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LUIZ EDSON FACHIN

Professor de Direilo Civil da



Pontilfcia Universidade Cat61ica do Parana - PUC1PR Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito de Curitiba

A FUNCAO SOCIAL "DA POSSE E A PROPRIEDADE CONTEMPORANEA

(UMA PERSPECTIVA DA USUCAPIAo IMOBIUARIA RURAL)

Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre I 1988

·

Fachin, Luiz Edson

A fun~ao social da posse e a propriedade contemporanea (uma perspectiva da usucapiiio imobilii!ria rural). Porto Alegre, Fabris,1988.

102p. 22cm.

1. Usucapiiio. I. Titulo.

-,

COU 347.23~

fndice para catalogo sistemdtloo

1.Usucapiiio 347.232.4

(Elaborada pela equipe da Biblioteca do Tribunal de Justi~a do RS)

Reservados todos os direitos de publicacriio. total ou parcial. a SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR

Rua Miguel Couto. 745

Caixa Postal 4001 - Telefone (0512)33-2681 90650 Porto Alegre. RS -B~il

SUMARIO

INTRODU<;AO 7

TItulo 1

EXPLICIT A<;AO DO METODO DE ESTUDO EMPREGADO 9

Tftulo 2

A FUN<;AO SOCIAL DA POSSE E FUN<;AO SOCIAL DA PRO-

PRIEDADE 13

Capftulo 1:_ Notfcia historica dos institutos Capftulo 2 - A supremacia dos interesses sociais

TItulo 3

o FENOMENO POSSEss6RIO NA USUCAPIAO

Capftulo 1 - Do direito classico a codificacao moderna Capitulo 2 - Savigny e Jhering: a eterna polernica Capitulo 3 - Retrospecto da usucapiao

Tftulo 4

A USUCAPIAO E SEUS FUNDAMENTOS

Capftulo 1 - Efeito fundamental da usucapiao

Capitulo 2 - A usucapiao como modo de aquisicao originario

Capitulo 3 - A posse para a usucapiao Capitulo 4 - A usucapiao no direito legislado

Tftulo 5

QUESTOES DOGMATICAS BASICAS DA USUCAPIAO Capitulo 1 - Da usucapiao como materia de defesa Capitulo 2 - Usucapiao e prescricao

Capftulo 3 - Capacidade para usucapir

Capftulo 4 - Direitos suscetfveis de usucapiao Capitulo 5 - Bens suscetfveis de usucapiao

Capitulo 6 - Boa fe para a posse ad usucapionem

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23 23 25 32

35 39

40 43 46

49 49 51 53 55 59 67

5

Capitulo 7 - Justo titulo

Capitulo 8 - Os prazos na usucapiao Capitulo 9 - A retroatividade

Capitulo 10 - A regra do art. 177 do C6digo Civil brasileiro e a usucapiao

Capitulo 11 - Suspensao e interrupcao da prescricao Capitulo 12 - A sucessao na posse para a usucapiao Capitulo 13 - A sentenca dec1arat6ria

Capitulo 14 - Prescricao imernorial e acao publiciana Capitulo 15 - 0 imposto de transmissao na usucapiao

Titulo 6

USUCAPIAo ESPECIAL CONCLUsAo BIBLIOGRAFIA LEGISLA<;Ao PERIOmCOS

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76 77 79 79 82 84

INTRODU<;Ao

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o presente estudo tern dois objetivos basicos: 0 primeiro e 0 de evidenciar a nova moldura contemporanea em que se encartam a posse e a propriedade, decorrente do principio da fun gao social imprimido aos institutos jurfdicos, 0 segundo e 0 de analisar essa perspectiva na usucapiao irnobiliaria rural.

Impos -se no desenrolar do exame urna breve analise de questoes dogrnaticas enfrentadas pela doutrina acerca da usucapiao, Tais questoes receberao tratamento em titulo especffico,

A usucapiao especial, direito recente cujas controversies processuais estao comecando a emergir nos Tribunais, tarnbem e dedicado titulo a parte. Embora 0 presente trabalho se restrinja ao campo do Direito Civil, e forcoso ingressar nas outras areas do Direito, como a administrativa, a processual civil e a tributaria, sob pena de apresentar 0 tern a de forma demasiadamente incompleta.

Servem de suportes aos argumentos, a pesquisa nas doutrinas nacional e alienigena, bern como 0 direito positivo brasileiro e 0 comparado, alem da necessaria mencao do Projeto que trata de novo C6digo Civil.

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TITULO 1 EXPLICITA<;AO SaBRE a METODa DE ESTUDO EMPREGADO

.,

Urn estudo .ainda que notoriamente modesto, requer, antes de perquirir seu objeto, a investigacao sobre 0 modo de desenvolver esse procedimento. Como se faz e tao relevante quanto 0 que se faz, daf porque antes de resolver 0 problema e preciso compreende-Io,

a escopo de urn exame sobre 0 conhecido instituto da usucapiao nao pode ter maiores pretensoes, Porem, e possfvel que urn mesmo objeto seja focalizado em varies angulos. a angulo de nosso enfoque 6 0 da funcao social da posse.

Para trabalhar nessa linha, nao e possivel desconhecer os fatores determinantes das instituicoes que compoem a base do Direito. Esse caminho evidencia 0 chamado substrato ideologico do Direito, que se mostra pelo fato de que as instituicoes juridicas refletem a gerencia dominante das forcas sociais, muito embora, 0 Direito tanto condiciona quanto pode ser condicionado.

a reconhecimento de tais dados para analise requer a consideracao do elemento hist6rico, de relevancia irrefutavel para 0 Direito. Por isso mesmo, afirma Castanheira Neves que "0 direito e essencialmente hist6rico. E is to porque e ele mesmo historicidade e faz hist6ria. Ele e hist6rico, nao porque seu tempo e 0 passado, mas porque 0 seu tempo e 0 futuro a precipitar-se e a moldar 0 presente (1)".

1 - ANTONIO CASTANHEIRA NEVES. Questiio de fato - Questdo de Direito ou 0 problema metodologico da juridicidade (Ensaio de urna reposicao crftica), vol. I. A crise, Coirnbra, Livraria Almedina, 1967. p. 906.

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lin. -;;;.

Essa visiio ha de ser necessariamente crftica sobre os valores que inform am os diversos institutos jurfdicos, congruente como fim da exacerbacao do individualismo. Tal tendencia que se espraia no universo jurfdico informa a necessidade da recuperacao hist6rica de determinados institutos.

Assim, uma teorizacao que trata da funcao social da posse na perspectiva da usucapiao imobiliaria rural, necessariamente deve adotar como metodo tambem a sua funcao social. Exemplo disso e 0 pensamento problemdtico desenvolvido por Viehweg, pois pensar por problemas a partir de nocfies-chaves corresponde a discutir solucao que se oriente men os para a Iogica e mais para a razoavel pretensao de justica (2). Tal proceder e inteiramente aplicavel a usucapiao, cujo conceito, segundo Viehweg, "define-se e constroi-se atraves de uma serie de conceitos previos, que se selecionam: posse, posse de boa fe, justo tftulo para adquirir, duracao da posse, capacidade de usucapiao das coisas, inexistencia de impedimentos por interrupcao ou suspensao", assim por diante (3).

E imprescindfvel ter presente que 0 direito nao se esgota em si mesmo, como urn fenorneno dogmatico, Sua vinculacao com os valores que 0 informam deve ser desvendada em proceder compatfvel com 0 carater dialetico que po de e deve ser imprimido a ciencia jurfdica (4). Ao tratar da nao autonomia como propriedade essencial do Direito, K. Stoyanovitch alerta que essa dependencia deve ser apreendida no sentido da compreensao ideologica e nao no plano cientffico, isto e: a norma reproduz as contradicoes da vida material, e sua analise serve para disseca-Ias a luz de compromisso social e historico do qual nao se pode furtar 0 exame coerente.

Esse inquietante sentimento crftico, interligado com 0 tratamento de todos os temas da ciencia jurfdica, esta presente nas preocupacoes dos juristas contemporaneos, E assim em Larenz e Luiz Recasens

Siches (5); Larenz trata da teoria do Direito e da metodologia na Alemanha desde Savigny, iniciando pela jurisprudencia dos conceitos, passando pelo positivismo e chegando ao que denomina de tendencies metodologicas atuais, at destacando 0 sistema aberto e a jurisprudencia topica.

A obra do professor mexicano Luiz Recasens Siches tarnbem evidencia a insuficiencia dos instrumentos logicos que se propoem a explicar 0 fenomeno jurfdico, tanto que conclui pela retirada da logica formal db campo do Direito.

Como se ve, a ciencia juridica conternporanea encontra-se em absoluta fase de transicao, uma vez que estd em discussao a dogmatica e sua fragilidade diante dos complexos problemas trazidos pela ciencia juridica, Dill porque a inafastavel necessidade em retirar 0 veu com que se vestiu, de certo modo, 0 personagem jurfdico para desnudar o fenomeno jurfdico a luz dos fatos e da realidade. Nessa linha, encontra-se 0 pensamento problematico e a dialetica como modos de explicacao do direito sob urn prism a concreto conternporaneo, refletido em ternas especificos como 0 da usucapiao,

'.

2 - THEODOR VIEHWEG. Topica e [urisprudencia, trad, de Tercio Sampaio Ferraz Jr; , Ministerio da Justica e Universidade de Brasflia, DF, 1979.

3 - Na mesma obra, p, 47.

4 - KONSTANTIN STOYANOVITCH. La pensee marxiste et Ie droit. Presses Universitaires de France, 1974.

5 - KARL LARENZ. Metodologia da Ciencia do Direito, trad. de Jose de Souza Brito e Jose Antonio Veloso, Fundacao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2.ed., 1978; LUIS RECASENS SICHES. Nueva filosofia de la interpretacion del derecho, Mexico, 3.ed.. Editorial Porrua, 1980.

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TITULO 2

FUN<;Ao SOCIAL DA POSSE E FUN<;Ao SOCIAL DA PROPRIEDADE

-,

Tern transite livre na ciencia jurfdica moderna a nocao de que a posse e mera exteriorizacao da propriedade, admitindo-se excepcionalmente a figura do possuidor nao proprietario, Enjaular 0 fenomeno possess6rio dessa forma corresponde a uma visao superada pela realidade, mas ainda nfio reconhecida. Esse confinamento hoje inaceitavel e contraditado pela prioridade hist6rica da posse sobre a propriedade. Cronologicamente, a propriedade comecou pela posse, geralmente posse geradora da propriedade, isto e, a posse para a usucapiiio, AMm disso, enquanto vinculada a propriedade, a posse e urn fato com algum valor jurfdico, mas, como conceito autonomo, a posse pode ser concebida como urn direito.

A medida em que a posse qualificada instaura nova situacao jurfdica, observa-se que a posse, portantornao e somente 0 conteiido do direito de propriedade, mas sim, e principalmente, sua causa e sua necessidade. Causa porque e sua forca geradora. Necessidade porque exige sua manutencao sob pena de recair sobre aquele bern a forca aquisitiva. Como se ve, vislumbra-se urn patamar diferenciado de tratamento entre 0 instituto da posse e a propriedade, tomando relevo a questao na usucapiao, particularmente aquela incidente em im6vel rural onde se evidencia, com maior clareza, a funcao social do fenomeno da posse.

Capitulo 1

NOTICIA HISTORICA DOS INSTITUTOS

o estudo da posse, por conseguinte, esta diretamente relacionado com a compreensao do fenomeno da propriedade, nas dimensoes hist6- rica e jurfdica, depreendendo-se por at as razoes sociais que determi-

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naram a supremacia do direito de propriedade. Na sintese da evolucao historica do instituto da propriedade:/emerge a constatacao de que as condigoes economicas e polfticas determinaram a origem e 0 desen-

1'\ , d

volvimento da propriedade, sob uma forma ou outra. Peno 0 que

tern fugido ao estudo dos juristas e aquele que antecede ao Direito classico. Em verdade, as informacoes dessa fase sao parcas, contraditorias, e, por isso, discutiveis. Nesse est agio primitivo, e possfvel admitir que a propriedade com urn constituiu a prirneira forma de propriedade, diretamente Iigada a concepcao entaovigente acerca da famflia, Contra esse entendimento, autores (6) afirmam que nesse estagio consistia numa situacao de promiscuidade.o que levari a a impossibilidade em visualizar qualquer forma de organizacao ou desorgani-

zacfio social.

A concepcao comunal seguiranr-se transforrnacoes historicas que

desembocaram na estatuicao da propriedade pelo Direito romano. Lembra 0 sempre presente Tristao de Athayde que "os romanos foram propriamente oscriadores do direito da propriedade privada, do direito abstrato, do direito privado", (7) Reconhece Arnoldo Wald que 0 direito romano elaborou a teoria da propriedade que se mantem, mutatis mutandis, na epoca contemporanea entre nos. (8) 0 professor Caio Mario estabelece ligeiraconexiio teorica dessa evolucao, afirmando que "a princfpio foi 0 fato, que nasceu com a espontaneidade todas as manifestacoes faticas", e mais tarde foi a norma que 0 disciplinou afeicoando-o as exigencies e a harmonia da coexistencia, (9) Nessa linha, entende Washington de Barros Monteiro q~e "parece que a propriedade, nos primordios da civilizacao, comecou por ser coletiva, transformando- se, porem, paulatinamente, em propriedade individual"; mais:· "trata-se, contudo, de ponto obscuro da historia do Direitoe sobre a qual ainda nao foi dita a ultima palavra". (0)

6 - Assim, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. Curso de Direito Civil, Sao Paulo, vol. 3, Saraiva, 1982.

7 - TRISTAO DE ATHAYDE. Introduciio ao Dirito modemo, (0 materialismo

Jurfdico), Edi"ao do Centro D. Vitai, 1933.

8 _ ARNOLDO WALD. Propriedade; In: Repertdrio Enciclopedico do Direito Brasi-

leiro, organizado por J~M._ DE CARVALHO SANTOS, Jose de Aguiar Dias e R.A. Amaral Vieira, Rio de Janeiro, vol. 42, Borsoi, p. 117.

9 - CAIO MARIO. lnstituicoes de Direito Civil, Rio de Janeiro vol, IV, 4.ed.,

Forense, 1981.

10 - WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. ob, cit. p. 85.

Entende, porem, Orlando Gomes que 0 estudo jurfdico da propriedade pressupoe 0 conhecimento de sua evolucao historica, (11)

o direito romano, ao que consta, se ocupou mais dos elementos da propriedade do que em Ihe dar urn conceito, muito embora numa formula conhecida tenha lhe tracado 0 conteiido: dominium est ius utendi et abutendi, quatemus iuris ratio patitur. Verifica-se que a propriedade quiritaria foi primitivamente no direito romano 0 modo fundamental de propriedade reconhecido. Tinha como pressupostos a qualidade de cidadao romano, a res mancipi e 0 modo de aquisicao, Desenvolveu-se, posteriormente, a propriedade bonitaria ou do jus gentium. Antes, somente ao cidadao romano era dado 0 privilegio de adquirir a propriedade, pela mancipatio. Mais tarde, estendeu-se 0 ius commercii aos estrangeiros, ampliando-se a aquisicao do solo italico, e , depois, alern deste; e a par daquela modalidade aquisitiva herrnetica, surgiram novos usos e os jurisconsuItos elaboraram novas modalidades.

A propriedade, em Roma, constituiu direito absoluto e perpetuo, excluindo-se a possibilidade em exercita-Ia varies titulares, A Idade Media, por seu turno, consagrou a superposicao depropriedades diversas incidindo sobre urn iinico bern, e a Revolucao Francesa instaurou o individualismo e 0 liberalismo. Afirmando que ,'.'nenhuma descricao do sistema feudal pode ser rigorosamente precisa, porque as condicoes variavam muito, de lugar para Ingar", Leo Huberman esc1arece sobre os dois caracteres importantes do sistema feudal: "Prirneiro, a terra aravel era dividida em duas partes, uma pertencente ao senhor e cuitivada apenas para ele, enquanto a outra era divivida entre muitos arrendatarios; segundo, a terra era cultivada nao em campos continuos, tal como hoje, mas pelo sistema de faixas espalhadas. Havia uma terceira caracterfstica marcante - 0 fato de que os arrendatarios trabalhavam nao so as terras que arrendavam, mas tam bern a propriedade do senhor" (12).

