio eminente tem custos oramentrios considerveis. Traduo livre do autor. Texto original: Just as plainly, the right to reasonable compensation for property confiscated under the power of eminent domain has substancial budgetary costs. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 25. Os autores exemplificam, ainda, com os custos envolvendo o devido processo legal, o direito ao duplo grau de jurisdio, dentre outros, como direitos de elevado custo de efetivao. Nas palavras dos autores, se tempo dinheiro, court time is taxpayers money". Idem, p. 26. Ademais a analogia exitente entre a dicotomia em questo e duas compreenses antagnicas de Estado torna seu carter ideolgico ainda mais evidente: A distino talvez ganhe sua plausibilidade inicial porque ela parea filiar-se oposio politicamente mais familiar entre pequeno governo e grande governo. Traduo livre do autor. Texto original: The distinction gains its initial plausibility, perhaps, because it seems to track the politically more familiar contrast between small government and big government. Idem, p. 39. Mais adiante, o carter valorativo e a conotao poltica das posies colocada s claras: Enquanto os liberais norte-americanos tipicamente associam os direitos propriedade e ao contrato com egosmo imoral, os conservadores norte-americanos vinculam as liberdades privadas autonomia moral. Os progressistas vinculam a titulao de direitos prestacionais solidariedade generosa, enquanto os conservadores libertrios conectam as esmolas de bem-estar com dependncia doentia. Avaliaes opostas so adotadas, mas o esqueleto conceitual o mesmo. Traduo livre do autor. Texto original: While American liberals typically associate rights of property and contract with immoral egoism, American conservatives link private liberties to moral autonomy. Progressives trace entitlements to generous solidarity, while libertarian conservatives connect welfare handouts to sickly dependency. Opposite evaluations are attached, but the conceptual skeleton is the same. Idem, p. 42. O problema se coloca quando se percebe que o esqueleto conceitual em si mesmo possui uma base ideolgica bem definida. 721 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, pp. 37-43.

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estar social regulador722, os autores assumem que, a despeito de sua difuso tanto entre conservadores quanto entre progressistas sob exame, o contraste entre dois tipos fundamentais de direitos mais enganoso do que poderamos esperar, e muito menos claro e simples do que nossa Suprema Corte assumiu.723 Partindo da mxima where is a right, there is a remedy onde h um direito h um remdio , os autores abordam a questo do custo dos direitos, afirmando que direitos que possam ser legalmente exercidos/aplicados (legally enforced724) so necessariamente positivos (What its shows is that all legally enforced rights are necessarly positive rights), eis que, nas palavras dos autores, Rights are costly because remedies are costly: A aplicao do direito cara, especialmente a aplicao uniforme e justa; e direitos legais so vazios at o ponto em que permanecem sem aplicao.725 Os autores afirmam que a liberdade pessoa no pode ser assegurada pela mera limitao em face da interferncia do Estado, e que todos os direitos exigem uma resposta governamental positiva, concluindo que se direitos fossem meramente imunidades em face do Poder Pblico, a virtude do governo seria a paralisia e a incapacidade.726 Holmes e Sunstein observam que um estado incapacitado no pode proteger liberdades pessoais, sendo que todos os direitos so custosos porque todos os direitos pressupem financiamento pelo contribuinte de uma maquinaria de efetiva superviso para monitoramento e aplicao.727
HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, pp. 40-41. Curiosamente, segundo a narrativa de Holmes e Sunstein, tanto conservadores quanto progressistas aderem dicotomia (ibidem), o que demonstra seu carter hegemnico, haja vista que nem sequer os crticos s idias e valores subjacentes distino isto , os progressitas conseguem raciocinar fora do mbito das idias e dos valores dominantes. Segundo os autores, uma mesma distino, com efeito, serve amavelmente a duas vises opostas. Traduo livre do autor. Texto original: one and the same distinction, in effect, obligingly serves two contrary outlooks. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 42. 723 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 43. 724 O verbo to enforce, utilizado pelos anglfonos para referir-se aplicao do direito, no possui traduo para inmeras lnguas, como as neolatinas. A observao de DERRIDA, Jacques. Force de loi. Le fondement mystique de lautorit . In : Cardozo Law Review, v. 11, ns. 5-6, jul./ago. 1990, p. 924 : H em vossa lngua um certo nmero de expresses idiomticas que sempre me pareceram bastante preciosas por no ter qualquer equivalente estrito em francs. Eu citaria pelo menos duas, antes mesmo de comear, que no so livres de relao com aquilo que eu gostaria de tentar dizer esta tarde (...) A primeira to enforce the law ou ainda enforceability of the law or of contract. Quando traduz-se para o francs to enforce the law por aplicar a lei, por exemplo, perde-se essa aluso direta, literal, fora que vem do interior para nos lembrar que o direito sempre uma fora autorizada, uma fora que justifica-se ou que justificada ao se aplicar, mesmo que tal justificao possa ser considerada por outro lado injusta ou injustificvel. Traduo livre do autor. Texto original: Il y a dans votre langue un certain nombre dexpressions idiomatiques qui mont toujours paru assez prcieuses pour navoir aucun quivalent strict en franais. Jen citerai au moins deux, avant mme de commencer, qui ne sont pas sans rapport avec ce que je voudrais tenter de dire ce soir. (...) La premire est to enforce the law ou encore enforceability of the law or of contract . Quand on traduit en franais to enforce the law, par exemple par apliquer la loi , on perd cette allusion directe, littrale la force qui vient de lintrieur nous rappeler que le droit est toujour une force autorise, une force qui se justifie ou qui est justifie sappliquer, mme si cette justification peut tre juge dautre part injuste ou injustifiable. Itlicos do original. 725 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 43. Traduo livre do autor. Texto original: Enforcement is expensive, especially uniform aind fair enforcement; and legal rights are hollow to extent that they remain unenforced. 726 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 44. 727 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Ibidem. Traduo livre do autor. Texto original: all rights are costly because all rights presuppose taxpayer funding of effective supervisory machinery for monitoring and enforcement. Conforme observam os autores, tribunais e o restante da estrutura responsvel pela tutela dos direitos financiada pelos recursos do errio: (...) nenhum Poder Judicirio em bom funcionamento financeiramente independente. Nenhum sistema
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Segundo os autores, para fazer valer seu direito, o prejudicado deve poder lanar mo do sistema de litigncia financiado com recursos pblicos, o qual deve, por sua vez, estar disponvel para tal fim. Tal estrutura de operao onerosa (expensive) e necessariamente financiada pelo contribuinte (taxpayer).728 Os autores observam que no apenas os tribunais representam custos significativos para o errio, na proteo de quaisquer direitos, inclusive de direitos reputados negativos (immunities), como os escritrios de proteo do consumidor (consumer protection bureaus), o Departamento de Justia (The Department of Justice), o Conselho Nacional das Relaes de Trabalho (The ational Labor Relations Board - LRB), a Administrao de Sade e Segurana Ocupacional (The Occupational Safety and Health Administration OSHA), a Comisso para a Igualdade de Oportunidade de Emprego (The Equal Employement Opportunity Comission EEOC), a Comisso Federal de Comrcio (Federal Trade Comission - FTC) e a Comisso de Seguros e Cmbio (Securities and Exchange Comission)729, os registros pblicos (records) 730 dentre outros aparatos estatais, muitos cuja manuteno revela-se de alto custo.731 Outra observao essencial dos autores a de que em muitos casos, o custo para a efetivao dos direitos pode ter sido superior ao custo referente ao prprio dever, in verbis: In every one of these cases, the cost of enforcing rights can be chalked up to the price of enforcing their correlative duties.732 O captulo dois da obra, versando sobre a necessidade de uma atuao estatal (the necessity of Government Performance), retomam os autores a questo da necessidade do Estado para a existncia de direitos, demonstrando que o Estado no apenas aplica (enforce) o direito, mas o cria, modela e revisa, atravs da interpretao, mesmo no mbito do direito privado (private law), como o direito dos contratos (contracts) ou dos ilcitos civis (torts), sendo que em
de cortes pode operar em um vcuo oramentrio. Traduo livre do autor. Texto original: (...) no well-functioning judiciary is financially independent. No court system can operate in a budgetary vacuum. Idem, p. 45. Levando-se em considerao que a efetividade dos direitos depende do acesso justia, o custo mnimo dos direitos, na tica dos autores, so aqueles decorrentes do recrutamento, treinamento, pagamento e outras depsesas com o aparelho judicirio, com vistas custdia de tais direitos. Ibidem. Mesmo direitos tipicamente compreendidos como negativos, como a propriedade, no prescindem da ao estatal: O direito norte-americano protege os direitos de propriedade dos proprietrios no deixando-os sozinhos, mas atravs da excluso coercitiva dos no-proprietrios (vale dizer, os sem-teto) que poderiam, caso contrrio, ser tentados a praticar a turbao ou o esbulho. Traduo livre do autor. Texto original: American law protects the property rights of owners not by leaving them alone but by coercively excluding nonowners (say, the homeless) who might otherwise be sorely tempted to trespass. Tambm credores dependendem da mquina estatal para fazer valer seus crditos em face dos devedores. Idem, p. 48. 728 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, pp. 45-46. 729 Segundo os dados indicados pelo autores, no ano de 1996 a FTC despendeu US$ 31 milhes na investigao de condutas incompatveis com a livre concorrncia, assim como a SEC gastou US$ 58 milhes acrescidos de US$ 101 milhes adicionais para a preveno e a supresso de fraudes no mercado securitrio, tambm no ano de 1996. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 73. 730 Registros pblicos, essenciais para a propriedade, por exemplo, tambm consomem somas vultosas de recursos pblicos. Segundo os autores, American taxpayers expended $ 203 million for general property and records management in 1997. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 65. 731 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, pp. 46-47. Os autores indicam valores: em matria de direitos civis, o Departamento de Justia norte-americano gastou, no ano de 1996, 64 milhes de dlares. No mesmo ano, o NLRB gastou US$ 170 milhes, e a OSHA representou um gasto de US$ 306 milhes ao contribuinte estadunidense, ao passo que a EEOC representou um gasto de US$ 233 milhes para os cofres pblicos. Ibidem. 732 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 47.

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tal domnio no se pode conceber uma idia de direito contra o Estado, mas antes da exigncia da interveno do Estado.733 O mesmo se aplica, conforme demonstram os autores, aos direitos estabelecidos pela Constituio (constitucional rights), que exigem, para alm da absteno estatal, a ao estatal, conforme muitos exemplos ali relacionados.734 Afirmam os autores que
Mesmo direitos razoavelmente descritos como operando contra o Estado reclamam a (afirmativa) criao e fortalecimento de relaes de superviso, comando e obedincia para que oficiais desonestos (incluindo oficiais de polcia e carcereiros) no se comportem de modo cruel ou discriminatrio.735

O captulo trs do livro leva o sugestivo e aparentemente paradoxal ttulo No Property without Taxation. De forma inovadora, os autores invertem o senso comum segundo o qual a tributao em geral inimiga da propriedade, colocando-a como precondio da propriedade mesma.736 Segundo Holmes e Sunstein, um sistema liberal no protege e defende a propriedade apenas. Ele define e, portanto, cria a propriedade.737 A relao intrnseca e necessria entre direito e propriedade e, logo, entre Estado e propriedade, sublinhada pelos autores, conduz questo da capacidade estatal em tributar, para custear suas atividades, e para gastar, no desempenho destas (tax and spend). Assim, todo o intercmbio jurdico de mercadorias e servios, essencial economia, depende da capacidade financeira do Estado, implicando nus econmicos ao errio. Observam Stephen Holmes e Cass Sunstein que

HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, pp. 49-50. Nesses casos, observam os autores, em no quero o governo fora do meu p; eu o quero no meu caso. Em direito privado, o titular do direito no precisa da abstinncia do governo; ele precisa da atuao governamental. E, mais adiante: A prpria idia de que um determinado tipo de processo devido demonstra que os direitos constitucionais impes aes positivas ao Estado. Traduo livre do autor. Texto original: I am not trying to get the government of my back; I am trying to get it on my case. In private law, the rightsholder does not need government forbearance; he needs government performance. Ibidem, p. 50. The very idea that a certain kind of process is due demonstrates that constitutional rights impose affirmative actions on the state. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 54. 734 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, pp. 51-54. 735 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 54. Traduo livre do autor. Texto original: Even rights reasonably described as operating against the state require the (affirmative) creation and strengthening of relations of oversight, command, and obedience so that rogue officials (including police officers and prison guards) do not behave cruelly or discriminatory. Em sntese, concluem Holmes e Suntein, proteo contra o governo portanto impensvel sem proteo pelo governo. Traduo livre do autor. Texto original: Protection against government is therefore unthinkable without protection by government. Idem, p. 55. Segundo os autores, no ano de 1992, a administrao da justia norte-americana consumiu nada menos do que US$ 94 bilhes, includa em tal alocao verdas destinadas proteo dos direitos fundamentais dos suspeitos e detidos. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 77. 736 Citam, para tanto, Jeremy Bentham: De acordo com o filsofo britnico Jeremy Bentham, propriedade e direito nascem e morrem juntas. Antes das leis inexistia propriedade; excludas as leis, toda propriedade cessa. Traduo livre do autor. Texto original: According to the british philosopher Jeremy Bentham, property and law are born together and die together. Before the laws there was no property; take away the laws, all property ceases. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 59. Citam, ainda, David Hume, filsofo escocs que definiu a propriedade privada como um monoplio concedido e mantido pela autoridade pblica s expensas dos recursos pblicos, bem como o jurista ingls Willian Blackstone, que a definiu como a political stablishment. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 61. 737 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 60. Traduo livre do autor. Texto original: a liberal system does not merely protect and defend property. It defines and thus creates property. Os autores fazem uma analogia interessante: em sua tica, associar a propriedade com a liberdade em face do governo faz tanto sentido quanto associar o direito de jogar xadrez com a liberdade em relao s regras do xadrez. Ibidem.

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A segurana das aquisies e transes depende, em um sentido elementar, da habilidade do governo de extrair recursos de cidados privados e aplic-los na execuo de propsitos de carter pblico. Em balano, os direitos de propriedade podem mesmo representar uma carga para o tesouro pblico que compete com o enorme fardo de nossos programas de assistncia.738

Os autores tocam, ainda, em um ponto crucial ao tratar do tema dos custos oriundos do combate criminalidade, justamente para proteger, dentre outros direitos individuais, o direito de propriedade. Segundo os mesmos, os gastos pblicos norte-americanos com proteo policial e correo criminal chegaram, em 1992, cifra de US$ 73 bilhes.739 Estabelecem uma relao, bastante clara no atual ambiente de economia globalizada e capitais volteis, entre uma atuao governamental adequada e o bom funcionamento do mercado, afirmando que o governo (government)
(...) deve ser capaz de criar um clima favorvel aos negcios, no qual os investidores possam confiar que eles podero colher recompensas amanh pelos esforos feitos hoje. Sem tal estado, mercados em bom funcionamento, capazes de produzir prosperidade, so muito de surgimento e de sobrevivncia muito improvvel.740

Evidentemente, todas as atividades estatais voltadas a proporcionar a emergncia e o crescimento de um mercado pujante e dinmico, desde o estabelecimento dos direitos de
738 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 61. Traduo livre do autor. Texto original: The security of acquisitions and transactions depend, in a rudimentary sense, on the governments ability to extract resources from private citizens and apply them to public purposes. On balance, property rights may even place a charge upon the public treasury that vies with the burden of our massive entitlement programs. Os autores observam que no apenas do judicirio ou das foras de segurana interna depende qualquer direito de propriedade, mas igualmente de toda uma mirade de funcionrios pblicos (civil servants) fora de tais categorias, assim como das prprias foras armadas. Idem, pp. 60 e 62, respectivamente. Observam os autores que, em 1996, foram gastos, nos EUA, US$ 265 bilhes em matria de defesa, alm de US$ 20 bilhes adicionais com benefcios e servios para os veteranos de guerra. Idem, p. 62. Referindo s pr-condies estatais a qualquer liberalismo (statist preconditions of laissez-faire), afirmam: O mais ardoroso libertrio anti-governo tacitalmente aceita sua prpria dependncia em relao ao governo, ainda quando retoricamente denuncia sinais de dependncia nos outros. Este duplo pensamento o corao da postura libertria norte-americana. Aqueles que propagam uma filosofia libertria como Robert Nozick, Charles Murray e Richard Epstein falam ternamente sobre o Estado mnimo. Mas descrever um sistema poltico que seja genuinamente capaz de reprimir o uso da fora e a fraude como mnimo est a sugerir, contra toda evidncia histrica, que tal sistema fcil de atingir e manter. E no o . Traduo livre do autor. Texto original: The most ardent antigovernment libertarian tacitly accepts his own dependency on government, even while rhetorically denouncing signs of dependency in others. This double-think is the core of the American libertarian stance. Those who propagate a libertarian philosophy such as Robert Nozick, Charles Murray, and Richard Epstein speak fondly of the minimal state. But describing a political system that is genuinely capable of repressing force and fraud as minimal is to suggest, against all historical evidence, that such a system is easy to achieve and maintain. It is not. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 64. 739 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Ibidem. 740 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Ibidem. Traduo livre do autor. Texto original: ... must be capable of creating a favorable business climate in which investors are confident that they will reap rewards tomorrow for efforts made today. Without such a state, well-functioning markets, capable of producing prosperity, are very unlikely to emerge or survive. Infirma-se assim o libertarismo e a suposta oposio entre Estado e mercado: Mas se direitos privados dependem essencialmente de recursos pblicos, inexiste oposio fundamental entre governo e mercados livres, no havendo contradio entre cooperao social politicamente orquestada e liberdade individual. Traduo livre do autor. Texto original: But if private rights depend essentially on public resources, there can be no fundamental opposition between government and free markets, no contradiction between politically orchestrated social cooperation and footloose individual liberty. Idem, pp. 64-65. E, mais alm, No sharp line can be drawn between markets and government. Markets do not create prosperity beyond the protective perimeter of the law; they function well only with reliable legislative and judicial assistance. Idem, p. 69. Rememorando-se que no apenas assistncia legal e judicial prestada ao mercado, mas que, em momentos de crise, como da presente crise imobiliria norteamericana, o tesouro pblico funciona como verdadeiro garante ou avalista do mercado.

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propriedade e dos mecanismos de execuo forada dos contratos, os investimentos em infraestrutura, o combate e a preveno a prticas contrrias concorrncia, a proteo propriedade intelectual e industrial, a regulao do sistema bancrio e o mais, longamente indicado pelos autores, custa dinheio, que deve ser obtido pela tributao e ser adequadamente alocado atravs da atividade oramentria. Lembram insistentemente Holmes e Sunstein que para fazer tudo isso, o governo precisa, em primeiro lugar, obter dinheiro atravs da tributao e ento aloc-lo de maneira inteligente e responsvel. A efeitvao de direitos do tipo pressuposto para mercados em bom funcionamento envolve tributao e despesa pblica.741 O quarto captulo, ltimo da primeira parte do estudo, intitula-se ces de guarda precisam ser pagos (Watchdogs must be paid), aborda, com maior detalhe, a questo dos custos com a administrao da justia norte-americana, no montante de US$ 94 bilhes para o ano de 1992, segundo os autores. Referindo-se proteo dos direitos fundamentais dos suspeitos e presos, aos autores observam que
Porque isso sempre pressupe a criao e a manuteno de relaes de autoridade, a proteo de direitos individuais nunca gratuita. Sendo verdadeiro em relao aos direitos e propriedade e de liberdade contratual, isto tambm se aplica aos direitos protegidos no mbito de nosso sistema de justia criminal, inclindo, evidentemente, os direitos das pessoas que no so, em realidade, criminosos.742

Os autores reconhecem explicitamente, nesta passagem, que direitos de liberdade clssicos como os direitos dos detentos integridade fsica e psquica dependem necessariamente de relaes hierrquicas, cuja criao e manuteno so tambm necessariamente onerosas.743 Alm disso, os autores observam que a preservao do direito dos prisioneiros sade e integridade fsica passa pelas dimenses, insolao e aerao das celas, assistncia mdica, dentre outros custos.744

HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, pp. 75-76. Traduo livre do autor. Texto original: to do all this, governments need first collect money through taxation and then to channel it intelligently and responssibly. Rights enforcement of the sort presupposed by well functioning markets always involves taxing and spending. 742 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 77. Traduo livre do autor. Texto original: Because it always presupposes the creation and maintenance of relations of authority, the protection of individual rights is never free.True of the rights of property and contract, this also aplies to the rights protected within our system of criminal justice, including of course the rights of people who are not in fact criminals. 743 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Ibidem: Direitos clssicos e de liberdade necessariamente de relaes de comando e obedincia que, em contrapartida, so de criao e manuteno onerosas. Isto pode ser claramento observado no caso dos prisioneiros, cujos direitos no podem nem mesmo minimamente protegidos sem que seus custodes sejam monitorados de cima e penalizados pelos abusos. Traduo livre do autor. Texto original: Classical and liberal rights necessarily depend on relations of command and obedience that, in turn, are expensive to create and maintain. This can be observed clearly in the case of prisioners, whose rights cannot be even minimally protected unless their custodians are monitored from above and penalized for abuses. 744 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 78. Na rea a assistncia mdica no mbito do sistema de prises federais norte-americanos foram despendidos US$ 53 milhes, no ano de 1996, segundo os autores. Ibidem. Outros custos decorrem de direitos individuais e liberdades clssicas, como o direito do acusado pobre a um defensor custeado s expensas do errio, ou, nas mesmas circunstncias de hipossuficincia, a exames mdicos e psiquitricos necessrios defesa de seus interesses em juzo, conforme rememoram os autores. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 80.

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Passando ao largo de outras contribuies tericas importantes dos autores acerca do tema em estudo, reputa-se aqui que a principal contribuio Holmes e Sunstein para o tema dos direitos fundamentais sociais e para a questo da reserva do possvel encontra-se em evidenciar que a questo da efetivao ou proteo dos direitos, sejam eles quais forem, encontra-se muito mais vinculada a escolhas polticas alocativas de recursos do que escassez essencial de recursos, uma vez que todos os direitos custam dinheiro pblico e, no raro, muito dinheiro. Em sua obra encontramos um complemento essencial para a derrubada, em definitivo, da distino arcaica e ideolgica entre direitos positivos e direitos negativos: se, de um lado, a segregao de direitos no se sustenta de um ponto de vista antropolgico, conforme se ver por ocasio da anlise dos princpios da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais, de outro lado, conforme ora nos mostram Stephen Holmes e Cass Sunstein, h uma supervalorizao do carter econnico dos direitos de bem-estar e uma subestimao do carter econmico dos direitos alcunhados de negativos, de modo a demonstrar que sequer no estrito mbito dos custos dos direitos se mantm a distino. A questo dos custos dos direitos, conforme abordada pelos autores, no se circunscreve, por evidente, realidade dos Estados Unidos da Amrica, conforme eles prprios expressamente reconhecem.745 Esvaziada a distino entre os presumidamente custosos direitos positivos ou de bem estar e os presumidamente graciosos ou de custos mdicos direitos negativos ou de liberdade, resta evidenciada a razo pela qual alguns direitos, embora de alto custo de efetivao, nunca tem sua efetivao condicionada questo da escassez, ao passo que outros, independentemente do montante de recursos econmicos que sua efetivao represente, so sempre reputados insuscetveis de concretizao, qual seja, uma seletividade de ordem ideolgica. o que se depreende da alocao dos recursos pblicos no Brasil, por exemplo. Para ilustrar, de se revisitar o magistrio de Daniel Wei Liang Wang:
As instituies tambm possuem os seus custos, que esto muito longe de serem pequenos. De acordo com estudo do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), somente a despesa total dos municpios com a funo legislativa, em 1996, ficou em torno de 2 bilhes de reais, o que equivale a um quarto do montante global do gasto com sade e saneamento bsico. Outro dado interessante que, no mesmo ano, 26% das prefeituras da amostra da pesquisa tinham gastado com a funo legislativa 50% ou mais do que gastaram com sade e saneamento, sendo que em 300 municpios gastou-se mais com as cmaras municipais do que com sade e saneamento bsico. Ainda em pesquisa do BNDES, com a funo judiciria o conjunto dos governos estaduais gastou R$ 9,8 bilhes, enquanto que a despesa federal com a mesma funo foi de R$ 6,5 bilhes (dados referentes ao ano de 1999).746

A histria do incndio de Westhampton a histria da propriedade por toda a Amrica e, em realidade, por todo o mundo. Ela , inclusive, a histria de todos os direitos liberais. Traduo livre do autor. Texto original: The story of the Westhampton fire is the story of property ownership across America and, in truth, throughout the world. Indeed, it is the story of all liberal rights. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 15. 746 WANG, D. W. L. Op. cit. p. 05.

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Ora, quando a estatalidade acionada judicialmente para adimplir os deveres fundamentais correlatos realizao dos direitos fundamentais de algum, imediatamente ganha corpo, conforme demonstra a pesquisa jurisprudencial realizada em tpico precedente, a alegao de escassez de recursos. No obstante, o oramento revela que, para o legislador ordinrio e para o administrador pblico, despender dois bilhes de reais com atividade legislativa no muito, mas que despender oito bilhes com sade o limite do aceitvel, seno excessivo. Ou que em face dos gastos correspondentes a 50% ou mais das alocaes oramentrias destinadas sade e ao saneamento apenas com atividade legislativa no h falar em reserva do possvel, mas que, uma vez na iminncia de ser compelido a concretizar direitos fundamentais sociais pelo Poder Judicirio, aquelas alocaes oramentrias convertem-se em bices intransponveis por fora da primazia do princpio de realidade encarnado em reserva do possvel. Trata-se, aqui, ao mesmo tempo, de uma seletividade perversa de matriz ideolgica, decorrente, de um lado, de uma ideologia reacionria liberal que se auto-intitula neo, radicalmente avessa aos direitos de igualdade e, de outro lado, de certa ideologia presente entre os corpos legislativos e administradores pblicos que, como uma subformao ideolgica, aferra-se na livre disposio dos recursos pblicos, em uma lgica ainda anti-republicana de disposio dos recursos pblicos segundo o alvedrio do prncipe, de aceitao da apropriao privada do errio, como despojos da guerra eleitoral, de que se apoderam os vencedores, e de distribuio de prebendas e patronagem de cargos como finalidade da atividade poltica.747 Tal mentalidade pr-republicana persistente at nossos dias, conforme demonstram os dados e os constantes escndalos envolvendo a improbidade administrativa e a corrupo de todo gnero, evidentemente avessa a qualquer ingerncia, seja pela Constituio, seja pelo Poder Judicirio, quando acionado para corrigir os desvios da atuao estatal ditada por motivos polticos de convenincia e oportunidade revelia de qualquer legalidade ou

constitucionalidade. Assim, atravs da anlise dos custos dos direitos levada a cabo por Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, revela-se a seletividade de tipo ideolgico que informa a reserva do possvel, na forma em que compreendida e utilizada entre ns.748 Outro terico cujos estudos revelam-se de grande valia para a anlise da questo ora colocada o norte-americano Ronald Dworkin, notadamente sua obra Taking rights seriously,

747 748

WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. 5. ed. Trad. Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: LTC, 2002, pp. 61-62. Conforme demonstrado por ocasio da pesquisa jurisprudencial, a mesma emerge sempre em processos envolvendo a efetivao de direitos fundamentais sociais, raramente vindo baila em outras matrias, ainda que as decises importem em alterao da alocao de recursos pblicos.

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traduzida para o portugus sob o ttulo Levando os direitos srio, cujo captulo 7, de mesmo ttulo, particularmente importante.749 Aps algumas digresses acerca da distino entre direito e moral e sobre um eventual direito moral dos cidados em infringirem a lei (itens 1 e 2 do captulo), Dworkin aborda a questo dos direitos controversos (item 3), inaugurando a anlise da problemtica correlata quela ora em estudo. A tal altura, o autor coloca o problema do estabelecimento de quais direitos os indivduos tem, assim se manifestando:
H ampla concordncia quanto a certos casos cristalinos. Quase todos os que acreditam nos direitos admitiriam, por exemplo, que um homem tem o direito moral de expressar suas idias, de modo no provocativo, sobre questes relativas poltica e que esse um direito importante que o Estado deve emprenhar-se ao mximo em proteger. Mas h grande controvrsia quanto aos limites de tais direitos paradigmticos.750

Valendo-se, como caso de estudo, do processo contra os Sete de Chicago, da dcada de 1960, Dworkin comea com a problematizao acerca de tal problemtica acerca do reconhecimento e da amplitude dos direitos.751 Segundo o raciocnio seguido por Dworkin com base no referido caso e na problemtica aventada acerca dos direitos controversos, ao governo cabe a tarefa de definir os direitos morais incorporados oficialmente atravs de suas decises judiciais e legislao, cabendo-lhe como dever primordial orientar-se pela compreenso de que qualquer deciso que tomem ao desincumbir-se de referida tarefa pode eventualmente revelar-se errnea. Partindo de tal premissa, segundo o autor, as autoridades, se levarem seu dever a srio, devem tentar descobrir onde reside o perigo de enganarem-se.752 Com tal finalidade, Ronald Dworkin afirma a existncia de dois modelos diversos disposio das autoridades: um primeiro que busque estabelecer um equilbrio entre os direitos do indivduo e as exigncias da sociedade em seu conjunto.753 Segundo tal modelo, afirma o autor, a infringncia de um direito moral consistente em uma definio do direito de forma mais restrita do que a exigida pela justia pelo governo, implicaria em um erro contra o indivduo, ao passo que a inflao de um direito consistente na definio de um direito de forma mais ampla do que a exigida pela justia consistiria em um erro desse mesmo governo em face da sociedade, na medida em que a estaria privando de algum

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A despeito do autor no referir-se especificamente problemtica relativa aos direitos de bem-estar, suas consideraes parecem ser vlidas para o tema de que se ocupa o presente trabalho. Sobre os problemas nas teorizaes de Dworkin, referentes abstrao e contingncia, ver CHEIRI, V. K. de. Op. cit. pp. 162-163. 750 DWORKIN, R. Levando os Direito a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 302. 751 Conforme o prprio autor esclarece, trata-se de um processo no qual os rus enfrentavam a acusao vaga de conspirao para cruzar as fronteiras estaduais com vistas a provocar distrbios pblicos, ressaltando o autor a tenso entre a denominada lei contra os distrbios pblicos e a Primeira Emenda da Constituio estadunidense, nomeadamente, a liberdade de expresso por ela consagrada. DWORKIN, R. Idem, p. 303. 752 DWORKIN, R. Ibidem. 753 DWORKIN, R. Ibidem.