Sobre essa fase historica, Jose de Oliveira Ascensao faz interessante Iigacjio entre urn dos caracteres fundamentais do direito real

11 - ORLANDO GOMES. Diretos Reais, Rio de Janeiro, 3.ed., Forense, 1969, p, 112.

12 - LEO HUBERMAN. Historia da riqueza do homem, trad, de Waltensir Dutra. 15.ed., Zahar, 1979, p. 14.

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com 0 fim do regime feudalista. "0 numerus clausus inscreve-se, ou pelo menos pode -se inscrever, neste movimento, Abolidos os vfnculos feudais e instaurada uma nova ordem dos direitos sobre as coisas, urn sistema fechado serve it maravilha para perpetuar as conquistas obtidas; tudo 0 que se nao adaptar ao esquema Iegislativo e rejeitado" (13).

A afirmacao maxima do direito de propriedade, nos moldes proximos ao hoje contemplado entre nos, se da com 0 Code Napoleon. o Codigo da Propriedade, em seu artigo 544; prime ira parte: La proprihe est Ie droit de jouir et disposer des choses de fa maniere plus absolue.

A propriedade, para a Declaracao dos Direitos do Hornem e do Cidadao, consistiu em direito inviolavel e sagrado. Tanto 0 Codigo frances quanta 0 Codigo italiano de 1865, estatufam que a propriedade e 0 direito de gozar e dispor do bern de modo absoluto. A partir da constituicao Weimar, ha progressivo reconhecimento de uma ordem econornica e social com irnplicacoes para a questao da propriedade, de forma a construir uma nova etapa frente ao ja superado laisser faire, laisser passer. A Revolucfio Francesa procurou dar urn carater democrdtico it propriedade, abolindo privilegios, cancelando direitos perpetuos, porern, este fifo da burguesia ficou diretamente condicionado aos seus ·interesses economicos e polfticos, de forma que a propriedade alterava suas concepcoes tradicionais para servir a uma nova classe social em busca de poder: a burguesia. A nova formula de dominacao economica e polftica do feudalismo, que sucedeu ao Estado universal dos romanos, foi substituida pela Revolucao Francesa com o imperio dos princfpios de igualdade, soberania e justica,

Essa sumaria incursfio historic a preliminar auxilia na demonstracao do substrato econornico e polftico que induz a configurar e proteger a propriedade, no caso, de privada. A autonomia da posse, apesar de nfio descaracterizar tal ingerencia, permite ao menos uma outra abordagem do problema.

Capitulo 2

A SUPREMACIA DOS INTERESSES SOCIAlS

A exacerbacao do individualismo acentou na propriedade 0 carater de inviolabilidade e de absolutismo. Hoje, ja se imprime it propriedade privada urn conjunto de Hrnita~6es formais, sendo composto de restricoes e induzimentos que formam 0 contetido da funcao social da propriedade que nfio se confunde com a funcao social da posse.

o absolutismo no exercfcio da propriedade sofreu a intervencao de ideias que progressivamente construfram a doutrina da denominada funciio social da propriedade, Ressalta Eduardo Espinola: "desde que, na Constituicao de Weimar (1919), se proclamou que a propriedade obriga, em todas as legislacoes mereceu 0 pronunciamento acolhida~'(14).

A funcao social relaciona-se com 0 uso da propriedade .. alterando, por conseguinte, alguns aspectos pertinentes a essa relacao extern a que e 0 seu exercfcio, E por uso da propriedade e possfvel apreender o modo com que sao exercitadas as faculdades ou os poderes inerentes ao direito da propriedade. Destaca, ainda, Eduardo Espfnola que "0 pressuposto de confianca recfproca e boa fe, que se integra no moderno conceito de obrigacao, encontra correspondencia na funcao social, implfcita no direito de propriedade, no sentido de consideracao it solidariedade social, compreendendo os direitos do proprietario e os de veres que the sao impostos pela politica Iegislativa" (15).

Larenz se refere it Lex Maxima da Republica Federal alema, segundo a qual a propriedade obriga, isto e, seu uso deve servir ao bern da coletividade. Somente a Constituicao de Weimar elevou a ideia da funcao social da propriedade a categoria de princfpio jurfdico (16).

Ao se referir it funcao social da propriedade, aduz Trabucchi que ''I'affermazione costituzionale, che essenzialmente tende a dare una

14 - EDUARDO EspiNOLA, Posse. Propriedadel Compropriedade ou condomlniol Direitos Autorais, Rio de Janeiro. Conquista, 1956, p, 127 e seguintes.

15 - lb.

16 - KARL LARENZ. Derecho Civil. parte geral, trad. de Miguel Izquierdo y Macias - Picavea, Editorial Revista de Derecho Privado e Editorial de Derecho Reunidas, 1978. p. 79.

13 - JOS~ DE OLIVEIRA ASCENSAo. A tipicidade dos direitos reais, Lisooa, Livraria Petro ny, 1968, p, 74.

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giustificazione del diritto esc1usivo, vuole anche inserire nella rigida concezzione individualistica di tale diritto soggetivo il momento del dovere, II ius exludendi omnes alios e cosf temperato da un imperativo richiamo alla collaborazione sociale" (17).

Dispoe, por seu turno, a Constituicao italiana de 1947 que a lei fixara "Il modo di acquisto, di godimento e limite allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessible a tutti" (art. 42). Ao comentar esse artigo, Domenico Sorace discute 0 sentido que deve ser tomada a expressao funcao social, concIuindo que, pelo men os, deve corresponder a consideracao do indivfduo nao somente uti singulus ou uti civis, mas sim uti socius" (18).

A doutrina da funcao social da propriedade corresponde a uma alteracao conceitual do regime tradicional ; nao e, todavia, questao de essencia, mas sim pertinente a uma parcela da propriedade que e a sua u tilizacao,

o processo hist6rico de apropriacao do homem sobre a terra se desenvolveu de modo artificial, e em cada epoca a propriedade constituiu-se de contornos divers os , con forme as relacoes sociais e economicas de cada momento. 0 grau de complexidade hoje alcancado pelo instituto da propriedade deriva indisfarcavelmente do grau de complexidade das relacoes sociais.

Tal princfpio nao chega a afirmar que 0 trabalho se constitui no unico modo para ter a propriedade: afirma que somente 0 trabalho do homem sobre a terra e que legitima a sua propriedade. Como se ve, sao duas posicoes nao excludentes, contudo, basicamente distintas. A primeira consiste numa inversao entre dominic e trabalho; a segunda tao somente inclui no bojo do domfnio 0 elemento trabalho, como fator de legitimaciio snss nao como condicao sine qua non para adquirir 0 direito de propriedade,

Outros pafses ja apresentam concepcoes que se posicionam de modo mais avancado ou pelo menos diverso sobre 0 problema. A Venezuela, por exemplo; em conferencia proferida pelo professor Ro-

17 - ALBERTO TRABUCCHI. Instituzioni di diritto civile, 26.00., Padova, CEDAM, 1983, p. 409.

18 - DOMENICO SORACE. Espropriazone della proprieta e misura dell'indennizzo,

Milano, l' parte, Dott. A. Giuffre, 1974, p, 280.

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man J. Duque Corredor sobre H La posesion civil y La posesion agraria"no 10 Encontro Internacional de Jus-Agraristas, realizado em maio de 1981, em Belem, tais concepcoes distintas sao observadas, Diz aquele professor que todo homem tern direito a ser proprietario da terra, mais em razao de seu trabalho do que em consideracao de urn titulo.

Oaf a considerar que a propriedade e uma funciio social toma- se 11m passo, ao que parece, insustentavel, Pugliatti coloca a questao nos seus exatos ~ermos: ., A completare l'analisi de la definizone legale della pro prieta e necessario examinare la piu comune questione che oggi viene posta in relazione al concetto della proprieta: se essa, cioe, debba intendersi como funzione sociale, 0 se essa abbiuna funzione sociale" (I9). A propriedade tem uma funcao social, princfpio jurfdico aplicado ao exercfcio das faculdades e poderes que the sao inerentes, Aduz Pugliatti: "Funzione e diritto soggettivo sono entita che divergono e non si possono conciliate" (20).

Aquele principio, portanto, nao transmuda realmente a propriedade para 0 direito publico atraves da nocao de funcao. A expressao funcfio social corresponde a limitacoes, em sentido largo, impostas ao conteiido do direito de propriedade, Tais restricoes dao nova fei«ao no direito e na epoca conternporanea constituem materia de vasto estudo, especialmente na sear a do Direito Administrativo. Ao Direito Privado, 0 principio cornparece como relevante dado a cornpor 0 quadro hist6rico e juridico do instituto.

A funcao social da posse situa-se em plano distinto, pois,preliminarmente, a funcao social e mais evidente na posse e muito menos evidente na propriedade, que mesmo sem uso, po de se manter como tal.. A funcao social da propriedade corresponde a Iimitacoes fixadas no interesse publico e tern por finalidade instituir urn conceito dinarnico de propriedade em substituicao ao conceito estatico, representando uma projecao da reacao anti-individualista. 0 fundamento da funcao social da propriedade e eliminar da propriedade privada 0 que ha

19 - SALVATORE PUGLIATTI. La proprieta nel nuovo diritto, Milano, Dott. A. Giuffre, 1964, p. 141.

20 - Conforme ob, cit.

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de eliminavelI Z'I}, 0 fundamento da funcao social da posse revela o imprescindfvel, uma expressao natural da necessidade.

Para 0 professor Hernandez Gil, sao tres os planes de explicacao da posse: l. tecnico- jurfdico; 0 fundamento da concepcao possess6ria se encontra no exercfcio dos direitos, em particular dos direitos reais, estando, assim, vinculada ao direito de propriedade; 2. sociologico ou economico- social; a posse nao e uma relacao de Direito, e, em nao sendo, a vontade do Estado em nada intervem para sua constituigao. Desse modo, teria notorio carater de espontaneidade, sendo urn costume social ou uma propriedade social (Perozzi, Instituzioni di diritto romano), ou uma efetividade consciente e que rid a de apropriacao economica das coisas (Salleiles, Posesion de bienes mueblesy; 3. historicista, que trata da determinacao da origem historic a da posse.

A funcao social da posse, ensina Hernandez Gil, deve ser vista em dois sentidos: primeiro, em que a ordenacao jurfdica seja exponente da realidade social, mas "formalmente esto no puede hoy concebirse sino mediante urn procedimiento de indispensable base democratica en la elaboracion de las norm as, empezando por las estructuras del propio sistema politico" (22); segundo, em que a funcao social tende a modificar determinadas estruturas sociais e os correspondentes quadros jurfdicos, "

A postura do professor Hernandez Gil deve ser compreendida Com enfoque distinto do tradicional envolvimento doutrinario, pois em sua argumentacao e de absoluta importancia 0 jato, do ponto de vista social e juridico, pois "toda la realidad social queda afectada por el derecho del mismo modo que esta resulta afectado por aquella", e teorizar njio e prescindir da realidade, mas sim explica-Ia em todos seus aspectos (23). Assim, 0 problema sobre a natureza jurfdica da

posse,se e fato ou e direito, e uma questao colocada pelo direito dogmatico em contraposicao a propriedade, porern, 0 contetido da posse nao pode ser reduzido apenas a urn conceito jurfdico,

Antes e acima de tudo, aduz, a posse tern urn sentido distinto da propriedade, qual seja 0 de ser uma forma atributiva da utilizacao das coisas ligadas as necessidades comuns de todos os seres humanos, e dar-Ihe autonomia significa constituir urn contraponto humano e social de uma propriedade concentrada e despersonalizada, pois, do ponto de vista dos fatos e da exteriorizacao, nao ha distincao fundamental entre 0 possuidor proprietario e 0 possuidor nao proprietario (24). A posse assume en tao uma perspectiva que nao se reduz a mero efeito, nem a ser encarnacao da riqueza (25) e muito menos rnanifestacao de poder: e uma concessdo a necessidade.

E e nesse passo que a posse consiste hoje ao menos numa especie de legitimacao do usa, reservando-se ao futuro do instituto, nessa perspectiva, papel de indisfarcavel destaque social e historico, 0 seu enfeixamento na usucapiao pode, numa recuperacao historica, bern representar esse intento.

21 - Conforme ANTONIO HERNANDEZ GIL, La funcion social de La posesibn (Ensayo de teorizaci6n sociol6gico- juridica), Alianza Editorial, Madrid, 1 %9.

22 - Na rnesma obra, p. 74.

23 - lb., p. 146-147. Resalte-se que LUIS RECASENS SICHES, na obra citada, p.21, inclui no setor da filosofia que designa de nao academica a obra realizada na Espanha pelos civilistas JOAQUlM DUALDE e ANTONIO HERNADEZ GIL. Os autores desse setor, aduz , "tienen asimismo en cormin el haberse enfrentado de un modo muy sincero con la realidad efectiva y necesaria de la funci6n jurisdiccional, desnundando a ~sta de mitos y disfraces para present arIa em su pura autenticidad. Em suma, todas esas doctrinas han cobrado clara conciencia de una serie de problemas

que habitualrrente habfan sido 0 soterrados, 0 disfrazados, 0 escamoteados, 0 no subrayados suficienternente, por muchas de las corrientes de la Filosoffa jurfdica acadernica",

24 - HERNANDEZ GIL, ob, cit. p. 211.212.

25 - 0 estudo dessa angulacao foge ao universo da dogmatica,

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TITULO 3

o FENOMENO POSSESORIO NA USUCAPIAO

Capitulo 1

DO DIREITO CLASSICO PARA A . CODIFICA<;AO MODERNA

Urn dos efeitos fundamentais da posse e consumar a usucapiao, Toda propriedade, a rigor, comecou pela usucapifio (26). Por tal circunstancia, e Imprescindfvel conhecer a evolucao hist6rica da posse. as teorizacoes mais destacadas sobre a materia. e 0 instituto da usucapiao no direito antigo e no direito moderno, alem de seus pressupostos fundamentais e questoes correlatas. Tais aspectos' sao fundamentais para a compreensao da posse, que e urn dado dotado de realidade, de concrecao, frente a propriedade, que e urn dado criado, dotado de abstracao,

Manuel Iglesias Cubrfa procede a acurado estudo sobre 0 conceito romano de posse distinguindo tres grandes epocas: pre-classica, a classica e a justinianeia, salientando, desde logo, que deve parecer natural que 0 conceito de posse nfio se conservou sempre imutavel (27). A partir do momento em que uma regra de conduta passou a se ocupar do fenomeno possessorio, ja apanhou a relacao possessoria como uma relacao de poder, de senhorio. Essa traducao do fato para o universo jurfdico foi incorporada pelo direito romano,e, de certo modo, remanesce ate os dias que correm. Cronologicamente, ensina Manuel Iglesias Cubrfa, 0 usus precede a posse, e "el usus es la

26 - PROUDHON, 0 que ~ a propriedade? 2.ed., Lisboa, Estampa, 1975, p. 87. 27 - Evolucion historica del concepto de posesi/m, Universidade de Oviedo, Facu1dade de Direito, 1955, p. 6 e 7.

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forma mas antigua, mas rudimentaria de tenencia de una cosa, cuya propriedad nos pertenece. El usus tiene un significado amplio, que en principio refleja exactamente la situacion de quienes trabajan, cultivan y aprovechan la tierra, sin ostentar un poder jurfdico exc1usivo sobre ella" (28). ~Qai~.~~~ ve que 0 nascimento da posse encontra-se ligado a determinacao de urn conteiido economico privado, porque dotada do carater de exc1usividade e de pessoalidade, contrapondo-se aos caracteres de socialidade ou comunidade do uso (29). Na epoca

. chissica, a medida em que ja se conferem ao possuidor os interditos, comeca a se firmar a posse que tam bern conduz para a usucapiao, ~_I!I~~~mpre coincidente com a posse protegida pelos remedies possessorios, Essa diversidade de tratamento permanece, ate hoje, em reacao ao locatario, usufrutuario, comodatario, entre outros. Mesmo a epoca, na posse sobre a coisa publica, ja se evidenciava uma nota faltante para conduzir a usucapiao: a inexistencia do animo domini. Distinguese, assim, a posse e a detencao, A posse romana tern urn carater de fato, devendo ser debitada aos glosadores e pos-glosadores a crescente espiritualizacfio da posse. Aduz CUbrla: "Tornando por base esa definicion tan vaga como imprecisa y teniendo en cuenta la enorme importancia de la posesion, no extrariara que a partir de esta epoca la calida poyesis de los comentaristas, glosadores y postglosadores

-,

elaboraran en un continuo tejer y destejer sobre el concepto, las

mas intricada doctrina, plagada de controversies ••• " (30), porque "Ia mayor deformacion del concepto de posesion al aplicar el nombre de esta figura jurfdica al ejercicio de hecho de cualquier derecho real" (31).

o direito contemporaneo ocidental recebeu, assim, toda essa carga, transportada atraves das Ordenacoes, As Ordenacoes Filipinas continham apenas norm as dispersas, conforme se depreende daquelas encontradas no Livro 3°, Tftulos XL, LXX e LXVIII, §§ 2, 10 e 3. Registra-se a existencia de leis extravagantes relativas aos remedies possess6rios. Continuava a vigorar, portanto, 0 Direito Romano com poucas modificacoes introduzidas.

No direito anterior ao Codigo Civil brasileiro, ainda, dentre a legislacao que regulava 0 usa dos interditos destacava-se 0 Alvara de 9/1111774,0 Regulamento n° 737, de 25/11/1850, e a Consolidacao de Antonio Joaquim Ribas, aprovada pela Resolucao Imperial de 28/12/1876.

Capftulo 2

SAVIqNY E JHERING - A ETERNA POLEMIC A

Marcaram epoca os posicionamentos doutrinarios e ate legislativos que, diante da hermeneutica das fontes romanas, optaram por urn ou outro sistema de regulacao do fenomeno possessorio, Af, tomam relevo e exigem tratamento inevitavel a teorizacao de Savigny e de Jhering.

-f'~"'-:-

Nao h:t autor conternporaneo que tratando do assunio nao tenha

analisado as teorias subjetivas e objetivas da posse, ora para evidenciar o acerto da primeira, ora para demonstrar a sua superioridade, ora para constatar que entre tais concepcoes as diferencas sao bern menos substanciais do que se apregoa.

o professor Manuel Rodrigues, em seu tratado sobre a posse, faz minudente analise da materia, demonstrando, no fundamental, que a querela doutrinaria reside na introducdo do elemento volitivo na relacao possessoria, porque "sem 0 corpus 0 animus e urn fenorneno puramente interno, sem 0 animus 0 corpus e mera exterioridade, simples facto material sem significado jurldico"(32).

Qualquer que seja a discussao a proposito, hoje ja agastada e de conclusoes possfveis conhecidas, e importante determinar qual a relevanca para a funcao social da posse das teorias de Savigny e de Jhering que, dentre outras, analisaram 0 instituto.

Em Savigny, 0 professor Hernandez Gil encontra ponto de vista racional e Iogico, protegendo-se a posse porque toda pessoa deve ser protegida da violencia, fazendo, com isso, que 0 centro da defesa possessona seja a pessoa. 0 ponto alto da concepcao de Savigny e a reducao da posse a urn mfnimo basico de autonomia frente a

28 - Na mesma obra, p, 17. 29 - Ib., p, 12.

30 - Ib., p. 38.

31 - Ib •• p. 41.

32 - A Posse-Estudo de Direito Civil portugues, 3. ed,; Coimbra, Livraria Almedina, 1980.

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propriedade, revelando urn avanco em relacao a concepcao entao vigente emanada do Codigo napoleonico, Em Jhering, a posse gira em torno da propriedade, tanto que a protecao posssessoria e a guarda avancada da propriedade, complementando a defesa da propriedade. Ambas as teorias, em materia de defesa possessoria, sao relativas. Porem, diferem no seu fundamento, A posse, diz Jhering, exterioriza a propriedade, e a sua visibilidade (33). A esse entendimento contradita Hernandez Gil com urn pensamento lapidar: "Es perfectamente concebible un sistema de convivencia sin propiedad privada. No 10 es, en cambio, sin el mutuo reconocimiento de las mas elementares relaciones posesorias" (34). Alem disso uma realidade e 0 ius possidenti, a posse de per se, autonoma, A teoria de Jhering abre excecao a defesa possessoria que aproveita ao nao proprietario porque se funda numa aparencia: exteriormente nfio hli diferenca entre 0 possuidor nao proprietario e 0 possuidor proprietario, reconhecendo, todavia, que mesmo isso e algo indesejavel. no seu entender, embora inevitavel. Aqui tern entrada os casos de paralelismo de posse, encontrando-se no art. 486 do C6digo Civil 0 usufrutuario, 0 credor pignoratfcio e 0 Iocatario, que tern a posse direta (pois esta no exercfcio de uma das faculdades do domfnio por forca de obrigacao ou direito), conservando 0 proprietario a posse indireta. Em Jhering, embora seja contradit6rio, a outorga de legitimidade ativa para os inteditos tanto para o possuidor direto quanto para 0 indireto, e admissfvel, 0 que, mesmo com destacada relevancia pratica, nao se pode explicar com Savigny.

A teoria de Jhering (1818 -1892) fez fortuna. Jhering viveu no perfodo de transicao entre 0 metodo hist6rico-natural e 0 positivismo, predominando, no infcio, a chamada jurisprudencia dos conceitos, e, posteriormente, instaurou-se a fase positivista. Nessa epoca, 0 mundo europeu vivia 0 triunfo do liberalismo, do individualismo e tam bern o infcio das codificacoes. Confrontou-se Jhering com os representantes da chamada Escola Historica, da qual Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) foi expoente. Nao e dificil conectar a concepcao de posse como exteriorizacao do domfnio e a exacerbacao do individualismo

vigente naquele momento historico, isto porque a protecao possess6ria assegura ao individuo - 0 proprietario - meios eficazes para garantir seu poder, Designou-se de objetiva sua teoria porque despiciendo o animus domini. A vontade, alern disso, nao e 0 que fundamenta a distincao entre possuidor e detentor, mas sim e tao somente uma regra legal. Teve, sem dtivida, grande repercussao.

Ha quem entenda que a teoria de Jhering se funda num velho erro dos romanos (35). Por outro parte, ha quem entenda que as razoes historicas e sociais da posse escaparam por completo a Savigny (36). Hli quem afirme que a oposicao e mais aparente do que real. Abstraindo-se os aspectos te6ricos, a questao se resumiria em saber secertas pessoas, como locatarios, comodatarios, e depositaries, tern posse ou detencao, Para Jhering, tern posse. Para Savigny, e detencao, Do ponto de vista pratico, a posturade Jhering e realmente mais vantajosa, porque tais pessoas gozam de protecao possessoria e podem invocar os interditos.

Examinando a doutrina nacional e estrangeira que tratou da materia e possfvel estabelecer pontos fundamentais de distincao entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva. Nesta, em Jhering, tudo gira em torno da propriedade, enquanto naquela 0 fulcro e a pessoa; para Savigny a posse e obtida a custa de' uma vontade qualificada com "animus domini", a partir da detencao, enquanto que Jhering a posse nao e detencao qualificada, pois posse e detencao nao se distinguem pela vontade mas sim pelo Direito, por urn elemento normativo objetiyo. Em Savigny, a posse retine 0 corpus, 0 contato fisico, eo elemento intencional, 0 animus domini. Em Jhering, a posse tern bern refine 0 contato material e 0 animus, mas este tern valor secundario. A deten~ao, para Savigny, e 0 contato fisico, urn poder de fato, sem 0 animus domini. Para Jhering, detencfio e 0 contato ffsico sobre 0 qual incide disposicao legal que impede a existencia da posse em certas relacoes, o nosso codigo incorporou tais nocoes nos artigos 486 e 487 ("nao e possuidor aquele que, achando-se em 1:ela~ao de dependencia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de

35 - J.G.G. GONDIM NETO, Posse indireta, UFRJ. 1972.

36 - SOLARI, Sulla dottrina del possesso delSavigny, Turin, 1915, apud HERNANDEZ GIL, ob, cit.

33 - JHERING, A teoria simpliJicada cia posse, Sao Pauio, Jo56 Bushatsky, 1976. 34 - Obra eitada, p. 26.

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ordens ou instrucoes suas"), Assim, em Savigny, se falta 0 animus domini ha detencao e a conseqiiencia e que os detentores niio gozam de protecao direta e imediata. J a em Jhering, tal distincao perde a razao de ser, pois estende os efeitos da posse a todo ocupante que se apresente numa situacao que deve ser tutelada pel a ordem juridica'/ A natureza da posse, para Savigny, esta ligada aos fatos, que gera conseqiiencias jurfdicas; em Jhering, depreende-se que a posse e urn direito, embora nao explicite se pessoal ou real. Savigny justifica a defesa da posse como decorrencia do principio geral da interdigiio da violencia, enquanto Jhering a fundamenta no fato de ser urn meio da facilitar a defesa da propriedade.

o ponto polemico de ambas as teorias esta na configuracao do animus e do corpus. 9 corpus po de ser entendido como a relacao entre 0 sujeito e a coisa, daf ser a posse urn fato, "Posse e fato" assevera Pontes de Miranda (37). 9 animus pode ser visto como intengao que equivale a pensamento, volicion, consciencia de algo determinado, inclinacao da mente. Essa intencao se liga a uma conduta social e juridicamente relevante.

Acerca da materia, 0 professor Jose Carlos de Matos Peixoto desenvolveu insuperados estudos, iniciando por demonstrar a abrangencia da posse nas fontes do direito romano, englobando: a) a apreensao da coisa na 'ocupagiio; b) 0 contetido do ius possidendi, condicao de fato necessaria it sua utilizacao; c) mera detencao; d) a propria coisa possuida; e) 0 direito de propriedade; f) 0 uso da coisa; g) a causa da usucapiiio; h) a situacao de fato correspodente ao exercfcio de outros direitos que nao 0 de propriedade (38). Destaca, a seguir, os dois pressupostos da posse: 1)0 elemento material ou externo, o corpus, que e relacao entre a pessoa e a coisa; 2) elemento moral ou interno, 0 animus, que e a vontade animando essa relacao,

Para os glosadores, 0 corpus se encontra na posse natural, mere contato fisico, e na posse civil, por forca da lei. Mais tarde, pela crescente espiritualizacao da posse, a posse natural prescinde do conta-

to fisico, bastando que a coisa se ache sob as vistas do possuidor. Af, diz Matos Peixoto, se encontra "0 primeiro passo no sentido da desmaterializacao do conceito de corpus" (39). ~m Savigny, corpus e a possibilidade mediata de dispor da coisa e de exc1uir terceiros. Dispensavel, como se ve, 0 absoluto contato fisico; necessario, todavia, que a coisa esteja sob 0 poder do possuidor e que se faca sempre presente a possibilidade de exercitar-se 0 poder fisico exclusivo sobra a coisa. Porem, em Savigny, essa juridicizacao da posse niio afasta o poder fisico • .De qualquer modo, essa teoria possessoria se distancia do direito primitivo, do usus, onde se exigia uma relacao material. Em Jhering, 0 corpus, aduz aquele professor em sua tese, _consiste no fato de agir 0 possuidor como dono da coisa, ou seja na pro va do fato da intencao de ser proprietario, ou ainda na exterioridade do domfnio (40). Imprime- se, entao, it posse, urn carater economico, o que decide, entao, se ha ou nao posse, e esse destino econornico como se depreende no classico exemplo: nos povos montanheses, a madeira para 0 fogo, cortada na mata, atira-se ao rio, para ser apanhada mais abaixo em represas apropriadas. Sob 0 ponto de vistaeconornico, 0 transporte da madeira pela corrente de agua e fato normal. Se se encontrar uma cadeira sendo levada pela corrente, evidente que sobre tal bern niio hayed que falar em posse. /A teoria Jhering ve no corpus a exterioridade da propriedade, logo, on de niio pode haver propriedade, njio pode haver posse, e onde a propriedade e possfvel, a posse tambem 0 e. Mas essa postura, critica 0 professor Matos Peixoto, e urn anacronismo, pois a posse e anterior it propriedade. ]Jate2_ria objetiva, 0 animus e apenas 0 elemento volicional necessario para que 0 corpus seja urn ate consciente. Assim, 0 animus na posse equivale ao animus da detencao, pois 0 que distingue a posse da detencao nfio e 0 elemento subjetivo e sim uma norma de 'direito, Na teoria subjetiva, 0 animus e uma mtencao especial do possuidor, e serve para distinguir a posse da detencao, Essa intencao, segundo Matos Peixoto, admite variacoes (41): 1) animus domini, ou vontade con creta ou individual, que e a intencao de ser proprietario;

37 - Tratado de Direito Privado, 4.ed., tomo X, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, p 7.

38 - Corpus e animus na pOS3e em direito romano, Typ, do J ornal do Com6rcio, 1936, P 9.

39 - Obra citada, p. 29. 40 - Ib., p, 77.

41 - Ib., p. 20.

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2) animus sibi habendi ou possidendi, intencao de deter a coisa no seu proprio interesse; 3) animus dominantis, intencao de exercer dominacao sobre a coisa; 4) a causal; aqui 0 animus e fixado pela causa da posse, isto e, pelo ato de que se origina; e a vontade abstrata ou tfpica. E 0 animus domini que caracteriza a posse e a distingue da detencao e corresponde a vontade de possuir a coisa como propria. Nao se confunde com aopinio seu cogitatio domini, que e a conviccao de ser proprietario (42). 0 animus sibi habendi caracteriza a possesio naturalis, embora tam bern exista na posse civil e consiste na vontade de reter a coisa para del a tirar algum proveito. 0 animus dominantis design a 0 elemento moral da posse, a vontade de exercer dominacao sobre a coisa. A tese causal trata da distincao entre posse e detencao pelo elemento volitivo. Ha posse, entao, quando ocorre 0 animus domini abstrato.

Por forca dos artigos 485 e 487 do C6digo Civil brasileiro, tern se inc1inado a doutrina em afirmar que a teoria objetiva e adotada pela nossa legislacao codificada.

Examine-se a questao, embora em rapidas pinceladas, no direito comparado. Argumenta-se que 0 Codigo Civil frances filia-se a doutrina subjetivista com fundamento no art. 2228. Exige 0 animus domini, dando a posse por uma detencdo especial, pois hli detencoes que nao sao posse (43).

o Biirgerliches Gesetzbuch (BGB) teria sido 0 primeiro a seguir a teoria objetiva, dado ao que dis poe 0 § 854, primeira parte: a posse de uma coisa e adquirida pela obtencao do poder de fato sobre a coisa. A largueza do conceito desse poder de fa to e imensa. Por seu turn 0, 0 § 872 introduz certo elemento volitivo ao dispor que se alguern possuir uma coisa como a ele pertencente tern animus domini. o § 855, similar ao art. 486 do nosso Codigo, nao dli margem a muitas diividas sobre a adocao da teoria objetiva.

o C6digo Civil brasileiro teria consagrado integralmente a doutrina de Jhering. ~ sabido que tal niio ocorreu com a doutrina de

Savigny, restando, tao sornente, indagar se ha alguma concessao a doutrina subjetivista. Para Clovis Bevilaqua, "0 C6digo Civil brasileiro foi 0 primeiro a consagrar, inteira a francamente a doutrina de Jhering sobre a posse" (44).

Argumenta-se, ainda, que 0 C6digo Civil portugues filia-se a teoria subjetiva. 0 professor Manuel Rodrigues, na obra referida, estuda a materia dando esse enfoque. 0 art. 12510 do C6digo portugues de 1967, que substitui 0 anterior, de 1867, dis poe que posse e 0 poder que se manifesta quando alguern atua por forma correspondente ao exercfcio do direito de propriedade ou de outro direito real. 0 detentor, definido pelo art. 1253, niio tern acesso aos interditos.

A respeito do C6digo Civil italiano, noticia Alberto Montel que o texto proposto pela comissao encarregada da redacao do projeto do C6digo Civil definia a posse como "potere di fatto che alcuno ha sopra una cosa con la volonta di avere per se tale potere in modo corrispondente alla pro prieta 0 altro diritto reale"(45). A circunstancia de 0 texto definitivo niio haver sido explfcito sobre aquele poder de fato provocou controversia doutrinaria, Dispoe 0 art. 1140 do vigente C6digo Civil da Italia que "il posses so e il potere sulla cosa che si manifesta in un'attivita corispoqdente all'esercizio della proprieta 0 di altro diritto reale". Os interditos, saliente- se, sao estendidos aos detentores, por forca do art. 1168, segunda parte, que trata da acao de reintegracao e das a~oes de defesa da posse. Inobstante tal dispositivo, entende-se que 0 Codigo italiano permanece filiado a teoria subjetiva.