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benefcio geral. A concluso de tal primeiro modelo a de que um engano em uma direo to srio quanto um engano em outra, incumbindo ao governo a busca de um termo mdio.754 O governo, em tal atividade de incorporao e declarao oficial dos direitos, cometeria erros e acertos em um e em outro sentido, o que seria inevitvel mas que, por outro lado, permitiria uma espcie de compensao de uns pelos outros, no longo prazo.755 Mas, segundo Dworkin, apesar da familiaridade e do aspecto atraente ostentado pela metfora do equilbrio entre o interesse pblico e as exigncias individuais, sobre a qual se baseia o primeiro modelo, este falso.756 Antes de propor o segundo modelo, Dworkin faz aluso a duas idias importantes que, em sua tica, devem ser aceitas por qualquer pessoa que professe levar os direitos a srio e ser favorvel ao seu respeito pelo governo, quais sejam, a dignidade humana e a igualdade poltica. Nas palavras do autor:
A primeira a idia vaga, mas poderosa, da dignidade humana. Essa idia, associada Kant, mas defendida por filsofos de diferentes escolas, pressupe que existem maneiras de tratar um homem que so incompatveis com seu reconhecimento como um membro pleno da comunidade humana, e sustenta que tal tratamento profundamente injusto. A segunda a idia, mais familiar, da igualdade poltica. Esta pressupe que os membros mais frgeis da comunidade poltica tm direito mesma considerao e ao mesmo respeito que o governo concede a seus membros mais poderosos, de modo que, se algumas pessoas tm liberdade de deciso, qualquer que seja o efeito sobre o bem-estar geral, todas as pessoas devem ter a mesma liberdade.757

A partir de tal perspectiva, Dworkin expe aquele que considera constituir o equvoco do primeiro modelo ao considerar que erros do governo que impliquem em infrigncia, por este, dos direitos, sejam da mesma gravidade que os erros que comportem sua inflao:
Assim, se os direitos tm sentido, a violao de um direito relativamente importante deve ser uma questo muito sria. Significa tratar um homem como menos que um homem ou como se fosse menos digno de considerao que outros homens. A instituio de direitos baseia-se na convico de que isso uma grave injustia e que vale a pena arcar com o custo adicional em poltica social ou eficincia, necessrio para impedir sua ocorrncia.758 DWORKIN, R. Ibidem. DWORKIN, R. Idem, p. 304. 756 DWORKIN, R. Ibidem. 757 DWORKIN, R. Idem, pp. 304-305. 758 DWORKIN, R. Idem, p. 306. Aduz o autor: Mas se assim, deve ser errado afirmar que a inflao de direitos to grave quanto sua violao. Se o governo erra do lado do indivduo, simplesmente paga um pouco mais em eficincia social do que deveria pagar; em outras palavras, paga um pouco mais da mesma moeda que j tinha decidido gastar. Se, no entanto, o governo erra contra o indivduo, infringe-lhe (sic) um insulto que, para ser evitado, envolveria um custo ainda maior em termos de eficincia social, de acordo com as ponderaes do prprio governo. DWORKIN, R. Ibidem. Insta acrescer, ainda, o comentrio de Vera Chueiri, do seguinte teor: certo que h limites constitucionais para o ativismo dos juzes, mas estes no inibem o seu papel criativo e, em se tratando da jurisdio constitucional, a sua responsabilidade em identificar os direitos das partes e garanti-los com base em argumentos de princpio, moral e politicamente significados. Neste sentido, sero tanto mais consistentes e comunitariamente responsveis s decises dos juzes nos casos constitucionais em que direitos foram garantidos, a despeito do que seria mais conveniente para o governo. CHUEIRI, V. K. de. Op. cit., p. 165. A colocao parece perfeita em matria da discusso acerca da alocao dos recursos estatais em consonncia com as prioridades dos governantes ou os direitos constitucionalmente garantidos do ser humano. E a autora aduz uma observao importante ao consignar que
755 754

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Assim, segundo Dworkin, a insustentabilidade do primeiro modelo decorre da confuso entre direitos da sociedade e direitos de seus membros, pressupondo uma concorrncia de direitos que reclama um equilbrio, confuso esta que ameaa destruir o conceito de direitos individuais.759 a partir de tais consideraes que o autor passa a expor a compreenso que constitui o segundo modelo por ele referido:
O segundo modelo considera a restrio de um direito como algo muito mais grave do que sua inflao, e suas recomendaes partem desse juzo. Ele estipula que, quando um direito reconhecido nos casos incontroversos, o governo somente deve agir para amputar esse direito quando alguma razo convincente for apresentada, alguma razo que seja consistente com os pressupostos sobre os quais o direito original deve assentar-se. Uma vez concedido um direito, o fato de a sociedade ter de pagar um preo mais elevado para ampli-lo no pode ser usado para suprimi-lo.760 (itlicos ausentes do original).

Assim, de acordo com Dworkin, uma vez reconhecido um direito pelo sistema jurdico e, nas democracias constitucionais, a constitucionalizao dos direitos parece ser o mais expressivo caso de reconhecimento de um direito no se pode legitimamente lanar mo do recurso de, considerado seu custo, pretender restring-lo ou aniquil-lo.761 Outro ponto essencial a ser ressaltado da lio de Dworkin que o estabelecimento de qualquer direito implica intrinsecamente em um custo social, de modo que, mesmo em face de uma perda em eficincia, impe-se o respeito do direito j consagrado. A conseqncia da violao dos direitos reconhecidos tem como um de seus graves efeitos alm do que o autor refere como insulto dignidade humana e ao direito a tratamento igual do titular a evidenciao de que o reconhecimento do direito uma impostura, uma promessa que ele [o governo] pretende manter apenas at o momento em que este se tornar inconveniente.762 Evidenciando no ser lcito ao governo procurar afastar direitos com base em suposies ou ilaes infundadas ou especulaes o que seria incompatvel mesmo, conforme chama a ateno o autor, com o conceito de direito763, embora tendo em mente direitos de
sempre oportuno lembrar que os direitos so trunfos polticos de que dispem os cidados contra a fora coercitiva do governo e seus interesses mais imediatos. H que se ressalvar que o governo, ainda que sustentado pela vontade da maioria, no pode ser, automaticamente, traduzido pela gramtica da democracia. CHUEIRI, V. K. de. Ibidem. 759 DWORKIN, R. Ibidem. 760 DWORKIN, R. Idem, pp. 306-307. Evidentemente caberiam ressalvas, na transposio das lies de Dworkin para nosso sistema e para nossa poca. Alm do carter altamente problemtico da definio ou identifio dos direitos incontroversos, no se deve deixar confundir com expresses como um direito concedido, ou com a afirmao da liberdade de o governo, por uma razo convincente, poder restringir determinados direitos. O conjunto da lio do autor, feitas tais ressalvas, parece guardar todo o seu valor, sobretudo ao afirmar claramente que o custo de um direito j constitudo no deve servir de argumento para justificar seu desrespeito e que, no raro, o respeito aos direitos possui um custo social intrnseco, mesmo em face do valor mximo da hegemonia contempornea, a eficincia. 761 Parece licito concluir que o autor no tem em mente apenas custos econmicos, mais custos sociais em sentido amplo. 762 DWORKIN, R. Idem, p. 307. 763 DWORKIN, R. Idem, p. 311. In verbis, um pouco adiante: Deveramos dizer que alguns direitos proteo so to importantes que justificam que o governo faa tudo que estiver ao seu alcance para proteg-los? Deveramos

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defesa, mas tecendo considerao perfeitamente pertinente para o tema em anlise, Dworkin, infirmando a idia de hierarquizao apriorstica de direitos, afirma que se os direitos tm sentido, ento seus graus de importncia no podem ser to diferentes a ponto de que alguns deles no sejam absolutamente levados em conta, enquanto outros sejam dignos de meno.764 Mutatis mutandis em nenhum momento se pretende inculcar a impresso de que o autor est a discorrer sobre o tema especfico dos direitos de bem-estar765 a considerao perfeitamente cabvel quanto categorizao e classificao de direitos em diferentes grupos, como os direitos negativos ou positivos, no sentido de seus custos, sobretudo quanto tais pretenses taxinmicas pretendem fundamentar graus de eficcia distintitos para os direitos assim agrupados. Dworkin afirma, ainda, que no deve o governo pretender anular direitos dos cidados por supostas razes de bem-estar geral, afirmando que se o direito no pretende ser a lei dos dominantes, imposta aos mais fracos, a parte principal do direito a parte que define e executa as polticas sociais, econmicas e externas no pode ser neutra766, concluindo no sentido de que
O governo no ir restabelecer o respeito pelo direito se no conferir lei alguma possibilidade de ser respeitada. No ser capaz de faz-lo se negligenciar a nica caracterstica que distingue o direito da brutalidade organizada. Se o governo no levar os direitos a srio, evidente que tambm no levar a lei a srio.767

J se pode depreender, portanto, aquela que parece constituir, s.m.j., a principal contribuio de Ronald Dworkin para a discusso do tema em mesa: a da repercusso da infringncia, pelo Estado, dos direitos, sobre a prpria legalidade e, logo, sobre a sua caracterizao como Estado de Direito e o que talvez seja ainda mais grave , em se tratando de direitos fundamentais, constitucionalmente albergados, como Estado constitucional.768 Em conjunto, as contribuies de Holmes, Sunstein e Dworkin tem o mrito de, respectivamente, esvaziar a distino ideolgica entre direitos positivos e negativos, do ponto de
dizer, portanto, que o governo pode limitar os direitos de agir de outras pessoas quando estes atos podem aumentar o risco de que seja violado o direito de um indivduo particular vida ou propriedade, por mais tnue ou especulativo que seja o risco? 764 DWORKIN, R. Idem, p. 312. 765 Dworkin refere-se especificamente, na passagem em apreo, hierarquizao entre os direitos vida e propriedade em face do direito liberdade de expresso. DWORKIN, R. Idem.pp. 312-313. 766 DWORKIN, R. Idem, p. 313-314. 767 DWORKIN, R. Idem, p. 314. 768 Ao tratar das contribuies de Dworkin para com a teoria constitucional, Vera Karam de Chueiri acerca das contribuies de Ronald Dworkin para a teoria constitucional, tocando na questo dos compromissos constitucionalmente assumidos pela comunidade poltica: Na prtica, no h novidade alguma em interpretar a constituio a partir das exigncias morais que ela faz e, no caso da jurisdio constitucional, aplic-la nos casos concretos atravs de julgamentos morais. A novidade est em assumir que tal atitude fornece uma melhor, mais justa e ntegra compreenso da constituio e dos compromissos l assumidos pela comunidade poltica. Os juzes e, em certo sentido, os demais operadores do direito ao fazerem uma leitura moral da constituio constrem os sentidos dos princpios morais l alojados, no segundo as suas convices pessoais ou a tradio da classe a que pertencem, mas em ateno histria poltica e social da comunidade em que vivem: our constitution is law, and like all law it is anchored in histrory, practice, and integrity. CHUEIRI, V. K. de. Op. cit., pp. 163-164.

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vista de seu custo econmico, de um lado, e de demonstrar a necessidade de se respeitar os direitos constitudos, sob pena de descrdito do conjunto do ordenamento e do prprio Estado, em violao dignidade humana. Pensa-se ter restado demonstrada, na perspectiva dos custos dos direitos, o carter falacioso e idolgico do senso comum sobre direitos calcado na dicotomia entre direitos positivos e direitos negativos, o que tem repercusso inegvel no exame crtico do tema aqui estudado, levantado precipuamente seno exclusivamente contra demandas baseadas em direitos fundamentais sociais. Concludo o percurso que foi das origens, expanso e difuso da reserva do possvel at a evidenciao das mutaes por ela sofrida e de seu carter ideologizado, de se investigar o instrumental terico-prtico apto a proporcionar sua anlise crtica por ocasio de seu aventamento em discusses judiciais ou no acerca da justiciabilidade e da efetivao de direitos fundamentais sociais, o que se passa a fazer no captulo sucessivo.

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CAPTULO III CO TROLE DA RESERVA DO POSSVEL: I STRUME TOS TERICO-PRTICOS PARA AFERIO DE SUA LEGITIMIDADE. Do exposto at aqui se conclui que a reserva do possvel, conforme recebida e reformulada entre ns, significa ora uma limitao ftica a direitos fundamentais, ora uma restrio jurdica a direitos fundamentais, ora uma limitao ou restrio a direitos fundamentais baseada nas noes de razoabilidade e racionalidade.769 No presente captulo se buscar oferecer propostas para o tratamento de cada uma dessas hipteses. Sem necessariamente focar um caso hipottico particular, ou a anlise de casos concretos enfrentados pela jurisprudncia770, tentar-se- elencar algumas propostas de instrumentos tericos de utilidade prtica aptos a proporcionar uma anlise crtica da alegao de reserva do possvel, sobretudo do ponto de vista da racionalidade e auto-evidncia com que se pretende revestir a construo em todos os seus significados, como j visto. Em nosso sentir, na hiptese de alegao de reserva do possvel calcada em escassez de tipo econmico hiptese dificilmente vislumbrada na realidade prtica, como j visto se se depara com uma verdadeira limitao ftica aos direitos sociais fundamentais. Tal hiptese reclama tratamento especfico, o que se far com o princpio da progressividade, reinterpretado conjugadamente com o princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis. No caso de alegao de reserva do possvel fulcrada em escassez ficta, i.e., jurdica hiptese esta correspondente generalidade das ocorrncias extradas da anlise jurisprudencial levada a cabo anteriormente caracteriza-se a ocorrncia de uma restrio jurdica a direitos fundamentais. Tal hiptese, igualmente, requer tratamento peculiar, sendo proposto para tanto um conjunto de formulaes tericas alcunhado Teoria dos limites dos limites771 ou Schranken der Schranken. Por fim, no caso de alegao de reserva do possvel fulcrada na razoabilidade e na racionalidade da pretenso hiptese que aqui se reconhece parecer a mais tormentosa do ponto de vista da indeterminao do contedo restar o recurso ao princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeit Grundsatz) e a outras solues, sendo esta a hiptese que se encontra mais intimamente vinculada s circunstncias do caso concreto.

769 770

SARLET, I. W., FIGUEIREDO, M. F., Op. cit. pp. 28-29. Mas sem renunciar, por outro lado, ao recurso de exemplificar as hipteses tericas que se levantar atravs de casos coletados da jurisprudncia. 771 A despeito da consagrao, entre ns, da expresso limites dos limites, entendemos ser prefervel a expresso restries s restries, haja vista a distino terminolgica e conceitual sustentada adiante entre limites e restries.

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Reiterando o que se afirmou no incio deste trabalho, tal investigao terica no tem a pretenso de resolver casos concretos ou de enfrentar os denominados hard cases ou casos difceis, tarefa esta de difcil consecuo772 e duvidosa utilidade prtica. Prefere-se aqui lanar algumas propostas de tratamento terico-prtico da alegao de reserva do possvel em cada uma de suas facetas para contribuir com a soluo de problemas concretos futuros pela jurisprudncia e pela doutrina, tornando-se por tal expediente mais ntido o enfrentamento do conceito jurdico indeterminado traduzido pela reserva do possvel e, portanto, mais racionais e mais controlveis intersubjetivamente as solues dos casos concretos que se apresentem. Uma nota que se impe preliminarmente discusso das construes tericas teis ao enfrentamento do problema da reserva do possvel nos diversos aspectos ora referenciados a distino entre restries a direitos fundamentais e limites dos direitos fundamentais, o que se passa a fazer com fulcro nas dissenses entre as denominadas teoria interna e teoria externa dos direitos fundamentais.

1. Do debate entre as teorias externa (Aussentheorie) e interna (Innentheorie) das restries e limites aos direitos fundamentais. No novo o debate entre as correntes doutrinrias da teoria externa (Aussentheorie) e da teoria interna (Innentheorie), ou dos limites imanentes, sobre os limites ou restries a direitos fundamentais.773 Segundo os adeptos da teoria externa, os direitos fundamentais no possuem delimitao apriorstica. Existem direitos fundamentais prima facie que, ulteriormente, atravs da metdica da ponderao (Abwgung), so desenvolvidos para a verificao de seu carter definitivo, aps a identificao de eventuais restries e a verificao da proporcionalidade destas.774 Nas palavras de Paulo Gilberto Cogo Leivas:
Segundo a teoria externa, em um primeiro momento, indaga-se se uma determinada ao ou omisso contedo de um direito prima facie. Reconhecido o direito prima facie, procede-se a uma busca de eventuais restries a este direito com base em eventuais normas restritivas. Estas normas restritivas tanto podem ter as caractersticas de princpios como de regras. No caso de existirem normas restritivas, procede-se, ento, ao exame de sua proporcionalidade. Caso essas normas restritivas no sejam proporcionais, ento se reconhece um direito definitivo.775 (itlicos do original).

Resta problemtica a prpria idia de que tais questes possurem uma soluo correta. Segundo Paulo Gilberto Cogo Leivas, tal debate, no Direito Pblico alemo, remonta ao Sculo XIX. LEIVAS, P. G. C. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63. 774 Nesse sentido, Paulo Gilberto Cogo Leivas: Chama-se teoria externa aquela que promove a distino entre o direito prima facie, de um lado, e o direito definitivo ou efetivo mbito de proteo, de outro. Este direito definitivo realizvel judicialmente. (itlicos do original). LEIVAS, P. G. C. Idem, p. 62. 775 LEIVAS, P. G. C. Idem, p. 63.
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A teoria externa, portanto, trabalha, atravs da tcnica da ponderao e do construto da proporcionalidade, sobre direitos prima facie, ou seja, vislumbrveis em princpio, para a obteno de uma resposta acerca do acobertamento de uma dada pretenso no mbito de incidncia de um direito fundamental em definitivo. Conforme ensina Luiz Fernando Calil de Freitas,
A teoria externa lida com a diferenciao entre o mbito de proteo, que se afere com a considerao exclusivamente da norma jusfundamental, e o mbito de proteo efetivo, resultante da incidncia das restries externas sobre o mbito primitivamente estabelecido pela norma.776

J de acordo com os adeptos da teoria interna ou dos limites imanentes, os direitos fundamentais no podem ser restringidos, visto que seus limites j se encontram traados de antemo, sendo que a tarefa reconhecimento do acobertamento ou no acobertamento de situaes concretas no mbito de proteo de um direito fundamental apenas uma tarefa aclaradora dos limites imanentes dos direitos fundamentais, levada a cabo pela jurisprudncia.777 de Leivas o magistrio segundo o qual para a identificao do contedo verdadeiro, segundo a teoria interna, no possvel nem necessria a ponderao. A ponderao, que ocorre exclusivamente em um modelo de princpios, o procedimento adequado para a soluo das colises.778 Luiz Fernando Calil de Freitas ensina que a teoria interna
(...) pressupe a no-limitao dos direitos fundamentais, eis que considera existir desde o momento inicial o direito com um especfico contedo, de forma que uma posio jurdica que exceda dito contedo no existe, isto , no goza da proteo jusfundamental (...)779

Assim, nega a teoria interna a existncia de duas categorias contrapostas, a do direito fundamental e a de suas restries, no havendo falar em restrio do direito fundamental, mas em limite conceitual ou limite imanente780. Portanto, embora a teoria interna admita que os direitos fundamentais no sejam ilimitados, nega a possibilidade de que sejam restringidos, afirmando ser necessrio um

FREITAS, L. F. C. de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 138. 777 Chama-se teoria interna dos direitos fundamentais a que parte desde o incio de direitos definitivos, ou seja, o contedo do direito no formado por meio das restries externas e este direito. Estas restries externas, alis, no so admitidas. LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 62. 778 LEIVAS, P. G. C. Ibidem. 779 FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 79. Conforme observa Paulo Leivas, o repdio da teoria interna possibilidade de restries a direitos fundamentais faz com que a idia de restrio (Einschrnkung) seja identificada idia de violao (Verletzung). LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 61. A questo se prende, conforme a observao de Ana Carolina Lopes Olsen, na considerao da restrio como um instituto distinto da norma jusfundamental e juridicamente legtimo do ponto de vista constitucional. OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 116. 780 OLSEN, A. C. L. Idem, p. 117.

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trabalho no sentido da identificao de seu contedo a partir de seu mbito normativo.781 Conforme explicita Canotilho,
Os limites imanentes justificar-se-iam em virtude da existncia de limites originrios ou primitivos que se imporiam a todos os direitos: (i) limites constitudos por direitos dos outros; (ii) limites imanentes da ordem social; (iii) limites eticamente imanentes. Haveria, pois, uma clusula da comunidade nos termos da qual os direitos, liberdades e garantias estariam sempre limitados desde que colocassem em perigo bens jurdicos necessrios existncia da comunidade.782 (negritos do original).

Sem abordar aqui os meandros e pormenores de ambas as teorias, se propor uma hiptese consistente em conjugao que nos parece vivel para fins de abordagem do tema em estudo, sem pretenso de, dentro dos limites de uma dissertao de mestrado, propor efetivamente uma terceira via terica, o que se reconhece descabido. Sem procurar aqui o que seria vo, obviamente , portanto, solucionar a controvrsia entre as correntes tericas em referncia, se propor a idia de que coexistem limites e restries a direitos fundamentais.783 A hiptese ora lanada se baseia na compreenso de ser inegvel a possibilidade de os direitos fundamentais poderem vir a sofrer restries possibilidade esta, de resto, prevista na prpria constituio784 bem como na evidncia de que os direitos fundamentais no so ilimitados no alcanando, por exemplo, posies jurdicas extremas, desproporcionais, desarrazoadas, que jamais estiveram albergadas no mbito de proteo do direito fundamental. Sustenta-se aqui, portanto, ponto de vista segundo o qual limites e restries no se confundem e, de outro lado, propugna-se que ambos os conceitos no so necessariamente excludentes entre si. Inicialmente, de se trabalhar a distino dos conceitos. Em alemo distingue-se Grenze de Schranke.785 Grenze traduzvel para o portugus como fronteira ou linde, segundo Luiz Machado.786 O Pons Growrterbuch define Grenze como fronteira, linha divisria (Trennungslinie), limite.787

OLSEN, A. C. L. Idem, p. 118. Conforme observa a autora, para a teoria interna a aplicao de um determinado direito fundamental ao caso concreto demanda a averiguao da correspondncia entre o contedo aparente do direito e seu contedo verdadeiro, ou seja, a identidade entre mbito normativo e suposto de fato. Em assim sendo, o contedo aparente equivale ao contedo verdadeiro e tem-se um direito definitivo. O direito aparente, desta forma, no uma posio normativa, mas uma expectativa de uma posio normativa concreta, que corresponde ao direito fundamental de contedo verdadeiro. OLSEN, A. C. L. Idem, p. 119. 782 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1280. 783 De se observar, para tanto, que constitucionalistas de renome como Jos Joaquim Gomes Canotilho e Jos Carlos Vieira de Andrade no aderem integralmente Aussentheorie e tampouco Innentheorie. Nesse sentido, FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 87. 784 Quando a Carta Constitucional prev, por exemplo, a suspenso de direitos e garantias fundamentais em estado de exceo ou ainda quando remete a disciplina do exerccio de determinado direito fundamental, com possibilidade expressa ou impltica, de restrio do mesmo pelo legislador infraconstitucional. 785 LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 62. 786 MACHADO, L. Pequeno Dicionrio Jurdico Alemo-Portugus. Rio de Janeiro: Sistema CLC, 1981, p. 175. 787 PO S Growrterbuch. Deutsch als Fremdsprache. Stuttgart: Ernst Klett Sprachen GmbH, 2004, verbete Grenze, pp. 562-563.

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Ainda de acordo com Machado, Schranke ostenta significvel traduzido s expresses lusfonas de barreira ou conteno.788 A expresso Schranke definida no Pons Growrterbuch como barreira, obstculo.789 Em lngua portuguesa, limite a linha de demarcao, a raia, uma linha real ou imaginria que separa dois terrenos ou territrios contguos; estrema, baliza, divisa, fronteira, parte ou ponto extremo; fim, termo, extremo longnquo; confim, ponto que no se deve ou no se pode ultrapassar.790 Restrio, por sua vez, consiste no ato ou efeito de restringir, condicionante. Restringir, por sua vez, consiste em tornar mais estreito ou apertado; estreitar, apertar, tornar menor; diminuir, encurtar, reduzir, conter dentro de certos limites; limitar, delimitar, reduzir, resumir.791 Como ensina Paulo Gilberto Cogo Leivas, em sede das teorias das limitaes e restries dos direitos fundamentais Grenze significa limite, ao passo que Schanke significa restrio.792 Tal distino, para alm de encontrar-se no corao do debate entre as teorias interna e externa dos limites e restries a direitos fundamentais, parece ser essencial no presente estudo, na medida em que, conforme vimos, para os fins deste, no se afiguram como inconciliveis.793 Vista a distino entre a reserva do possvel baseada na escassez real ou econmica e a reserva do possvel com base na escassez ficta ou jurdica, est-se aqui, pois, a propugnar entendimento segundo o qual os direitos fundamentais possuem limites ou Grenze o que compatvel com a corrente dos limites imanentes e que podem eventualmente sofrer restries ou Einschrnkung o que compatvel com a teoria externa, sendo que a escassez real implica limites dos direitos fundamentais, ao passo que a escassez jurdica implica restries a tais direitos. Antes de se trabalhar aqui com sincretismo terico ou metodolgico discutvel, ou adotar posturas eclticas, o que se pretende enfrentar o tema da reserva do possvel em sua ambivalncia semntica que ora lhe confere o significado de limite ftico escassez real e ora lhe confere o significado de restrio jurdica escassez ficta.
MACHADO, L. Op. cit., p. 295. PO S Growrterbuch. Deutsch als Fremdsprache. Stuttgart: Ernst Klett Sprachen GmbH, 2004, verbete Schranke, p. 1204. 790 Novo Dicionrio Aurlio, verbete limite. 791 Novo Dicionrio Aurlio, verbetes restrio e restringir. 792 LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 62. 793 Paulo Gilberto Cogo Leivas, ao discorrer sobre as teorias interna e externa afirma que nas primeiras decises do Tribunal Constitucional Federal alemo este adotou a teoria interna, conforme se depreende do decidido em BVerfGE 1, 418 (420), ao se decidir acerca da liberdade da pessoa estatuda no art. 2 (2) e 104 (1) da Lei de Bonn. Segundo o mesmo autor, ulteriormente o BVerfGe alterou entendimento, passando a adotar a teoria externa em BVerfGE 85, 386 (397), embora admite o autor tenha utilizado conceitos tpicos da teoria interna. LEIVAS, P. G. C. Idem, pp. 63-64. Talvez e aqui se est apenas hipotetizando, por no se dispor, no momento, de elementos suficientes para demonstrar a veracidade da hiptese o Tribunal Constitucional Federal alemo adote, em realidade, ambas as teorias, compreendendo, ainda que intuitivamente, a possibilidade de convivncia entre as idias de limites e restries aqui propugnada. No se pretende levar a cabo a verificao da hiptese ora levantada no presente estudo.
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Reputa-se, portanto, que quando se fala em reserva do possvel baseada em escassez real, de natureza econmica, se est diante de um limite ao direito fundamental. De outro lado, sustenta-se que ao se falar em escassez ficta, de natureza jurdica, est-se diante de uma verdadeira restrio a direitos fundamentais. Donde a pertinncia de se admitir a coexistncia dos fenmenos e de buscar elementos para solucionar os problemas constitucionais oriundos de cada uma dessas dimenses. De se tentar divisar, para tanto, limite, na acepo aqui tomada, em grande medida compatvel com o entendimento da teoria interna ou dos limites imanentes, de restrio, tambm na acepo aqui tomada, em grande medida compatvel com o entendimento da teoria externa. Segundo Luiz Fernando Calil de Freitas,
Afirmar que direitos fundamentais tm limites importa dizer que tanto do ponto de vista material, quanto do estritamente jurdico, as normas constitucionais jusfundamentais ao estabelecerem tais direitos definem as respectivas fronteiras.794

Assim, distinguem-se, de um lado, limites de objeto, i.e., aqueles limites originrios relativos parcela de realidade, nas palavras de Calil, a que se reporta a norma jusfundamental, e, de outro lado, limites de contedo jurdico, relativo ao alcance ou extennso do mbito de proteo da norma instituidora do direito fundamental.795 Propugna-se aqui entendimento no sentido de que limites ou Grenze constituem aquelas situaes no abrangidas pelo mbito normativo da norma instituidora do direito fundamental, seja porque a escassez real impossibilita tal interpretao, seja porque a posio jusfundamental pretendida pelo titular no passava de mera expectativa, decorrente da interpretao inadequada do mbito de proteo, ou ainda de uma interpretao hiperextensiva ou forada de tal mbito de proteo, de modo que se possa afirmar que jamais correspondeu a tal comando normativo.796 Recorra-se exemplificao, para clarificar o entendimento. A interpretao do direito fundamental preservao da vida e da sade, constitucionalmente consagrado, no permite concluir encontrar-se tutelado em seu mbito de proteo o direito subjetivo a um bem cuja escassez seja real, como, por exemplo, rgos e tecidos humanos para transplante. Nesse caso de escassez real, verifica-se o direito a tomar parte (Teilhaberechte797) nos procedimentos existentes de alocao de tais recursos i.e., as filas de pessoas que necessitem
FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 83. FREITAS, L. F. C. de. Ibidem. 796 Em suma, constitui exatamente o que os adeptos da teoria interna denominam limites imanentes, uma vez que no so exteriores ao mbito de proteo da norma jusfundamental, reduzindo-o, mas correspondem a posies que no se encontram no raio de tal mbito de proteo. 797 V-se, com freqncia, a expresso alem Teilhaberechte ser traduzida como direito prestacional, simplesmente, ou ainda como direito a ter uma parte. Na realidade, a traduo mais adequada, no que se depreende de sua utilizao pela doutrina e jurisprudncia alems, direito a tomar parte, no sentido de um direito a tomar parte nos procedimentos de alocao dos recursos em questo, como, por exemplo, as vagas universitrias. Aqui sim se aplica o entendimento de Ricardo Lobo Torres no sentido de que o direito fundamental constitui em um direito poltica
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de rgos e tecidos para transplante, no exemplo citado , em igualdade de condies e com critrios razoveis798, acompanhado do direito de, uma vez obtido o rgo ou tecido, sofrer a adequada interveno cirrgica com vistas a salvaguardar os direitos fundamentais em referncia. Nesse exemplo se vislumbra a situao que se afirmou acima constituir um limite (Grenze) do direito fundamental vida e sade, por fora de escassez real a impossibilitar que se reconhea, mesmo em tese, a existncia de um direito subjetivo ao rgo ou ao tecido, justicivel, o que seria absurdo, em face da escassez real. Outro exemplo seria o direito moradia, includo no art. 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 por Emenda Constituio. Parece plausvel s.m.j. concluir, em princpio, que inexistem recursos suficientes outorga, aqui e agora, de moradia a todos os brasileiros que no usufruem de tal direito, ou que se encontram em situaes precrias de moradia, habitando favelas, barracos, casas de cho-batido, sap, palafitas e o mais. Segundo o entendimento ora proposto, aqui, no h falar em direito subjetivo ao bem objeto do direito, a moradia, em vista da impossibilidade real, econmica e fsica, de se erigir, com os recursos pblicos disponveis e do dia para a noite, imveis residenciais suficientes ao atendimento da demanda. Ningum imaginaria, ademais, a justiciabilidade do direito moradia, em semelhantes termos. H aqui, no obstante, o direito poltica pblica sria, consistente e adequada, orientada no sentido da satisfao do direito fundamental moradia para todos799, cuja existncia no fica na dependncia de sua exigibilidade imediata e tampouco do princpio da realidade, restando deveres fundamentais correlatos para o Estado e meios de se interpretar o direito fundamental em comento, coerentemente com sua nota de fundamentalidade, levando-se em considerao as possibilidades reais, como se ver adiante. Nesse exemplo do direito fundamental moradia se verificaria o que acima se nomeou pretenso ou expectativa de posio jurdica inexistente, decorrente de interpretao inadequada ou hipertrofiada da disposio jusfundamental no entendimento que defendesse o direito

pblica, no ao bem em si. Se v que Teilhaberechte no sinnimo de direito prestacional, mas espcie deste, e que possui ntima ligao com o que Robert Alexy denomina direitos participao e ao procedimento. 798 Exemplo de crittio razovel a considerao da gravidade real do quadro de sade do paciente em questo, em lugar da mera cronologia, desde que institudos mecanismos de controle da subjetividade do mdico, para evitar favorecimentos e fraudes. 799 E no um sistema seletivo s avessas, verdadeira discriminao negativa, que subsidia juros com recursos captados junto toda a sociedade, atravs do FGTS, para financiamento em moldes privados de imveis para parcelas da sociedade integrantes da classe mdia e mdia-alta, como a atual poltica habitacional, se que se pode falar na existncia de uma entre ns.