Desse passar de olhos no direito comparado e preciso concluir-se, por forca da evidencia, que nao hli apego demasiado ao objetivismo ou ao subjetivismo. No fulcro do direito legislado e na jurisprudencia emerge uma solucao interrnediaria, que, embora distinguindo a posse com animus domini daquela sem animus domini confere protecao possess6ria a ambas.

42 - Conforme MATOS PEIXOTO, ob. cit., p, 169.

43 - Codigo civil frances, art. 2228: "La possession est 1a detention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous exercons par nousmemes, ou par un autre qui la t ient ou qui I'exerce en notre nom".

44 - CL6VIS BEVILAQUA, Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Ed. Hist6rica 3° tiragem Rio de Janeiro, 1977, p. 965.

45 - ALBERTO MaNTEL, La disciplina del possesso nel Codice Civile italiano, Torino, G. GiapiccheIli, sId, p. 11.

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Capitulo 3 RETROSPECTO DA USUCAPIA.O

Com tal molde 0 consagrou 0 direito romano (48) e deste projetou - se para os dias modernos. ,

Originariamente, contudo.sa usucapiao ja nao se estendia sobre todos os bens (os denominados fundos provinciais exc1uiam-se da usucapiao) nem todos os sujeitos podiam Iancar mao do instituto (usucapiao era modo civil de adquirir, os estrangeiros tidos como tais nao podiam invoca-Io dado que a eles nao se estendiam os direitos do jus civiley., Como se ve, trata-se de uma restricao quanto ao objeto

e quanto a pessoa. Este_era 0 sistema basico da Lei das XII Tabuas, " Sua fusao, todavia, operada em 513 por Justiniano, com a prescricao de longo tempo (longi temporis praescriptio ou longi temporis possessio) retirou tais restricoes, Alem disso emergiu daf a ussucapiao extraordinaria, dispensando, a epoca, tao somente 0 justo titulo (49).

Da expressao usus auctoritas, con tid a na Lei das XII Tabuas, designando 0 primeiro termo a posse e 0 segundo sua protecao legal, chegou-se mais tarde em usucapio, consoante registra Armando Roberto Holanda Leite (50). Ressalva Arnoldo Wald que a posse para usucapiao era, no direito romano, aquela vinculada a urn adquirente imperfeito, que recebera a coisa sem as solenidades necessarias (51), aduzindo que os,p.§s_ .. glp~l:ld9XI<1l vincularam os institut~s da prescricao, como extintiva de direitos, e da usucapiao, como aquisitiva de direitos. Dessa unificacao deu notfcia Clovis Bevilaqua, salientando que 0 tratamento unificado tern base semelhantes naturais especialmente a a<;ao do tempo, mas desatende a finalidade e ao pensamento fundamental que distingue prescricao de usucapiao (52).

De qualquer modo, afirma Pacchioni, "gia secondo il diritto romano, la pro prieta delle cose immobili e mobili poteva venire acquistata, oltre che per tradizione, anche per usucapione. Traditionibus ac usucapionibus dominia rerum non nudis pactis adquiruntur (53)".

Numa vrsao de futuro, para 0 direito brasileiro, a redacao do Projeto (634175 na Camara dos Deputados, e 118/84 agora no Senado Federal) de novo Codigo Civil induz a manutencao da mesma base teo rica.

E indeclinavel reconhecer a ligacao dos mais diversos conceitos com os momentos historicos donde se originam ou se amoldam. Urn determinado instituto jurfdico pode atravessar os tempos sem alterar o seu fundamento, contudo, os valores reais distintos dar-Ihe-fio configuracao compatfvel com a mutacao dos tempos. Assim e a usucapiao (46).

Desde a epoca antiga, essa figura jurfdica esta diretamente ligada com 0 uso das coisas, especial mente as coisas imoveis, Em deterrninadas circunstancias, sua alegacao ja consagrava uma verdadeira defesa do legitimo uso da terra (47).

"

46 - Tema em aberto e a questiio terminol6gica. Ainda discute-se sobre 0 genero do instituto. Quanto a grafia, consagrou-se usucapiiio. E possfvel tambem inclinar-se diante do que vern sendo consagrado quanto ao genenro, Usucapionem, do latirn, era do genero feminino. Na compilacao just inianeia manteve-se assirn. Todavia, a utilizac;iio conternpornnea mais freqiiente e 0 usucapiiio. Correto, porem, IS designar-se a usucapiiio. Assim niio 0 e para PEDRO NUNES (Do usucapido, 3.ed., Freitas Bastos, 1964), segundo o qual embora seja feminino em latim, italiano, frances e Ingles, IS masculine em espanhol e portugues, 1<1 se disse que tal questfio interessa mais ao gramatjco do que 30 jurista (Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 538).

47 - Cita LENINE NEQUETE, Da prescriciio aquisitiva (Usucapiiio), 3.ed. Colecao Ajuris - 17, Porto Alegre, 1981, fato que se report a HEINECCIUS, Recitaciones del Derecho Civil, Trad, esp,; I, § 2': "no Livro dos Juizes, cap. II, verso 26, se encontra que JEFTE 0 a1egara em favor dos hebreus, contra os amonistas, por haverem aqueles habit ados 0 pals de Hesebon e suas cidades, por mais de duzentos anos, sem qualquer oposicfio", p. 12.

48 - Usucapio est dominii adeptio per continuationem posessionis anni vel biennii, rerum mobilium anni, immobilium; ULPIANO, Fr. 19, § 8', em corrente citat<iio pela doutrina, LENINE NEQUETE, ibidem.

49 - Conforme LENINE NEQUETE, ob, cit., p. 13:14.

50 - ARMANDO ROBERTO HOLANDA LEITE, Usucapiiio ordinaria e usucapiiio Especial, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1983, p. 5 e 6.

51- CUTSO de Direito Civil brasileiro - Direito das Coisas, 4.ed., Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p, 137: 138.

52- Direito das Coisas, Rio, Rio de Janeiro, 1976, p.169.

53 - Elementi di diritto civile, 4.ed., Milano, Dott. A. Giuffre, 1944, p, 247.

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Ha quem entenda, Com razao ponderavel, que "a usucapiao, em vez de socializar-se progressivamente, oonverteu-se em instituto complexo (54)". Com razao, pois 0 direito se ocupou em fornecer subsfdios jurfdicos que compuseram guarida nem sempre compatfvel com a realidade. E fora de dtivida que a recuperacao hist6rica do instituto deve propiciar perrnea-Io com os valores em transformacao,

54 - Conforrne ADAHYL LOUREN<;O DIAS, Usucapiiio e seus elementos, in Estudos em hornenagern ao professor Washington de Barros Monteiro, Sao Paulo, Saraiva, 1982, p.15.

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TITULO 4

A USUCAPIAo E SEUS FUNDAMENTOS

Ha quase que uma unamme direcao por parte dos autores que trataram do tema em apontar 0 fundamento da usucapiao.

Na doutrina estrangeira, se recorre as licoes classicas de Carnelutti (Usucapione della proprieta industriales, Baudry- Lacantinerie & Albert Tissier (De la prescrition), Ennecerus, Kipp e Wolff (Tratado de derecho civil), Pugliatti, Trabucchi, Manuel Rodrigues e Pacchioni, entre outros.

Os moldes da prescricao aquisitiva no direito comparado variam de acordo com os princfpios polfticos e jurfdicos que govern am tal realidade. Como vimos retro, 0 direito comparado, codificado e bern representativo da diversidade de tratamento, inobstante rnantenhamse, nos divers os sistemas, algumas solucoes fundamentais comuns.

o sistema imobiliario registral do direito alemao conduz ao entendimento relativamente diferenciado da prescricao aquisitiva. E possfvel efetivamente dizer-se que 0 direito inscrito, no sistema alemao, e urn direito imunizado face a presuncao absoluta de propriedade que gera. Todavia, mesmo assim, e possfvel a usucapiao para assegurar a conformidade do estado de fato com 0 estado jurfdico, isto e, propicia-se a usucapiao visando uma adequacao da realidade formal com os fatos. Essa fundamentacao fica lfrnpida em Wolff quando esc1arece que "el titular puede impugnar la contradicci6n entre la situaci6n inscrita y real. Si omite hacerlo durante un cierto tiempo, su silencio hace triunfar al registro immobiliario: el titular pierde su derecho, por callarlo; la apariencia se convierte en realidade (55)". A impugn a-

55- Tratado de Derecho Civil- Derecho de Cosas, Por MARTiN WOLFF, Torno 3, 3.ed., vol. I. Barcelona, Bosch, 1971, p 313:314.

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gao referida, como se depreende, e a interrupcao do que Wolff designa como aparencia, que, ern verdade, aparencia nao e, pois e a realidade dos fatos tida como aparente diante da forca do registro imobiliario.

Ao tratar da materia no dire ito italiano, evidencia Trabucchi o duplo aspecto da usucapiao: a aquisicao do direito real e uma conseqiiente perda, com relevancia daquela sobre esta. "II diritto - afirma -, di proprieta non si perde per il solo fatto dell'inerzia del proprietario, essendo cosf corne la relativa azione di rivendicazione, irnprescrittibile. Si perde pero di fronte a chi abbia titolo per l'usucapione; poiche non ci possono essere due contemporanei e assoluti diritti di proprieta esc1usiva sulla stessa cosa, il vecchio proprietario inerte deve cedere di fronte a chi ha usucapito"(56).

Completo estudo com rara profundidade foi realizado por Pugliatti sobre a propriedade no novo direito italiano, destacando, ao tratar da propriedade resohivel, que "al proprietario inerte si sostituisce il coltivatore (non proprietario), del quale si tende a garantire la fruttuosa attivita con l'imposizione di determinati obblighi e la predisposizione di una energica sanzione, pel il caso di inadempienza" (57). Embora aqui se trate de outra realidade, a usucapiao nao deixa de ser, em sentido con trario , uma certa sancdo a inercia do titular, dar porque a inercia prolongada do titular e a existencia da posse ad usucapionem do possuidor fazem da usucapiao uma condicao resolutiva da propriedade, em sentido amplo. Evtdente que aqui nao se trata da propriedade resohivel (art. 647 do Codigo Civil), mesmo porque a nocao de usucapiao nao se conforma com 0 conceito de condicao (art. 114).

o fundamento encontrado no direito portugues para a usucapiao se assemelha a realidade do direito brasileiro, com a peculiaridade de que 0 Codigo Civil portugues opt a por definir de modo expresso o instituto da usucapiao (art. 1287).

Entre nos, o. professor San Tiago Dantas da como fundaIlll!!!!o. da usucapiao a gar-afitia e a estabilidade da propriedade, A usucapiiio seria uma lesao que convalesce com 0 decurso do tempo (58). Tal

postura merece, hoje, algumas res salvas. 0 possfvel fundamento da usucapiao nfio e a garantia nem a estabilidade da propriedade, 0 maximo admissfvel e de que urn sistema jurfdico fechado objetive, atraves de seus institutos, a estabilidade das relacoes jurfdicas. Menos correto ainda e dizer-se que a usucapiao promove lesao. Ern primeiro lugar porque antes de consumar-se 0 prazo prescricional nao ha que falar em usucapiao, e, assim, antes de usucapir-se 0 imovel nao ha Ie sao. Ern segundo lugar porque apos consumada a usucapiao, 0 direito ja se incorporou, ao patrim6nio do usucapiente. Alem disso, 0 proprio San Tiago Dantas nota que a usucapiao e urn efeito da posse, logo, reconhece a insuficiencia, em sua propria argumen tacao, da teoria da convalescenca da lesao (59).

As teorias sobre os fundamentos da usucapiao sao divididas ern duas correntes: as teorias subjetivas calcadas no animo de remincia ao direito por parte do proprietario que nao 0 exerce, e as teorias objetivas que se fundamentarn em consideracoes de utilidade social (60).

o professor Caio Mario, acerca da materia, afirma que ao fundamento etico da usucapiao a tendencia moderna imprime cunho nitidamente objetivo, considerando a fun gao social da propriedade (61).

Apds analise da questao, Lenine Nequete, na obra citada, conclui que, corn efeito, a razao ultima da usucapiao e 0 bern comum. Tal concepcao esta mais proxima da contemporanea visao do instituto, dado que assim lhe atribui uma chancela de legitimidade deferida pela propria comunidade, e, porque nao dizer, do sistema jurfdico,

E possfvel agrupar em tomo de dez teorizacoes acerca dos fundamentos da usucapiao, muitas delas se entrelacando, ora vista como pena de negligencia, ora como medida da polftica jurfdica, ora como agao destruidora do tempo, ora como a adaptacao da situacao de direito a situacao de fato, ora como a presuncao de abandono ou remincia, ora como motivo de utilidade publica, ora como regra imposta pela necessidade de certeza juridica, ora como interesse social,

56 - p, 449, na ob. cit. 57 - p. 269, na ob. cit.

58- SAN TIAGO DANTAS, Programa de Dlreito Civil. 2.ed. Rio, 1981. p. 155.

59 - Na mesma obra, p. 157. 60 - p. 160, na ob. cit.

61-- p. 120, lnstitu~oes, ob. cit.

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ora como instituicao necessana a estabilidade dos direitos e, ainda, como fundamento da ordem e estabilidade social (62).

"A usucapiao, aduz 0 professor Armando Roberto Holanda Leite, tern sido urn instrumento jurfdico a service da reducao dos males que sur gem da acurnulacao egofstica de grandes areas deixadas improdutivas, em not6rio e desumano prejufzo de tantos braces aptos para o cultivo da terra" (63),

Aqui, coloca-se urn problema crucial que e a chamada posse a distiincia, Esta concepcao, que encontra guarida em nosso sistema fundado na teoria de Jhering, desdobra-se na posse por interposta pessoa, isto e, opera-se urn desdobramento e~tre 0 propri~tano e o possuidor direto; nessa concepcao, como se ve, e quase que lD1p~escindfvel a presenca da propriedade, pois nao e com urn, em bora possfvel, o desdobramento somente entre possuidores. Desdobra-se, ainda, alem da intermediacfio, em outro angulo: na admissao da merapossejuridica, isto e, naquela situacao juridica em que se tern posse por efeito legal ou contratual, independentemente do seu exercfcio efetivo. Tais desdobramentos se albergam no conteiido do art. 485 do Codigo Civil.

Oaf porque cogitar-se de urn direito de posse autonomo, a medida em que represente uma situacao jurfdica e fatica definida. A doutrina tradicional nao tern cuidado dessa materia, a nao ser em pinceladas genericas, A jurisprudencia se mantem na trilha da aplicabilidade do texto legal, em sentido restrito. Sao raros os julgados que, 'inobstante sejam proferidos por razoes outras, consistam em exemplo, ainda nao exatamente voluntario ou proposital, dessa tendencia, A proposito, decidiu a I' Camara Cfvel do Tribunal de Alcada de Sao Paulo, em 17.8.54 (IIT 228/396): "Somente a posse que consiste no contato material com a coisa efetiva, qualificada e estreme de diividas pode gerar a usucapiao, medida de carater excepcionalfssimo".

Capftulo 1

EFEITO FUNDAMENTAL DA USUCAPIAO

A usucapiao consumada e reconhecida judicialmente chancela e legitim a a posse que the deu causa, gerando a aquisicao do direito real sobre 0 qual incidiu.

Interessante notar que a consurnacao da usucapiao e progressiva, ao longo do tempo. Contudo, proferida a sentenca, cujo carater e declaratorio, 0 decreta judicial opera efeitos retroativamente a data do inicio da posse.

Se assim 0 e, surgem algumas questoes, Em relacao aos frutos, por exemplo; os frutos percebidos passam a pertencer ao possuidor, mesmo de rna fe; nao sendo compelido a restituicao, Outra situacao e hipdtese em que 0 usucapiente, no transcurso da consumacao da usucapiao, constitui direitos reais sobre 0 bern usucapiendo; com 0 efeito retroativo, convalida-se pela usucapiao aquela constituicao anteriormente feita como se se tratasse de vfcio anulavel passfvel de saneamento. Surge outro problema quanta aos direitos reais ou ate mesmo quanto aos onus institufdos pelo usucapidov'entao proprietario, antes ou durante a posse para a usucapiao, 0 que se pode ter como' razoavel e que tais gravames, ainda que exteriorizados mediante inscrigao imobiliaria, nao se transmitem ao usucapiente.

A retroatividade da aquisicao por usucapiao se justifica pela protegao a terceiros, que, supondo ser 0 possuidor proprietario, com ele mantiveram relacoes juridicas com base na aparencia de propriedade (64), Oaf 0 relevo que se deve conferir a posse enquanto transcorre 0 prazo prescricional (65).

64- ORLANDO GOMES, Direitos Reais, 6.ed., Forense, 1978, p, 169.

65 - Sobre a retroatividade, 0 C6digo Civil portugues tern regra expressa: "Invocada a usucapido, os seus efeitos retrotraem-se a data do infcio da posse" (artigo 1288°).

62- ARMANDO ROBERTO HOLANDA LEITE, ob, cir., p, 16.

63 - Na mesma obra, p. 80: "Posta a service do hornem, uma lei justa ~ fonte de libertac ao".

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Capitulo 2

A USUCAPIAo COMO MODO DE AQUISH;Ao ORIGINARIO

De longa data e a discussao sobre se tal modo de aquisicao e originario ou derivado,

}lodo derivado de aquisicao requer que a aqmsicao do direito se funda em direito do titular anterior, que, como pressuposto do direito transmitido, determina -lhe a existencia, a extensao e as qualidades; modo originario de aquisicao se da quando inexista relacao entre urn prececente e urn subseqiiente sujeito de direito.

Disso se tern que e urn modo origiruirio de aquisicao, E assim se posta a maier parte da doutrina. Como res salta Pontes de Miranda, na usucapiao nao se adquire de alguem: "Na usucapiao, 0 fato principal e a posse, suficiente para originariamente se adquirir; nao para se adquirir de alguem, E bern possfvel que 0 novo direito se tenha comecado a formar, antes que 0 velho se extinguisse. Chega momento em que esse nao mais pode subsistir, suplantado por aquele, Da-se, entao, impossibilidade de coexistencia, e nao sucessao, ou nascer urn do outro. Nenhum ponto entre os dois marca a continuidade. Nenhuma relacao, tao-pouco, entre 0 perdente do direito de propriedade e o usucapiente (67)".

Sem r azao, portanto, 0 professor San Tiago Dantas, para quem "tambem 0 usucapiao e urn meio derivado de aquisicao da propriedade, o que equivale dizer que os onus que recaem sobre a coisa passam para aquele que adquiriu peIo usucapiao (68)". Nao e casso, pois nao ha qualquer vinculo entre 0 usucapiente e usucapido, nao ha relacao de sucessor e antecessor. Imagine-se, por hipotese, imovel gravado com clausula de inalienabilidade. Evidente que 0 prescribente (na usucapiao extraordinaria) adquire 0 domfnio sem tal gravame (69).

A aquisicao da propriedade irnobiliaria ou mesmo mobiliaria se da quando consumada a prescricao aquisitiva ou usucapiao, Logo, a usucapifio e urn modo de aquisicao, muito embora para que se chegue a consurnar exija uma paulatina e progressiva verificacao de divers os pressupostos.

Esse modo de aquisicao e urn modo originario,

Ha quem elenque a usucapiao como urn dos modos de perda da propriedade, ao lado da desapropriacao, da alienacao, da remincia, do abandono e do perecimento do objeto (66). Tal posicionamento, em verdade, e conseqiiente do entendimento de que a usucapiao nao e modo originario de aquisicao da propriedade, e, sendo entao modalidade derivada, pressupoe a vinculacao do novo titular do direito real com o antigo titular usucapido, Para este, com a aquisicao do direito real por aquele, ocorre sua correlata perda, E fragil 0 argumento. A usucapiao se consuma com a posse continuada e esse fato, aliado aos demais pressupostos legais, acabam por constituir urn direito real novo. Esse e 0 fulcro da questao: a aquisicao do direito real. Se eventualmente sobre tal direito repousava antigo titular, a perda de seu direito e a conseqiiencia da aquisicao pelo prescribente, Logo, e efeito da usucapiao e nao e a usucapiao em si, Alern dis so, 0 argumento nfio encontra respaldo no direito positivo brasileiro, pois 0 Codigo Civil ao enumerar nos artigos 589 e 590 as hipoteses de perda da propriedade imovel nao consignou a usucapiao,

A usucapiao e efeito da posse. 0 C6digo Civil, por seu turno, a incluiu (art. 530, III) entre os modos de aquisicao da propriedade, Para que tal aquisicao se opere nao basta a posse, que, to davia, e seu fundamento. Necessario, porem, que concorram outros elementos constitutivos. De urn lado, e inegavel urn relativo animo de rennncia do titular do direito real; de outro, e 0 reconhecimento do direito a a<;:ao do tempo como forma de estabilizacao das relacoes juridicamente relevantes.

67 - PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Torno XI, 4.ed., Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1983, p. 117.

68 - Ob, cir., p. 157.

69 - Vale lernbrar 0 que disp6e 0 § 945 do C6digo Civil alemao: "Con la adquisici6n de la propriedad por usucapi6n se extinguern los derechos de terceros establecidos sobre la cosa antes de la adquisici6n de la posesi6n en concepto de duefio, a no ser que el poseeador en concepto de dueiio no este de buena fe, con relaci6n a estos derechos, al adquirir la posesi6n 0 se entere mas tarde de su existencia". E, com efeito, usucapiiio liberat6ria.

66 - Conforme CAIO MARIO, ob, cit., p. 182.

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Embora reconhecendo tal realidade, uma vez inexistente na usucapiao a transmissao voluntaria, 0 professor Caio Mario conclui, tambem sem razao, que a usucapiao e modalidade de aquisicao derivada, pelo fato de que pressupoe a perda do domfnio por outrem (70). Tal argumento nao convence, uma vez que traz em primeiro plano 0 que e secundario, 0 fundamental na usucapiao e a aquisicao do domfnio para consumacao da posse requisitada. A perda do dominio pelo eventual proprietario usucapido e conseqiiencia. Identificar causa e efeito e incorrecao logica evidente. Referimo-nos a eventual proprietario porque nada impede a usucapiao sobre 0 imovel cujo proprietario nlio e conhecido pelo usucapiente.

Ha quem argumente, lembra Trabucchi, que efetivamente a usucapiao extraordinaria (que independente de justo titulo e boa fe) e modo originario de aquisicao, porem, quando a usucapiao dependente de justo titulo e boa fe, configurar-se-Ia em modo derivado face a presenca de justo titulo (71). Nao e 0 caso, como bern reconhece o proprio Trabucchi, de usucapiao de efeito translativo, pois a trans ferencia do direito somente operar-se-Ia caso 0 titulo nao apresentasse deficiencia, Logo, com a usucapiao ordinaria tambem nfio M transrnissao nem voluntariedade.

Se nao bastassem tais argumentos, cabe apenas examinar a questao no plano das conseqiiencias, A transferencia do dornfnio de urn imovel hipotecado, por venda, nfio levanta por si so a hipoteca que perdura sobre 0 imovel adquirido, Isso se da na aquisicao derivada. A usucapiao extraordinaria de imovel eventualmente hipotecado nao respeita tal gravame, e 0 usucapiente 0 adquire livre desse onus. 0 mesmo ocorre com a usucapiao ordinaria, muito embora se existem defeitos tais no titulo que nao permitam figura-Io de justo titulo, na hipotese nao cabera a usucapiao dita abreviada.

A usucapiao e forma origin aria de aquisicao do direito de propriedade, pois "nas aquisicoes de direitos 0 sujeito 0 faz originaria ou derivadamente. Na aquisicao originaria ou absoluta ha coincidencia

entre a aquisrcao pelo sujeito e 0 nascimento do direito, eis que a relacao jurfdica surge pela primeira vez. Essa qualidade de origindria para a aquisicao e atribufda porque a relacao juridica esta surgindo ex novo. Na aquisicao derivada ou relativa ha verdadeira sub-rogal$ao de titular a titular, com ou sem a sua vontade, havendo uma dicotomia entre a aquisicao e 0 nascimento (72 e 73)".

Capitulo 3

A POSSE PARA A USUCAP1Ao

A posse para a usucapiao deve ser a titulo de proprietario, continua, ininterrupta, publica, pacifica, inequfvoca e atual (74).

Para a usucapiao nao basta a posse que legitim a a utilizacao dos remedies possessorios, E necessario 0 animo domini, a vontade de possuir como se fosse dono. Nao se confunde com a opinio domini, que e a conviccao de que se e dono de urn bern.

Exige-se tam bern a continuidade da posse que se expressa na utilizacao ou contato regular com a coisa. A descontinuidade e a

72 - Conforme OSCARLINO MOELLER, Usucapiao - modo origindrio de aqulsicao da propriedade e via indicental de reconhecimento erga omnes, Revista de direito Civil, ano 2, n° 4, p. 102.

73 - A jurisprudencia tarnbem tern entendido assim: "0 usucapiao e, como a transcricao (hoje, registro), modo de adquirir dominio. E modo orlginario de adquirir dominio, corn a perda do antigo dono, cujo direito sucumbe em face da aquisicao", (Ac. un. da 2' Turma do STF, ern 6.7.48, no R.E. n. 8.952, de MG, relator Min. OROZIMBO NONATO); "0 usucapiao e modo originario da aquisic;iio do dominio" (Ac. un, da 2' Turma do STF, em 20.7.48, do R.E. n.9.056 da PB, Relator Min. OROZIMBO NONATO); "Usucapiiio e modo originario de adquirir 0 domfnio, com a perda do antigo dono cujo direito sucumbe em face da aquisicao" (R.F. 122/116); "0 usucapiao e modo originario de aqusic;iio do dominio. A transcricao de sentenca, que 0 declare, visa, apenas, a publicidade, a resguardar a boa-fe de terceiros e assegurar a continuidade do registro ••• " (R.F. 121174).

74 - Conforrne LENINE NEQUETE, ob, cit., p. 119.

70 - Ob, cit, p 119.

71 - Ob, cir., 450: "in questi casi m cui I'acquisto del diritto si basa su di un titolo, delquale il passaggio del tempo viene a sanare il vizio originario, della pratica si parla anche - rna riteniamo irnpropriarnente - di usucapione traslativa",

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perder tal carater? Dispoe 0 art. 492 do Codigo Civil que salvo prova em contrario, entende-se manter a posse 0 mesmo carater com que foi adquirida. As provas em contrario poderao ser, eventualmente, as circunstiincias e os fatos posteriores ao esbulho, dando azo a forma~ao da prescricao mais alongada no tempo.

Discute-se em relacao a posse a sua natureza jurfdica: se 6 fato ou direito,

Para 0 Des. Ebert Chamoun, "6 a posse urn estado de fato, urn poder de fato que alguern exerce sobre uma coisa, e cujo conteiido e exc1usivamente economico, porque se relaciona com 0 aproveitamento economico da coisa, considerada como objeto de satisfacao das necesidades humanas. Mas 6 urn estado de fato apenas no sentido de prescindir da existencia de urn tftulo jurfdico: ha urn direito a protecao da posse sem que a posse esteja fundada em direito (77)". Assim entende a maior parte da doutrina: e urn fato com conseqiiencias juridicas.

Se se trata de direito, direito pessoal, a rigor, nao e, pois nao se cogita de relacao jurfdica entre sujeitos na posse e nem dos demais caracteres peculiares do direito pessoal, Nao esta, tarnbem, no elenco do art. 674 do C6digo Civil e nfio tern do direito real os atributos de absolutismo, sequela (entendendo -se que a reivindicacao nao equivale a reintegracao), do direto de preferencia, da publicidade formal e fere 0 princfpio de numerus clausus, muito em bora 0 compomisso de compra e venda do Decreto-Iei n? 58/37 e prova de que a realidade pode gerar influencias decisivas no legislador, como se da no Projeto 118/84. No estrito sentido adotado pelo C6digo Civil, tomando a posse por visibilidade do direito de propriedade, a posse nao e efetivamente direito real, e ate msmo por questao de ordem 16gica: se a pose conduz, pela prescricao aquisitiva, a urn direito real, nao pode ser direito real, ao menos no sentido da codificacao,

Diante de Jhering, a posse e urn direito. Entende Jhering que o direito e interesse juridicamente protegido, e a posse e urn interesse a rec1amar protecao e digna de recebe-Ia (78).

interrupcao natural coincidem. Diversa 6 a interrupcao civil da prescricao, a qual aproveita somente quem a promove (75).

A pacificidade corresponde ii inexistencia da violencia, enquanto que a publicidade da posse, que se antepoe ii clandestinidade, requer sinais exteriores que a evidenciem. Diz.-se ainda que a posse deve ser inequfvoca. A rigor, e quase que urn preciosismo, pois que a posse para que se qualifique como tal deve ser sempre inequfvoca. A atualidade da posse, alern dessas observacoes, sorne-se 0 fato de que a posse pode nao ser contemporanea ii alegacao da usucapiao.

A inexistencia dos caracteres essenciais da posse para a usucapiao torna a posse viciada. Diz-se que sao vfcios absolutos da posse a inexistencia de animo domini, a descontinuidade, e a violencia, Sao relativos, vale dizer, somente a quem alega, os vfcios da interrupcao civil e da clandestinidade. Com efeito, "pode ocorrer que a posse seja clandestina para uns e publica para outros (76Y'.

A indagacao "a posse violenta nao conduzira a prescricao?", e possfvel responder pela afirmativa, calcado no fato de que, pass ado urn ano de esbulho, se 0 esbulhado quiser fazer valer 0 seu direito ted de recorrer a a<;ao competente, e por isso da sua inercia Iogicamente se conc1ui que 0 esbulhador adquiriu a posse. Em certo sentido, tal conclusao e alb erg ada pelo art. 508 do nosso Codigo Civil. A aceitacao da tese.porem, contraria, a nosso ver 0 sistema de C6digo instaurando sob 0 art. 489, pois no caso nao se tratara de posse justa e 0 vfcio da posse, na hipotese, e determinado na sua aquisicao, o que, per se, obstaria 0 infcio do prazo prescricional. Porern, a violencia perdura ate quando? A partir de que momento, a posse pode

75 - Em ensinarnento scatado pelo professor ARMANDO ROBERTO HOLANDA LEITE, ob. cit. afirrna LUIZ DA CUNHA GONC;AL YES que "a interrupcdo, ou e urn fato positivo de terceiro, ou do pr6prio possuidor, enquanto que a descontinuidade e urn fato negativo, urna abstencao imputavel somente ao possuidor, A descontinuidade exige urn perfodo rnais ou menos longo; a interrupcdo e assirn dizer instantanea, porque resulta de urn sO ato" (Tratado de Direito Civil, vol, III, tft. II, p. 588). Sobre a interrupcao dispoe 0 C6digo Civil chileno: "La interrupci6n civil es todo recurso judicial intentado par el que se pretende verdadero duefio de la cosa, contra el posedor", art. 2503.

o C6digo Civil espanhol disciplina (art. 1944) que se "interrurnpe natural mente la posesi6n cuando pOT cualquier causa se cesa en ella por mas de un afio",

76 - Na rnesrna obra, ARMANDO ROBERTO HOLANDA LEITE, p, 141.

77 - Revista de Jurisprudencia do Tribunal de Justica do Estado da Guanabara(23):11-27, 1970, Exposicao de Motivos do Esboco de Anteprojeto de C6digo Civil- Direito das Coisas.

78 - Ob, cit., p. 98:99

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Importante e verificar que a posse normalmente representa a propriedade. Assim, confrontando-se posse eo dornfnio, a posse perece, sucumbe, daf porque se afirma que a posse e direito provis6rio diante da propriedade, uma especie de direito sob condicao resolutiva, cujo implemento seria a reivindicacao, Essa degradabilidade perante 0 domfnio e consagrada pelo nosso C6digo.