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subjetivo disponvel aqui e agora e justicivel de todo brasileiro800 obteno de uma moradia.
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Em ambos os exemplos o do transplante de rgos e tecidos e o do custoso direito fundamental moradia se trabalha tendo em mente a escassez real, e no meramente jurdica, pois na realidade, do ponto de vista econmico, e no meramente jurdico, plausvel afirmar que no existem rgos suficientes para todos os pacientes que necessitam de transplante teraputico e tambm plausvel afirmar que no existem recursos financeiros suficientes soluo imediata ressalve-se do problema da moradia no pas. Em nosso juzo tais situaes podem ser resolvidas, em grande parte, no se retirando, reitere-se, a nota de jusfundamentalidade de que goza a disposio que outorga o direito em questo. Excetuando-se as situaes de escassez natural, notadamente severa, na terminologia de John Elster, j vista, a situao de escassez de bens fungveis como dinheiro podem ser superadas, mediante determinados expedientes. Os limites (Grenze) dos direitos fundamentais impostos pela escassez econmica no constituem, portanto, a negao de qualquer juridicidade ou jusfundamentalidade a tais direitos. Propostas de resoluo de inviabilidade em virtude de escassez real sero trabalhadas adiante. Ao lado dos limites, vislumbram-se as restries aos direitos fundamentais. Se a idia de limite aqui esposada a de limite originrio, traado pelo mbito de proteo da norma, a idia de restrio implica, necessariamente, a de uma interveno, legtima ou no, em tal mbito de proteo no primeiro caso tratar-se-ia de restrio propriamente dita ou Einschrnkung, ao passo que, no segundo caso, caracterizar-se-ia violao ou Verletzung. Assim, as situaes distinguem-se na medida em que, se no caso dos limites se pode plausivelmente afirmar que a posio ou pretenso correspectiva jamais esteve compreendida no mbito de proteo da norma jusfundamental, na hiptese das restries (Schranken) trabalha-se com posies ou pretenses que inicialmente parecem recair dentro de tal mbito de proteo, mas que so, ulteriormente, dele excludas ou sofrem redues, de modo que se pode vislumbrar a existncia de uma interveno no mbito de proteo. Conforme ensina Luiz Fernando Calil de Freitas, o doutrinador lusitano Jorge Reis Novais distingue restries a direitos fundamentais em sentido amplo e em sentido estrito. Segundo Freitas:

No seria razovel, ademais, a desconsiderao das condies pessoais de fortuna na outorga de um tal direito, sob pena de se reconhecer o direito de um banqueiro ou latifundirio ou ainda um indivduo j proprietrio de imveis a postular, s expensas do errio, uma moradia com base no direito fundamental inserto no art. 6 da Constituio Federal. 801 Note-se que em ambos os exemplos se trabalha, ao mesmo tempo, com as dimenses intimamente conexas da escassez real e da razoabilidade e racionalidade da pretenso, terceiro aspecto compreendido sob a expresso reserva do possvel, como visto. A constatao da razoabilidade ou racionalidade da pretenso depende, toda vista, do cotejo entre o que se postula com base na disposio jusfundamental e os dados da realidade.

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Novais, por sua vez, conceitua as restries em sentido estrito como sendo as actuaes (sic) normativas do poder pblico (leis restritivas, na frmula da nossa Constituio) modificativas do contedo dos direitos fundamentais e que, do ponto de vista da sua dimenso subjetivas, so desvantajosas ou negativas para os titulares reais ou potenciais dos respectivos direitos. J, para o mesmo autor, restries em sentido lato seriam todos e quaisquer comportamentos estatais que afetem desvantajosamente a garantia de um bem jusfundamentalmente protegido.802

Assim, restries (Schranken) podem ser definidas, para os fins deste estudo, como intervenes ulteriores sobre o mbito de proteo da norma instituidora de direitos fundamentais, de modo a retirar deste posies ou pretenses que se poderiam conceber como neles compreendidas, ou de modo a restring-las. Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho
S deve falar-se de restrio de direitos, liberdades e garantias depois de conhecermos o mbito de proteco803 das normas constitucionais consagradoras desses direitos. Pretende-se determinar quais os bens jurdicos protegidos e a extenso dessa proteco mbito de proteco da norma e verificar se os bens jurdicos protegidos por uma norma consagradora de um direito, liberdade ou garantia sofrem de qualquer restrio imediatamente estabelecida pela prpria constituio restrio constitucional expressa ou se a constituio autoriza a lei a restringir esse mbito de proteco reserva de lei restitutiva.804 (destaques do original).

Depreende-se do magistrio do constitucionalista lusitano a viabilidade da distino aqui proposta, entre Grenze e Schranke, uma vez que as restries somente podem ser vislumbradas aps o estabelecimento dos limites, dados pelo mbito de proteo e, ao mesmo tempo, definidores deste.805 Depreende-se, igualmente, que as restries de direitos fundamentais, exatamente por se tratar de direitos constitucionalmente qualificados com a nota de jusfundamentalidade, dependem, para sua higidez jurdico-constitucional, de sua decorrncia, direta ou indireta, do prprio texto constitucional, ou seja, s categorias contrapostas da restrio constitucional expressa ou da reserva de lei restritiva, como visto. As restries constitucionalmente expressas aqui no gozam de maior importncia para as finalidades de nosso estudo, afigurando-se mais importantes, no particular, as restries estabelecidas por lei, as quais, segundo o autor lusitano, existem quando os preceitos garantidores de direitos, liberdades e garantias admitem, de forma expressa, a possibilidade de restries atravs da lei.806

802 FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 78. Ainda conforme Freitas, de qualquer sorte, resta claro que no seu entendimento os limites so sempre dados em nvel constitucional e que as restries o so mediante atuaes restritivas do poder pblico. Ibidem. Note-se que, com base na classificao de Jorge Reis Novais teramos as restries decorrentes de alocaes oramentrias como caracterizadoras de restries a direitos fundamentais em sentido amplo. 803 O qual define e definido, simlutaneamente, pelos limites ou Grenze, como visto. 804 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1275. 805 Canotilho fornece, como exemplo de posies no albergadas pelo direito fundamental, por encontrarem-se fora do mbito de proteo da norma, o das atividades ilcitas, evidentemente no tuteladas pela direito fundamental ao livre exerccio de profisso. Ibidem. 806 CANOTILHO, J. J. G. Idem, p. 1277.

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J as restries no expressamente autorizadas pela Constituio so, conforme reconhece Jos Joaquim Gomes Canotilho, de reconhecimento problemtico, verificando-se, sobretudo, em situaes em que a salvaguarda de outros bens constitucionalmente garantidos imponham restries a direitos fundamentais.807 Se, por um lado, foroso admitir que os demais bens constitucionalmente devem ser levados em contra na definio do alcance ou extenso do mbito de proteo de normas instituidoras de direitos e garantias fundamentais, de outro lado, o grande problema da admisso das restries no autorizadas constitucionalmente reside na possvel subverso da fundamentalidade dos direitos, permitindo sua livre disponibilidade pelo legislador ordinrio. Tal aspecto ser enfrentado adiante, por ocasio da abordagem da teoria das restries das restries. A guisa de sntese, assentado aqui entendimento no sentido de que direitos e garantias fundamentais possuem limites e sofrem restries constatao meramente descritiva da realidade, sem carter normativo e em se considerando que a reserva do possvel vaza por vezes tanto o significado de limite ftico (escassez econmica) quanto o de restrio (escassez jurdica), de se enfrentar ambos os aspectos. Consigne-se, conclusivamente, apenas, que o terceiro aspecto da reserva do possvel como contemporaneamente compreendida no Brasil razoabilidade ou racionalidade da pretenso pode constituir tanto um limite imanente quanto uma restrio, conforme a hiptese.808 Iniciar-se- pela hiptese de reserva do possvel baseada em escassez ficta, tema mais tratado pela dogmtica constitucionalista e, portanto, mais desenvolvido em nvel terico, para, ulteriormente, abordar-se o problema da escassez econmica.

2. Reserva do possvel como restrio a direitos fundamentais e aplicao da teoria das restries s restries (Schranken der Schranken).

Com base nas distines entre escassez econmica e escassez jurdica e entre limites e restries a direitos fundamentais, sustenta-se aqui que a reserva do possvel, quando alegada
CANOTILHO, J. J. G. Ibidem. Assim, poder-se-ia sustentar existirem posies que seriam irrazoveis ou irracionais j em seu nascedouro, como, por exemplo, a idia de exigir da estatalidade a outorga de um bem economicamente escasso, como rgos para transplante. De outra parte, parece ser possvel sustentar a possibilidade de que, em outras situaes, pretenses que inicialmente poderiam ser consideradas razoveis ou racionais, estando compreendidas no mbito de proteo da norma jusfundamental, deixem de s-lo pela modificao na realidade concreta, tornando-se irrazoveis na nova conjuntura. Neste segundo caso, vislumbra-se o requisito da razoabilidade e da racionalidade da pretenso atuando como restrio, haja vista anteriormente encontrar a pretenso guarida no mbito protetivo jusfundamental. De todo modo, a reserva do possvel na acepo de uma exigncia de racionalidade e de razoabilidade da pretenso no ocupa posio central no presente estudo, interessando aqui, especificamente, a situao de reserva do possvel calcada em escassez jurdica e a pretenso de sua equiparao com aquela baseada em escassez econmica, razo pela qual se renuncia de incursionar mais detidamente na temtica.
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com base em limitaes jurdicas, como a lei oramentria, configura-se como restrio a direitos fundamentais. Com efeito, a alegao de ausncia de disponibilidade financeira sobre recursos existentes, seja por fora de lei oramentria, seja em virtude de dispositivo legal que imponha padres de austeridade fiscal, caracteriza uma situao em que a deciso alocativa consubstanciada no diploma legal implica restrio a direitos fundamentais sociais, sendo interpretada, portanto, a partir de tal ponto de vista, como restritiva de tais direitos fundamentais. Assim faz-se oportuna a incurso na seara da dogmtica dos direitos fundamentais para examinar algumas formulaes integrantes da denominada teoria das restries das restries (Schranken der Schranken), baseada, conforme Jorge Miranda, citado por Calil de Freitas, na idia expressa no brocardo latino odiosa sunt restringenda, a significar que as restries a direitos fundamentais devem ser, por sua vez, restritas e limitadas.809 A constatao de que inexistem direitos absolutos, mesmo porque a realizao de alguns em mxima extenso implicaria na violao ou no realizao de outros, conduziu relativizao dos direitos fundamentais e ao tema das restries a direitos fundamentais. A doutrina constitucionalista alem conta com o desenvolvimento de um significativo arcabouo de elementos tericos de controle das restries a direitos fundamentais, dentro do que se convencionou denominar Schranken der Schranken, ou teoria das restries das restries.810 Exploraremos no presente item alguns destas construes, a saber, a proibio de excesso (berma Verbot), a proibio da proteo deficiente (Unterma Verbot), o ncleo essencial (Wesensgehalt), a clusula de proibio de retrocesso (Verbot des sozialen Rckschritts) e, por fim, o mnimo existencial (Existenzminimum) conexo com a dignidade da pessoa humana (Menschenwrde) como parmetros limitativos da atividade restritiva estatal em matria de direitos sociais prestacionais.

2.1. Proibio de excesso (berma Verbot).

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CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 452. FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 185. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 452. Luiz Fernando Calil de Freitas quem observa: O sistema constitucional de direitos fundamentais, a par de os estabelecer e viabilizar a respectiva limitao e restrio, como forma de autodefesa configura um complexo mecanismo de limitao e controle dos atos de aposio de limites e restries de modo a que a ao limitadora ou restritiva somente se d na medida estritamente necessria e indispensvel prpria concretizao e preservao de tais direitos e demais bens constitucionalmente protegidos. FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 185.

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Uma primeira barreira para as restries aos direitos fundamentais encontra-se consubstanciada no princpio da proibio de excesso, em alemo berma Verbot. Embora tal princpio afigure-se originalmente elaborado para fazer frente a restries incidentes sobre os direitos fundamentais ditos negativos, ou direitos de defesa811, afigura-se aplicvel s restries em relao a direitos preponderantemente positivos ou prestacionais, na maneira que se segue. O berma Verbot uma das dimenses do denominado dever de proporcionalidade, atravs do qual se busca aferir a adequao constitucional da discricionariedade legislativa quanto liberdade de conformao quando esta atue prejudicialmente em relao a direitos e garantias fundamentais.812 O constitucionalista lusitano Jos Joaquim Gomes Canotilho, discorrendo sobre a proibio de excesso, assim se manifesta:
O princpio da proibio de excesso, atrs considerado como um subprincpio densificador do Estado de direito democrtico (cfr., supra), significa, no mbito especfico das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, que qualquer limitao, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessria (exigvel) e proporcional (com justa medida).813 (grifos do original).

J se pode vislumbrar, portanto, a ntima conexo entre a proibio de excesso e a proporcionalidade. A idia traduzida pela proibio de excesso a de que as restries a direitos fundamentais admissveis so aquelas que no sejam excessivas, em suma, as restries proporcionais. Do excerto do constitucionalista lusitano transcrito acima se depreende que mesmo as restries feitas atravs de lei ou com base em uma lei devem observar, sob pena de inconstitucionalidade, o berma Verbot, que se afere pela proporcionalidade. Ou, dito de outro modo, todas as restries a direitos fundamentais devem ser proporcionais. Aqui entra em cena, portanto, o denominado princpio da proporcionalidade (Verhltnismassigkeit Grundsatz), em seu trplice aspecto de adequao (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit im engerem Sinne).814 Sobre tal princpio ou mxima, vale transcrever as palavras da escorreita sntese da lavra de Luiz Fernando Calil de Freitas:
O contedo material do princpio da proporcionalidade, em face disso, pode anunciarse como sendo o dever de emprego do meio necessrio para o fomento de um fim constitucionalmente legtimo, o dever de que o meio empregado seja o menos gravoso dentre os aptos ao fomento do resultado pretendido e, ainda, o dever de que o meio empregado fomente um resultado positivo proporcionalmente mais relevante do que o
811

Como observa Canotilho, o sentido mais geral da proibio de excesso , como se acaba de ver, evitar cargas coactivas excessivas ou atos de ingerncia desmedidos na esfera jurdica dos particulares. CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 273. 812 FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. pp. 205-206. Segundo Gilmar Ferreira Mendes, citado pelo autor, o controle judicial da inconstitucionalidade material em virtude de excesso de poder legislativo possivelmente constitui um dos temas mais tormentosos em matria de controle de constitucionalidade na contemporaneidade. Idem, p. 206. 813 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 457. 814 CANOTILHO, J. J. G. Ibidem.

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prejuzo causado aos direitos fundamentais desvantajosamente afetados em decorrncia de sua utilizao.815

O princpio ou mxima da proporcionalidade guarda estreita relao com a questo das possibilidades fticas e jurdicas de cumprimento de normas constitucionais consubstanciadas em princpios816, conforme se colhe do magistrio do alemo Robert Alexy. Segundo Alexy, os princpios da adequao (Geeignetheit) e da necessidade (Erforderlichkeit) encontram-se vinculados com as possibilidades fticas, ao passo que a mxima da proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit im engeren Sinne) vincula-se s possibilidades jurdicas.817 De se estudar cada um destes aspectos separadamente. Pelo princpio da adequao, a restrio deve revelar-se adequada consecuo dos fins pretendidos, ou seja, no magistrio de Canotilho, a exigncia da adequao aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecuo dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). (grifos do original).818 Pelo princpio da necessidade considera-se proporcional a restrio que se revele necessria obteno da finalidade desejada, o que implica dizer que inexista outro meio menos gravoso de se obter o mesmo resultado. Segundo Canotilho
A exigncia da necessidade pretende evitar a adopo de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas, no so necessrias para se obterem os fins de proteco visados pela Constituio ou a lei. Uma medida ser ento exigvel ou necessria quando no for possvel escolher outro meio igualmente eficaz, mas menos coactivo, relativamente aos direitos restringidos.819 (grifos do original).

FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 207. O conceito alexyano de princpio se depreende com clareza do seguinte excerto de seu Theorie der Grundrechte: O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, os princpios so mandados de otimizao, que so caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento no apenas depende das possibilidades reais como tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos. Traduo livre do autor. Texto original: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opostos.816 (itlicos do original, negritos ausentes do original). ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 86. Como se v, a questo do faticamente e do jurdicamente possvel em matria de direitos fundamentais central. 817 ALEXY, R. Idem, pp. 112-113. 818 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 457. Conforme observa Wilson Steinmetz, o princpio da adequao, tambm nomeado princpio da idoneidade ou da conformidade, consiste na verificao de se, no caso concreto a norma restritiva (o meio, a medida) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida. Trata-se de examinar se o meio apto, til, idneo ou apropriado para atingir o fim pretendido. STEINMETZ, W. A vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 212. 819 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 457. Segundo Steinmetz, tal princpio, tambm denominado princpio da exigibilidade ou da indispensabilidade ordena que se examine se, entre os meios de restrio disponveis e igualmente eficazes para atingir ou promover o fim pretendido, o escolhido o menos restritivo isto , menos prejudicial ou gravoso ao(s) direito(s) fundamental(is) em questo. Assim, uma determinada restrio necessria se no possvel escolher outra restrio igualmente efetiva que limite menos o(s) direito(s) fundamental(is) em questo. STEINMETZ, W. Op. cit. p. 213.
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J o princpio da proporcionalidade em sentido estrito exige que haja uma relao proporcional entre a restrio imposta e o fim atingido, de modo que se encontra excluda a restrio em nome de uma finalidade de somenos importncia. Ainda uma vez recorre-se ao magistrio do constitucionalista de Coimbra:
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito (= princpio da justa medida) significa que uma lei restritiva, mesmo adequada e necessria, pode ser inconstitucional, quando adopte cargas coactivas de direitos, liberdades e garantias desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionadas em relao aos resultados obtidos.820 (grifos do original).

Os requisitos so cumulativos, devendo ser preenchidos, segundo a leitura feita do mesmo pela doutrina, as exigncias de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para a higidez da restrio operada, do ponto de vista constitucional.821 Dito de outro modo, pelo princpio da proibio de excesso, esto excludas as restries a direitos fundamentais que no observem a proporcionalidade, quer por no serem necessrias ao atingimento do fim pretendido, quer por no serem adequadas a este mesmo fim ou ainda por no guardarem uma relao de proporcionalidade entre fins visados e meios utilizados, isto , por revelar-se a restrio uma medida mais gravosa do que o prprio no atingimento do fim perseguido. E, reitere-se, a finalidade perseguida atravs da restrio deve ser valiosa do ponto de vista constitucional. As restries que no observem tais requisitos inquinam-se de inconstitucionalidade por violarem a proibio de excesso. Como visto, o princpio do berma Verbot vincula-se mais diretamente aos direitos ditos de defesa. No obstante, visto que todos os direitos fundamentais, por outro lado, possuem plrimas dimenses, ostentando facetas de defesa e facetas prestacionais, ele revela-se aplicvel a qualquer direito ou garantia fundamental enquanto direito de defesa. Assim, na anlise de um caso concreto em que se objete, em face de uma demanda por direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, a reserva do possvel em sua vertente jurdica, com base na lei oramentria ou na lei de responsabilidade fiscal, por exemplo, tais diplomas normativos, em se revelando potencialmente restritivos de direitos fundamentais, devem passar pelo crivo da proporcionalidade, com vistas constatao de eventual excesso. A configurao das restries aportadas pelas leis oramentrias e de austeridade fiscal, bem como por quaisquer atos da Administrao Pblica alocativos de recursos devem ser
CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 457. Segundo Steinmetz, com espeque em no BVerfGE 35, 382 (401) e em Manuel Medina Guerrero, os meios escolhidos devem se manter em uma relao de razoabilidade com o resultado pretendido. Nas palavras do primeiro, Esse dever cumprido mediante o exame do equilbrio ou da justa medida entre a restrio (o meio) e a finalidade pretendida. STEINMETZ, W. Op. cit. pp. 213-214. 821 Sintetizando, Konrad Hesse ensina: A limitao de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteo do bem jurdico, por cujo motivo ela efetuada. Ela deve ser necessria para isso, o que no o caso quando um meio mais ameno bastaria. Ela deve, finalmente, ser proporcional no sentido restrito, isto , guardar relao adequada com o peso e o significado do direito fundamental. HESSE, K. Op. cit. p. 256.
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submetidos anlise em face do princpio da proibio de excesso, com vistas a se aferir se a afetao negativa por eles produzida em direitos fundamentais sociais prestacionais atende aos requisitos da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Assim, h de se inquirir, no caso concreto tarefa esta, ressalte-se, que no de consecuo simples, o que aqui se reconhece quais as finalidades perseguidas pelo poder pblico com a alocao dos recursos, na forma como feita, para se aferir com vistas promoo de quais bens ou interesses foram restringidos direitos fundamentais sociais que poderiam ter sido concretizados com os mesmos recursos (adequao). Pode ser que de tal investigao se afigure a proteo de outros bens ou valores constitucionalmente tutelados que justifiquem a restrio oramentria, por exemplo, revelandose idnea a alegao de reserva do possvel, in casu. Por outro lado, pode ser que se afigure uma situao de desatendimento adequao, como, por exemplo, nas hipteses em que parte significativa dos recursos do Errio seja consumida com despesas que no gozem de prioridade constitucional em detrimento dos direitos fundamentais sociais.822 H, igualmente, que se investigar se a restrio assim operada, atravs da alocao de recursos, necessria consecuo dos fins pretendidos, se no poderia ser substituda por outras medidas igualmente eficazes e menos gravosas aos direitos fundamentais sociais.823 Igualmente, poder se afigurar como preenchido ou no o requisito da necessidade da medida restritiva, de modo que restar evidenciada, respectivamente, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da restrio, com base na proibio de excesso. Por fim, h que se aferir se a medida restritiva atende ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito, isto , se o resultado obtido com a restrio no de somenos importncia em relao a esta.824 Assim, de se indagar quais os efeitos da no satisfao do bem ou interesse contraposto em confronto com a no satisfao do direito fundamental social que se pretende preterir em seu nome.825
822 Reconhea-se, expressamente e desde logo, as dificuldades em se aferir referido requisito, bem como a quase impossibilidade de estremar o juzo poltico do juzo de constitucionalidade acerca das alocaes de recursos pblicos. No entanto, o caso concreto pode lanar luzes sobre a questo. Tornou-se clebre, por exemplo, o caso em que em uma pequena cidade procurava-se destinar parcela vultosa do oramento pblico para a construo de um suntuoso estdio de futebol em detrimento de investimentos na rea da sade. No se nega o valor do esporte como constitucionalmente tutelado, por evidente, mas parece plausvel sustentar, com base no prprio direito constitucional positivo, a absoluta prioridade do direito preservao da vida e da sade, em casos como o mencionado. 823 Voltando o exemplo do esporte, em certos casos em que este valor constitucionalmente tutelado concorra por recursos parcos com bens constitucionais prioritrios, como o direito preservao da vida e da sade, ou o direito educao, por exemplo, de se investigar se no se poderia atingir o mesmo nvel de fomento da atividade esportiva atravs do recurso a parcerias com a iniciativa privada, em lugar de proceder a alocaes de recursos oramentrios de expresso. 824 Trata-se de uma indagao que pode ser respondida atravs do recurso denominada lei de coliso, da lavra de Robert Alexy, formulada nos seguintes termos: Quanto maior o grau da no-satisfao ou da afetao de um princpio, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro. Traduo livre do autor. Texto original: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importncia de la satisfaccin del otro. ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 161. 825 De forma que, ainda valendo-nos da mesma hiptese at aqui trabalhada, deve-se questionar quais as conseqncias provveis do no investimento dos recursos implicados no esporte em comparao com as conseqncias do no investimento dos mesmos recursos nas reas da sade ou da educao, por exemplo.

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Evidentemente tal construo e tais concepes no so imunes a crticas. Alm do carter essencialmente formal dos critrios do construto da proporcionalidade, do qual se vale a Uberma Verbot para sua operao, restam os problemas da intedeterminao dos sentidos dos termos em que se encontram vazadas as mximas ora analisadas, bem como fica evidenciada a abertura a contida para a subjetividade do intrprete. De todo modo, sustenta-se aqui que, a despeito de tais limitaes, a construo no perde seu valor por completo, podendo ser utilizado de maneira vlida e til para o controle da legitimidade constitucional dos atos do Poder Pblico, desde que conjugado com outros critrios materiais. Examinado o primeiro aspecto do dever de proporcionalidade, voltado s dimenses defensivas dos direitos fundamentais, de se analisar seu segundo aspecto, destinado s dimenses prestacionais dos mesmos direitos.

2.2. Proibio de proteo deficiente (Unterma Verbot).

Viu-se que as restries a direitos fundamentais no podem ser excessivas, segundo o postulado da proibio de excesso, devendo, para tanto, observar a proporcionalidade, em seu trplice aspecto. Embora tal construo preste-se muito bem proteo das intervenes restritivas em determinados tipos ou dimenses de direitos fundamentais, notadamente os direitos de defesa, e possa ser utilizada na anlise de bices jurdicos porventura levantados contra a efetivao de direitos fundamentais sociais, revela-se insuficiente, por si s, em matria de direitos a prestaes.826 Em relao aos direitos ditos prestacionais, que exigem um dar ou um fazer do poder pblico, faz-se necessria uma construo prpria, apta avaliao da omisso de tais poderes em adimplir seus deveres fundamentais, o que reclama uma estrutura prpria e diversa. Assim, em decorrncia das exigncias de satisfao e concretizao dos direitos a prestaes surge a construo terica do princpio da proibio de proteo deficiente, segundo o qual no apenas o Estado estar violando direitos fundamentais atravs de restries

826 Conforme Paulo Leivas, junto aos direitos de defesa, o preceito da proporcionalidade aplicado no sentido da proibio de excesso (bermaverbot). Em poca recente surgiu, na Alemanha, o conceito de proibio de nosuficincia (Untermaverbot). Trata-se de conceito equivalente proibio de excesso e deixa-se deduzir logicamente o carter principiolgico das obrigaes de ao estatais. LEIVAS, P. G. C. Idem, p. 76.

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excessivas (berma Verbot827) como tambm o estar fazendo quando no prestar proteo suficiente ao exerccio dos direitos. Conforme observa Paulo Gilberto Cogo Leivas, o princpio da proporcionalidade seguindo, de forma congruente, o carter dos direitos fundamentais, aplica-se tambm quanto s obrigaes positivas do Estado.828 Assim, se o princpio da proibio de excesso uma das facetas do dever de proporcionalidade que incumbe ao agir da estatalidade, o princpio da vedao de proteo deficiente a outra. Canotilho, aps abordar a dimenso clssica, por assim dizer, da proteo de direitos fundamentais de invases excessivas atravs da proporcionalidade, encarnada no princpio do berma Verbot, aborda a questo da proibio por defeito:

H, porm, um outro lado da proteco que, em vez de salientar o excesso, releva a proibio por defeito (Untermassverbot). Existe um defeito de proteco quando as entidades sobre quem recai um dever de proteo (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma proteco constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais.829 (destaques do original).

Trata-se, aqui, da exigncia de proporcionalidade no mbito da omisso estatal, a qual revelar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da referida omisso. A relevncia da formulao denominada Unterma Verbot na matria de direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, decorrente da j vista constitucionalizao do Estado Social, das maiores, como se pode antever. Segundo o magistrio de Paulo Gilberto Cogo Leivas, com base em Martin Borowski e Hartmut Maurer, quanto ao particular:

A proibio da no-suficincia exige que o legislador [e tambm o administrador], se est obrigado a uma ao, no deixe de alcanar limites mnimos. O Estado, portanto, limitado de um lado, por meio dos limites superiores da proibio do excesso, e de outro, por meio de limites inferiores da proibio da no-suficincia. Como afirma Borowski: A melhor realizao possvel do objeto da otimizao dos princpios jusfundamentais-prestacionais um objetivo prescrito pela constituio.830

comum a afirmao doutrinria no sentido de que, assim como a berma Verbot, a Unterma Verbot opera atravs do princpio da proporcionalidade, em seu trplice aspecto,
A expresso teria sido criada por Claus-Wilhelm Canaris, ulteriormente adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo. Nesse sentido: CANARIS, C-W. Op. cit., p. 60. 828 LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 76. 829 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 273. 830 LEIVAS, P. G. C. Op. cit., pp. 76-77.
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conforme se depreende da jurisprudncia e a doutrina constitucionais alems.831 Cada um dos subprincpios ou preceitos parciais integrantes da proporcionalidade em sentido lado, no entanto, ganham significado prprio no mbito dos deveres de ao estatais. Seguindo o magistrio de Leivas, sempre com base naquele de Borowski e Maurer, o requisito da adequao (Geeignetheit) aferido, no mbito da Unterma, indagando-se se a medida estatal no sentido da efetivao do direito fundamental prestacional revela-se apta, idnea, apropriada para a consecuo de sua finalidade. Segundo o primeiro autor, caso o meio eleito pela estatalidade para tal finalidade no seja adequado a alcanar o objetivo imposto pelo princpio jusfundamental, ele est proibido e impe-se que sejam buscados outros meios adequados para a realizao do princpio P1.832 J no que diz respeito ao princpio da necessidade ou Erforderlichketi no mbito da nterma Verbot, Leivas expressa entendimento no sentido de que, existindo meio alternativo menos gravoso a outros direitos ou bens constitucionalmente contrapostos, impe-se a adoo de tal meio, e no de outro.833 Por fim, o terceiro aspecto da proporcionalidade, qual seja, a proporcionalidade em sentido estrito, no sentido da proibio de no-suficincia, consiste, para Paulo Gilberto Cogo Leivas, no resultado de uma ponderao entre o princpio em questo i.e., institutivo do direito fundamental social prestacional e outros princpios colidentes, atravs da lei da ponderao, formulada por Alexy.834 Com o devido respeito e ressalvando, desde logo, ser inegvel o dever de optar pelo meio idneo efetivao de um direito fundamental social que se revele menos gravoso em comparao com outros igualmente eficazes, ousamos discordar do entendimento no que se refere compreenso das duas ltimas mximas parciais integrantes da proporcionalidade em sentido lato e sua aplicao ao Unterma Verbot.

831 A apreciao de um meio de promoo individual resulta da aplicao do preceito da proporcionalidade em sentido amplo. Do mesmo que na proibio do excesso, este preceito, no sentido da proibio da no-suficincia, deixa-se dividir em trs preceitos parciais: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 77. 832 LEIVAS, P. G. C. Ibidem. O autor assim explicita o preceito da adequao no sentido da proibio de proteo deficiente ou proibio da no-suficincia: Assim, para o cumprimento do princpio P1, verifica-se se o meio M1 adequado para alcanar o objetivo exigido pelo princpio P1. LEIVAS, P. G. C. Ibidem. 833 LEIVAS, P. G. C. Idem, pp. 77-78. 834 LEIVAS, P. G. C. Idem, pp. 78-79. Como j visto, a lei de ponderao alexyana formulada, como sabido, nos seguintes termos: Quanto maior o grau da no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia da satisfao do outro. Nesse sentido, ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 161.

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Inicialmente, no que se refere ao requisito da necessidade, a dimenso assim evidenciada com base na doutrina ora citada nada mais do que a proibio de excesso que resguarda os outros direitos e interesses constitucionalmente tutelados afetados.835 Explicite-se o entendimento: se no mbito da proibio de excesso, voltada ao evitamento da excessiva ingerncia da estatalidade no mbito de proteo dos direitos fundamentais em sua dimenso de direito de defesa, a necessidade representa uma salvaguarda contrria interveno restritiva e, logo, favorvel preservao de tal dimenso defensiva jusfundamental, no faz sentido, no mbito da proibio de proteo deficiente, interpret-la nos exatos termos, visto que esta construo volta-se a combater a omisso do poder pblico, exigindo um atuar positivo da estatalidade. Em tal hiptese, alm de tal entendimento implicar indistino entre a berma e na Unterma Verbot quanto a tal aspecto visto que o requisito necessidade resta de idntico teor em ambas, a despeito de a primeira voltar-se proteo da dimenso de defesa do direito fundamental e a segunda dimenso prestacional do mesmo o requisito, estranhamente, voltase contra a consecuo do direito fundamental que a construo deveria salvaguardar, na medida em que questiona se outros direitos no esto sendo excessivamente afetados. Assim compreendido, prestigia os valores contrapostos, e no o direito cuja proteo visa a Unterma Verbot. Trata-se, data mxima venia em face da respeitvel doutrina que retrata o entendimento referido, de equvoco perigoso, eis que converte o construto, de protetor dos direitos a prestaes, em seu detrator. Igualmente, compreendendo-se a proporcionalidade em termos idnticos ou similares queles em que concebida quando integrante da proibio de excesso, chega-se a resultado contraditrio, novamente submetendo o reconhecimento da insuficincia inexistncia ou insignificncia de quaisquer outros bens ou interesses constitucionalmente tutelados. Tal requisito, interpretado desta maneira, em indistio da terceira mxima parcial da berma Verbot, submete a realizao do direito prestacional no-afetao ou afetao em grau mnimo de outros direitos e interesses constitucionalmente tutelados, agindo em desfavor daquele direito, que deveria proteger. De se buscar, portanto, critrios compontentes da Proibio de proteo deficiente congruentes com seu carter de proteo contra a omisso estatal inconstitucional, recorrendo,
835

O que ora se sustenta que embora seja plausvel defender a existncia do dever de levar em considerao a afetao de direitos e bens juridicamente tutelados eventualmente contrapostos, esta uma decorrncia da mxima da necessidade (Erforderlichkeit) de outro construto, a saber, a Proibio de excesso (berma Verbot), no podendo ser confundida com um componente da Unterma Verbot sem mais.

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para tanto, ao supedneo da doutrina de Claus Wilhelm-Canaris e de Jos Joaquim Gomes Canotilho. Jos Joaquim Gomes Canotilho quem observa que a proibio por defeito ou proibio de proteo deficiente exige da estatalidade a adoo de medidas suficientes, sejam estas de natureza normativa ou material, com vistas proteo adequada e eficaz dos direitos fundamentais implicados, no caso do presente estudo, dos direitos fundamentais sociais.836 V-se exsurgirem as idias de suficincia e eficcia, bem como a necessidade de adoo das medidas normativas ou materiais necessrias efetivao dos direitos proteo, a compreendidos aqueles de cunho prestacional. Ainda na esteira do magistrio de Canotilho importante frisar a observao deste, feita com base no magistrio de Claus-Wilhelm Canaris, no sentido de que o Unterma Verbot implica a verificao da existncia de condies mnimas de eficincia na proteo, bem como na aferio de inexistir sobreavaliao no que se refere aos bens jurdicos e aos interesses contrapostos.837 Temos, portanto, o surgimento da eficincia da proteo bem como a necessria aquilatao proporcionada de eventuais bens e interesses antagnicos. Com base no magistrio de ambos os constitucionalistas, estamos a propugnar uma concepo de proibio de proteo deficiente ou Unterma Verbot um tanto quanto diversa daquela vista linhas atrs. Tambm Konrad Hesse sublinha a dimenso da necessria eficcia, intimamente vinculada com a idia de proibio de defeito:

Com base em tais deveres de proteo, os direitos fundamentais no so barreiras ao poder estatal: enquanto eles, em seu significado negatrio, so dirigidos para uma omisso estatal que, em geral, no carece de regulao mais pormenorizada, obrigam eles, como base de um dever de proteo, fundamentalmente, ao tornar-se ativo estatal positivo. Nesse significado, eles regularm, sem dvida, o see, com isso, tambm o requisito da salvaguarda eficaz.838

Desta feita, revisitando o princpio da proibio de proteo deficiente, compreende-se hgido o requisito da adequao: de rigor a indagao acerca da idoneidade das medidas
836 837

CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 273. CANOTILHO, J. J. G. Ibidem. Claus-Wilhelm Canaris assim se manifesta na passagem citada por Canotilho: Neste quadro, h, pois, que averiguar se a proteco do direito infra-constitucional eficaz e apropriada. Aqui no se trata de, por exemplo, mediar a eventual insuficincia de proteco, ou a omisso do legislador, da mesma forma que no caso de uma interveno num direito fundamental, com base na proibio de excesso. , antes, preciso verificar se a proteco satisfaz as exigncias mnimas na sua eficincia e se os bens jurdicos e interesses contrapostos no esto sobre-avaliados. CANARIS, C-W. Op. cit. p. 123. 838 HESSE, K. Op. cit. p. 279.

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estatais encetadas com vistas ao desencumbimento do dever fundamental de proteo que recai sobre a estatalidade, em nosso caso, com vistas promoo de um ncleo bsico de direitos fundamentais sociais. Em substituio ao requisito da necessidade, que se reputa incabvel no caso presente, pelas razes expostas, propugna-se aqui, com base na doutrina de Canaris e Canotilho, por outro critrio, qual seja, o da suficincia: por tal critrio buscar-se-ia aferir se as medidas positivas ou prestacionais encetadas pela estatalidade com vistas desincumbncia do dever fundamental de proteo que lhe cabe so suficientes promoo das finalidades constitucionalmente cominadas, em condies mnimas de eficincia e de eficcia em relao ao universo dos titulares, medidas estas que podem consistir, conforme sublinha Canotilho, em prestaes normativas ou materiais. O critrio da suficincia compreenderia, assim, aspectos quantitativos e qualitativos do agir estatal no sentido da desincumbncia dos deveres de proteo que lhe cabem; ou seja, compreenderia a verificao no sentido de que a atuao estatal seja quantitativamente suficiente, tendo em vista o universo dos titulares dos direitos fundamentais em questo e suas necessidades, bem como na verificao de se a atuao estatal eficiente e eficaz na tutela de tais direitos, ou se, contrariamente, a despeito do agir estatal, os direitos continuam em grande medida irrealizados.839 Por fim, postula-se a proporcionalidade em sentido estrito orientada anlise de proporo entre os recursos oramentrios destinados pelo Estado consecuo das atividades e ao atingimento das finalidades constitucionalmente consagradas em matria de direitos fundamentais sociais, em comparao com os recursos voltados a outras reas no prioritrias do ponto de vista constitucional. Tal exigncia reveste-se de importncia na medida em que se tem presente o carter economicamente relevante, nas palavras de Ingo Sarlet, dos direitos fundamentais sociais a prestaes, e revela-se consentneo com a proteo dos direitos proteo, em conformidade com a teleologia da proibio de defeito.

Assim, exemplifique-se uma vez mais com o direito fundamental moradia, reputado dos mais onerosos, do ponto de vista econmico. Partindo-se da premissa da inexistncia do direito de ganhar um imvel residencial, e compreendendo-se tal direito como o direito a uma poltica habitacional consistente, de se investigar se as polticas do Sistema Financeiro da Habitao atingem uma parcela significativa dos brasileiros e se so eficientes no prover o acesso moradia. Se tal poltica revelar-se seletiva, restrita a uma pequena parcela da populao com maior poder aquisitivo e, portanto, ineficiente na promoo do direito habitao, encontra-se demonstrada, s.m.j., a situao de inconstitucionalidade, por violao da clusula da proibio de proteo deficiente. Ao contrrio, se se constatar que h uma poltica habitacional consistente, que atinja vrios estratos sociais, com diferentes poderes aquisitivos e diferentes necessidades, indo desde financiamentos favorecidos e subsidiados at projetos habitacionais parcialmente financiados pelo poder pblico e parcialmente levados a cabo pelos prprios beneficirios como atravs de mutires, por exemplo e que atinja parcela significativa da populao, parece ser possvel afirmar, s.m.j., inexistir violao Unterma Verbot.

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Outro elemento indicativo importante da proporcionalidade, nesses termos, a proporo entre o nvel de exaes tributrias e o nvel de prestaes sociais e outros indicadores sociais, como o ndice de desenvolvimento humano IDH da UNESCO e o ndice de necessidades bsicas insatisfeitas NBI da CEPAL, de forma a se poder propor a idia no sentido de que quanto maior a desproporo entre o ndice de exao e os indicadores de qualidade de vida, maior o indicativo de que a proporcionalidade em sentido estrito encontrase desatendida, vislumbrando-se uma situao de inconstitucionalidade por descurar o Estado de seu dever de proporcionalidade na promoo da proteo suficiente. Em jeito de sntese, se propugna aqui por uma concepo de Unterma Verbot composta por trs mximas parciais, a saber, a adequao, atravs da qual se investiga se os meios adotados pelo Estado so aptos ou idneos promoo da proteo constitucionalmente consagrada; a suficincia em lugar da necessidade , atravs da qual se nega higidez jurdico constitucional s medidas que, embora adequadas sejam insuficientes ao atingimento das metas constitucionalmente traadas, por parcas, nfimas ou insignificantes e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, desta feita compreendida como a exigncia de uma proporo entre as rubricas oramentrias destinadas s reas constitucionalmente priorizadas e as demais, bem como uma proporo entre os ndices de exao tributria e os indicadores de bem estar social e desenvolvimento humano. A medida adequada promoo do fim visado e insuficiente evidencia violao dos preceitos constitucionais implicados. A medida adequada e suficiente deve ser, ainda, proporcional em sentido estrito. O dever de proporcionalidade em sentido estrito, em estabelece parmetros para a aferio do quo alm de um patamar mnimo devem se colocar as prestaes sociais.

2.3. Proteo do ncleo essencial (Wesensgehalt)840. A teoria da proteo do ncleo essencial ou contedo essencial (Wesensgehalt) dos direitos fundamentais baseia-se na idia de que as restries de direitos fundamentais no devem atingir o mago de tais direitos, de modo a representar sua aniquilao, seu esvaziamento
840 A despeito de inexistir disposio de direito constitucional positivo ptrio que preveja, expressamente, a intangibilidade do ncleo essencial dos direitos e garantias fundamentais, diversamente do que ocorre no caso da Constituio alem de 1949 (art. 19, 2), da Constituio Portuguesa de 1976 (art. 18, 3) e da Constituio Espanhola de 1978 (art. 53, 1), o construto ganha ares de princpio geral na atualidade, sendo possvel sua aplicao ao direito constitucional brasileiro a partir de uma interpretao sistemtica de dispositivos da Constituio Federal brasileira de 1988. Neste sentido, Luiz Fernando Calil de Freitas: De conseguinte, o que se pretende propugnar que uma interpretao conjunta dos enunciados do artigo 60 4, IV, do artigo 5, I, do artigo 1, III, e do artigo 4, II, todos da Constituio da Repblica, conduz concluso de que o ncleo essencial dos direitos fundamentais goza de proteo no sistema constitucional brasileiro. FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 195.

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de qualquer contedo. Sobre o que denomina princpio da salvaguarda do ncleo essencial, ensina Canotilho:
A idia fundamental deste requisito aparentemente simples: existe um ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias que no pode, em caso algum, ser violado. Mesmo nos casos em que o legislador est constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, ele permanece vinculado salvaguarda do ncleo essencial dos direitos ou direitos (sic) restringidos.841 (destaques do original).

Como visto, o cerne da teoria consiste na idia de que existe um ncleo mnimo do direito fundamental, o qual guardaria a caracterstica de ser intangvel, no se justificando sua violao, embora se dividam as compreenses tericas a respeito de tal compreenso. A formulao terica assenta-se em preocupao com a excessiva relativizao dos direitos e garantias fundamentais, pois, conforme ensina Luiz Fernando Calil de Freitas,
Desde logo, entretanto, pode-se afirmar que a idia de que os direitos fundamentais so dotados de um ncleo essencial decorrncia da premissa de que podem eles ser objeto de limites e restries, e, de conseguinte, no podem uns e outras esvaziar o direito fundamental na sua totalidade, isto , na globalidade de seu sentido ou significado real.842 (itlicos do original).

No direito constitucional alemo a garantia do ncleo essencial encontra-se consubstanciada no artigo 19 (2) da Lei Fundamental de 1949, disposio sobre a qual assim discorre Robert Alexy:
O artigo 19, pargrafo 2 da LF parece regular um limite adicional de restrio e restringibilidade que probe afetar os direitos fundamentais em seu contedo essencial. A interpretao de tal disposio objeto de polmica. Prescindindo-se de mltiplos matizes, as teorias do contedo essencial podem ser classificadas com base em dois pares de conceitos, vale dizer, primeiro, segundo refiram-se garantia do contedo essencial a posies subjetivas ou a uma situao objetiva da normao jusfundamental e, segundo, conforme interpretem a garantia em sentido absoluto ou relativo.843 (itlicos do original).

A complexidade do tema comea a se manifestar. O principal problema relativo idia de ncleo essencial o estabelecimento da poro do mbito de proteo do direito fundamental que constituiria tal ncleo, ou seja, em que consistiria, a que parcela do direito fundamental corresponderia. A indeterminao semntica um bice significativo. Alm disso, Canotilho, na esteira da distino traada na citao de Alexy retrotranscrita, problematiza as

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CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 458. FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 193. 843 ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, pp. 286-287. Traduo livre do autor. Texto original: El artculo 19 prrafo 2 LF parece normar una valla adicional de restriccin y restringibilidad que prohibe afectar a los derechos fundamentales en su contenido esencial. La interpretacin de esta disposicin es objeto de polmica. Si se prescinde de mltiples matices, las teorias del contenido esencial pueden ordenar-se sobre la base de dos pares de conceptos, es decir, primero, segn que refieran la garantia del contenido esencial a posiciones subjetivas o a uma situacin objetiva de normacin jusfundamental y, segundo, segn que interpreten la garantia en sentido absoluto o relativo.

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dimenses do objeto da proteo e do valor da proteo, isto , se o que tutelado sob a idia de ncleo essencial a dimenso objetiva ou subjetiva do direito fundamental e, de outro lado, se a intangibilidade do ncleo essencial constitui um valor absoluto ou se seu peso dependeria da confrontao com outros direitos ou bens com guarida constitucional.844 Conforme ensina o constitucionalista lusitano, para a denominada teoria objetiva o ncleo essencial refere-se ao direito fundamental como norma objetiva, no assim como direito subjetivo, de modo que o objecto de proteco do preceito a garantia geral e abstracta prevista na norma e no a posio jurdica concreta do particular.845 A partir de tal ponto de vista, portanto, possvel, em situaes concretas, que seja restringido o direito fundamental subjetivo mesmo em sua essncia, desde que reste resguardada objetivamente no ordenamento, enquanto norma jusfundamental, ou seja, genericamente, sua dimenso essencial. J a denominada teoria subjetiva defende a incolumidade do ncleo essencial do direito fundamental enquanto direito subjetivo, de modo que, em sua perspectiva, em caso algum, pode ser sacrificado o direito de uma pessoa846, a ponto de, para ele, esse direito deixar de ter qualquer significado.847 Conforme observa Luiz Fernando Calil de Freitas,
Outra controvrsia importante acerca da proteo ao ncleo essencial diz respeito verificao se tal se d em favor do direito fundamental objetivamente considerado, enquanto instituio jurdica abstrata, ou concretamente, em favor do direito subjetivo a partir dele produzido em favor de cada sujeito que o titula. Do posicionamento quanto a tais indagaes vai depender considerar inconstitucional qualquer afetao desvantajosa do ncleo essencial que afete individualmente titulares de direitos fundamentais, ou, em sentido contrrio, apenas aquelas que configurem restries ao ncleo essencial de carter geral, afetando ao direito fundamental como instituio.848
844 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. pp. 458-459. Nas palavras de Calil de Freitas: O debate travado em torno questo relativa proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais abarca, de um lado, um conceito relativo estabelecido a partir da premissa conforme a qual o contedo essencial do direito fundamental no pode ser determinado para todos os casos de um modo definitivo, estando tal estabelecimento condicionado pelos interesses jurdicos que se faam presentes, se e quando presentes. Por outro lado e em sentido contrrio, o conceito absoluto opera com a noo de que o contedo essencial do direito fundamental determinvel independentemente das circunstncias dos casos concretos. Debate-se, ainda, relativamente ao objeto da proteo da norma jusfundamental ao ncleo essencial em termos de se estabelecer se tal se d objetivamente em relao ao direito em si ou subjetivamente, em relao ao sujeito que se vale da proteo. FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 196. 845 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 459. Sob uma tica tal, a pena de morte, por exemplo, no atingiria o ncleo essencial do direito fundamental preservao da vida, na medida em que somente aniquilaria o ncleo essencial do direito subjetivo do condenado preservao de sua vida, continuando a viger, para todos os demais, a norma jusfundamental. Vislumbram-se, desde logo, as limitaes e o carter intrinsecamente problemtico de tal entendimento. 846 J a partir da perspectiva da teoria subjetiva, retomando-se o exemplo da pena de morte em confronto com o direito preservao da vida, esta inadmissvel, na medida em que atinge a essncia de tal direito fundamental na dimenso subjetiva i.e., do penalmente imputado aniquilando o direito fundamental, esvaziando-o de qualquer contedo. 847 CANOTILHO, J. J. G. Ibidem. O autor propugna comedimento, apontando que a adoo estrita de uma posio subjetivista pode ser insustentvel do ponto de vista comunitrio, ao mesmo tempo que defende no ser possvel, adotando-se uma teoria estritamente objetiva, abdicar da dimenso subjetiva de modo a aniquilar um direito fundamental individual. Ibidem. 848 FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 199. O autor recorda o posicionamento de Konrad Hesse, segundo o qual: A outra questo, se sob o ncleo absolutamente protegido dos direitos fundamentais deve ser entendido o ncleo dos direitos fundamentais como direitos subjetivos ou aquele de sua qualidade como garantias de conexes de funes objetivas, no se deixa, j por causa da correlao estreita de ambos, responder no sentido de um ou-ou, mas tambm no no de um no-s-mas-tambm. Sempre deve, sem dvida, a funo do direito fundamental ficar conservada para

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Quanto ao problema do valor da proteo emergem a teoria absoluta (absolute Theorie) e a teoria relativa (relative Theorie). Ainda segundo Canotilho, as denominadas teorias absolutas vem no ncleo essencial um contedo normativo irrestringvel, abstractamente fixado849, ao passo que as segundas vem no ncleo essencial o resultado de um processo de ponderao de bens.850 Assim, de acordo com a lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, para as teorias absolutas a idia de ncleo essencial corresponde a uma posio subjetiva absolutamente indisponvel, cuja relativizao em virtude de eventual direito ou interesse contraposto inadmissvel. Ainda na esteira de seu magistrio, para a teoria relativa, o ncleo essencial identificado com a parte do direito fundamental prevalecente ao final de um procedimento de ponderao com direitos e interesses contrapostos, subtraindo-se da disponibilidade legislativa.851 Ou seja, para a teoria relativa, o contedo do ncleo essencial dos direitos fundamentais varivel e depende das circunstncias do caso concreto. aps o procedimento de ponderao, atravs da proporcionalidade, que se identifica se a posio jusfundamental do titular no caso concreto encontra-se no mbito do mago intangvel do direito ou no.852 Os entendimentos preconizados por ambas as teorias no so, por evidente, imunes a crticas. Canotilho refuta, uma vez mais, as posies extremadas, observando que identificar o ncleo essencial ao resultado de uma ponderao, conforme preconizado pela teoria relativa, implicaria em reconduzir o princpio da proteo do ncleo essencial ao dever de proporcionalidade, confundindo ambos. Quanto s teorias absolutas, o autor defende ser necessria a equao dos direitos fundamentais com outros bens, de modo que, em determinadas circunstncias, haveria a possibilidade de relativizao de um direito fundamental em seu ncleo.853 No mesmo sentido a crtica de Luis Prieto Sanchs, reportada por Luiz Fernando Calil de Freitas, segundo o qual o ponto dbil da teoria relativa residiria em que, em se considerando como constitucionalmente adequado o limite razoavelmente justificado com base na
a vida social em conjunto, porque uma limitao que abolisse essa funo nunca pode ser proporcional. Em geral, tambm uma limitao de direitos fundamentais, que elimina quase ou completamente uma liberdade garantida jurdico-fundamentalmente para o particular, ser desproporcional e, por causa disso, incompatvel com o artigo 19, alnea 2, da Lei Fundamental. H, todavia, casos excepcionais nos quais, para o particular, de um direito fundamental, segundo a frmula freqentemente empregada, pode quase nada mais restar, nos quais, porm, a limitao de direitos fundamentais no viola o contedo essencial do direito fundamental, porque ela proporcional, como, por exemplo, a ordem de internao de um doido perigoso em um estabelecimento fechado. HESSE, K. Op. cit. p. 268. 849 Como ensina Luiz Fernando Calil de Freitas, para a teoria absoluta o contedo essencial apenas uma parte do direito fundamental que sempre estar protegida das intervenes desvantajosas; as hipteses fticas includas na parte considerada no essencial do direito fundamental apenas eventualmente aproveitaro da proteo respectiva, podendo, em contrrio, sofrer restries desde que justificveis. FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 198. 850 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 459. 851 CANOTILHO, J. J. G. Idem, p. 460. 852 FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 197. 853 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 460.

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necessidade de preservao de outros bens constitucionalmente tutelados, poder-se-ia considerar admissvel, em determinadas circunstncias, a aniquilao total ou o sacrifcio completo do direito fundamental, bastando, para tanto, que a restrio seja suficientemente justificada.854 Quanto teoria absoluta, Freitas elenca trs crticas, a saber, a de sua redundncia, na medida em que, em se tratando de direitos constitucionalmente albergados estes j estariam protegidos da afetao legislativa desvantajosa, a da fragilizao dos direitos fundamentais, que imputa teoria absoluta o efeito negativo de permitir restries injustificadas no mbito do direito fundamental no compreendido como ncleo essencial e, por fim, a de inadequao a direitos fundamentais estabelecidos por princpios, na medida em que poderia conduzir contradio de uma coliso de princpios ser legtima do ponto de vista da ponderao e ilegtima do ponto de vista do ncleo essencial, por afetar este ltimo desvantajosamente.855 A despeito dos problemas aqui referidos, quanto ao valor da proteo esposa-se aqui, tendo em vista a orientao essencialmente garantista perfilhada, a teoria absoluta do ncleo essencial. Inicialmente, rememore-se que os direitos fundamentais adquiriram o adjetivo exatamente em virtude de serem indisponveis, diferentemente dos direitos em geral, de ndole infra-constitucional ou ordinria. A simples admisso da existncia de um ncleo essencial dentro de tais direitos fundamentais representa uma eroso da fundamentalidade dos mesmos, inaugurada pelo reconhecimento de limites e restries, como j visto. Assim, coerente e consistente admitir que ao menos sua essncia ainda que seja dificlimo estabelecer esta absolutamente infranquevel, sob pena de subverter a prpria razo de ser dos direitos e garantias fundamentais. No que diz respeito dissenso entre as teorias objetiva e subjetiva do ncleo essencial, perfilhamos entendimento sustentado por Luiz Fernando Calil de Freitas, com espeque em Lus Prieto Sanchs, segundo o qual, diante da dupla dimenso dos direitos fundamentais, de se propugnar pela ambivalncia da proteo do ncleo essencial:
, contudo, possvel conjugar-se ambos os enfoques que, antes e ao contrrio de serem opostos se complementam: sempre que a lei afete desvantajosamente a um direito fundamental, em face da dupla natureza dos direitos fundamentais, tanto garantias institucionais enquanto normas objetivas do sistema jurdico quanto direitos subjetivos atribuveis individualmente, a respectiva garantia deve compreender, naturalmente, as duas facetas: objetiva e subjetiva.856

Sustenta-se aqui, portanto, a conjuno das teorias objetiva e subjetiva, tendo em vista que no faz sentido a manuteno de uma garantia institucional, meramente objetiva, intangvel em seu ncleo, cuja dimenso subjetiva seja franqueada, ainda que motivadamente, mesmo em sua essncia. Tal interpretao , em nosso juzo, insubsistente em face da teleologia do instituto
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FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. pp. 197-198. FREITAS, L. F. C. de. Idem, p. 199. 856 FREITAS, L. F. C. de. Idem, p. 200.