Mais importante ainda e constatar que essa questiio sempre levou a posse a discussao em confronto com 0 direito real de propriedade. Mas esse problema toma outra direcao se se conceber a posse de modo aut6nomo, em si mesma, como situacao jurfdica, geradora de outras situacoes jurfdica. E se nessa situacao jurfdica 0 fato e 0 dado de exacerbado relevo, essa circunstancia nao the tira a substancia de realidade jurfdica,

Capitulo 4

A USUCAPIA.O NO DIRETTO LEGISLADO

-'-~:i

No Codigo Civil brasileiro vigente (79 e 80), a usucapiiio e tratada nos artigos 550 a 553, em relacao aos im6veis, secao IV, Capitulo II, do Titulo II, Livro II, Parte Especial, enos artigos 618 e 619 em relacao a coisa m6vel.

79 - No entiio Anteprojeto de C6digo Civil, pubJicado em 1972 (Ministerio da Justica, Departamento de Imprensa Nacional, Brasflia, 1972), a materia, do ponto de vista sjstematico, e unificada em relacjio aos m6veis e im6veis na se<;ao unica do Capitulo II, Tftulo III (Da propriedade), Livro III (Direitos das Coisas) , Parte Especial, artigos 1.432 a 1.438. A usucapiao ordinaria tern af prazo de .dez an?s, eliminando-se a diversidade de prazos entre presentes e entre ausentes hoje cont ida no art. 551, sendo possfvel, ainda a reducjio do prazo para cinco anos, se 0 im6vel houver side adquirido, onerosamente, com base em transcricao constante do registro pr6prio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse sociaJ e economico", E introduzido 0 art. 1.435; "Aquele que, nao sendo proprietario de im6vel no mesmo Estado, possuir como seu, contfnua e incotestadamente, por dez anos ininterruptos, im6vel que a lei considera suficiente para assegurar-Ihe a subsistSncia, e a de sua familia,

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Por forca do artigo 553, aplicam-se a usucapiiio as causas que suspendem ou interrompem a prescricao, reguladas na Parte Geral, Livro III, Titulo III, secoes II e III, artigos 168 a 176. No mesmo sentido, os c6digos portugues e italiano (81).

Nele tendo a sua morada, e 0 tornar produtivo com 0 seu trabalho, adquirlr-Jhe-a a propriedade, independentemente de tftulo de boa f6". Na usucapiiio sem justo titulo e boa f6 (art. 1.434, paragrafo tinico) , 0 prazo de vinte anos podera ser reduzido se 0 possuidor houver estabelecido no im6vel a sua morada habitual, ou nele realizado obras ou servidoes de carater produtivo, Dada a amplitude das oracoes finais do art. 1434, no seu paragrafo 6nico, e no tambern paragrafo tinico do artigo 1.436, a situacdo de fato pouco se altera, inobstante a introducao do binomio posse-trabalho represente avanco em reIa;ao ao C6digo vigente. Na republicacao do Anteprojeto, em 1973 (Ministerio da Just ica, Departamento de Imprensa nacionaJ, 2. ed., Brasflia, 1973) a materia vern disciplinada nos artigos 1.418 a 1.424, mantendo-se a mesma disciplina, identico ao que ocorre com os artigos 1.276 a 1.282 do Projeto de Lei n" 634/75, publicado no Diario do Congresso Nacional, 13.06.1975. Das 1.063 emendas apresentadas na Camara dos Deputados, nenhuma das alteracoes propostas na parte tocante ao Livro III - Direito das Coisas se refere a materia (p, 305 a 309, publicacao Emendas ao Projeto do C6digo Civil, com pareceres da Comissao Elaboradora e Revisora, Ministerio da Justica, Departamento de Imprensa Nacional, Brasflia, 1984). Com aprovacao na C~mara dos Deputados, o Projeto (agora com 0 n° 118/84) eneontra-se no Senado FederaJ. Disciplina a materia na S~iio I, do Capitulo III, do mesmo Tftulo e Livro quanto aos m6veis, respectivamente, art. 1.239- 1.244 e 1.260- 1.262. 0 prazo maximo para usucapir 6 fixado em 15 an os (independentemente de justo titulo e boa fe), que podera ser reduzido para 10 se opossuidor houver estabelecido no im6vel sua morada habituaJ ou tiver nele reaJizado obras ou services de carater produtivo (art. 1239, paragrafo 6nioo). 0 art. 1240 introduz a chamada usucapiao especial no texto codificado, cuja previsiio hoje se encontra na Lei n° 6.969/81.

80 - A nova oodifi~ao civil em tramite legislativo tern suscitado imimeras discussoes, Dentre os aspectos argfifdos, tern destaque a posi9ao da Ordem dos Advogados do Brasil, manifest ada pelo Presidente do Conselho FederaJ, deixando "salient ada a Inconveniencia de uma nova codificacao de Direito Civil, quando 0 pals ainda se ressente de uma carta oonstitucionaJ que reflita os anseios de uma nacao, a quem deve ser dado 0 privilegio, ou antes 0 direito, de estabelecer urn novo pacto social e de e1eger livremente uma Assembleia NacionaJ Constituinte, que possa fixar as novas bases em Clue se assentarao as condicoes para urn C6digo Civil renovado " (na publicacao 0 Projeto de C6digo Civil e a Ordem dos Advogados do Brasil, parecer aprovado pelo Plenario do Conselho Federal da OAB, na sessao Especial, composta pelos professores Arnoldo Wald e Jose Lamartine Correa de Oliveira, sugerese, com fundadas razdes, outra sistematica de prazo para a usucapiao imobiliariai dez anos para a usucapiao extraordinaria e de cinco anos para a ordinaria,

81 - C6digo Civil portugues, art. 1292°; C6digo Civil italiano , art. 1165.

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No direito legislado comparado, 0 C6digo Civil Portugues trata da usucapiao no Capftulo VI, do Tftulo I (Da posse), do livro III (Direito das Coisas), artigos 128r a 1301°. Segundo esse recente C6digo e a seguinte a nocao da usucapiao: "a posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposicao em contrario, a aquisicao do direito a cujo exercfcio corresponde a sua actuacao: e 0 que se chama usucapiao",

No C6digo Civil Sufco, a materia e tratada na segunda parte, item 5, do Capitulo I, do Tftulo 19, do Livro Quarto (Dos direitos reais), artigos 660, 661 e 663.

o C6digo Civil mexicano regula 0 ass unto adotando a posicao unitaria: Trata de prescriciio positiva no Titulo 7° - Da prescricao, do Livro Segundo - Dos Bens, artigos 1151 a 1157. Os prazos para a prescricao dos bens im6veis sao: cinco anos quando sao possuidos com animo domini, boa fe, pacffica, continua e publicamente; dez anos, quando sao possufdos de rna fee

o C6digo italiano de 1942 dedica ao tema os artigos 1158 a 1167.

A exemplo do adotado pelo nosso C6digo, 0 C6digo Civil alemao trata da prescricao na Parte Geral e da usucapiao na parte referente ~ ao Direito das Coisas, §§ 937 a 945.

__ 0 C6digo Civil chileno dedica 0 pemiltimo titulo para tratar

da prescricao (no Livro IV - Das obrigacoes em geral e dos contratos), nos artigos 2498 a 2513, seguindo, assim, a mesma orientacao do C6digo do Mexico. Em linha similar, 0 C6digo Civil espanbo1, que disciplina a prescricfio de direitos reais e de acoes unitariamente, no Titulo XVIII, do Livro 4° - Das Obrigacoes e dos Contratos, artigos 1930 a 1975. Na Franca, 0 C6digo disciplina a questao no Livro 3° (Des difflrentes manieres dont on iuzquiert la propriete, Titulo XX, artigos 2219 a 2281).

TITULO 5

QUESTOES DOGMATICAS BASICAS DA USUCAPIAo

Capftulo 1

DA USUCAPIAo COMO MATERIA DE DEFESA

Ao 1ado das questoes que transcedem 0 fenomeno jurfdico, especialmente aquelas que revelarn a utilidade social dos institute da usucapiao na epoca conternporfinea, remanescem tambem dentre as questfies basicas algumas que merecem estudo e mencfio, a iniciar pel a analise do instituto como materia de defesa.

A questao a ser examinada e quanto a usucapiao como materia de defesa e a forca da sentenca proferida em acao na qual a usucapiao e apresentada como excecao, AMm de obstar a acao, e, por consequencia, a pretensao do proprietario, tern 0 efeito de atribuir ao excepiente a aquisicfio constituindo- se em tftulo habil para registro?

A opiniao de Lenine Nequete (82) e pela negativa, com estribo no julgamento publicado na Revista Forense n° 200 (p. 209). No mesmo sentido, Silvio ROdrigues: "Em bora, como meio de defesa, 0 usucapiiio possa ser a1egado em excecao, mesmo antes da sentenca que 0 reconheca, 0 dornfnio, a meu ver, s6 e adquirido pelo prescribente atraves da sentenca que declare a aquisigao (83)".

Nao ha dtivida quanto a posibilidade da usucapiao ser apresentada na forma de excecao, como materia de defesa, valendo a sentenca que a reconhecer como titulo para transcriciio no Registro de Imoveis. Comose ve, 0 art. 7° da Lei n" 6.969/81 e lfmpido: acatada no

82 - Ob, cit., p, 29.

83 - Direito Civil, 12. ed., vol, 5, Saraiva, Sao Paulo, 1983, p 111.

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merito a materia de defesa calcada em prescricao aquisitiva, a sentenca pode ser levada a registro, sendo desnecessaria a<;ao direta.

Ao estudar a questao frente ao BOB, esclarece Larenz que "el Codigo Civil entiende por excepcion un contraderecho dirigido principalmente contra las pretensiones, y caracteriza este contadercho, en general. como un derecho a negar la prestacion debida 0 el cumplimiento de la obligacicn 0 la satisfaccion del acreedor (84)". Evidente que na hipotese da excecao a pretensao do proprietario, opondo- se a este a prescricao aquisitiva, a excecao sera apresentada pelo possuidor da coisa,

A materia e pacifica na jurisprudencia, tanto que foi objeto da Siimula 237: 0 usucapiao pode ser argiiido em defesa, A usucapiao pode ser oposta como defesa, independentemente de sentenca anterior que a declare. 0 momenta processual dessa manifestacao e por ocasiao da contestacao, Caso njio 0 seja, nasce a dtivida sobre a posibilidade de ser reconhecido pela sentenca, 0 STP (Acordao de 30.07.1964, da 28 Turma, no RE 55017) ja decidiu que se a usucapiao nao foi alegada por ocasiao da defesa, nao e possivel reconhece-Ia na sentenca por implicar em cerceamento de defesa. Outra questao que da margem a discusao e a contraposicao do art. 162 doo C6digo Civil segundo

o qual a prescricao pode ser alegada em qualquer instancia, com

o seu cabimento em recurso extraordinario, Entende-se, em regra, que nao e possfvel alegar usucapiao, como materia de defesa, em grau de recurso extraordinario, Os julgados do STP sao unanimes em inadmitir 0 apelo extraordinario para examinar a materia de Jato (85). Excepcionalmente, poder-se-a lancar mao dessa medida desde que nao se esteja discutindo fato, vale dizer, que a alegacao independa de prova, que ja deve se encontrar nos autos.

84 - Ob. cit •• p 32\.

85 - Ac6rdiio de 29.11.1960, da 2' turma, no Agravo 23806 ("A"ao de usucapiao - julgada improcedente - questiio de fato - recurso do recurso extraordinario"); Ac6rdao de 28.06.1954, da I' turma no RE 23075 ("Usucapiao - a,,30 visando 0 sen reconhecimento. Se a Justica local nao considerou provadas as alegacoes em que os autores apoiarn 0 pedido, nao e 0 recurso extraordinario meio iddneo para que se reexaminem as provas e se ten ham aquelas alegacoes como demonstradas"); e Ac6rdao de 15.10.1959 da I' turma no RE n° 40492 ("Sem ddvida alguma que o usucapiao pode ser argiiido como excecao,

Na especie, todavia, foi ele repeJido por indemonstrado. Materia exclusivamente de prova, portanto, recurso extraordinario conhecido e deprovido").

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Capitulo 2 USUCAPIA.O E PRESCRI<;A.O

Discute-se, em doutrina, os caracteres comuns e os traces distintivos entre a usucapiao e a prescricao aquisitiva. Na essencia, enquanto esta se encontra ligada a extincao de a<;ao que assegura pretensoes, aquela se vincula a aquisicao de direitos.

No direito positivo, 0 Cddigo Civil alemao e 0 brasileiro bern disciplinaram a-materia tratando da prescricao na parte geral e da usucapiao na parte tocante ao direito real (87).

Tal discussao tern sentido face ao estendimento de que, a rigor, a prescricao propriamente dita e sempre extintiva, ao passo que '2Y

usucapiao, do prisma do usucapiente, e sempre aquisitiva. -

Alem, a usucapiao e em primeiro lugar uma acao, inobstante tarnbem presente a possibilidade de revestir em excecao, como materia de defesa. Quanto a prescricao extintiva, e de indagar-se sobre a duvidosa possibilidade de aquele em cujo favor se operou a prescricao deduzir judicialmente a pretensao de que tal extincao seja declarada pelo juiz (88).

Outra questao que surge e a aplicacao ou nat:> ao usucapiao da regra do art. 162 do Codigo Civil brasiIeiro. Entende Lenine Nequete que "0 momenta processual adequado para se afirmar a prescricao aquisitiva e 0 da contestacao, importando 0 silencio do reu em remincia tacita (89)". Assim, seria inaplicavel a regra segundo a qual a prescri<;ao po de ser ale gada, em qualquer instancia, A razao dada e simples:

87 - Biirgerliches Gesetzbuch, arts. 194 a 225 sobre prescricao , secao quinta, Parte Geral, Livro Primeiro, §§ 194 a 225, e 937 a 945 sobre usucapiiio (TItulo 3°, Secao 3', Livro Terceiro). 0 Cddigo civil brasileiro reservou a prescricao os arts. 161 a 179, capitulo I a IV do titulo III, do Livro ill - Dos Fatos Juridicos, da Parte Geral;

88 - A prop6sito, LAFAYETTE RO DRIG VES PEREIRA e eateg6rico: nunea pode tomar a forma de a"iio (p. 217, Direito das Coisas, Edicao Hist6riea, vol, I, Rio, Rio de Janeiro, 1977).

89 - Ob. cit., p. 19.

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o art. 553 do nose Codigo determinou a extensao ao usucapiao das regras pertinentes a suspensao e a interrupcao da prescricao, nao tendo sido expresso quanta a aplicabilidade ao usucapiao do art. 162, o que, por si so, determinaria a sua inaplicabilidade. A questao ainda nao e pacifica,

o professor Orlando Gomes traca com clareza a distincao entre os dois intitutos.,,/Do ponto de vista da finalidade, a prescricao e urn modo de exti~guir pretensoes, enquanto que a usucapiao e modo de adquirir direitos reais. A base dos institutos tambem e diversa: na prescricao, e a inercia do sujeito de direito;na usucapiao e a posse continuada. Diverso e 0 aspecto de aplicabilidade: a usucapiao restringe-se aos direitos reais. A prescricao, por fim, tern urn sentido negatiYO, de extincao, enquanto que a usucapiao e positiva, como forca gerador.E1?~nclJi: "Niio ha que falar, por conseguinte, em prescriciio aquisitiva "(90).

Na mesma direcao aponta Eduardo Espinola, reconhecendo que ha regras comuns as duas especies, portando, contudo, diferencas substanciais: a prescricao aquisitiva tern essencialmente por base a posse, e assim exige a boa fe; a prescricao extintiva, em regra, dispensa a posse, nfio exige por parte do devedor 0 requisito da boa fe; a prescricao aquisitiva pode ser fonte de uma a<;ao ou de uma excecao em proveito do adquirente; a extintiva, sendo praticamente urn meio de repelir a acao, se apresenta sempre como excecao; 0 campo da prescricao aquisitiva nao e tao vasto como 0 da extintiva: a primeira limita-se a aquisicao da propriedade e dos direitos reais; A extintiva abrange todo 0 dominic do dirito civil, aplicando-se a todas as classes de relacoes jurfdicas (91).

90 - Direitos Reais, 6.ed., Forense, Rio de Janeiro, 1978, p, 159. 91 - Sistema de Direito Civil brasileiro, Rio, Rio de Janeiro, 1977.