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jurdico dos direitos fundamentais: objetivando concreta proteo da pessoa, nada significa sua dimenso objetiva dissociada da dimenso subjetiva. A pretenso de tal dissociao insubsistente do ponto de vista de uma teoria jusfundamental coerente e consistente. Alm disso, conforme observa o autor citado, a questo da proteo do ncleo essencial se coloca tanto no que diz respeito aos direitos de defesa quanto com relao aos direitos a prestaes positivas.857 Segundo o pensamento do autor, o ncleo essencial variar de direito fundamental para direito fundamental, conforme suas peculiaridades e especificidades, assemelhando-se os distinguindo-se entre si por caractersticas essenciais e acidentais.858 Partindo diretamente para o foco de nosso principal interesse no presente estudo, revelase complexa a tarefa de delinear o ncleo essencial dos direitos fundamentais prestacionais. Prende-se o problema, particularmente, questo de que tais direitos, comumente elaborados como princpios, apenas parcialmente delimitadas as hipteses fticas e conseqncias jurdicas, encontrando-se, ademais, abertos a variadas possibilidades de concretizao.859 No obstante tal problema de indeterminao semntica, de se sufragar aqui as palavras de Calil, baseado no magistrio de Beatriz Gonzles Moreno, no sentido de que
(...) h um contedo jurdico mnimo plasmado em cada um dos preceitos jusfundamentais de cunho prestacional, ainda que de natureza eminentemente principiolgica e carente de desenvolvimento legislativo, porque elementos de ordem objetiva constitucionalmente estabelecida e, como tal, determinantes de finalidades a serem cumpridas tanto pelo Estado quanto pela prpria sociedade de molde a obter-se um nvel de convivncia minimamente desejvel.860

Assim, a despeito de inexistir uma margem segura acerca da forma de concretizao de tais direitos, reputa-se que os extremos so divisveis, podendo-se distinguir entre situaes em que a atuao estatal encontra-se compreendida no mbito da constitucionalidade, no que se refere desincumbncia do Estado com relao aos deveres fundamentais constitucionalmente impostos e, de outro lado, situaes opostas, em que a omisso estatal est a indicar o descumprimento daqueles mesmos deveres fundamentais. Ademais as concepes de mnimo vital e de mnimo existencial, esta ltima conectada com o conceito de dignidade da pessoa humana, podem revelar-se importantes vetores hermenuticos para uma maior nitidez da idia de ncleo essencial em sede de direitos fundamentais sociais, embora tais conceitos sejam assolados tambm por uma margem de indeterminao semntica e conceitual evidente. Tais concepes sero analisadas adiante.

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FREITAS, L. F. C. de. Idem, p. 201. FREITAS, L. F. C. de. Ibidem. 859 FREITAS, L. F. C. de. Idem, pp. 202-203. 860 FREITAS, L. F. C. de. Idem, p. 204.

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2.4. Clusula da proibio de retrocesso (Verbot des sozialen Rckschritts).861 A clusula de proibio de retrocesso ou Rckscrittsverbot encontra-se vinculada diretamente aos direitos fundamentais sociais. De acordo com tal formulao terica, uma vez concretizadas as normas instituidoras de direitos fundamentais, seja atravs de outorga de prestaes, de polticas pblicas ou da cricao instituies, por desenvolvimento legislativo, no seria possvel sua supresso sem compensao.862 Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho
O princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei de segurana social, lei de subsdio ao desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. 863 (grifos do original).

Evidencia-se, desde logo, a conexo da idia em exame com aquela concepo de ncleo essencial, j vista. O constitucionalista lusitano completa seu magistrio no que se refere proibio de retrocesso social (Verbot des sozialen Rckscritts), afirmando que tal garantia representa um limite liberdade de conformao do legislador e auto-reversibilidade que lhe nsita, especialmente em situaes em que o ncleo essencial j realizado traduza a garantia do mnimo existencial, indissocivel do respeito dignidade da pessoa.864

861 Felipe Derbli historia as origens e a concepo do princpio da proibio de retrocesso social na Alemanha, Itlia, Portugal e Brasil. DERBLI, F. O Princpio da Proibio de Retrocesso Social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 133 e ss. O mesmo autor recorda que Jos Joaquim Gomes Canotilho nomeou o mesmo princpio, ainda, de princpio de proibio da contra-revoluo social e de princpio da proibio da evoluo reacionria. Idem, p. 145. Relembra, ainda, a terminologia empregada por Jorge Miranda, a saber, princpio do no retorno da concretizao ou princpio do no-retrocesso social. Idem, p. 154. Na Itlia, Derbli atribui a identificao do princpio a Balladore Pallieri, o qual, a despeito de reconhecer como necessria a interpositio legislatoris para a eficcia de normas programticas nos moldes de certa doutrina italiana j vista em tpico precedente reconhece que as normas instituidoras de direitos fundamentais sociais teriam por efeitos mnimos a vedao de que o legislador adote medida oposta constitucionalmente preconizada e, de outro lado, que uma vez cumprido o comando constitucional, a vedao de que o legislador possa retornar sobre seus passos. DERBLI, F. Idem, pp. 161-164. 862 Conforme historia Felipe Derbli, as origens do princpio da proibio de retrocesso social na Alemanha remontariam crise do Estado Social e a crescente insegurana e incerteza decorrente do redimensionamento do Estado, donde, com base na clusula do Estado Social da Lei de Bonn (arts. 20 (1) e 28 (1) da Grundgesetz) ou mesmo na garantia fundamental da propriedade (art. 14 da GG), a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal e a doutrina alems passaram a reconhecer a Verbot des sozialen Rckscritts. DERBLI, F. Idem, pp. 139-141. O conceito deita suas razes, ademais, no conceito de democracia econmica e social. Nas palavras de Luiz Fernando Calil de Freitas: O princpio democrtico incrustrado no conceito de Estado Democrtico de Direito tem como uma de suas derivaes o princpio da democracia econmica e social que se materializa em termos do dever de proteo aos direitos fundamentais, notadamente aos direitos a prestaes positivas, justamente em razo de sua conotao cultural, social e econmica, no sentido de ser desenvolvida atividade econmica e social necessria e suficiente ao atingimento dos fins constitucionalmente estabelecidos. FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. pp. 216-217. 863 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. pp. 339-340. Conforme ensina Flvia Piovesan, Da obrigao de progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de proibio de retrocesso social, na medida em que vedado aos Estados retroceder no campo da implementao desses direitos. Vale dizer, a progressividade dos direitos econmicos, sociais e culturais probe o retrocesso ou a reduo de polticas pblicas voltadas garantia de tais direitos. PIOVESAN, F. Direitos humanos cit., p. 172. Sobre o princpio da progressividade como limite dos limites dos direitos fundamentais sociais deter-se- adiante. 864 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 340.

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Ingo Wolfgang Sarlet, aps sublinhar a vinculao do tema segurana jurdica, de referir-se s mltiplas dimenses do princpio da proibio de retrocesso e de demonstrar que algumas de tais dimenses restam consagradas entre ns, como as noes de direito adquirido, ato jurdico perfeito, coisa julgada, restries constitucionais a atos retroativos gravosos e as limitaes constitucionais s restries de direitos e garantias fundamentais, observa que
De fato, na esteira do que tem sido reconhecido na seara do direito constitucional aliengena e, de modo particular, em face do que tem sido experimentado no mbito da prtica normativa (muito embora no exclusivamente nesta esfera), cada vez mais constata-se a existncia de medidas inequivocamente retrocessivas que no chegam a ter carter propriamente retroativo, pelo fato de no alcanarem posies jurdicas j consolidadas no patrimnio jurdico de seu titular, ou que, de modo geral, no atingem situaes anteriores. Assim, por paradoxal que possa parecer primeira vista, retrocesso tambm pode ocorrer mediante atos com efeitos prospectivos.865

Pode-se vislumbrar, portanto, no princpio da proibio de retrocesso social, uma garantia mais ampla, que alcana situaes no protegidas pelas vedaes ortodoxas da irretroatividade de leis mais gravosa ou de disposies que garantem o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.866 Conforme observa Ingo Wolfgang Sarlet, medidas de efeitos prospectivos podem tambm representar uma situao de retrocesso, quer em relao a indivduos singularmente considerados, quer com relao ordem jurdica e social em seu conjunto.867 Asseverando que a proibio de retrocesso em sentido amplo no se restringe questo dos direitos fundamentais sociais, Ingo Sarlet reconhece, no entanto, ser em tal seara que a temtica ostenta maior repercusso.868

SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 437. O autor demonstra a premncia da questo em debate: Neste contexto, poder-se-ia indagar a respeito da possibilidade de desmontar-se parcial ou totalmente (e mesmo com efeitos prospectivos), o sistema de seguridade social (incluindo os parcos benefcios no mbito da assistncia social e os servios e prestaes assegurados no mbito do nosso precrio Sistema nico de Sade), o acesso ao ensino pblico e gratuito, a flexibilizao dos direitos e garantias dos trabalhadores, entre tantas outras hipteses que aqui poderiam ser referidas e que bem demonstra o quanto tal problemtica nos prxima e est constantemente na ordem do dia. SARLET, I. W. Idem, p. 438. Sobre reformas retrocessivas com efeitos prospectivos em matria previdenciria remete-se ao estudo de Ivo Dantas, Direito adquirido, Emendas Constitucionais e controle da constitucionalidade. 3. ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. O autor sublinha a necessidade da distinode outras figuras, como a expectativas de direito, o que aqui serve para evidenciar o carter estrito da clssica figura do direito adquirido em relao ao conceito de proibio de retrocesso social, muito mais amplo. DANTAS, I. Idem, p. 72 e ss. 866 No mesmo sentido, SARLET, I. W. Idem, p. 456. Semelhante o magistrio de Felipe Derbli, referindo-se jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo: Sob essa formulao, destarte, as prestaes do sistema de seguridade social alcanadas pelo princpio da proibio de retrocesso social restariam garantidas no apenas nos casos dos chamados direitos adquiridos, como tambm nos casos em que se verifica mera expectativa de direito, pelo que se verifica a pretendida aproximao do tema com o princpio da segurana jurdica, mais especificamene com seu aspecto subjetivo da proteo da confiana. (itlicos do original). DERBLI, F. Op. cit. p. 144. Sobre os aspectos da segurana jurdica e proteo da confiana ver SARLET, I. W. A Eficcia cit., p. 434 e ss. 867 SARLET, I. W. Idem, p. 438. 868 SARLET, I. W. Idem, p. 439. Nas palavras de Sarlet Que tambm entre ns a crescente insegurana no mbito da segurana social (aqui tomada em sentido amplo) decorre de uma demanda cada vez maior por prestaes sociais (ainda mais em se cuidando de sociedades marcadas pelo incremento da excluso social) e de um paralelo decrscimo da capacidade prestacional do Estado e da sociedade, revela, por sua vez, o quanto assume relevo a discusso em torno dos nveis possveis de preservao (e, portanto, de proteo) das precrias conquistas sociais j alcanadas. SARLET, I. W. Idem, p. 440.

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Ingo Wolfgang Sarlet, resgatando lies de Lus Roberto Barroso, Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, consigna que o desenvolvimento legislativo no sentido de um mandamento constitucional acarreta a incorporao do avano no patrimnio jurdico da cidadania, inviabilizando as pretenses de sua supresso, de modo que o direito prestacional, uma vez desenvolvido legislativamente, resta acobertado por uma dimenso negativa, com carter de direito de defesa, oponvel contra o Estado quando este pretenda contra ele atentar.869 Sarlet evidencia, outrossim, a vinculao da idia de proibio de retrocesso social com a de ncleo essencial dos direitos sociais, aqui j referida:
Com efeito, vale aqui reproduzir a lio de Gomes Canotilho, ao sustentar que o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado pelo legislador encontrase constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prtica, resultem na anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformao do legislador e a inerente auto-reversibilidade encontram limitao no ncleo essencial j realizado.870

A vinculao do princpio da proibio de retrocesso social com a do ncleo essencial dos direitos sociais de grande significao posto que, conforme adverte Sarlet, a dinmica das relaes sociais e econmicas inviabiliza que se sustente uma concepo absoluta do princpio ora em estudo, donde em primeira linha o ncleo essencial dos direitos sociais que vincula o poder pblico no mbito de uma proteo contra o retrocesso e que, portanto, encontra-se protegido.871 As idias de dignidade da pessoa humana (Menschenwrde) e de mnimo existencial (Existenzminimum) igualmente encontram-se diretamente vinculadas ao princpio da proibio

SARLET, I. W. Idem, p. 448. Ingo Sarlet reconhece, doutra parte, que a proteo da proibio de retrocesso no absoluta. SARLET, I. W. Idem, p. 452. Sarlet, ainda, quem ensina: Assim a proibio de retrocesso assume (como parece ter sido suficientemente fundamentado) feies de verdadeiro princpio constitucional fundamental implcito, que pode ser reconduzido tanto ao Estado de Direito (no mbito da proteo da confiana e da estabilidade das relaes jurdicas inerentes segurana jurdica), quanto ao princpio do Estado Social, na condio de garantia de graus mnimos de segurana social alcanados, sendo, de resto, corolrio da mxima eficcia e efetividade das normas de direitos fundamentais sociais e do direito segurana jurdica, assim como da prpria dignidade da pessoa humana. SARLET, I. W. Idem, p. 453. Observando-se que no Brasil, como em Portugal, inexiste previso expressa, no direito constitucional positivo, instituindo a proibio de retrocesso social, de se referenciar a construo do portugus Jorge Pereira da Silva, citado por Derbli, o qual afirma que a despeito de tal quadro, a proibio de retrocesso social decorre do princpio da proibio de recriar omisses legislativas inconstitucionais. DERBLI, F. Op. cit. pp. 158-159. Trata-se, nas palavras do autor luso, de uma verdadeira proibio de reformatio in peius em matria de direitos fundamentais sociais. Apud DERBLI, F. Idem, p. 160. Fayga Silveira Bed, enfrentando o problema dos direitos sociais como limites ao Poder Constituinte Reformador compreende que os mesmos consistem limites implcitos em face de tal poder. BED, F. S. Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites constitucionais implcitos ao poder reformador. In: BONAVIDES, P. et al. (coords.). Constituio e democracia: Estudos em homenagem ao Professor J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 104. Respondendo ao problema do conflito entre o princpio da vedao de retrocesso e a autonomia do legislador, Fayga Bed afirma, ainda, que a partir do reconhecimento de normas materialmente constitucionais, que, no entanto, no encontram assento no texto constitucional, possvel compreender que o legislador esteja vinculado ao seu teor, devendo conformar sua vontade a estes preceitos, sem que isto esteja a ferir a sua autonomia. BED, F. S. Idem, p. 115. Ivo Dantas entende que os direitos sociais encontram-se protegidos pela rigidez constitucional instituda no inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Nesse sentido, DANTAS, Ivo. Constituio & processo cit., p. 112. 870 SARLET, I. W. A Eficcia cit., pp. 453-454. 871 SARLET, I. W. Idem, p. 455.

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de retrocesso social, conforme adverte Sarlet.872 Tais conceitos sero abordados adiante, bastando consignar, pelo momento, que, segundo as lies do constitucionalista gacho, o ncleo essencial dos direitos sociais, decisivo para a aferio do retrocesso social, vincula-se ao conjunto de prestaes materiais indispensveis para uma vida digna.873 Para Sarlet
(...) este conjunto de prestaes bsicas no poder ser suprimido ou reduzido (para aqum do seu contedo de dignidade da pessoa) nem mesmo mediante ressalva dos direitos adquiridos, j que afetar o cerne material da dignidade da pessoa (na sua dupla dimenso positiva e negativa) continuar sendo uma violao injustificvel do valor (e princpio) mximo da ordem jurdica e social.874

Insta, portanto, explorar os conceitos do mnimo existencial e da dignidade da pessoa humana, para dar cabo desta primeira parte exploratria das respostas reserva do possvel caracterizada como restrio jurdica a direitos fundamentais sociais.

2.5. Mnimo existencial e dignidade da pessoa humana (Existenzminimum e Menschenwrde)875. Debate-se a doutrina em torno do conceito de mnimo existencial, referido na doutrina alem como Existenzminimum, baseado no direito vida e na dignidade da pessoa humana (Menschenwrde).876 Ingo Wolfgang Sarlet quem historia as origens e o desenvolvimento do conceito de Mnimo Existencial na Alemanha.877 Na doutrina, Ingo Sarlet aponta como primeiro autor de
SARLET, I. W. Ibidem. SARLET, I. W. Ibidem. 874 SARLET, I. W. Idem, p. 456. O autor aduz que no Embate entre o paradigma do Estado Social intervencionista e altamente regulador e a nefasta tentativa de implantar um Estado minimalista feio dos projetos globalizantes do modelo econmico e da ideologia neoliberal, o correto manejo da proibio de retrocesso na esfera dos direitos fundamentais sociais poder constituir importante ferramenta jurdica para a reafirmao do Estado necessrio, do qual nos fala Juarez Freitas. SARLET, I. W. Idem, p. 461. 875 Tratar-se-, no presente trabalho, do mnimo existencial conjuntamente com o princpio da dignidade da pessoa humana em virtude da ntima conexo entre ambas as temticas, assim como em razo de se esposar no presente trabalho a distino entre mnimo vital e mnimo existencial ou entre mnimo existencial fisiolgico e mnimo existencial sociocultural cujo diferencial radica exatamente na questo do direito vida digna, na esteira das lies de Sarlet, como se ver. Sobre o tema ver SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 20 e ss. 876 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Idem, pp. 20-21. Ana Carolina Lopes Olsen assevera: A idia segundo a qual todo ser humano deve ter suas necessidade bsicas satisfeitas para que lhe seja reconhecida uma sobrevivncia digna vem sendo profundamente difundida na doutrina do direito constitucional e dos direitos humanos. OLSEN, A. C. L. Direitos Fundamentais Sociais cit., p. 311. Andreas Krell ensina: A Corte Constitucional Alem extraiu o direito a um mnimo de existncia do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, I, Lei Fundamental) e do direito vida e integridade fsica, mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado Social (artigo 20, I, LF). Assim a Corte determinou um aumento expressivo do valor da ajuda social (Sozialhilfe), valor mnimo que o Estado est obrigado a pagar a cidados carentes. Nessa linha, a sua jurisprudncia aceita a existncia de um verdadeiro Direito Fundamental a um mnimo vital. O autor refere-se, expressamente, aos julgados BVerfGE 1, 161, de 1951, e BVerfGE 27, 63, alm de 52, 346 e 82, 85. KRELL, A. J. Op. cit. p. 61 e notas de rodap ns. 141 e 142. 877 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 19. Embora a construo do Mnimo existencial, em sua compreenso atual, remonte teoria juspublicista e a decises judiciais alems do Sculo XX, conforme se ver, existe um prottipo da idia, aproximado ao conceito contemporneo de mnimo vital, no Speenhamland Parliament Act britnico, de 1795, que consagrou o direito de todo trabalhador a um mnimo vital, para si e para sua famlia, conforme ensina Robert Holcman: Uma deciso do Parlamento (Speenhamland Parliament Act) reconheceu o direito
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relevo a referir-se ao Existenzminimum o publicista Otto Bachof, no ano de 1953. Segundo Sarlet, o jurista alemo
(...) considerou que o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. I, da Lei Fundamental da Alemanha, na seqncia referida como LF) no reclama apenas a garantia da liberdade, mas tambm um mnimo de segurana social, j que, sem os recursos materiais para uma existncia digna, a prpria dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada. Por esta razo, o direito vida e integridade corporal (art. 2, inc. II, da LF) no pode ser concebido meramente como proibio de destruio da existncia, isto , como direito de defesa, impondo, ao revs, tambm uma postura ativa no sentido de garantir a vida.878

A construo do Existenzminimum no obteve reconhecimento apenas doutrinrio, mas tambm judicial, com decises proferidas tanto pelo Bundesverwaltungsgericht, o Tribunal Federal Administrativo alemo, quanto pelo Bundesverfassungsgericht, o Tribunal Federal Constitucional alemo, nas dcadas de 50 e 70, respectivamente, do sculo passado.879 Assim, sempre na esteira das lies de Sarlet, o Mnimo existencial foi consagrado pelo Tribunal Federal Administrativo Alemo no precedente BVerwGE 1, 159 (161), no ano de 1954:
Cerca de um ano depois da paradigmtica formulao de Bachof, o Tribunal Federal Administrativo da Alemanha (Bundesverwaltungsgericht), j no primeiro ano de sua existncia, reconheceu um direito subjetivo do indivduo carente a auxlio material por parte do Estado, argumentando, igualmente com base no postulado da dignidade da pessoa humana, no direito geral de liberdade e no direito vida, que o indivduo, na qualidade de pessoa autnoma e responsvel, deve ser reconhecido como titular de direitos e obrigaes, o que implica principalmente a manuteno de suas condies de existncia.880

Assim, na dcada de 50 do sculo passado surgiram, na Alemanha, os primeiros desenvolvimentos recentes de que se tem notcia da concepo de mnimo existencial. J acerca da consagrao do mnimo existencial no mbito do Tribunal Federal Constitucional germnico,

de todo trabalhador a uma renda de subsistncia dependente do preo do trigo e do nmero de seus filhos, obrigando assim as comunas a outorgar um complemento de renda a todos aqueles que no ganhavam tal mnimo. Traduo livre do autor. Texto original : Um jugement du Parlement (Speenhamland Parliament Act) reconnat le droit de tout travailleur un revenu de subsistance dpendant du prix du bl et du nombre de ses enfants, obligeant ainsi les communes verser un complement de salaire tous ceux qui ne gagnaient pas ce minimum. HOLCMAN, R. Op. cit. p. 16. 878 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 19. 879 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Ibidem. Robert Alexy indica a o julgado BVerfGE 40, 121 (133), onde restou consignado expressamente que Certamente, a assistncia social queles que necessitam de auxlio um dos deveres evidentes do Estado Social. Isto inclui, necessariamente, a assistncia social aos cidados que, por fora de doenas fsicas ou mentais, encontrem-se impedidos de desenvolverem-se pessoal e socialmente e no podem assumir sua subsistncia por conta prpria. Em todo caso, a comunidade estatal tem que lhes assegurar as condies mnimas para uma existncia humana digna. Traduo livre do autor. Texto original: Ciertamente, la asistencia social a los necesitados de ayuda es uno de los deberes obvios del Estado Social. Necesariamente, esto incluye la asistencia social a los conciudadanos que, a raz de dolencias fsicas o mentales, estn impedidos de desarollarse personal y socialmente y no pueden asumir por s mismos su subsistncia. En todo caso, la comunidad estatal tiene que asegurarles las condiciones mnimas para una existncia humana digna [...].ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 422. Leivas faz meno mesma deciso. LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 129. 880 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 19.

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em sede do julgado BVerfGE 40, 121 (133)881, no ano de 1975, assim se pronuncia o constitucionalista gacho:
Da argumentao desenvolvida ao longo desta primeira deciso, extrai-se o seguinte trecho: certamente a assistncia aos necessitados integra as obrigaes essenciais de um Estado Social. [...] Isto inclui, necessariamente, a assistncia social aos cidados que, em virtude de sua precria condio fsica e mental, encontram-se limitados nas suas atividades sociais, no apresentando condies de prover sua prpria subsistncia. A comunidade estatal deve assegurar-lhes pelo menos as condies mnimas para uma existncia digna e envidar os esforos necessrios para integrar estas pessoas na comunidade, fomentando seu acompanhamento e apoio na famlia ou por terceiros, bem como criando as indispensveis instituies essenciais.882

No apenas nas searas doutrinria e jurisprudencial obteve reconhecimento o direito ao mnimo existencial. Tambm no mbito legislativo consagrou-se a construo, segundo Sarlet, com a criao de um direito a prestaes de assistncia social, previsto no art. 4, I, da Bundessozialhilfegesetz ou Lei Federal sobre assistncia social.883 Assim, sempre de acordo com referido autor, na Alemanha como nos demais pases da Unio Europia, o direito assistncia social compreendido como a principal manifestao do mnimo existencial, ostentando o carter de uma ajuda para a auto-ajuda (em alemo Hilfe zur Selbsthilfe).884 Aps este sucinto histrico das origens e do reconhecimento do direito ao mnimo existencial considerado como direito fundamental, como critrio material de garantia da eficcia e da efetividade dos direitos fundamentais sociais (Sozialengrundrechte) e como limite liberdade de conformao do legislador885 impe-se enfrentar o problema central do contedo do Existenzminimum.886 Tal problema de indeterminao semntica captado por Canotilho, que assim o expe, vinculando-o com o tema conexo do ncleo essencial887:
Coloca-se tambm o problema de saber se os direitos econmicos, sociais e culturais exigem a garantia de um ncleo essencial como condio do mnimo de existncia (ncleo essencial como standard mnimo). Das vrias normas sociais, econmicas e culturais possvel deduzir-se um princpio jurdico estruturante de toda a ordem econmico-social portuguesa: todos (princpio da universalidade) tm um direito fundamental a um ncleo bsico de direitos sociais (minimum core of economic and social rights), na ausncia do qual o estado portugus se deve considerar infractor das obrigaes jurdico-sociais constitucional e internacionalmente impostas.888 (destaques do original).

No Brasil o Mnimo Existencial encontrou reconhecimento no Supremo Tribunal Federal em alguns julgamentos, como no AgReg no RE n. 271.286-8/RS, na ADPF n. 45 e no RE n. 436996/SP. Neste sentido, SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 23. 882 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. pp. 19-20. 883 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Idem, p. 19. 884 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Idem, p. 20. 885 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Idem, pp. 18, 12 e 23, respectivamente. 886 Ana Carolina Lopes Olsen enfrenta a problemtica tentativa de delimitao de tal conceito indeterminado. Ver. OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 311 e ss. 887 Com efeito parece ser defensvel o entendimento que vislumbra, no mnimo existencial, o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais. 888 CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 518.

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Assim, afirmada a existncia de um ncleo elementar de direitos sociais e econmicos, nas palavras do constitucionalista lusitano, decorrente de normas constitucionais cogentes e de obrigaes internacionais assumidas pelo Estado, aquele conclui:
Nesta perspectiva, o rendimento mnimo garantido, as prestaes de assistncia social bsica, o subsdio de desemprego, so verdadeiros direitos sociais originariamente derivados da constituio sempre que eles constituam o standard mnimo de existncia indispensvel fruio de qualquer direito.889 (destaques do original).

De se destacar, portanto, a percepo de Canotilho, no excerto supra, no sentido de que um patamar mnimo de direitos fundamentais sociais e econmicos constitui condio de possibilidade da fruio de outros direitos, inclusive de direitos clssicos de liberdade ou defesa, tema este que ser devidamente explorado adiante. Andreas Joachim Krell observa que embora a imensa maioria dos constitucionalistas alemes rejeite a idia de direitos fundamentais sociais a prestaes subjetivamente exigveis a partir do texto constitucional e independente de desenvolvimento legislativo, ao mesmo tempo, quase todos os autores at os mais conservadores aceitam e defendem que o Estado Social deve intervir para garantir a existncia fsica da pessoa, o mnimo social.890 Por outro lado, se existe significativo consenso em torno da afirmativa no sentido de que o mnimo existencial seria aquele complexo bsico de direitos relativos existncia humana digna, inexiste, no entanto, consenso doutrinrio acerca do contedo concreto da categoria jurdica aberta do Existenzminimum.891 No mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, Antonio Augusto Canado Trindade observa:
significativo que j se comece hoje a considerar o que constituiria um ncleo fundamental de direitos econmicos, sociais e culturais. H os que, como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, argumentam que tal ncleo seria constitudo pelos direitos ao trabalho, sade e educao. Em recentes reunies internacionais de peritos tambm se tem referido, como possveis componentes daquele ncleo, aos chamados direitos de subsistncia (e.g., direito alimentao, direito moradia, direito aos cuidados mdicos, e direito educao). Os debates apenas tm incio, e certamente se prolongaro no decorrer dos prximos anos neste incio do novo sculo.892

CANOTILHO, J. J. G. Ibidem. KRELL, A. J. Op. cit. pp. 60-61. 891 Paulo Leivas reconhece a complexidade da definio do mnimo existencial. Nas palavras do autor, tarefa que se revela de extrema complexidade diz respeito a uma definio mais precisa do direito ao mnimo existencial, embora no haja problemas maiores em uma definio mais geral, que aponta o direito ao mnimo existencial como o direito de satisfao das necessidades bsicas. O autor cita um rol de necessidades bsicas, com base em doutrina de Corinna Treisch, que pode ser considerado exemplificativo, e no taxativo, conforme observa Sarlet, como aquelas consistentes na parte do consumo corrente de qualquer ser humano, adulto ou criana, necessrio conservao da vida digna, compreendendo, portanto, alimentao, vesturio, moradia, assistncia sade e educao, dentre outros direitos. LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 135. 892 CANADO TRINDADE, A. A. Tratado cit., v. I, p. 493.
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Embora se possa admitir, com base na historicidade dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos humanos, alguns apontamentos de direitos ou dimenses de direitos fundamentais que constituiriam o mnimo existencial em princpio como, e.g., o direito alimentao de se refutar qualquer pretenso de estabelecimento apriorstico, taxativo e em carter definitivo de tal contedo, especialmente tendo-se em mente seu carter sociocultural. Contra a elaborao de um rol dos direitos fundamentais sociais integrantes do Mnimo Existencial, Ingo Sarlet sustenta a impossibilidade de uma pr-definio fechada e apriorstica de seu contedo, defendendo sua variabilidade no tempo e no espao e mesmo com relao a diferentes direitos fundamentais sociais.893 Para ingressar em tal discusso, essencial a compreenso da distino, aqui j referida de passagem, entre mnimo vital ou fisiolgico aquilo que imprescindvel manuteno da vida em termos biolgicos e mnimo sociocultural consistente na assecurao de um mnimo de insero do indivduo, em tendencial igualdade, na vida social.894 Assim, a prpria fundamentao no princpio da dignidade da pessoa humana, dignidade essa que possui uma inequvoca dimenso sociocultural895, conforme j afirmado, exige que, alm de no se definir aprioristicamente o contedo do Mnimo Existencial, no se reduza este ltimo ao mnimo vital, eis que a mera existncia biolgica no o duplo da existncia digna, tutelada pelo Existenzminimum.896 Segundo Sarlet, revela-se impossvel se estabelecer, de forma apriorstica e acima de tudo de modo taxativo, um elenco dos elementos nucleares do mnimo existencial, no sentido de um rol fechado de posies subjetivas negativas e positivas correspondentes ao mnimo existencial.897

SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 26. De se recordar que Karl Marx j havia observado, em mais de um escrito, as diversificadas necessidades do proletariado de diferentes pases, o que perfeitamente pertinente para ilustrar a dimenso sociocultural da concepo de uma vida digna. Nesse sentido, convm citar excerto de Louis Althusser, ao abordar o salrio como mnimo necessrio a reproduo da fora de trabalho, particularmente esclarecedor: Como lembrana, indiquemos que essa quantidade de valor (o salrio) necessria para a reproduo da fora de trabalho determinada no exclusivamente pelas necessidades de um SMIG [salrio mnimo interprofissional garantido] biolgico, mas tambm pelas necessidades de um mnimo histrico (Marx observava: os operrios ingleses precisam de cerveja, enquanto os proletrios franceses precisam de vinho) portanto, historicamente varivel. (itlicos do original). ALTHUSSER, L. Sobre a reproduo. Trad. Guilherme J. de F. Teixeira. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 74. 894 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 21. O fator primordial de tal insero consiste, em nosso juzo, no direito educao. 895 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Idem, p. 24. Recorde-se Marx a discorrer acerca das necessidades, uma vez mais. 896 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Idem, p. 22. Sarlet e Figueiredo observam, ainda, que como os demais direitos e garantias fundamentais, o mnimo existencial possui uma dimenso defensiva e uma dimenso prestacional. A primeira consiste em um postulado de justia tributria, colocando-se salvo da tributao os valores mnimos indispensveis a uma vida digna, para o indivduo assim como para sua famlia (proteo contra a ingerncia estatal na esfera existencial) (BVerfGE 82, 60 e BVerfGE 87, 153). A dimenso prestacional tem que ver com justia social, compreendendo os direitos prestacionais decorrentes do princpio da justia social. SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Idem, p. 20, nota de rodap n. 25. Sobre o Mnimo Existencial como limite material ao poder de tributar do ente estatal ver ainda TORRES, R. L. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 67-70. 897 SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. p. 26.

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Para Sarlet defeso, ademais, mesmo ao legislador, o estabelecimento apriorstico de valores fixos e alheios anlise de adequao das necessidades especficas da pessoa concreta, posto que [o] que compe o mnimo existencial reclama, portanto, uma anlise (ou pelo menos a possibilidade de uma averiguao) luz das necessidades de cada pessoa e de seu ncleo familiar, quando for o caso.898 Portanto, se a indeterminao do contedo do Existenzminimum constitui, por um lado, um problema terico, por outro exatamente tal indeterminao, diretamente relacionada dimenso sociocultural da idia de vida digna, que permite sua adaptao adequada s variaes das necessidades no tempo, no espao e em funo das caractersticas peculiares pessoais ou de cada ncleo familiar.899 De outro lado, se o contedo do mnimo existencial e os nveis de satisfao das necessidades que integram tal mnimo permanecem problemticos, existem necessidades que fundamentam direitos que inegavelmente inserem-se dentro do conceito de mnimo existencial e, simultaneamente, fazem parte do mnimo vital ou fisiolgico, como o direito alimentao.900 Leivas observa que tal direito, albergado sobretudo no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, artigo 11, e objeto do Comentrio Geral n. 12 das Naes Unidas, bem como no artigo 6 da Constituio Federal de 1988, de satisfao urgente e prioritria, na medida em que a carncia nutricional acarreta danos graves vida e sade, os quais podem ser irreversveis, notadamente quando assola fetos e crianas de at trs anos de idade, com conseqncias que afetam a pessoa por toda a vida.901 Assim, a indeterminao sempre relativa, sendo supervel em virtude da natureza dos direitos em questo ou ainda de circunstncias histricas e sociais concretas, permanecendo, portanto, hgido o construto de mnimo existencial para a finalidade de salvaguardar o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais. De outra parte, revela-se especialmente relevante, no presente tpico, a explorao do princpio da dignidade da pessoa, indissocivel, como visto, do tema do mnimo existencial, na acepo de restrio s restries a direitos fundamentais sociais, abordagem esta realizada, dentre outros, por Luiz Fernando Calil de Freitas.902 Conforme observa o referido autor, a dignidade humana
SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Ibidem. Recordando-se que j no Speenhamland Parliament Act ingls, de 1795, conferiam-se as prestaes em funo do preo do trigo e do nmero de filhos, conforme j noticiado, em uma demonstrao inequvoca do acerto da tese de Sarlet, no particular, quanto variabilidade do conceito no tempo e no espao e, especialmente, em relao s necessidades de cada pessoa ou de cada ncleo familiar. 899 Sarlet assim se manifesta, de maneira lapidar: O que compe o mnimo existencial reclama, portanto, uma anlise (ou pelo menos a possibilidade de uma averiguao) luz das necessidades de cada pessoa e de seu ncleo familiar, quando for o caso. Tudo isso, evidentemente, no afasta a possibilidade de se inventariar todo um conjunto de conquistas j sedimentadas e que, em princpio e sem exclurem outras possibilidades, servem como uma espcie de roteiro a guiar o intrprete e de modo geral os rgos vinculados concretizao dessa garantia do mnimo existencial. SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Ibidem. 900 LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 136. 901 LEIVAS, P. G. C. Op. cit., pp. 136-138. 902 FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 220 e ss.
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(...) opera igualmente como limite dos limites dos direitos fundamentais, no sentido de que qualquer afetao desvantajosa, limitadora ou restritiva, jamais poder retirar ao direito fundamental aquele contedo seu diretamente identificado com o que se considera o princpio reitor do sistema de direitos fundamentais.903

Importa frisar, portanto, a idia de que tanto o mnimo existencial quanto o conexo princpio da dignidade humana constituem, a despeito de seu contedo relativamente indeterminado mas determinvel por ocasio da anlise de casos concretos barreiras s restries aos direitos fundamentais, de modo que medidas comissivas ou omissivas estas ltimas marcadamente importantes no mbito de direitos sociais prestacionais da estatalidade que violem o mnimo existencial ou a dignidade da pessoa humana restam inquinadas de inconstitucionalidade.904 Importa insistir, portanto, desta feita com base no magistrio de Ana Carolina Lopes Olsen, que
(...) ainda que a definio de um mnimo existencial possa variar, possvel reconhecer que determinadas prestaes materiais incumbidas ao Estado pelo constituinte so essenciais para a manuteno da vida humana com dignidade. Sempre que a vida humana, e a personificao do homem (em contraposio idia de coisificao do homem) estiverem em risco, poder o intrprete aquilatar a presena do mnimo existencial.905

Reputa-se aqui que o mnimo existencial desempenha um papel anlogo ao legitimamente desempenhado pela reserva do possvel, no mbito do Estado Social constitucionalizado, mas em sentido oposto. Explica-se: se, por um lado, a reserva do possvel
FREITAS, L. F. C. de. Idem, pp. 220-221. Lembrando-se que as necessidades sociais bsicas insatisfeitas em larga medida, conforme os relatrios da CEPAL, aqui j analisados, reveladoras de pessoas sobrevivendo, na Amrica Latina e no Brasil, em condies de comprometimento de sua dignidade, por falta de acesso a gua potvel, a moradia em condies mnimas de salubridade e segurana, ou a alimentao que proporcione nveis nutricionais satisfatrios do ponto de vista da manuteno de uma vida com qualidade, bem como alijadas do acesso a bens culturais essenciais, como alfabetizao e educao elementar, so indicadores aptos a denunciar a violao, alm da proibio de insuficincia, aqui j estudada, da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial e, em certos casos, at mesmo do mnimo vital. 905 OLSEN, A. C. L. A eficcia cit., p. 318. Insta resgatar, aqui, o magistrio de Lenio Streck acerca do carter norelativista da hermenutica. Segundo o autor, a norma sempre o produto da interpretao de um texto e que a norma no est contida no texto. Mas isto no pode significar que haja uma separao (ou independncia) entre ambos (texto e norma). Prossegue o autor, ensinando que no existe um processo de discricionariedade do intrprete, sendo que texto e norma so coisas distintas, mas no separadas, no sentido de que possam subsistir um sem o outro. Estas e outras consideraes perpassam a compreenso que se depreende j do ttulo do item de sua obra cujos trechos aqui so transcritos, a saber o carter no relativista da hermenutica ou de como a afirmao a norma (sempre) o produto de uma atribuio de sentido a um texto no pode significar que o intrprete esteja autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Assim, STRECK, L. L. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma exposio hermenutico da construo do Direito. 7. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 314 e ss., itlicos do original. Mutatis mutandis, a compreenso do contedo de um conceito indeterminado no se presta a qualquer interpretao alijada de balizas. O texto, qualquer que seja, a despeito da indeterminao, sempre institui um sentido mnimo e um sentido mximo, de forma que, ainda que se assevere difcil ou impossvel o estabelecimento exato de seu contedo, revela-se possvel a constatao de situaes que se encontram fora de seus limites. Assim, pode no ser possvel afirmar qual o contedo do mnimo existencial e da dignidade da pessoa humana, mas pode-se identificar situaes em que ambos restam violados, o que, em matria de direitos fundamentais, o que se afigura realmente relevante. Insta concluir esta observao consignando a considerao de Friedrich Mller, no sentido de que o texto da norma tratado cronologicamente como primeira instncia entre alternativas de soluo consideradas, e materialmente como limite de alternativas admissveis de soluo. MLLER, F. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 09.
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representa, em sua conformao original (i.e., conforme o teor originrio do precedente BVerfGE 33, 303) um limite mximo ou teto para o Estado Social, excluindo pretenses exageradas e irrazoveis, conforme j visto, por outro lado, o mnimo existencial desempenha o papel de um patamar mnimo ou piso para o Estado Social, excluindo a omisso estatal que comprometa a existncia digna da pessoa.906 Visitados os principais princpios da teoria das restries s restries (SchrankenSchranken), teis avaliao, em concreto, de alegaes de impossibilidade de antendimento de demandas sociais com base na reserva do possvel em sua vertente jurdica indisponibilidade jurdica de recursos economicamente existentes de se visitar outras construes tericas, desta feita oriundos da seara do Direito Internacional dos Direitos Humanos, teis a analisar a alegao de reserva do possvel baseada em escassez de tipo real ou econmico, precipuamente.907

3. A reserva do possvel como limitao ftica aos direitos fundamentais e as propostas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como visto, a reserva do possvel ostenta uma trplice acepo no Brasil, sendo ora concebida como limite ftico, ora como restrio jurdica e, por fim, ora como um imperativo de razoabilidade e racionalidade quanto s pretenses fundadas em posies jusfundamentais. Neste passo interessa mais de perto a primeira hiptese, em que a construo concebida, conforme a lio de Luiz Fernando Calil de Freitas, como um limitador ftico, que

Ana Carolina Lopes Olsen aborda, nas pgs. 324-326 de seu livro, a questo do risco de desenvolvimento de uma noo reducionista dos direitos fundamentais sociais com espeque na noo de mnimo existencial (Op. cit., p. 324). Com efeito, de se ressaltar que o mnimo existencial, alm de ser interpretado, na esteira dos ensinamentos de Ingo Sarlet, como diverso do mnimo vital, no exaure os direitos fundamentais sociais, devendo ser interpretado como seu padro mnimo, e no como sua expresso nica. A Constituio da Repblica afasta essa possibilidade na medida em que determina, como objetivo fundamental da Repblica, a erradicao da pobreza e da marginalizao (art. 3, III), sendo evidente ser impossvel erradicar ambos os problemas sociais apenas com a efetivao de direitos sociais mnimos. O princpio em questo deve ser interpretado, portanto, sempre em seu sentido conforme para com o sistema estatudo pela Constituio, vale dizer, como garantia contra a eroso dos direitos sociais para alm de seu ncleo essencial, sendo inadmissvel a interpretao que poder-se-ia denominar aqui liberal do princpio do mnimo existencial. Assim, Jayme Benvenuto Lima Jnior: "Nesse sentido, a definio de um ncleo fundamental de direitos humanos econmicos, sociais e culturais s poder ser encarada corretamente dentro dessa idia extensiva de progressividade; nunca como forma de limitar a identificao ou o reconhecimento de novos direitos humanos econmicos, sociais e culturais. LIMA JR., J. B.Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 104-105. 907 Do estudo dos arcabouos tericos dos ramos do Direito Constitucional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos se depreendeu que as construes do primeiro pareciam tratar mais apropriadamente das restries a direitos fundamentais reserva do possvel jurdica ou ficta ao passo que as construes do segundo dirigiam-se preponderantemente para as questes relativas escassez econmica ou real reserva do possvel como limite aos direitos fundamentais sociais. No se exclui, no entanto, que determinadas construes de ambos os ramos sirvam para conferir tratamento a situaes de um tipo ou de outro, ou seja, que construes do Direito Constitucional possam eventualmente ser teis para a soluo de problemas baseados na escassez econmica e que construtos do Direito Internacional dos Direitos Humanos possam ser vlidas para solucionar problemas originrios da escassez jurdica ou ficta.

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atua necessariamente sobre os direitos (sic) prestaes materiais, devida sua conotao econmica.908 Como se viu nos tpicos precedentes, diversos problemas relacionados com as restries jurdicas a direitos fundamentais foram significativamente enfrentados pela doutrina constitucionalista, que proporciona, portanto, um arcabouo terico til resoluo de problemas constitucionais decorrentes da reserva do possvel baseada na escassez jurdica. De outro lado, o problema da reserva do possvel como limite ftico aos direitos fundamentais foi enfrentado mais diretamente, s.m.j., pela dogmtica do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que ocupar, portanto, posio central no presente item. Em parte por motivos polticos, em parte como da afirmao da necessria efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais, encontramos nos instrumentos internacionais de direitos humanos e na dogmtica do Direito Internacional dos Direitos Humanos construes como a do princpio da progressividade, a do princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis e ainda as construes do princpio da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos, que podem fazer face, de maneira significativa, a alegaes de impossibilidade ftica da efetivao dos direitos fundamentais sociais ou dos direitos humanos sociais, sendo a presente passagem dedicadas a tais elaboraes.

3.1. Princpio da progressividade. Jayme Benvenuto Lima Jnior dedica o captulo III de sua obra sobre direitos humanos econmicos, sociais e culturais, temtica dos limites e condies de exigibilidade de tais direitos.909 O autor acuradamente observa que a necessidade de se garantir padres mnimos de vida para todos, para alm das adversidades econmicas e sobretudo por ocasio de sua ocorrncia como imperativo da normatividade internacional e como critrio para o estabelecimento de padres aceitveis de justia social.910 Lima Jr. observa a centralidade da questo da progressividade na realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais, vista a importncia do tema da escassez dos recursos financeiros para sua realizao.911 Cioso da complexidade peculiar que informa o tema da efetivao dos direitos sociais, ao lado dos econmicos e culturais, o autor aborda o princpio da progressividade, estremando e
FREITAS, L. F. C. de. Op. cit. p. 173. LIMA JR., J. B. Op. cit. pp. 95-154. 910 LIMA JR., J. B. Idem, pp. 96-97. 911 LIMA JR., J. B. Idem, p. 100. Conforme observa o autor, A excessiva importncia dada aos recursos financeiros, na verdade, tem impossibilitado a realizao de muitos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, mediante a acomodao do estados (sic), nos seus diversos nveis, s situaes de vulnerabilidade de amplos setores sociais. O argumento da mera escassez de recursos financeiros, usado com freqncia pelos administradores pblicos, resulta na postergao da realizao prtica dos DHESC. LIMA JR., J. B. Idem, p. 101.
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distinguindo a compreenso da progressividade em sua vertente clssica, j vista i.e., compreendida como bice exigibilidade imediata dos direitos sociais da compreenso atual da progressividade:
Ao referir-se progressividade dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no nega a exigibilidade imediata dessa categoria de direitos. A progressividade ali mencionada deve ser interpretada no sentido extensivo de se fazer o mximo para avanar no respeito aos direitos, e no como forma de limitar sua extenso.912

Conforme j visto, inicialmente a mesma racionalidade ostentada pela compreenso atual da reserva do possvel parecia encontrar-se subjacente ao princpio da progressividade, inserto em diversos instrumentos internacionais de direitos humanos, especialmente no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Tratava-se, segundo uma certa tica, da sujeio da concretizao dos direitos econmicos, sociais e culturais existncia e disponibilidade de recursos913 - segundo uma leitura que poderamos nomear liberal. Esta parece ser a concepo subjacente ao princpio da progressividade em seus primrdios, conforme j visto ao se estudar a ciso do Sistema Global de proteo em 1951, de modo que atendeu aos anseios e respondeu aos receios de certos pases, recalcitrantes em ratificar os instrumentos internacionais consagradores de direitos econmicos, sociais e culturais, na esteira do magistrio de Antonio Augusto Canado Trindade.914 Se em tal concepo o princpio aproximava-se de construes e concepes que no se revelam favorecedoras da concretizao dos direitos fundamentais, cujas principais expresses foram aqui rapidamente revisadas, a concepo contempornea da construo, reportada por Lima Jnior no excerto supra, consentnea para com os Princpios de Limburgo, parece guardar um aspecto de poderoso elemento favorecedor da efetivao dos direitos humanos e dos direitos fundamentais sociais. Atua, neste sentido, como instrumento de superao de argumentaes baseadas na escassez real e, portanto, para a reserva do possvel como limitao ftica de direitos fundamentais sociais.915 Tal aspecto consiste em que, se por um lado, declarar que determinados direitos no podem ser realizados seno progressivamente pode servir de escusa para o inadimplemento imediato dos direitos reconhecidos, de outro lado, pode-se exigir a demonstrao, por parte dos
LIMA JR., J. B. Op. cit. pp. 100. O teor do artigo 2, 1, do PIDESC o seguintte: Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo dos recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. Negritos ausentes do original. 913 CANADO TRINDADE, A. A. Tratado cit., v. I, p. 446. 914 No entanto, conforme observa Jayme Lima Jr., esse, no entanto, o resultado oposto pretendido pelo Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, com a adoo da idia de progressividade de direitos. LIMA JR., J. B. Op. cit. p. 102. 915 Mas no apenas, haja vista que a abordagem do princpio da progressividade, na acepo aqui adotada, presta-se tambm superao de certas dificuldades que no se caracterizem apenas como limites fticos aos direitos fundamentais sociais, mas tambm como restries jurdicas, como limitaes oramentrias, e.g.
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Estados aos quais incumbem os respectivos deveres fundamentais, da efetiva implementao de prestaes sociais, polticas pblicas, instituies e o mais necessrio para a plena realizao concreta de tais direitos ao longo do tempo, de modo que a ausncia sistemtica e persistente de efetivao revela-se violadora dos direitos humanos em questo.916 Assim, se verdadeiro um direito cuja concretizao importe em alto custo e investimentos vultosos, como o direito moradia, v.g., no pode ser outorgado pelo Estado do dia para a noite ou em um piscar de olhos, como em um passe de mgica917, tambm o que se encontra descumprido o princpio da progressividade se no h qualquer investimento, ainda que progressivo, na concretizao de tal direito, ou nenhuma poltica pblica sria, contnua, convencional e constitucionalmente adequada em tal sentido.918 Nesse sentido, convm conferir o magistrio de Canado Trindade acerca do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU:
Ao examinar a natureza das obrigaes do Pacto (art. 2 (1)), o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais significativamente assinalou que, se por um lado o Pacto dispe sobre a realizao progressiva dos direitos consagrados, por outro lado impe vrias obrigaes de efeito imediato, a saber: a) obrigao de adotar medidas (to take steps) pouco aps a entrada em vigor do Pacto (artigo 2 (1)); [...] d) obrigao geral de buscar constantemente a realizao dos direitos consagrados sem retrocessos; e) obrigaes mnimas (minimum core obligations) em relao a todos os direitos consagrados e, em caso de no-cumprimento, obrigao de provar que o mximo dos recursos disponveis (tanto no plano nacional como mediante a cooperao e a assistncia internacionais) foi utilizado, ou se tentou utiliz-lo, para a realizao dos direitos consagrados (artigos 11, 15, 22 e 23 do Pacto).919

Desse modo, direitos que no so realizveis aqui e agora, em lugar de serem reputados, em virtude de tal fato, irrealizveis e inexigveis, continuam a s-lo, progressivamente, atravs de concretizao gradual ao longo do tempo920.

916 Na verdade, a progressividade inserta em instrumentos internacionais de direitos humanos econmicos, sociais e culturais vincula-se diretamente com a percepo realista das dificuldades de implementao imediata de grande parte desses direitos. Neste sentido a lio de David Kelley, citado por Flvia Piovesan, que observa: Para que se implementem direitos de liberdade individuais (liberty rights), o governo precisa proteg-los contra aes de outros indivduos. [...] As leis envolvidas so relativamente simples; elas essencialmente probem tipos especficos de ao. O aparato governamental relativamente pequeno, trata-se do Estado guarda-noturno do liberalismo clssico. J a implementao de direitos ao bem-estar requer uma forma muito mais ativa de governo. O Estado de Bem-Estar social envolve tipicamente programas de transferncia em larga escala. KELLEY, David, apud PIOVESAN, F. Direitos humanos cit., pp. 169-170, nota de rodap n. 35. 917 No particular, de se reportar o magistrio de Piovesan, ao se referir ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966: Para o Pacto, a implementao progressiva dos direitos sociais, econmicos e culturais reflete o reconhecimento de que a realizao desses direitos, em geral, no se faz possvel em um curto perodo de tempo. PIOVESAN, F. Direitos humanos cit., p. 170. 918 Papel que, conforme j referido aqui, no desempenhado pela poltica do Sistema Financeiro da Habitao SFH, na medida em que, do ponto de vista dos critrios tpicos de instituies financeiras privadas para a concesso de financiamento, subsidia juros para a construo ou aquisio de imveis das classes mdia e mdia-alta com recursos oriundos do FGTS e, portanto, captados junto a toda a sociedade, em uma verdadeira discriminao negativa. 919 CANADO TRINDADE, A. A. Tratado cit., v. 1, pp. 472-473. No mesmo sentido a lio de Jayme Benvenuto Lima Jr. LIMA JR., J. B. Op. cit. pp. 98-100. 920 O que decorre, em grande medida, da interpretao conjugada da clusula da progressividade com a clusula da aplicao do mximo dos recursos, a ser vista adiante, interpretao esta que afasta a concepo liberal da progressividade.

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A idia aqui exposta parece ser de toda valia visto o objeto em anlise a oposio de elementos da realidade ftica contra a realizao de direitos fundamentais sociais. Ora, se elementos oriundos da realidade das coordenadas do tempo-espao, nas palavras de Clmerson Merlin Clve , como a escassez de recursos, so utilizados contra a concretizao dos direitos fundamentais sociais, a idia de progressividade, na forma em que aqui interpretada e em conexo com o princpio da aplicao do mximo dos recursos, visto a seguir subverte a situao, trazendo elementos da realidade, como o tempo, em favor da concretizao dos direitos fundamentais.921 Dito de outra forma, direitos aparentemente irrealizveis sincronicamente passam a ser percebidos como realizveis diacronicamente. O elemento temporal passa a relativizar a dificuldade inicial representada pela escassez, notadamente em face de direitos de realizao particularmente onerosa.922 Conforme observa Jayme Benvenuto Lima Jr., referindo-se ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
A interpretao adequada da progressividade mencionada naquele documento internacional no de indefinio de metas e prazos para a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Ao contrrio, o Pacto buscou impulsionar sua realizao.923

Tal leitura decorre da articulao do princpio da progressividade com o seu par, o princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis,como j afirmado, leitura esta autorizada na medida em que ambos os construtos aparecem conjuntamente em diversos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, notadamente no Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966. Portanto, dizer que a realizao de certos direitos encontra-se informada pelo princpio da progressividade, contemporaneamente, no implica dizer que os titulares dos deveres fundamentais correlatos i.e., os Estados podem concretiz-los ou no discricionariamente e ao seu alvedrio, ou que podem diferir sua concretizao conforme livremente. Impe-se a esses
Dito de outro modo, de acordo com tal pensamento, se algo no realizvel hic et nunc, imediatamente, pode slo ao longo de um lapso razovel de tempo. Assim, o fator tempo atua como um elemento favorecedor da concretizao, e no como um elemento detrator da mesma; o decurso do tempo deixa de significar dilao indefinida para representar um elemento indicador ou critrio de aferio do adimplemento ou inadimplemento dos deveres fundamentais por parte da estatalidade. 922 O elemento emprico cronolgico auxilia a superao das dificuldades importas pelo elemento escassez. Conforme Jayme Benvenuto Lima Jr., a questo tempo, portanto, adquire significado especial para os DHESC, uma vez que esse direitos no tm qualquer sentido se sua realizao for postergada indefinidamente. LIMA JR., J. B. Op. cit. p. 103. 923 LIMA JR., J. B. Op. cit. p. 102. O autor aduz, com base em Matthew Craven: A propsito dessa discusso, ela esteve presente j durante os trabalhos de elaborao do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ocasio em que se temia que o conceito de progressividade pudesse vir a dar cabimento a uma postergao indefinida na realizao dos direitos e at mesmo uma deliberada evitao das obrigaes assumidas no Pacto, por parte dos estados. Ibidem. Aduz o autor: Na interpretao do Pacto, o tempo dever ser o razovel para a conquista de direitos acontecer. Dar passos para a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais, nos termos do Pacto, no significa deixar sua realizao ao Deus dar. Ao contrrio, reflete um princpio geral do Direito Internacional que requer dos estados a ao necessria execuo das normas internacionais assinadas livremente. LIMA JR. J. B. Idem, p. 104.
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a desincumbncia de nus de demonstrar que tm tomado e que esto a tomar todas as medidas a seu alcance, com base em recursos prprios ou decorrentes da cooperao internacional, para a efetivao dos referidos direitos. Interpretao contrria, no sentido de se remeter a realizao dos direitos sociais, econmicos e culturais a um futuro incerto, indeterminado ou indefinido encontra-se desautorizada, de outro lado, pelos Princpios de Limburgo, conforme lembra Jayme Lima Jr., que estabelecem que o princpio da progressividade sob nenhuma circunstncia (...) pode ser interpretado como uma implicao para os Estados do direito de postergar indefinidamente os esforos para garantir a plena realizao.924 Conforme bem lembra aquele autor, a incluso do princpio da progressividade constituiu a preocupao realista da varivel da escassez de recursos na realizao dos direitos, mas deve ser interpretada conjugadamente e na perspectiva da aplicao do mximo dos recursos925, a qual se passa a estudar.

3.2. Princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis.

Segundo o princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis, consagrado em instrumentos internacionais de direitos humanos e indissocivel do princpio da progressividade que se acaba de explorar, os Estados-parte devem aplicar na realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais o mximo dos recursos disponveis, a ttulo prprio ou atravs da cooperao internacional e, conseqentemente, apenas se desincumbem do dever de efetivao de tais direitos atravs da progressividade se comprovarem a aplicao do mximo dos recursos disponveis na referida efetivao. O conceito de mximo dos recursos disponveis origina-se do artigo 2 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, de 1966926, e reiterado pelo Protocolo de San Salvador, de 1988.927 Assim, Antnio Augusto Canado Trindade ensina que, dentre as obrigaes dos estados que ratificaram o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de

LIMA JR., J. B. Idem, p. 103. Os Princpios de Limburgo foram adotados pela ONU em 1987 e versam sobre a interpretao e sobre a aplicao do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966. 925 LIMA JR., J. B. Ibidem. 926 Cujo teor, conforme visto, o seguinte: Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo dos recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. Negritos ausentes do original. 927 Segundo Canado Trindade, O Protocolo [de San Salvador, de 1988] estipulou inicialmente (artigo 1) a obrigao dos Estados Partes de adotar medidas (de ordem interna e por meio da cooperao internacional) at o mximo dos recursos disponveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislao interna, a plena efetividade dos direitos nele consagrados, isto , dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais. CANADO TRINDADE, A. A. Tratado cit., v. I, p. 462.

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1966, encontra-se aquela de, em caso de no cumprimento do j referido ncleo mnimo de obrigaes928, provar que o mximo dos recursos disponveis (tanto no plano nacional como mediante a cooperao e assistncia internacionais) foi utilizado, ou se tentou utiliz-lo para a realizao dos direitos consagrados.929 exatamente a clusula da aplicao do mximo dos recursos disponveis na concretizao dos direitos sociais que possibilita a adequada interpretao do princpio da progressividade, de maneira compatvel com os Princpios de Limburgo em uma perspectiva sistematicamente adequada em relao ao Sistema Global de proteo dos direitos humanos. Sobre a clusula da aplicao do mximo dos recursos disponveis, assim se manifesta Jayme Benvenuto Lima Jr.:
Ao estabelecer que os estados-membros devem usar at o mximo de seus recursos disponveis para tornar os DHESC realizveis na prtica, o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais demonstra a necessidade e o compromisso internacional de que sejam envidados esforos para que todos os recursos sejam disponibilizados para viabilizar tais direitos.930 (negritos do orignal).

Assim, a comprovao da utilizao do mximo dos recursos disponveis na efetivao dos direitos sociais, que aqui ocupam posio central, o principal fator a demonstrar que os mesmos foram efetivamente priorizados pelo Estado, de modo a justificar ou afastar a justificativa baseada na escassez de recursos. Evidentemente, como clusula aberta de contedo indeterminado que , o princpio apresenta as mesmas caractersticas problemticas de indeterminao semntica das demais normas de tal tipo, em parte abordadas quando aqui se investigaram as formulaes tericodogmticas do mnimo existencial e da dignidade da pessoa. Convm visitar, uma vez mais, o magistrio de Lima Jr., sobre o particular:
As expresses mximo e disponveis, conforme analisadas por E. Robertson, dizem muito a respeito do que se quer para a realizao dos DHESC: enquanto mximo diz respeito ao idealismo; disponveis diz respeito realidade. Mximo a espada (poder) dos direitos humanos, e disponvel o movimento prprio do estado.931

Portanto, a expresso mximo dos recursos disponveis, a despeito da indeterminao, serve de parmetro hermenutico mnimo de determinao de sentido, de modo a indicar que a parcela de recursos alocada para a consecuo dos direitos econmicos, sociais e culturais deve
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Minimum core obligations, na literalidade dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos. CANADO TRINDADE, A. A. Tratado cit., v. I, p. 473. No mesmo sentido Jayme Benvenuto Lima Jr., que transcreve texto do Comentrio Geral n. 3 (General Comment n. 3) das Naes Unidas (Doc. E/1991/23, Anexo III, UN ESCOR, 86), no sentido de que Para um Estado-parte ser possvel (sic) atribuir sua incapacidade de atender pelo menos um ncleo mnimo de obrigaes falta de recursos disponveis, preciso demonstrar que todos os esforos tm sido feitos para usar os recursos que esto sua disposio no esforo de satisfazer, em grau de prioridade, quelas obrigaes mnimas. LIMA JR., J. B. Op. cit. p. 106, nota de rodap n. 114. 930 LIMA JR., J. B. Idem, pp. 105-106. 931 LIMA JR., J. B. Idem, p. 106.