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Capitulo 3 CAPACIDADE PARA USUCAPIR

-_P.._,_ l"egra manifesta e que, so mente podem usucapir as pessoas capazes para possuir (92). A concretizacao de tal postulado pode

'iesultar em alguma dificuldade. Entende Lenine Nequete que sao capazes de possuir as pessoas tanto ffsicas quanto morais, a comunidade hereditana, a pessoa jurfdica de direito publico, e, inclusive, os incapa-zes, por interlllidio de seus representantes (93). Inclui, ainda, os sucessores legftimos ou testamentarios do possuidor, ~em como os credores e demais interessados. Fundamenta tal assertiva especialmente no art. 162 do Codigo Civil, dado que esta regra permite a alegacao da prescricao pela parte a quem aproveita. Terceiros interessados seriam "todos aqueles que em favor dos quais constituiu 0 possuidor urn direito qualquer, que pereceria nao se consolidado a propriedade nas maos deste, v.g., 0 usufrutuario, 0 usuario, 0 fideicomissario em relacao ao gravado, e enfiteuta em relacao ao senhorio direto, etc (94)"'; A esse pensamento contrapoe- se a argumentacao de que 0 art. 161, que preceitua a remincia da prescricao condicionada a inexistencia de prejufzo de terceiro, nao permite ao credor a legitimacao ativa, mas sim, e tao somente, proprociona ao credor a alegacao de ineficacia relativa, isto e, nao tern efeito de rernincia em relacao ao credor, 0 problema somente poderia ser resolvido a luz da regra geral acima mencionada, todavia, e insuficiente para explicar 0 fato de que 0 credor, para fazer valer seus direitos, invoca usucapiao em nome do devedor. Aquele postulado se reveste aqui, na linha de justificar tal possibilidade jurfdica, duma forma de legitimaciio extraordiruuia parcial, pois 0 credor, em nome de devedor, postulara para satisfazer direito seu,

E quanto ao usucapido? Basta, realmente, que par sofrer os efeitos da prescricao aquisitiva seja 0 porprietario, AI incluem-se os incapa-

92 - Dispoe 0 item 1 do artigo 1289 do C6digo Civil portugues; "A usucapiao aproveita os que podem adquirir". E 0 inciso 2: "Os incapazes podem adquirir por usucapifio, tanto per si como por Intermedio das pessoas que legalmente os representam",

93 - Ob. cir., p. 37. 94 - Ib,; p. 49.

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de area inferior a cinqiienta hectares, adquirir a propriedade plena (art. 33). Ressalte-se, todavia, que isso nao se aplica "as terras do domfnio da Uniao, ocupadas por grupos tribais, as areas resevadas de que trata aquela lei, nem as terras de propriedade coletiva do grupo tribal", porque as terras indigenas sao consideradas inusucapfveis, Tal disciplina legal, contido no paragrafo rinico do art. 33 do Estatuto do f ndio tomou a aplicacao da regra permissiva da prescrigao de diffcil verificacao pratica,

Face a forca declaratoria de certeza juridica, e possfvel tambem ao proprietario intentar acao de usucapiao sobre seu imovel se "quiser apagar diividas e tomar lfrnpido 0 direito (96)". Doutrina e jurispudencia ja reconhecem tal possibilidade jurfdica, A firm a, a proposito, Celso Agrfcola Barbi que "nao se justificam restricoes ao uso da agao declaratdria, quanta a propriedade de imoveis, Pelo contrario, sera de muita utilidade, quando alguem criar incerteza ern tomo do dornfnio de urn bern dessa natureza, prejudicando seu uso, ou disponibilidade, pelo proprietario tarn bern possuidorvPodera ele mover acao contra 0 pretenso dono, para ver declarado que e seu 0 domfnio

(97)".

zes, As pessoas jurfdicas de direito publico, ern regra, estao exclufdas desse rol, exceto no que tange a usucapiao especial.

o usucapiente, ern uma, deve ser capaz. Nao somente isso, entretanto, pois existentes causas que impedem ~ prescricfio face a qualidade do possuidor. Assim e entre ascendentes e descendentes, marido e mulher, entre incapazes e seus representantes. Entre os condominos, a regra e identica, comportando, contudo, excecoes (95).

.!Eter~s~~~I1QJ~£@', tambern, que mesmo diante daquela regra de capacidade fixada pelo sistema jurfdico, a Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do f ndio) faculta ao Indio, integrado ou nao, que ocupe, como proprio, por dez anos consecutivos, trecho

95 - Quanto a usucapilio entre condominos, lembra J.M. DE CARVALHO SANTOS:

"Mas 0 usucapilio extraordinario em favor de urn condornino contra outro e possfvel, uma vez que 0 estado de condomfnio cesse de facto pela posse exclusiva de urn, em seu nome, por mais de trinta anos, com a intencao manifest a e inequfvoca de ter todo 0 im6vel como seu. Sempre que tenha, em suma, a exlusividade de uma posse localisada" (C6digo Civil brasileiro interpretado, vol. VITI, 2.ed., Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1937, p 434). Como se ve, 0 cerne da li<;lio permanece atual,

Contra a usucapilio entre condominos, mas sem razlio, CAlO MARIO ob, cit. p. 131. A favor, em parecer de 1922, MUCIO CONTINENTINO, artigo Pode 0 condiimlno adquirir por usucapiiio a coisa comum? Revista Forense 38(233-228): 451-461, 1922, p. 461.

o tribunal de Justica do Parana admitiu a hip6tese por diversas oportunidades:

"E . admissfvel 0 usucapilio de oo ndornino contra os demais, desde que a sua posse esteja delimit ada e com animo de possuir com exc1usividade. 0 usucapiao pode ser argiiido em defesa, ainda que nlio declarado por scntenca" (na apelacao civil 886/76, Ac6rdiio n° 14.434, 2' Camara); "Usucapiiio. Condomlnio; Posse certa e individuada. o condominio de im6vel indiviso pode usucapir, pelo usucapiiio extraordinarlo, desde que exerca pose certa e individuada na ru-ea pretendida" (Ap. Cfvel 923/81, Ac6rdiio 960, P Camara).

Outra nlio e a linha do STF: "Usucapiiio - Condomfnio - Ac;:iio de Divisao - C6digo Civil, art. 629 - C6digo de Processo Civil de 1929, art. 415. Ac;:iio de divisao de condomfnio. Admite-se usucapiiio, por urn dos condominos, de todo o im6vel, quando ele prove posse pr6pria (posse com a intencao de ter a coisa exclusivamente para si), decorrente de atos inequfvocos. Extinto, assim, 0 condomfnio, niio h<1 que pretender-se a divislio do que ja nao existe em comum, Ac6rdiio, que, com base na prova, julgada improcedente a<;lio divis6ria por entender existente 0 usucapilio ern favor de urn dos conddrninos sobre a totalidade do im6vel, nao viola o art. 629 do C. Civ,; nem 0 art. 415 do antigo C. Pro Civil). Recurso extraordinario niio conhecido. Recurso Extraordinario N° 79.834-MG - ReI.: Min. MOREIRA ALVES-I. em 31.10.75".

'.

Capitulo 4

DIREITOS SUSCETIVEIS DE USUCAPIA.O

A usucapiao e modo de aquisicao de direito real sobre imovel (art. 530, III, do Codigo Civil) e movel (artigos 618 e 619). 0 artigo

96 - CAlO MARIO, ob, cit,; p. 131. "Niio M a menor i1egalidade em que 0 possuidor, por niio ter confianca em seu tftulo dominial, recorra <1 ~iio de usucapiiio" (RT 357/400). Contra, Ac6rdao do TJMG na Ap. Cry. 41.217 julgadaem 2.9.1957: "0 direito de aquisicao do im6vel pelo usucapiiio s6 se exercita sobre propriedade do domfnio alheio, mesmo porque nem sequer tern sentido falar-se em aquisi<;ao do im6vel do pr6prio domfnio".

97 - Comenttirios ao C6digo de Processo Civil, vol, I, 2' ed., Forense, Rio de Janeiro, 1981, p 66.

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674 do C6digo Civil enumera taxativamente os direitos reais (98), dispondo que sao direitos reais, alern da propriedade: a enfiteuse (99), as servidoes, 0 usufruto (100), 0 usc, a habitacao, as rendas expressamente constituidas sobre imoveis, 0 penhor, a anticrese e

a hipoteca. , , " .'.,

/ E possfvel entender que sao direitos prescritIveis os que implicam em posse dos objetos sobre que recaem, vale dizer, 0 usufruto, 0 uso, a habitacfio, a enfiteuse, a anticrese, alern (evidente) da propriedade (101), como tarnbem as servid6es, com ressalva. Quando a usucapiao do usufruto, do uso, da habitacao e da efiteuse, a ser estabelecido quando os objetos de tais direitos nao pertencern a quem os constitui, reconhecido e 0 parco tratamentodoutrinario e jurisprudencial sobre a materia. ~m tese, passfvel tambern e de usucapiao a anticrese, uma

_~~zq!1e ilOplica em posse pelo credor anticretico./A rigor, 0 mesmo raciocfnio vale para 0 penhor, inobstante a dificuldade argiiida quanta a publicidade. As servidoes (art. 695) podem ser usucapidas (art. 689); nem todas porern, excetuando-se, em principio, as servidoes nfio aparentes (art. 697).

Nao ha que confundir, contudo, servid6es e os direitos de vizinhanca; aquelas sao reguladas pelos artigos 695 e seguintes do C6digo Civil, enquanto que estes sao disciplinados pelos artigos 554 e 555.

.. II

Sem razao, portanto, Lenine Nequete ao entender que alguns direitos

de vizinhanca, cujo exemplo que declina e 0 da passagem forcada,

podeITI. s_er ,0bJt1t() de usucapiao (102). " .'. -. :

!\2uan{o'as"servid6es nao aparentes oo6elembrar a Sjimula 415 e ~ S.T :F.:";;S~;~dao- de transite, nao titulada, mas tomada permanente, sobretudo pel a natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a protecao possessoria", vale dizer, podendo ser objeto de usucapiao.i/Daf porque a nocao de aparencia nao e absoluta (103).

I

/' Quanto a possibilidade d~~llcapiao _<:Ie hipoteca, a resposta mais

acertada tern sido pela negativa, e por razao simples: 0 credor hipotecario nao po de usucapir porque sequer tern posse.r'l'odavia, refere-se Caio Mario a chamada usucapio libertatis: "0 bern hipotecado se libera, ja que nao subsiste 0 contrato hipotecario fundado no titulo anterior. E de conseguinte extingue-se 0 VInculo, ocorrendo aquisicao do direito a liberacao do bern gravado por uma circunstancia analoga a aquisicao per usucapionem - usucapio libertatis, que tambem se denomina perempciio do registro (104). A propdsito, disp6e 0 art. 849 do C6digo Civil, inciso VI, que hipoteca extingue-se pela prescricao,

Para a aquisicao das ~ryid_Qe.s por prescricao, ainda, ja ensinava o Conselheiro Lafayette, se ~rige: que 0 imovel seja daqueles cujo dornfnio se pode adquirir por prescricao; quase-posse fundada em justa causa, ou pelo menos adquirida de modo nao vicioso; duracao continua da quase-posse por dez anos entre presentes, por vinte entre

98 - Discute-se em doutrina se a enumeracao taxativa do art. 674 indica que tao somente e direito real aquele ali elencado numerus clausus ou se, por outra, a tipicidade do direito real exige apenas criacao Iegislativa, ainda que atraves de leis esparsas, do que seria exemplo 0 Decreto-Lei n? 58/37. Demontracao inequfvoca de que a segunda ideia dentre ambas pode ser adotada esta na inclusao do direito do promitente comprador do im6vel no elenco dos direitos reais no projeto do novo C6digo Civil brasileiro.

99 - A enfiteuse e as rendas expressarrente constituidas sobre im6veis sao exclu£das do C6digo Civil pelo' Projeto.

100 - Sobre 0 usufruto, afirrna GUIDO ARZUA, por se direito real, "cai na malha do usucapiao tambem" (Posse, 0 direito e 0 processo, 2.ed., refundida, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paolo, 1978, p. 249). "A usucapibilidade do usufruto, como outros direitos reais, e ad mit ida pela doutrina. Os princfpios relativos a aquisicao cia propriedadc a non domino aplica-se correlativamente ao usufruto e, em conseqiiencia .. aquele que, de boa ce, justo tftulo e por tempo superior a dez anos se torna usufrutuario, adquire usufruto por usucapiao" (RT 488/183 - 3' CCTJPR, 22.12.75).

o usufruto, segundo CAIO MARIO, pode ser constituido por usucapiao quando adquirido pelo decurso de lapse prescricional em favor, "ex. gr." da pessoa que 0 tenha adquirido de quem nao seja proprietario (ob, cit., p. 299).

101 =Dlscute-se tambem 0 sentido etimol6gico do termo propriedade. "Para UDS, o voc3:bulo vern do latirn proprietas, derivado de proprius, designando 0 que pertence a uma pessoa. Assim, a propriedade indicaria, numa acepcdo amp la, toda relacao jurfdica de apropriacao de urn certo bern corp6reo ou incorporeo, Outros entendem que 0 termo propriedade e originm-io de domare, significando sujeitar ou do minar, correspondendo a ideia de domus, casa, em que 0 senhor da casa se domina dominus. Logo, 0 domInio seria 0 poder que se exerce sabre as coisas que !he estiverem sujeitas". Assim apresenta a questao a professora MARIA HELENA DINIZ, Curso de direito Civil brasileiro, 4° vol., Saraiva, Sao Paulo, 1981, p, 85.

102 - Ob, cit., p. 94.

103 - Expressamente contra, 0 artigo 1293" do C6digo Civil portuguese "Nao podem adquirir-se por usucapiao: (a) servidoes prediais nao aparentes ••• ",

104 - Ob, cit., p. 335:336.

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. __ ,

ausentes, ou trinta anos entre presentes, por vinte entre ausentes, ou trinta anos se falece justa causa ou 0 irnovel e dos que se prescrevem neste prazo (l05). Nessa colocacao, alern da adptacao a regra vigente dos prazos, divers a daquela em vigor a epoca, a referencia a quaseposse so mente pode ser entendida no sentido de posse peculiar as servidoes e nao posse como manifestacao autonoma ou como exteriorizacao do domfnio,

Interessante e lembrar limitacao prevista no Decreto- Lei n° 1.608, de 18 de dezembro de 1939, que unificou 0 processo civil; restringindo a usucapiao ao domfnio e as servidoes, A limitacao se mantem no art. 941 do CPC vigente, ao disciplinar a agilo de usucapiao sobre domfnio do imovel ou servidao predial. Tal disposicao e incongruente com 0 sitema do Codigo Civil.

I A doutrina reconhece que somente os direito/ reais prescritfveis podem s:!' adquiridos/ por usucapiao: a /propriedade, as servidoes, a enfiteuse, 0 usufruto, 0 usa e a habitacao, repetindo, porern, que as servidoes nfio aparentes somente podem ser estabelecidas por meio de registro irnobiliario (106), olvidando-se do temperamento ja operando pela jurisprudencia da norma contida pelo art. 697 do Codigo Civil./

Ensina Wolff que "solo puede adquirirse por usucapion los derechos reales que faculten para la posesion de una cos a 0 de un derecho: como la propriedade, la superficie, las servidumbres (107)". Exclui, assim, os direitos reais de garantia, 0 que e compatfvel com nosso sistema e tal nocao aqui se enquadra. Apenas 0 direito de superficie, ali elencado, ainda nao se encontra, em nosso direito, tipificado no rol dos direitos reais. No volume segundo da mesma obra, Wolff reconhece a possibilidade de usucapiao tambern sobre 0 usufruto, alem das servidoes (108).