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ser significativa em comparao com as alocadas para outras finalidades, no assim rrita, nfima ou muito diminuta, em montante que, comparativamente, possa demonstrar sua efetiva prioridade.932 Evidentemente, o aspecto problemtico da disposio trazer para dentro de si a expresso recursos disponveis, o que traz baila a ingrata discusso acerca do que seriam tais recursos disponveis. Nada obstante, a melhor interpretao parece ser a de que a expresso significa que, da integralidade dos recursos do Errio oriundos das receitas diretas ou indiretas da estatalidade a serem alocados atravs do oramento de dos planos plurianuais, das polticas pblicas e dos rgos estatais, o montante das verbas destinadas diretamente e efetivamente a programas sociais voltados realizao dos direitos de bem-estar deve, insista-se, ser respeitvel e proporcionado em relao a dotaes voltadas para reas no-prioritrias, conforme j defendido em outra passagem, rechaando-se a interpretao de que recursos disponveis seriam os recursos alocados oramentariamente em cada rubrica. Interpretar desta forma a clusula do mximo dos recursos disponveis, procurando sustentar que tais recursos disponveis nada mais significam do que aqueles recursos alocados atravs das disposies oramentrias, constitui uma interpretao absurda, eis que, admitir-la como idnea implicaria admitir que a normativa internacional nada estaria regulando, mas sim consagrando a ampla autonomia e discricionariedade do legislador nacional para dispor dos recursos do Estado ao seu livre alvedrio, o que incompatvel com a prpria existncia dos Pactos Internacionais de Direitos Humanos, cujas disposies vinculantes buscam dirigir a atuao dos Estados-partes, contrariando-se um princpio jurdico-hermenutico elementar que exclui a interpretao conducente a resultados absurdos. Tal interpretao apartar-se-ia substancialmente da prpria teleologia que informa o Direito Internacional dos Direitos Humanos e seus instrumentos internacionais, sendo expresso nestes ltimos que nenhuma de suas disposies pode ser utilizada para destruir ou limitar os direitos neles reconhecidos933, sendo colidente, outrossim, com os Princpios de Limburgo. Portanto, tal interpretao revela-se absurda e ideolgica, restando desautorizada, isto , sendo defesa.934
932 Nas palavras de Jayme Benvenuto, a obrigao, portanto, de que os estados venham a priorizar a realizao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais. LIMA JR., J. B. Ibidem. 933 PIDESC, art. 5, 1: Nenhuma das disposies do presente Pacto poder ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas nele previstas. 934 Ademais, conforme observa Jayme Benvenuto Lima Jr., a escassez de recursos financeiros, no entanto, no pode ser uma escusa para que um estado no empreenda esforos em realizar os DHESC. Afinal, h diversos outros recursos que podem ser utilizados nesse sentido. Inclusive nos tempos de crise, em que o estado pode recorrer ajuda internacional, alm de existirem outras medidas internas, como sugere o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ao propor a taxao de terras improdutivas como maneira de acelerar processos de reforma agrria e o combate pobreza. LIMA JR., J. B. Op. cit. p. 107. Conforme observa o mesmo autor, com base em Mathew Craven, em tempos de crise est o Estado obrigado a buscar ajuda internacional. Ibidem, nota de rodap n. 116.

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Portanto reputa-se que, diante da alegao de escassez de recursos, alm da observncia da progressividade como elemento a desautorizar a inrcia estatal, se possa levar em conta a quantidade de recursos disponveis, em sentido amplo i.e., o conjunto de recursos com os quais conta economicamente o estado, no assim oramentariamente e a proporo destes alocada em reas prioritrias do ponto de vista do Direito Constitucional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos para a realizao dos direitos sociais. A alegao de ausncia de recursos deve ser, portanto, na tica do princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis, devidamente demonstrada, no bastando a mera alegao de exaurimento das dotaes oramentrias destinadas realizao de direitos sociais, como a educao e a sade, e tampouco a mera alegao de esgotamento econmico dos recursos disponveis, sem a devida comprovao e, especialmente, sem uma anlise comparativa da aplicao de tais recursos prioritrios em comparao com os recursos do Errio dispendidos em outras reas. Reputa-se, outrossim, de conformidade com os princpios do Direito Internacional dos Direitos Humanos, caber Aministrao Pblica o nus da prova quanto ao alegado esgotamento, no assim aos titulares dos direitos fundamentais sociais correspondentes. As prximas formulaes tericas oriundas da dogmtica do Direito Internacional dos Direitos Humanos valiosos para a anlise do objeto deste estudo so os princpios da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos, os quais, embora no visem controlar exatamente a alegao de escassez real ou ficta, demonstram o carter indissocivel ou holstico dos direitos humanos fundamentais, desautorizando categorizaes que tenham por repercusso diferentes graus de efetividade ou vinculatividade.

3.3. Princpio da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais: uma concepo holstica.

De todos os construtos tericos oriundos do Direito Internacional dos Direitos Humanos talvez o de maior importncia seja o princpio da interdependncia dos direitos humanos, conjuntamente com aquele que aqui se reputa como sendo seu corolrio direto, o princpio da indivisibilidade dos direitos humanos935, ambos traduzindo o que Canado Trindade denominou concepo integral ou holstica dos direitos humanos936:
A interdependncia e a indivisibilidade ora so referidas na literatura jurdica ora como teses ou teorias, ora como princpios. Aqui se tomam ambas como princpios, eis que como tais encontram assento no direito internacional positivo. H, outrossim, uma certa fungibilidade terminolgica na doutrina, havendo autores que referem-se exclusivamente interdependncia ou exclusivamente indivisibilidade, e tomando uma pela outra, sem diferencilas. Embora o efeito prtico seja equivalente, parece ser adequado interpretar a indivisibilidade como uma decorrncia da interdependncia i.e., os direitos humanos so indivisveis porque interdependentes como se ver no presente tpico. 936 Em sentido diametralmente oposto o entendimento de Ricardo Lobo Torres, extremamente crtico em face do construto. Na tica do autor, a tese da indivisibilidade dos direitos fundamentais chega a alguns impasses: no consegue resolver o problema da eficcia dos tais direitos fundamentais sociais sem a intermediao do legislador;
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Em perspectiva histrica, altamente significativo que a Declarao Universal de 1948 tenha propugnado por uma concepo necessariamente integral ou holstica de todos os direitos humanos. Transcendendo as divises ideolgicas do mundo de seu prprio tempo, situou assim no mesmo plano todas as categorias de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. Este enfoque seria retomado duas dacadas depois, na I Conferncia Mundial de Direitos Humanos (1968) e nele se insistiria mais recentemente na II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (1993).937 (itlicos do original).

Em apertada sntese pode-se afirmar que, segundo o princpio da interdependncia, os direitos humanos de todas as geraes e dimenses dependem intrinsecamente uns dos outros, no se podendo realizar fragmentariamente ou de maneira seccionada, na medida em que a realizao de uns depende da realizao dos demais e vice-versa, ou, dito de outro modo, o gozo ou a fruio de determinados direitos encontra-se na dependncia do gozo ou da fruio de outros.938 J na I Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Teer, no Ir, em 1968, foi afirmada a idia de interdependncia e de indivisibilidade dos direitos humanos939, afirmao esta reiterada pouco mais de duas dcadas depois, pois, conforme ensina Antonio Augusto Canado Trindade, ao historiar as percepes das delegaes dos Estados participantes da II Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, na ustria, em 1993, naquela oportunidade a
(...) tese da indivisibilidade dos direitos humanos, de igual modo, encontrou respaldo de pases de todos os quadrantes do mundo, com variadas ponderaes. Tal tese, argumentou a Delegao da Santa S, se impunha, uma vez que on ne saurait pas invoquer un droit pour sexcuser den violer un autre. 940

J se vislumbra, da manifestao do Vaticano na Conferncia em questo, o corolrio da interdependncia j referido, qual seja, a indivisibilidade dos direitos humanos, na medida a
banaliza a temtica dos direitos da liberdade sem fortalecer a dos direitos da justia; apia-se na idia de justia social, que postula a distribuio da riqueza social entre classes, mas no leva adjudicao de parcelas dessa riqueza a indivduos concretos; tenta substituir as polticas pblicas pela subsuno no processo judicial, atitude tpica do bacharelismo; amortece a dimenso reivindicatria da cidadania; busca, enfim, a prpria quadratura do crculo. (itlicos do original). TORRES, R. L. Mnimo existencial cit., pp. 73-74. Com a devida vnia ao autor, por tudo o que aqui se expor, um tal entendimento indefensvel e insustentvel. 937 CANADO TRINDADE, A. A.O legado da Declarao Universal de 1948 e o futuro da proteo internacional dos direitos humanos (1997). In: _____. O Direito Internacional em um mundo em transformao. Ensaios , 1976-2001. Rio de Janeiro: Renovar: 2002, pp. 632-633. PORT, Otvio Henrique Martins. Os Direito Sociais e Econmicos e a Discricionariedade da Administrao Pblica. So Paulo: RCS, 2005, p. 18. 938 A referncia indivisibilidade dos direitos humanos est relacionada a uma compreenso integral desses direitos, pela qual no se admite o seu fracionamento. Nesse sentido, a compreenso de indivisibilidade dos direitos humanos impe uma crtica, pelo menos em termos relativos, classificao geracional dos direitos humanos. LIMA JR., J. B. Op. cit. pp. 76-77. Pode-se afirmar, grosso modo, que o exerccio dos direitos de liberdade pressupe o gozo de um ncleo mnimo de direitos de igualdade e que a recproca verdadeira. Paulo Gilberto Cogo Leivas, associando o tema s questes conexas do mnimo existencial e da dignidade da pessoa, ensina: Nesse sentido, Tugendhalt diz que a dignidade aponta para certo nvel de satisfao das necessidades, uma vez que um ser humano precisa do mnimo de existncia para que ele possa gozar os seus direitos e para que leve, neste sentido, uma existncia humanamente digna. LEIVAS, P. G. C. Op. cit., p. 134. 939 LIMA JR., J. B. Op. cit. pp. 78-79. 940 CANADO TRINDADE, A. A. Tratado cit., v. I, pp. 288-289.

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realizao de determinados direitos no serve de escusa para a no realizao de outros, vista a recproca dependncia e as recprocas influncias. Segundo Canado Trindade, tambm as delegaes brasileira e iraniana, dentre outras como a portuguesa manifestaram-se em favor da interdependncia e da indivisibilidade naquela oportunidade:
A Delegao do Brasil observou que os direitos humanos tm impacto, uns, no exerccio de outros, e recordou a simultaneidade da adeso do pas aos dois Pactos de Direitos Humanos das Naes Unidas, a revelar a interrelao e a indivisibilidade que atribumos a tais direitos. A Delegao do Ir rechaou as categorizaes de direitos, mormente quando motivadas por consideraes polticas, porquanto a indivisibilidade de todos os direitos humanos (civis, polticos, econmicos, sociais e culturais) encontra-se solidamente fundamentada na teoria e comprovada na vida contempornea.941

O reconhecimento e a consagrao dos princpios da interdependncia e da indivisibilidade so, portanto, inegveis e, nos termos da manifestao iraniana na Conferncia de Viena de 1993, encontra-se comprovada e demonstrvel, como se ver.942 Como j afirmado, o princpio da interdependncia consiste na tese no sentido de que todos os direitos humanos, sejam de que gerao ou dimenso forem, dependem uns dos outros e no so isoladamente realizveis.943 Assim, a realizao de alguns direitos humanos pressupe e no prescinde da realizao dos demais. Como um sistema usa-se com freqncia a metfora da teia de aranha para ilustr-lo , se por um lado o fortalecimento e a efetivao de um ou alguns dos direitos humanos favorece o fortalecimento e a efetivao dos demais, o enfraquecimento e a sonegao de um ou de alguns dos direitos humanos desdobra-se, ao fim e ao cabo, no enfraquecimento e na sonegao dos demais. Nesse sentido, tratando da temtica de que ora aqui se ocupa, Lima Jr. esclarece que
No negando a existncia de diferenas entre os direitos humanos, inclusive em relao especificidade dos instrumentos de exigibilidade, o que a indivisibilidade destaca a impossibilidade prtica de compartimentar os direitos humanos, mediante a viso de que s possvel materializar direitos tidos como civis se houver direitos tidos como econmicos e sociais minimamente respeitados, e vice-versa.944 CANADO TRINDADE, A. A. Ibidem. Como ensina Jayme Benvenuto Lima Jr., com espeque no magistrio de Flvia Piovesan, a prpria consagrao, pela Declarao Universal dos Direitos Humanos onusiana, de 10.12.1948, de direitos sociais, econmicos e culturais ao lado dos direitos civis e polticos constitui um reconhecimento inequvoco da interdependncia e da indivisibilidade. LIMA JR., J. B. Op. cit. pp. 77-78. 943 As interpretaes distintivas dos direitos humanos em categorias ou classes dotadas de eficcia diversa so ideolgicas, conforme se demonstrou, com base em autores tais quais Canado Trindade e Piovesan, ao se estudar a ciso do sistema onusiano de proteo dos direitos fundamentais em 1951. Tambm Jayme Benvenuto Lima Jr. o afirma, referindo-se ao perodo ulterior ao advento da Declarao Universal, onde restaram consagradas a interdependncia e a indivisibilidade: Os anos seguintes, no entanto, mostraram um mundo profundamente divido em dois blocos econmicos e ideolgicos o capitalismo e o socialismo o que deixou seqelas a uma compreenso integral de direitos humanos. LIMA JR., J. B. Idem, p. 78. 944 LIMA JR., J. B. Ibidem, pp. 83-84. O mesmo autor ensina: Em outras palavras, no preciso que todos tenham casa, trabalho, sade, educao, entre outros direitos humanos econmicos e sociais, numa condio ideal, para que tenham os direitos civis e polticos respeitados; mas preciso que aqueles direitos tenham uma existncia real em termos razoveis, para que os direitos humanos civis e polticos sejam exercidos em condies adequadas. Nesse
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Precisamente nisto consiste o corolrio do princpio da interdependncia, qual seja, o princpio da indivisibilidade, segundo o qual no possvel outorgar, reconhecer ou efetivar apenas determinados direitos ou geraes de direitos, em detrimento de outros. Nesse sentido, convm recorrer ao magistrio de Flvia Piovesan acerca da existncia de dois pactos de direitos humanos no mbito do sistema Global de proteo dos Direitos Humanos:
No obstante a elaborao de dois pactos diversos, a indivisibilidade e a unidade dos direitos humanos eram reafirmadas pela ONU, sob a fundamentao de que, sem direitos sociais, econmicos e culturais, os direitos civis e polticos s poderiam existir no plano nominal, e, por sua vez, sem direitos civis e polticos, os direitos sociais, econmicos e culturais tambm apenas existiriam no plano formal.945

Decorrncia valiosa de ambos os princpios a constatao de que existem violaes reflexas, indiretas, regressivas ou complessivas de direitos humanos: a partir da violao de alguns, por via reflexa, restam violados todos os demais, isto , o conjunto dos direitos humanos; assim como, em virtude de violao de direitos das geraes historicamente mais recentes restam esvaziados os direitos humanos das geraes mais antigas, e vice-versa. Assim, a sonegao ou no-efetivao de um ou de alguns direitos ou geraes/dimenses de direitos implica violao no apenas de tais direitos, mas at mesmo dos direitos j reconhecidos e formalmente efetivados. Cabe ilustrar a assertiva com base no magistrio de Canado Trindade:
Com efeito, a denegao ou violao dos direitos econmicos, sociais e culturais, materializada, e.g., na pobreza extrema, afeta os seres humanos em todas as esferas de suas vidas (inclusive a civil e poltica), revelando assim de modo marcante a interrelao ou indivisibilidade de seus direitos. A pobreza extrema constitui, em ltima anlise, a negao de todos os direitos humanos. Como falar de direito de livre expresso sem o direito educao? Como conceber o direito de ir e vir (liberdade de movimento) sem o direito moradia? Como contemplar o direito de participao na vida pblica sem o direito alimentao? Como referir-se ao direito assistncia judiciria sem ao mesmo tempo ter presente o direito sade? E os exemplos se multiplicam. Em definitivo, todos experimentamos a indivisibilidade dos direitos humanos no quotidiano de nossas vidas: esta uma realidade inescapvel.946

A imperatividade realista da interdependncia e da indivisibilidade decorre de sua base antropolgica, consubstanciada no carter holstico do ser humano, cujas plrimas necessidades se interpenetram, sendo que as respectivas satisfaes dependem, em larga medida, da satisfao das demais.

sentido que Canado Trindade afirma que a pobreza extrema constitui, em ltima anlise, a negao de todos os direitos humanos. LIMA JR., J. B. Idem, pp. 84-85. 945 PIOVESAN, F. Direitos humanos cit., pp. 154-155. 946 CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado v. I, 2. ed., p. 475.

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Adentra-se, neste passo, o fenmeno denominado liberdades vazias, por Konrad Hesse , dentre outros. Assim, sem direitos sociais e econmicos, por exemplo, como o direito ao trabalho e ao desenvolvimento, o reconhecimento do direito de titular propriedade revela-se incuo para a maior parte da populao, alijada dos meios econmicos de adquirir a referida titularidade, ou seja, de alar a condio de proprietrio. Para aqueles alijados de trabalho948 e de renda, o direito e a garantia da propriedade so meramente retricos.949 Neste caso, verifica-se uma violao reflexa que se poderia nomear regressiva: um direito civil (de primeira gerao ou dimenso) resta violado (inviabilizado) pela violao de um direito social (p. ex., o direito ao trabalho). Outras demonstraes irrecusveis so possveis. O direito poltico ao voto resta de pouco valor em um contexto socioeconmico e cultural que no assegura s pessoas instruo ou educao suficiente, ou os meios mnimos de vida para no serem compelidos a mercadejar seus votos com vistas ao suprimento de necessidades elementares. Aqui, novamente, um direito poltico (dito de primeira gerao) resta esvaziado e aniquilado pela violao a direitos sociais (o direito educao ou o direito a uma renda mnima). Cabvel, ainda, uma ltima ilustrao, extrema: o direito civil elementar manuteno da vida pode restar violado pela vulnerao de direitos sociais, como nos casos extremos de morte por inanio ou desnutrio, ou por doenas decorrentes de ou deflagradas por quadros de insuficincia alimentar crnica. Novamente, um direito civil (direito vida) vulnerado e aniquilado reflexamente pela violao a um direito social (direito alimentao, renda, ao trabalho, etc.), conduzindo morte.950
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HESSE, K. Op. cit. p. 176, 214. Recordando-se que o desemprego contemporneo , em larga medida, estrutural. 949 No mesmo sentido so as observaes de Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, em sua obra The Cost of Rights, adiante explorada em maior detalhe. A certa altura, afirmam os autores: Os filsofos tambm distinguem entre liberdade e o valor da liberdade. Liberdade tem pouco valor se aqueles que ostensivamente a possuem no dispem dos recursos para fazer efetivos os seus direitos. A liberdade de contratar um advogado significa pouco se todos os advogados cobram honorrios, se o estado no quer auxiliar e se voc no tem dinheiro. O direito propriedade privada, uma parte importante da liberdade, significa pouco se voc no possui os recursos para proteger o que voc possui e a polcia encontra-se indisponvel. Somente liberdades que so valiosas na prtica proporcionam legitimidade para uma ordem poltica liberal. E, um pouco frente: Os custos pblicos com os departamentos de polcia e de bombeiros contribuem essencialmente para o permetro protetivo que torna possvel gozar e exercer nossos direitos constitucionais fundamentais e os demais. Traduo livre do autor. Texto original: Philosophers also distinguish between liberty and the value of liberty. Liberty has little value if those who ostensibly possess it lack the resources to make their rights effective. Freedom to hire a lawyer means little if all lawyers charge fees, if the state will not help, and if you have no money. The right of private property, an important part of liberty, means little if you lack the resources to protect what your own and the police are unavailable. Only liberties that are valuable in practice lend legitimacy to a liberal political order. The public costs of police and fire departments contribute essentially to the protective perimeter that makes it possible to enjoy and exercise our basic constitutional and other rights. HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Idem, p. 20. 950 Lembrando que o economista indiano Amartya Sen, observa: Vivemos em um mundo assolado por fome e subnutrio disseminadas e por repetidas fomes coletivas. Muitas vezes se supe ao menos implicitamente que pouco podemos fazer para remediar essa situao desesperadora. Presume-se tambm, com bastante freqncia, que esses males podem realmente agravar-se no longo prazo, em especial com o aumento da populao mundial. No mundo de hoje, um pessimismo tcito muitas vezes domina as reaes internacionais a essas misrias. Essa falta de liberdade para remediar a fome pode levar ao fatalismo e ausncia de tentativas resolutas de sanar os sofrimentos que vemos. H pouca base factual para esse pessimismo, e tambm no existem razes convincentes para pressupor a imutabilidade da fome e da privao. Polticas e aes apropriadas podem realmente erradicar os terrveis problemas
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Portanto, ao contrrio da opinio de Ricardo Lobo Torres, a interdependncia a indivisibilidade no buscam a quadratura do crculo, mas revelam e expem, em toda a sua crueza, a realidade concreta e antropolgica do carter holstico do ser humano.951 Outro aspecto de valor dos princpios da interdependncia e da indivisibilidade radica no fato de exporem o carter ideolgico das distines seletivas entre direitos humanos. Assim, os construtos auxiliam ainda no deslinde da questo da reserva do possvel, aqui enfrentada, na medida em que esta se baseia, em ltima anlise, em uma compartimentalizao ou seccionamento seletivos dos direitos humanos ou fundamentais952, que no se sustenta em uma perspectiva realista, sob a tica holstica dos direitos humanos, demonstrando que a irrealizao dos direitos sociais, sob a alegao de escassez, conduz bancarrota todo o sistema de direitos e garantias fundamentais para uma parcela cada vez maior da populao, implicando, em ltima anlise, uma descaracterizao no apenas do Estado Social, mas do Estado de direito, pela denegao, maioria da populao, at mesmo da fruio efetiva dos direitos civis e polticos mais elementares. De se frisar que embora os princpios da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos da pessoa encontrem seu principal desenvolvimento, sob tal denominao, no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, conforme abordados at o momento, no so estranhos dogmtica constitucionalista e tampouco jurisdio constitucional.

da fome no mundo moderno. Com base em anlises econmicas, polticas e sociais recentes, creio ser possvel identificar as medidas que podem levar eliminao das fomes coletivas e a uma reduo radical da subnutrio crnica. SEN, A. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, pp. 188-189. No captulo 9 de sua obra, que versa especificamente sobre o tema que o intitula, populao, alimento e liberdade, Sen afirma: No faltam em nossa poca acontecimentos terrveis e abominveis, mas sem dvida um dos piores a persistncia da fome para um nmero imenso de pessoas, em um mundo de prosperidade sem precedentes. As fomes coletivas assolam muitos pases com espantosa inclemncia, ferozes como dez frias terrveis do inferno (tomando emprestadas as palavras de John Milton). Alm disso, a fome endmica em massa um flagelo que perdura em muitas partes do mundo debilitando centenas de milhes de pessoas e matando uma proporo considervel delas com regularidade estatstica. O que faz dessa fome disseminada uma tragdia ainda maior o modo como acabamos por aceit-la e toler-la como parte integrante do mundo moderno, como se ela fosse um fato essencialmente inevitvel (como nas tragdias gregas). Tentamos demonstrar o erro de julgar a natureza e a gravidade dos problemas de fome crnica, subnutrio e fome coletiva apenas da perspectiva da produo de alimentos. SEM, A. Idem, p. 236. 951 Outra acepo possvel das teses da interdependncia e da indivisibilidade, j desbordando da perspectiva individualista para uma perspectiva transindividual sociolgica e econmica, aquela baseada no aumento da interdependncia do ponto de vista sociolgico, de um lado, e no fenmeno da exernalidades, do ponto de vista econmicos, de outro, conforme demonstra o socilogo holands Abram De Swaan em seu livro Sous laile protectrice de ltat e implicariam em reconhecer os efeitos negativos da privao de determinados indivduos ou grupos de indivduos do gozo ou fruio de determinados direitos humanos fundamentais sobre outros indivduos ou grupos de indivduos, de modo a demonstrar que a fruio de todos os direitos humanos na sociedade esto a depender do maior ou menor grau de acesso desta em seu conjunto a um feixe mais ou menos amplo de direitos humanos fundamentais. DE SWAAN, Abram.Op. cit. pp. 12 e ss. 952 Com efeito, no se v falar em reserva do possvel quanto a determinadas categorias de direitos, notadamente direitos de defesa e de liberdade, presumidos graciosos ou insignificantes economicamente. A denncia da falcia do baixo custo dos direitos de liberdade clssicos e dos direitos polticos aqui j foi feita, com base no principal trabalho terico de Cass Sunstein e Stephen Holmes, ao qual j se fez referncia em outras passagens deste estudo, a saber, a obra The Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes. Sobre o assunto, de se sublinhar ainda, com base no magistrio de Canado Trindade, narrando a posio da Delegao de Portugal na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de 1993, no sentido de que no tm razo de ser as tentativas de separar estes direitos ou para justificar o no-respeito de alguma categoria de direitos por exigncias de outra natureza, como o sejam atrasos econmicos ou problemas sociais ou polticos. CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado cit., v. I, p. 289.

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Na prpria ptria de origem da idia de reserva do possvel, a Alemanha, h consagrao terica e jurisprudencial da indivisibilidade, como se passa a demonstrar. Segundo a narrativa de Andreas Joachim Krell, a Lei Fundamental alem de Bonn, de 1949 deliberadamente renunciou ao estabelecimento de um rol de direitos fundamentais sociais devido s experincias frustradas da Constituio de Weimar, de 1919, reputada fracassada em seus intuitos sociais e como tendo contribudo para a radicalizao poltica havida na Alemanha dos anos vinte do sculo passado que conduziu ascenso nazista ao poder em 1933.953 Nada obstante a recalcitrncia no reconhecimento de direitos fundamentais sociais diretamente decorrentes do texto da Grundgesetz alem de 1949, a necessria correlao dos direitos humanos e dos direitos e garantias fundamentais, aqui explorada sob as construes da interdependncia e da indivisibilidade, levaram a uma alterao doutrinria e jurisprudencial de tal orientao. Assim, conforme observa Andreas Krell, os direitos humanos bsicos vida e integridade fsica, contudo, tambm esto intimamente ligados aos direitos sociais sade e assistncia social.954 De maneira que o autor constata:
(...) no Estado moderno, os Direitos Fundamentais clssicos esto cada vez mais fortemente dependentes da prestao de determinados servios pblicos, sem os quais o indivduo sofre srias ameaas de sua liberdade. Os Direitos Fundamentais de defesa somente podem ser eficazes quando protegem, ao mesmo tempo, as condies materiais mnimas necessrias para a possibilidade da sua realizao.955

Assim, na experincia constitucional alem se apercebeu que, a despeito da ausncia de reconhecimento formal, em nvel constitucional, dos direitos fundamentais sociais, seu gozo constitua, na crua realidade, uma condio de possibilidade do gozo dos direitos clssicos de liberdade, estes constitucionalmente consagrados por fora do imperativo da interdependncia e indivisibilidade ora em estudo. Tal linha de pensamento reconduziu ao reconhecimento dos direitos sociais, por indispensveis efetividade dos demais direitos fundamentais. Assim, uma vez mais cabvel o magistrio de Andreas Joachim Krell, explicitando a maneira como a juspublicstica alem procurou resolver a omisso do constituinte de 1949 quanto aos direitos fundamentais sociais:
953 KRELL, A. J. Op. cit. p. 45. Convm transcrever, guise de ilustrao, a narrativa do prprio autor: Isto explica tambm a desconfiana que muitos autores alemes guardam, at hoje, contra formas extensivas de participao popular direta (por exemplo: plebiscitos). Esses instrumentos foram abusados por parte das bancadas dos nacionalsocialistas e dos comunistas da Repblica de Weimar (1919-1933) para inviabilizar vrias medidas do governo democrtico. As massas populares mal informadas e radicalizadas normalmente ficaram ao lado dos extermistas, fato que incentiva tambm a se interrogar sobre a fragilidade de uma constituio escrita cujos cidados no esto dispostos a defender. Os modernos artigos da Carta de Weimar sobre direitos sociais foram ridicularizados por parte dos integrantes da extrema-direita e esquerda poltica, como promessas vazias do Estado burgus e contos de lenda. Como conseqncia, o legislador fundamental de 1949 renunciou deliberadamente formulao de normas que conferem direitos subjetivos a prestaes positivas por parte do Estado. Os direitos sociais, cuja eficcia sempre depende de vrios fatores econmicos e polticos, ficaram de fora. KRELL, A. J. Idem, pp. 45-46. 954 KRELL, A. J. Op. cit. p. 47. Itlicos do original. 955 KRELL, A. J. Ibidem. O autor completa, com base no magistrio de Ingo Wolfgang Sarlet: Onde o poder estatal deixa de desenvolver esforos para atender populao mais carente, que no tem condies de pagar um plano privado de sade, na rea da sade preventiva e curativa, essas pessoas acabam sendo ameaadas imediatamente no seu direito vida e integridade fsica. KRELL, A. J. Ibidem.

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obrigao de um Estado Social controlar os riscos resultantes do problema da pobreza, que no podem ser atribudos aos prprios indivduos, e restituir um status mnimo de satisfao das necessidades pessoais. Assim, numa sociedade onde existe a possibilidade ftica da cura de uma doena, o seu impedimento significa uma violncia contra a pessoa doente que diretamente prejudicada na sua vida e integridade. Dessa maneira, os Direitos Fundamentais de primeira gerao foram tomados como fonte de direitos subjetivos a prestaes positivas do Estado. A teoria engenhosa que liga a prestao do mnimo social aos Direitos Fundamentais de liberdade (primeira gerao) fruto da doutrina alem ps-guerra que tinha de superar a ausncia de qualquer Direito Fundamental Social na Carta de Bonn, sendo baseada na funo de estrita normatividade e jurisdicionalidade do texto constitucional.956 (itlicos ausentes do original).

No mesmo sentido so as ponderaes de outro constitucionalista alemo, Konrad Hesse, que, a despeito de suas inmeras reticncias aos direitos fundamentais sociais e, em seguida anlise da clusula do Estado Social presente na Lei Fundamental de Bonn (Sozialstaatpostulat), reconhece:
Para os desempregados, a liberdade de profisso intil. Liberdade de aprender e livre escolha dos centros de formao957 ajudam somente quele que est financeiramente em condio de terminar a formao desejada e ao qual tais centros de formao esto disposio. A garantia da propriedade somente tem significado real para os proprietrios, a liberdade de habitao para aqueles que possuem uma habitao. Se essas e outras liberdades devem ser mais do que liberdades sem contedo, ento elas tambm pressupem mais do que uma proibio de intervenes estatais, ou seja, aquele sistema de medidas planificadoras, fomentadoras e conservadoras da poltica econmica e social, da poltica cultural e educacional, da poltica sanitria e familiar, que caracteriza o Estado Social atual, por exemplo, em prmios de poupana para construo, subsdio de habitao e familiar por filhos ou de apoio estatal de formao e aperfeioamento profissional.958

Tal linha de raciocnio, reconhecendo direitos sociais, para alm de serem decorrncias da clusula do Estado Social, como imperativos necessrios fruio, ao gozo e efetividade e respeito dos direitos clssicos de defesa ou liberdade, por fora da interdependncia e da indivisibilidade que ostentam, obteve consagrao no apenas doutrinria, como j afirmado, mas igualmente pretoriana.959 E exatamente no julgado BVerfGE 33, 303, alcunhado numerus clausus I, aqui j examinado960, dentre outras decises, que o Tribunal Constitucional Alemo reconheceu a possibilidade de interpretao de direitos de liberdade no apenas como direitos de defesa, aduzindo a imperatividade das prestaes sociais e dos direitos de igualdade enquanto

956 957

KRELL, A. J. Idem, p. 60. Exatamente os direitos fundamentais base do julgado BVerfGE 33, 303, ao qual comumente se remontam as origens do construto da reserva do possvel, conforme j visto. 958 HESSE, K. Op. cit. pp. 176-177, 214. 959 Vimos itinerrio argumentativo similar para fundamentar o mnimo existencial em decises do Tribunal Federal Administrativo e do Tribunal Constitucional Federal alemes, como os j citados BVerwGE 1, 159 e BVerfGE 40, 121, respectivamente. SARLET, I. W. FIGUEIREDO, M. F. Op. cit. pp. 19-20. 960 Do qual decorre a teoria da reserva do possvel, insista-se.

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pressupostos necessrios realizao do direito de liberdade961, reconhecendo o Tribunal e isso que aqui realmente interessa que o direito de liberdade careceria de valor sem o pressuposto real de a ele se poder recorrer.962 Assim, em BVerfGE 33, 303 (331), o Tribunal Constitucional germnico pronunciou-se expressamente no sentido de que a liberdade de escolha do estabelecimento de formao, por sua prpria natureza de liberdade de acesso s instalaes, seria uma liberdade intil sem as condies reais para fazer valer tal direito963, assim reconhecendo, portanto, que o prprio objetivo da liberdade de escolha do estabelecimento de ensino restaria sem valia na ausncia dos pressupostos necessrios sua fruio. Desse modo, o que importa destacar na presente passagem que, embora no referida expressamente pela noo de interdependncia ou indivisibilidade, a idia correlata no estranha ao pensamento constitucionalista, o que apenas refora sua indisfarvel caracterstica de princpios calcados em uma exigncia da realidade holstica dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, por ambos referirem-se pessoa, a qual constitui um todo indissocivel. No que se refere reserva do possvel como limite e como restrio aos direitos fundamentais sociais, resta demonstrado, portanto, que a utilizao desta para esquivar-se o Estado de promover os direitos fundamentais sociais pode implicar no apenas na violao de tais direitos, mas tambm refletindo no gozo e na fruio de todos os demais direitos, mesmo direitos de liberdade e de defesa, mesmo direitos civis e polticos. Portanto, todos os esforos devem ser envidados, em conformidade com o Direito Constitucional e com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, para a progressiva mas efetiva incrementao da concretizao de todos os direitos fundamentais, na medida em que os princpios da indivisibilidade e da interdependncia expem e denunciam o carter ideolgico das distines e demonstram as afetaes negativas a todos o sistema de direitos fundamentais oriundas da denegao e da inefetividade de direitos fundamentais sociais. Feita a anlise, ainda que no exaustiva, por impossvel no presente estudo, das principais teorias em matria de limites e restries, impe-se uma sntese conclusiva. Como se viu, sem a pretenso de superar todas as dissenses tericas entre a teoria interna e a teoria externa dos direitos fundamentais, possvel sustentar a compreenso no sentido de que limites

Consigne-se aqui a ressalva: no se comunga, aqui, com tal entendimento na medida em que signifique que os direitos sociais somente so exigveis quando for demonstrada a necessidade de sua efetivao para viabilizar o exerccio de um direito de liberdade, implicando em uma hierarquizao conferente de primazia a este ltimo em relao ao primeiro. As passagens argumentativas do Tribunal Constitucional Alemo aqui referenciadas revelam seu valor, no particular, apenas pelo reconhecimento tcito da interdependncia e da indivisibilidade ora abordadas, ressaltando-se que as mesmas foram um meio de contornar a ausncia de direitos fundamentais sociais na Lei Fundamental de Bonn. O mesmo vale para as colocaes de teor anlogo na doutrina de Robert Alexy. 962 BVerfGE 33, 303 (337) e (331), respectivamente. Nesse sentido, ainda ALEXY, R. Teora de los Derechos Fundamentales cit, p. 424. 963 BverfGE 33, 303 (331), in literis: Demgegenber zielt die freie Wahl der Ausbildungssttte ihrer Natur nach auf freien Zugang zu Einrichtungen; das Freiheitsrecht wre ohne die tatschliche Voraussetzung, es in Anspruch nehmen zu knnen, wertlos

961

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e restries coexistem e que, para ambas as categorias, existe um arcabouo terico de aplicao prtica utilizvel na anlise crtica da alegao da reserva do possvel, seja ela compreendida como limitao ftica, seja ela compreendida como restrio jurdica aos direitos fundamentais sociais. Quanto categoria das restries jurdicas a direitos fundamentais, compreendidas como afetaes desvantajosas ou redutoras operadas pelo direito em desfavor daqueles direitos, analisaram-se construtos integrantes da teoria das restries das restries, nomeadamente a proibio de excesso, a proibio de proteo deficiente, a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais, a clusula de proibio de retrocesso e, finalmente, o mnimo existencial, indissociavelmente conexo, na acepo aqui adotada, com a dignidade da pessoa humana. Nesse itinerrio terico viram-se alguns parmetros de aferio da higidez jurdica das leis restritivas de direitos fundamentais sociais, como, e.g., as leis oramentrias e de responsabilidade fiscal, com base no princpio da proibio de excesso, que representa a dimenso do dever de proporcionalidade em face das normas restritivas de direitos fundamentais, como visto. Nesse diapaso, nega-se validade quelas restries desproporcionais, que violem os postulados da necessidade, da adequao e da proporcionalidade em sentido estrito. Por outro lado, em se tratando de direitos prestacionais, buscou-se, atravs do construto da proibio de proteo deficiente, fornecer instrumental terico adequado ao enfrentamento do problema terico e prtico das omisses estatais inconstitucionais em matria de implementao de direitos fundamentais sociais. Abordando-se criticamente a concepo que considera a proibio de proteo deficiente estruturalmente idntica proibio de excesso, pelas impropriedades de tal entendimento aqui demonstradas, props-se uma concepo adaptada natureza precpua do construto, reitere-se, o controle das omisses do poder pblico. Assim, mantendo-se as mximas parciais da adequao e da proporcionalidade em sentido estrito, props-se a substituio da mxima da necessidade pela mxima da suficincia, bem como se props, como contedo a ser levado em considerao por ocasio da anlise da proporcionalidade em sentido estrito, elementos como os indicadores sociais e a carga tributria para se inferir a proporcionalidade do agir da estatalidade e, logo, a existncia ou no de omisso inconstitucional. Abordando o construto da proteo do ncleo essencial, enfrentou-se a questo da existncia de um cerne intangvel de tais direitos, adentrando-se a polmica sustentada entre as teorias objetiva e subjetiva e entre as teorias absoluta e relativa, conforme visto, adotando-se uma concepo dplice do construto do ncleo essencial, consentnea com a dupla dimenso dos direitos fundamentais, de modo a se afirmar a existncia de um ncleo intangvel dos direitos fundamentais tanto em perspectiva subjetiva quanto em perspectiva objetiva, mesmo admitindo-se as dificuldades tericas e prticas de se delimitar o contedo do referido ncleo

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duro dos direitos e perfilhando, ao mesmo tempo, a teoria absoluta, por ser a nica consentnea com a teleologia dos direitos e garantias fundamentais. A despeito de tais dificuldades, sustenta-se aqui compreenso no sentido do valor do construto, na medida em que se ope eroso de direitos, tpica do perodo histrico pelo qual ora se passa. De semelhante valia revelou-se outro construto abordado, a saber, o da clusula de proibio de retrocesso social, garantidor dos avanos j atingidos contra as denominadas contra-revolues sociais, e que alcana elementos que permaneceriam desprotegidos em um horizonte terico onde existissem apenas elementos mais tradicionais ou ortodoxos, como os direitos adquiridos. Finalizando a abordagem das construes integrantes da denominada teoria das restries das restries, visitaram-se conjuntamente os construtos do mnimo existencial e da dignidade da pessoa humana, procurando-se demonstrar que, a despeito da significativa indeterminao semntica de tais conceitos, os mesmos ainda revelam-se como elementos teis anlise da higidez jurdica das restries a direitos fundamentais, haja vista representarem a proteo do patamar mnimo de direitos fundamentais sociais a assegurar no apenas a sobrevivncia biolgica mnimo vital , mas tambm a mnima insero cultural e possibilidade de participao na vida da comunidade com dignidade, para alm da existncia biolgica animal. Aps tais abordagens, passou-se a analisar uma srie de construtos oriundos essencialmente do Direito Internacional dos Direitos Humanos e voltados precipuamente embora no unicamente ao enfrentamento do problema da reserva do possvel como limite ftico aos direitos fundamentais sociais. Nessa esteira, foram analisados o princpio da progressividade, o conexo e indissocivel princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis e, por fim, os igualmente prximos princpios da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos, fundamentadores de um concepo holstica daqueles direitos. O princpio da progressividade, a despeito de uma aparentemente proximidade perigosa em relao s teorias fragilizadoras da efetividade e da eficcia dos direitos fundamentais sociais, interpretado em conjunto com seu par, o princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis, revelou-se conducente superao da dificuldade da escassez real, atravs da execuo progressiva e planejada, ao longo de um lapso temporal razovel, das medidas necessrias a efetivao dos direitos fundamentais sociais, mesmo daqueles particularmente onerosos. J o princpio da aplicao do mximo dos recursos disponveis, aqui tomados na acepo de recursos economicamente disponveis no assim oramentariamente disponveis revela-se vetor da exigncia de que o Estado envide esforos efetivos, e no simblicos, com

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vista a oportunizar o gozo ou fruio dos direitos sociais em relao a seus titulares. O construto ainda opera uma espcie de inverso do nus da prova, conforme visto, atribuindo estatalidade o dever de, em caso de alegao de reserva do possvel fulcrada em escassez do tipo econmico, comprovar a aplicao dos recursos de que dispe em conformidade com os preceitos instituidores de direitos fundamentais sociais, e no sua revelia. Por fim, os princpios da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos e fundamentais expressam a realidade de que todos os direitos, sejam de que dimenso ou gerao forem, dependem uns dos outros de maneira intrnseca, de modo a denunciar o carter ideolgico das distines entre as categorias e a exporem, ainda, os efeitos nefastos oriundos da violao de determinados direitos fundamentais, como os de natureza social, sobre outros direitos fundamentais, como os civis e polticos, sendo a recproca verdadeira. Com base em ambos os princpios postulou-se aqui uma concepo holstica ou integral dos direitos humanos fundamentais, como nica apta a respeitar um patamar mnimo de realizao dos direitos fundamentais, seja de um ponto de vista individual, seja de um ponto de vista transindividual.

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CO CLUSO.

Procurou-se fazer aqui uma leitura da reserva do possvel sobre o pano de fundo das tenses entre os modelos de Estado Social e Estado liberal/neoliberal, ao longo do processo histrico entre tais formas de Estado, dada a indissociabilidade da compreenso de qualquer tema correlato aos Direitos Sociais com tal espectro mais amplo de fatores poltico-filosficos e scioeconmicos. sabido que desde a Escola Clssica, economistas como Adam Smith e outros criticavam severamente as medidas estatais visando responder s externalidades scioeconmicas, tais quais as poor laws e seus equivalentes da Europa-continental e legislao intervencionista. A contradio entre o pensamento liberal/neoliberal e a proteo social atravs da interveno estatal no domnio econmico evidentemente no desapareceu. No pensamento neoliberal, tal contradio perpetua-se e mesmo se recrudesce964, dada a consolidao do Estado Social havida at perodo histrico bastante recente em boa parte do mundo desenvolvido e a conseqente radicalizao do movimento reacionrio. De acordo com Gilmar Bedin, para Friedrich August von Hayek, cujas teorizaes essenciais j foram aqui visitadas, os direitos sociais e econmicos no podem ser satisfeitos numa sociedade livre, ou sociedade aberta, em sua terminologia, dada a incompatibilidade entre uma justia de fins e o racionalismo evolucionista com suas decorrncias kosmos, nomos e catalaxia.965 Para Hayek, os direitos sociais e econmicos sequer seriam verdadeiros direitos, uma vez que para a afirmao da existncia de um direito imprescindvel a estipulao do sujeito em face de quem seria exigvel o dever correspondente, soando absurdo para o mesmo falar-se em direitos em face da sociedade ou da coletividade, sendo inconsistente, outrossim, exigir de uma ordem espontnea a consecuo de fins.966 A substituio do kosmos ou ordem decorrente da evoluo pela taxis ou ordem feita, pretendida pelo racionalismo construtivista que encontra-se base do estabelecimento de direitos sociais, implicaria em violao da liberdade dos membros da sociedade em eleger e perseguir individualmente suas prprias finalidades.967 Assim, Hayek vislumbra e defende uma incompatibilidade, uma inconciliabilidade dos novos direitos ou direitos de bem-estar, para com os sagrados direitos civis, os quais somente

Recordando-se que, segundo Avels Nunes, os neoliberais foram alm dos economistas clssicos como Pigou em matria de radicalismo. NUNES, A. J. A. Op. cit., p. 21. 965 BEDIN, G. A. Op. cit. p. 146. 966 BEDIN, G. A. Ibidem. 967 BEDIN, G. A. Ibidem.

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podem ser assegurados pela prevalncia do racionalismo evolucionista, com a idia de ordem resultante da evoluo, normas de conduta justa (comutativa), direito, catalaxia ou ordem de mercado, como jogo livre de interferncias e, finalmente, sociedade aberta.968 Se, para Hayek, conforme sintetiza Bedin, os direitos civis somente podem ser garantidos em uma sociedade liberal, na qual o Estado mnimo e o mercado livre, os direitos sociais somente podem ser garantidos pela prevalncia do racionalismo construtivista e, portanto, da ordem feita taxis , da legislao como normas de organizao, da justia social e da sociedade planificada.969 Da a crtica de Hayek em face da Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU, de 1948, ao tentar conciliar duas espcies de direitos por ele reputados inconciliveis, intento este, segundo sua tica, frustrado, por impossvel. Em suma, conforme resume Gilmar Bedin, para Hayek, os direitos da cidadania so os direitos civis e os direitos polticos, ou seja, os direitos individuais.970 V-se, portanto, que a rejeio paleo e neo liberal em relao aos direitos sociais uma constante, e que muitos dos discursos apologticos da questo dos custos dos direitos em detrimento dos direitos sociais assemelham-se por demais ao pensamento de Hayek, chegando identidade, ao no consider-los verdadeiros direitos. V-se, outrossim, que a despeito da mudana e do refinamento terico entre o liberalismo econmico da Escola dita clssica e do pensamento neoliberal contemporneo, o cerne da mensagem continua sendo o mesmo, havendo uma verdadeira profisso de f na capacidade de auto-regulao971 do mercado e na produo de uma ordem justa e perfeita espontaneamente a partir deste.972 O fio condutor do estudo pode ser considerado, portanto, a evidenciao do carter comprometido ideologicamente da atual compreenso da reserva do possvel e de uma possvel e mesmo provvel, poder-se-ia afirmar infiltrao do pensamento neoliberal no mbito dos direitos e garantias fundamentais atravs de tal compreenso e do discurso retrico com base nela sustentado. Reputa-se, no presente trabalho, que o arrefecimento da j tmida implementao dos direitos sociais no Brasil, bem como a eroso das conquistas j obtidas, levadas a cabo por tal
BEDIN, G. A. Idem, p. 147. BEDIN, G. A. Ibidem. Conclui o autor: Em sntese, os direitos econmicos e sociais somente podem ser garantidos em uma sociedade com tendncias socializantes, na qual o mercado submetido, em maior ou menor parte, ao controle do Estado e, como conseqncia, o Estado intervencionista. BEDIN, G. A. Ibidem. 970 BEDIN, G. A.Ibidem. 971 Segundo Antnio Jos Avels Nunes, os monetaristas e neoliberais, fiis ao iderio liberal do laissez-faire, da mo invisvel e da lei de Say, defendem que as economias capitalistas tendem espontaneamente para o equilbrio de pleno emprego em todos os mercados, pelo que no precisam de ser equilibradas, sendo desnecessrias as polticas anti-cclicas e sendo desnecessrias e inconsequentes as polticas de combate ao desemprego, que no conseguem elimin-lo e geram inflao. NUNES, A. J. A. Op. cit. p. 37. 972 Profisso de f posto que a crena na auto-regulao pela mo invisvel do mercado, em face de eventos histricos tais quais a atual crise financeira em curso, no pode ser qualificada de outra maneira, revelando-se diante de eventos como este como absolutamente contraftica.
969 968

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tipo de pensamento, perpetuam e incrementam aquilo que Washington Peluso Albino de Souza e Giovanni Clark denominaram genocdio econmico973, tendo em vista o carter interdependente e indivisvel dos direitos humanos fundamentais aqui estudado, genocdico econmico este que pode ser vislumbrado pelos indicadores sociais brasileiros, que denunciam o absurdo grau de insatisfao das necessidades bsicas por contingentes humanos crescentes. Quanto ao construto propriamente dito, conforme visto ao longo do itinerrio percorrido no presente trabalho, a reserva do possvel, de uma exigncia da racionalidade e de proporcionalidade nas demandas individuais fulcradas no Estado Social constitucionalizado passou a ser compreendida entre ns em trplice sentido, adicionando-se a este sentido originrio cfr. BVerfGE 33, 303 aqueles de limitao ftica i.e., impossibilidade

respaldada em escassez econmica e de restrio jurdica vale dizer, impossibilidade fundada em escassez ficta. Assim, haja vista o carter ambivalente precpuo974 da reserva do possvel como compreendida atualmente entre ns, de se submeter referido construto ao crivo da teoria das restries das restries, bem como ao arcabouo originrio do Direito Internacional dos Direitos Humanos, ambos voltados ao controle das restries aos direitos fundamentais e da alegao de impossibilidade ftica da desincumbncia dos deveres correlatos sua afirmao. Alm disso, a distino entre a reserva do possvel baseada em escassez econmica e baseada em escassez jurdica levou demonstrao da impossibilidade da transferncia das caractersticas de auto-evidncia e de irrefutabilidade do primeiro tipo para o segundo, a qual parece ter sido pretendida por alguns defensores da reserva do possvel. A compreenso da proximidade entre a reserva do possvel enquanto restrio jurdica a direitos fundamentais e outras figuras tericas ou dogmticas contrrias eficcia dos direitos fundamentais, j desgastadas na atualidade, possibilita que o terico e o prtico no estejam inermes quando aventada, por ocasio da busca de soluo de problemas constitucionais, a reserva do possvel lastreada em escassez jurdica o que, por sua vez, contribui para a controlabilidade intersubjetiva da racionalidade das decises que tenham de enfrentar referido construto.

Nas palavras dos autores, em pleno sculo XXI, tempos ps-modernos, os genocdios no foram extirpados entre os homens. So executados por intermdio das armas de guerra ou via polticas econmicas que eliminam a crdito ou vista milhes de pessoas. (...) O genocdio econmico executado atualmente com uma eficcia espantosa, via polticas econmicas pblicas e privadas, no Terceiro Mundo, as eternas colnias, pelos senhores dos lucros. Evidentemente, em nome da glria do capital nos reservaram as trevas do inferno, logicamente sem a aquiescncia dos deuses. As radicais polticas econmicas transferem ganhos dos pobres para os ricos, sejam eles naes ou indivduos, via polticas de juros, crdito ou renda, executando uma pilhagem visvel, atravs de uma guerra econmica, onde o resultado a fome, o desemprego e a morte fatal dos vencidos. SOUZA, W. P. A. de. CLARK, G. Questes polmicas de Direito Econmico. So Paulo: LTR, 2008, pp. 35 e 36. Os autores falam ainda do terrorismo econmico. SOUZA, W. P. A. de. CLARK, G. Idem, p. 42. 974 Lembrando-se que a reserva do possvel enquanto exigncia de racionalidade e proporcionalidade das demandas individuais em relao ao Estado Social restarou marginalizada ou mesmo esquecida entre ns.

973

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Por outro lado, a partir da identificao da seletividade que informa o construto voltado essencialmente justificao das omisses estatais em matria de direitos de bem-estar, conforme demonstrado , alm de evidenciar sua aproximao ao pensamento hegemnico contemporneo, foi possvel exp-lo a duas crticas significativas. A primeira delas, oriunda do que aqui se denominou carter holstico dos direitos fundamentais, calcada na demonstrao do carter falacioso da pretenso de se outorgar apenas direitos de liberdade, ou direitos classicamente sustentados como negativos ou como direitos de defesa. Viu-se, com base nos princpios conexos da interdependncia e da indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais, e com recurso a inmeras demonstraes, ser impossvel tal intento. A segunda das crticas baseadas na seletividade que informa a utilizao contempornea da reserva do possvel advm de um setor do qual inicialmente no seria de se esperar, qual seja, a to atual teoria dos custos dos direitos. Com efeito, com base nos estudos de Stephen Holmes e Cass Sunstein restou demonstrado que todos os direitos custam dinheiro, tanto os direitos de bem-estar quanto os direitos de liberdade e sobretudo que estes ltimos no so necessariamente menos onerosos, do ponto de vista econmico, do que os primeiros. Portanto, embora no se negue que o carter economicamente relevante de qualquer direito imponha escolhas disjuntivas muitas delas trgicas, na expresso de Guido Calabresi e Philip Bobbit975 ou trade-offs, conforme a terminologia da moda, compreende-se na mesma vertente realista de Holmes a Sunstein segundo a qual a efetivao dos direitos implica a distribuio de recursos976 que o reconhecimento de determinado direito implica necessariamente a alocao dos recursos correspondentes pelos rgos competentes, sendo, portanto, inconsistente a alegao de escassez notadamente de tipo jurdico ou ficto para justificar a irrealizao dos direitos. Conseqentemente, tanto o carter holstico demonstrado quanto o aspecto custo acabam expondo a seletividade que informa a reserva do possvel, a qual parece estar a denunciar certa base ideolgica um tanto quanto evidente afinal no se fala em reserva do possvel em relao a direitos clssicos, mesmo que extremamente onerosos. Tal abordagem terica parece proporcionar ao terico ou operador do direito elementos que lhe permitam procurar controlar a reserva do possvel enquanto topos argumentativo, haja vista sua alta carga de racionalidade aparente e o processo atual de expanso pelo qual passa, conforme demonstra o nmero crescente de decises judiciais e de escritos que a ela fazem referncia.

975

CALABRESI, G. BOBBIT, P. Tragic choices: the conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources. Nova Iorque: W.W. Norton Company, 1978. 976 HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. Op. cit. pp. 113 e ss.

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Pensa-se ser possvel, diante do quanto visto, afirmar que o principal mrito da reserva do possvel aquele que ela ostenta na dimenso que lhe era central em suas origens imediatas, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo da dcada de 1970: impor um limite mximo s pretenses individuais em face do Estado Social, excluindo demandas dessarazoadas. Quanto s outras duas dimenses que lhe so nsitas entre ns na atualidade dimenses estas que hoje passaram a desempenhar o papel central quais sejam, as de limite material e de restrio jurdica aos direitos fundamentais sociais, pensa-se ter demonstrado que nem mesmo quando desempenha o primeiro papel referido, baseando-se em escassez econmica, a reserva do possvel no constitui um bice intransponvel para os direitos sociais. Pois mesmo em tais casos elementos tais quais a progressividade compreendida em sentido no-liberal e a aplicao do mximo dos recursos economicamente disponveis fornecem parmetros para diferenar a omisso estatal justificada na desincumbncia de seus deveres fundamentais em matria social daquela inrcia deliberada, inadmissvel, conforme j ressaltado, entre ns, no Supremo Tribunal Federal, por ocasio do voto do Ministro relator da ADPF n. 45. Propugna-se no presente estudo, portanto, a guisa de concluso, por um conceito constitucionalmente adequado de reserva do possvel, no qual esta desempenhe, nos moldes do delineado na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo que se firmou a partir de BVerfGE 33, 303, o papel de teto das prestaes sociais devidas pelo Estado, contrapondo o piso, que reputamos ser o mnimo existencial o qual deve representar, por sua vez, nada menos do que o necessrio erradicao da misria, nos termos da Constituio Federal. Por outro lado, sustenta-se a inadmissibilidade de que a reserva do possvel, quer seja ela compreendida como limitao ftica, quer como restrio jurdica aos direitos fundamentais sociais, represente a procrastinao indefinida da realizao destes, seu esvaziamento, seu desmonte, bem como a consagrao do pensamento neoliberal no mbito da dogmtica jusfundamental, o qual deveria ser o refgio garantista por definio.977 contra tal risco representado pela aparente alta carga de racionalidade e de autoevidncia que informa a reserva do possvel mais do que qualquer outra teoria da inefetividade anterior, ressalte-se que se pretendeu fornecer instrumental terico adequado a permitir um mnimo de controle da utilizao do construto entre ns.

A tenso entre o neoliberalismo e os direitos sociais captada por Fayga Silveira Bed. BED, F. S. Ssifo no limite do impondervel ou direitos sociais como limites ao poder reformador. In: BONAVIDES, P. et al. (coords.). Constituio e democracia: Estudos em homenagem ao Professor J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 99. Conceitos neoliberais como o de desemprego voluntrio e taxa natural de desemprego, assim como a acusao neoliberal dos sindicatos como responsveis pela inflao e pelo desemprego expem a incompatibilidade visceral entre tal corrente de pensamento e a afirmao/manuteno de direitos sociais. NUNES, A. J. A. Op. cit., pp. 17-18. Sobre a tenso entre o neoliberalismo e os direitos sociais, ver ainda DANTAS, I. Constituio & Processo cit., p. 115.

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A EXO ICO VOTO DO MI ISTRO RELATOR A MC/ADPF 45/DF de 2004.

MED. CAUT. EM ARGIO DE DESCUMPRIME TO DE PRECEITO FU DAME TAL 45-9 (91) PROCED. : DISTRITO FEDERAL R E L ATO R : MI . CELSO DE MELLO ARGTE.(S) : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA - PSDB A D V. ( A / S ) : GUSTAVO ARTHUR COELHO LOBO DE CARVALHO E OUTRO(A/S) ARGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA A D V. ( A / S ) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO

EME

TA : ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA

QUESTO

INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUA DO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIME SO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I OPO IBILIDADE DO

ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CO SIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. ECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA

INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO M IMO EXISTE CIAL. VIABILIDADE I STRUME TAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO O PROCESSO DE CO CRETIZAO DAS LIBERDADES

POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGU DA GERAO).

DECISO:

Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material: 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes

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do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a re m e t e r , ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei n 10.777/2003, re s t a u ro u , em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente processo legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 - modificando a prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.707/2003) - supriu a omisso motivadora do ajuizamento da presente ao constitucional. Com o advento da mencionada Lei n 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias, editada para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter, no ponto concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material: Art. 1 O art. 59 da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes pargrafos: 'Art.59............................................ 3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 4 A demonstrao da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-se- no encerramento do exerccio financeiro de 2004.' ( R). (grifei) Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal re s u l t a n t e da edio da Lei n 10.777/2003, ora em pleno vigor, re p ro d u z , essencialmente, em seu contedo, o preceito, que, constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo - que culminou por colmatar a prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004.

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Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas - e sempre em benefcio da populao deste Pas - recursos financeiros mnimos a serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade. o obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, c o m p ro m e t e r , de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: DESRESPEITO CO STITUIO MODALIDADES DE COMPORTAME TOS

I CO STITUCIO AIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode

ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a tornlos efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente

medida

efetivada

pelo

Pode

Pblico........................................................ - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico- jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a

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Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. N 84, terafeira, 4 de maio de 2004 1 ISS 1677-7018 13 Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu i m p o s t e rg v e l dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RT J 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). o deixo de conferir, no

entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, c o m p ro v a d a , objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. o se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese -

mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da re s e r v a do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel -

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no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. o obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.

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que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, c o m p ro m e t e n d o - a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como p re c e d e n temente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de conformao' (...). um sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos

sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. o entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. em a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como

princpioscondio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconheclos como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram

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os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. (grifei) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000. O c o r re , no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimandose, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, estranhos competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). em se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).<!ID72351-2> Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm aplicvel aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro no subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata (...) (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

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Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se.

Braslia, 29 de abril de 2004.

Ministro CELSO DE MELLO Relator

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