Capitulo 5

BENS SUSCETIVEIS DE USUCAPIAo

A coisa habil para usucapiao e coisa corporea, estando superada a protecao possessoria dos direitos pessoais (109),JEm relacao a usucapiao imobiliaria, especial mente rural, as exigencias dos caracteristicos do imovel pelo artigo 942 do Codigo de Processo Civil, alern das

109 - A posse de direitos pessoais ja ocupou lugar de destaque na discussao doutrinaria, Registra-se que em 1896, 0 fato de que 0 Governo da Republica suspendera, por tres meres e com prejufzo dos vencimentos, 16 lentes da Escola politdcnica do Rio de Janeiro. RUY BARBOSA, advogado constituCdo pelos prejudicados, defendeu a aplicacao dos remedios possess6rios aos direitos pessoais. A acusacao, diga-se, consistia em que os professores haviam se rebelado contra deliberacjio do diretor daquele estabelecimento de ensino superior. RUY BARBOSA requereu, entao, manutencao de posse, deferida pelo juiz, muito embora 0 Governo tenha argiiido 0 descabimento da possess6ria. Dessa polemica, nasceu a obra Posse de direitos pessoais, de RUY BARBOSA, na qual defende tal ponto de vista, reconhecendo que a influencia do direito canonioo ampliou 0 conceito romano da protecac possess6ria aos direitos pessoais. Constata-se na doutrina outras manlfestacoes que, no basico, apontam pela aplicabilidade dos remedies possess6rios aos direitos pessoais, a exemplo de CAlO MARIO, VICENTE RAO, OROZIMBO NONATO e 0 p6prio JHERING. Argumenta 0 professor CAIO MARIO que ha uma razao hist6rica nessa questao, pQis a tese preencheu, num determinado momento, importante papel na defesa dos direitos priblicos subjetivos contra os atos abusivos de autoridade arbitraria, muito embora, hoje, com 0 mandado de seguranca e 0 Habeas Corpus perdeu a razjio de ser aquele recurso. VICENTE RAO admite a adequacao dos interditos possess6rios para alguns direitos pessoais, desde que tenham seu exercfcio ligado a detencjio de uma coisa corp6rea, por exemplo, a locacao, Se, para JHERING, a posse 6 urn exercfcio de urn direito, admite-se a posse jurfdica, isto 6, a pose de direitos, Com razao , nessa ila<;ao, 0 professor ORLANDO GOMES ao estudar a materia em seu Direitos Reais,ja citado, Em SA VIGNY, aduz, tal raciocfnio 6 incabfvel, dado que a posse 6 concebida como poder flsico sobre a coisa.

Digno de nota 60 voto divergente do ministro OROZIMBO NONATO, em julgamento no Supremo Tribunal Federal em 14.12.1943 (RT 151/343), admitindo a protecao possess6ria dos direitos pessoais, dado que, segundo argument a, a posse no C6digo civil brasileiro nao 6 poder ffsico, mas sim a exterioridade do direito, exist indo, assim, ao lado da posse a coisa, a posse de direito, 0 art. 485, aduz , se refere ao poder inerente ao dorninio ou propriedade, que, mais para alem do domfnio, seria 0 complexo de direitos sobre 0 patrimonio, somando-se, ainda, 0 artigo 493 que permite a aquisicao da posse pela apreensao da coisa ou do direito, Muitas, porem, sao as manifestacoes contrarias ao recurso em pauta, a exemplo ja do pr6prio CL6VIS BEVILAQUA (que sustenta, em sfntese, que a posse 6 0 exercfcio de poderes inerentes ao domfnio ou propriedade, e os direitos pessoais niio sao componentes do domfnio nem da propriedade), AZEVEDO MARQUES (para 0 qual seria contradit6ria

105 - Ob, cit ,; p. 432:433.

106 - MARIA HELENA DINIZ, ob, cit., p, 119. 107 - Ob, cit ,; p. 314.

108 - P. 50 do volume 2°: "Las servidumbres prediales se ext inguern: ••• Por prescripci6n sea prescripci6n tabular conforrne ao § 901, sea prescripci6n apesar de inscripci6n existente (§ 1.028)"; p, 107 da mesma obra: "EI usufructo se extingue, ademas, por perecimiento de 1a rosa, por sua expropriaci6n forzosa, por prescripci6n tabular y tambien porque un tercero ha adquirido la oosa libre de cargas, y finalmente por el cumplimiento de un plazo final 0 la producci6n de una condici6n resolut6ria".

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rado ao patrimonio individual. Maior exemplo sao coisas piiblicas, Todavia, nem sempre assim 0 e, pois dado que 0 vfcio da posse e relativo somente quanto ao proprietario ( no caso, uma pessoa polltica) aquela posse e desprotegida. Nesse sentido, e corretamente, Lenine Nequete (111).

o art. 69 do C6digo Civil em vigor definiu que sao coisas fora do comercio as insucetfveis de apropriacao e IlS legalmente inalienaveis, Quanto a expressao legCllmente inalienal'ei.s:?abe a observacao de que intirneros bens jnalienaveis tornam-se alienaveis e mediante lei que assim autorize. Evidente que os chamados bens ptiblicos de uso comum (ruas, estradas, rios navegaveis) sao sempre inalienaveis, 0 mesmo nao ocorre com os bens dotais, os bens de men ores sob patrio poder ou tutela, e os bens sujeitos a curatela. Discute-se, ainda, se a in alienabilidade de uma coisa implica em sua imprescritibilidade. E a res posta e pela negativa. 0 gravame imposto, no direito privado, sobre determinado bern, e indiferente aquele que esta usucapindo. Com isso nao se quer afirmar que a inalienabilidade esta Ii gada ao proprietario, tao somente, porem, a proibicao de alienacao ndo obsta a usucapiao de terceiro. A expressao insuscetiveis de apropriacao traz a tona a discussao sobre a imprescritibilidade dos bens ptiblicos, especialmente as chamadas terras devolutas.

Ha quem argumente que, no direito classico, com a compilacao justinianeia (112) tenha ficado assentada a imprescritibilidade dos bens do domfnio do Estado.

As terras devolutas, na exegese da Lei n° 601, de 18.09.1850, ficaram isentas de usucapiao, 0 art. 10 dessa Lei dispunha que" ficam proibidas as aquisicoes de terras devolutas por outro titulo que nao seja 0 de compra. Excetuam-se as terras situadas nos limites do Imperio com pafses estrangeiros em uma zona de dez leguas, as quais poderao ser concedidas gratuitamente", A regra geral, portanto, era a cornpra, A excecao, a concessao, ExcIufda, pois, estava a usucapiao, Entretanto, e inaceitavel 0 raciocinio de que se 0 Estado njio cumprisse 0 regulamento daquela Lei procedendo a demarcacao e discriminacao, af pode-

confrontacoes e da plantado im6vel, abarcam a completa individuacao do objeto da agao (110).

Por uma regra geral, as coisas fora do cornercio seriam tam bern imprescritfveis, compreendendo-se por tal 0 que nao pode ser incorpo-

tal adrnissao), JORGE AMERICANO, OTAVIO MOREIRA GUIMARAEs e GUIDO ARZUA que cita em seu Posse, 0 direito e o. processo, julgados do STF (fixando que a aJ<ao possess6ria nao garante 0 exercfcio de direitos pessoais, argumentacao que deixou 0 Min. OROZIMBO NONATO vencido no julgamento em 14.12.1942). e do 1° TASP, de 04.05.1976 (RT 490/116): a posse nao se aplica aos direitos pessoais. Ha, porem, Urn tertius genus em materia de manifestacoes sobre 0 assunto. Argumenta 0 professor MANUEL RODRIGUES, em sua obra sobre A posse que !la, na verdade, direitos pessoais que real mente implicam num poder sobre as coisas. Seriam direitos suscetfveis de posse os encontrados nos arrendamentos, parcerias, comodatos e locacoes, E aduz: sendo 0 objeto da posse constituido pelo conteiido material de direitos reais e de alguns direitos pessoais que incidem sobre as coisas, ocorre que e possfvel sobre urn mesmo objeto existir mais de uma posse. Assim no usufruto, que ao lado da posse decorrente do direito de propriedade, se coloca a posse do direito de usufruto. Porquanto, a aplicacao dos remedies possess6rios estaria condicionada a tais direitos, A proposito da materia, nao e de ser aceita a solucao intermediarla, pois que propriedade e igual domfnio e deve ter como objeto coisas corp6reas. Muito embora inicialmente se tenha proposto a extensso do mandado de seguranca para a defesa dos direitos pessoais, desde logo se fez ver a inconveniencia tecnica de realiza-Ia atraves dos interditos. Tal extensao do mandado de seguranca, a rigor, ja se definiu hoje.

110 - "N a aJ<ao de usucapiao, a individualizacao do irndvel deve ser perfeita, porquanto a sentenca servira de titulo para a transcrlcfio e nenhuma incerteza deve ser transplantada, erraves dela, para 0 registro imobiliiirio" (RT 261/191 - ap. 3' CCTJSP, 11.10.56).

Outros exemplos colhidos da jurisprudencia; "Nula a aJ<ao de usucapiao quando seu procedimento haja descumprido formaIidades expressamente prescritas em lei, com a citaJ<ao pessoal daquele em cujo nome esteja transcrito 0 im6vel e se ocorre falta de caracterizacao do im6veI usucapiendo". {TJPR, 2' Camara, na Ap. Cry. 420/79. Ac6rdao 1394, de 18.08.1982).

Ainda do TJPR: "Usucapiiio. Gleba incerta niio individuada por divisas e confrontacoes. Posse duvidosa em partes incertas e nao especificadas. A<;iio improcedente, Decisiio confirmada. Apelo nao provide, Posse duvidosa, em partes incertas e nao devidamente especificadas, em terreno de propriedade de terceiro, nao devidamente especificadas, niio pode dar lugar ao reconhecimento de usucapiiio, em favor de quem 0 invoca. o usucapiiio pressupoe posse sobre im6vel, com perfeita individualizacjio , quanto a sua confrcntacao , area, divisas e demais caracteresticas", (Apelacao Cfvel n° 587/77, julgado em 4.10.1977).

Do TARS, na Apelacao Cfvel 14.032 julgada em 15.12.1976: "Usucapiao, Nula e a sentenca que. acolhendo em parte a usucapifio, determina aos aut ores. para ensejar a matrfcula e registro no oficio irnobiliario, providenciem a posteriori 0 levantamento da area e as eonfrontaceos precisas da gleba cujo domfnio declarou".

III - Ob, cit,; p, 160.

112 - LENINE NEQUETE, ob. cit., pl, 170.

I

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se-Ia cogitar da prescricao aquisitiva, Sem razao (113), nesse aspecto, Lenine Nequete (assentado no ensinamento de Francisco Morato, Da prescriciio nas At;oes Divisorias, § 68). 0 fato de eventualmente nao se proceder ao discrimen nao produz nehuma alteracao da natureza jurfdica do bern. A omissao do Estado em cumprir 0 regulamento de 1854 nao pode conduzir a essa mudanca sobre 0 objeto que sao as terras devolutas. As terras devolutas, que com a Contituicao de 1891 passaram ao domfnio dos Estados, nao perdem essse carater pela falta de demarcacao, e isso e absolutamente incompatfvel com a regra geral do art. 10 da Lei n° 60111850.

Inc1uindo os bens priblicos de uso especial como imprescritfveis, o professor Armando Roberto Holanda Leite conc1ui que os bens dominicais sao prescritfveis, na esteira de Azevedo Marques (RI 62/63) Eduardo Espfnola (Pandectas, vol. 2, p. 355), Spencer Vampre (RI 34/385), Virgilio Sa Pereira, Carlos Maximiliano, J. M. Carvalho San-

.. tos, e outros (114). Assim nao pensa, a exemplo de tantos outros juristas, 0 professor Caio Mario, uma vez que "os bens ptiblicos, como patrimonio coletivo, nao se devem achar expostos ao risco desta apropriacao particular (115)".

Lembra Enneccerus que no direito romano considerava res extra commercium, isto e, nao suscetiveis de transferencia ou aquisicao por tal: "a) Las cosas comunes a todos (res communes omnium), a saber: el aire, el agua, el mar y las costas marinas. b) Las llamadas res rivinis juris, 0 sean: Las res sacrae, 0 cosas consagradas por los sacerdotes a los dioses, y en la epoca cristiana solo las cosas destinadas al servicio de Dios; y Las res religiiosae, 0 sean los lug ares en que esta enterrado un cadaver humano po una pesona facultada para disponer del suelo, 0 sea, por regIa general, por el proprietario. c) Las res publicae, 0 coss destinadas al uso comiin, especial mente los rfos piiblicos, los caminos y las plazas ptiblicos, etc." (116).

No Brasil, muito se escreveu e ainda se escreve sobre a materia (!I17), e as opinioes sao as mais diversas.

o proprio Clovis Bevilaqua, em artigo publicado, reforca a opinijio de que 0 os bens ptiblicos nao podem ser objeto de aquisicao desde que 0 prazo habil tivesse decorrido anteriormente a codificacao (118). Criticando a interpretacao do autor do Codigo, Spencer Vampre, em parecer de 1920, conc1ui que os bens piiblicos dominicais estao sujeitos a usucapiao, desta somente isentos os bens de uso comum e os bens ptiblicos de uso especial (119). Em parecer publicado tambem naquela epoca, Daniel de Carvalho chegou a conclusao de que "terras notoriamente conhecidas como devolutas e de que os possuidores nao tern outro titulo a nao ser a sua posse ou a de seus antecessores transmitida geralmente com expresso reconhecimento do dominio do Estado, nao podem jamais ser prescritas por haver obstaculo de direito

117 - Veja-se SEABRA FAGUNDES, RDA, vol. VIII, abril/junho de 1947, que elenea a doutrina e jurisprudencia sobre 0 tema: "As mais variadas correntes se tern formado, desde a que lhe nega qualquer posssibilidade (C16vis, C6digo Civil comentado, 1916, vol. T, pag, 319; Reinaldo Porehat, "Irnprescritibilidade dos Bens Piiblicos - Retroatividade do C6digo Civil", ern Revista de '~ireito, vol. 49, p. 227- 233; T.A. Rio Grande do Sui, Terc. Camara, ern 24.10.40, Revista Forense, vol, 99, p. 718-720; T.A. Distrito Federal, Quarta Camara, acordao s.d., Jurisprudencia, vol, 13, p. 186; T.A. Minas Gerais; ern 17.9.38, Revista Forense, vol 76, p, 519; Supremo Tribunal Federal, em 22.5.39, Arquivo Judiciario, vol. 53, p, 247-250), ate as que a admit ern antes dos decretos n" 19.924, de 27 de abril de 1931, e 22.785, de 31 de maio de 1933 (J.M. de Azevedo Marques, "Bens Pdblicos", Revista Forense, vol. 48, p, 330- 336; S. T. Federal, Seg. Turrna, em 18.4.39, Direito, vol. I, p. 407-408, Prim. Turma ern 17.6..43, Rev. Forense, vol. 96, p. 51-54; T.A. Sao Paulo, Terc. Camara, em 23.5.39, Rev. Forense, vol. 80, p. 138-139; T.A. Distrito Federal, Quarta Camara, ern 7.6.31, e C. Reunidas, em 24.11.31, Direito, vol 106, p. 273-276 e 277), justificam-na, ainda hoje (T.A. Siio Paulo, Terc, Camara, em 26.7.44, Rev. Forense, vol. 100, p. 505 e C. Reunidas, ern 12.2.43, Rev. Forense, vol. 34, p. 302), reconhecem-na se eonsumada antes do C6digo, embora posterior a ele 0 pedido (Supremo Tribunal Federal, Prim. Turma, em 22.5.39, Arquivo Judiciario, vol, 53, p. 247-250; T.A. Siio Paulo, Terc, Camara, em 23.5.39, Revista Forense, vol. 80, p. 138-139), nao na concebem se, integrado 0 lapso sob o direito anterior, somente ap6s 0 C6digo foi promovida a declaracao judicial (voto do Ministro Bento de Faria, na segunda turma do S. T. Federal, Rev. Forense, vel, 97, p. 353)".

118 - Revista dos Tribunals, (24): 78 - 80.

119 - Revista dos Tribunais, 34 (182): 385-388, 1920, p. 388.

113 - Ob. cit ,; p. 172. 114 - Ob, cit ,; p.67.

115 - Ob, cit ,; p. 123. No mesmo sentido , Washington de Barros Monteiro, ob. cir., p. 125.

116 - P. 581, Derecho Civil, Torno T, volume 1·, Bosch, Barcelona, 1953.

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ao usucapiao, na frase de Jhering" (120). Noe Azevedo, em artigo sobre a Usucapiao de terrenos devolutos, conclui pela possibilidade da usucapiao de bens dominicais, embora nao determine a extensao do contetido de .bens dominicais (121). Na linha daquela manifestacao de Clovis Bevilaqua, entende, em parecer, Jose Eduardo da Fonseca que "aquelas posses, porem, que no regime anterior, se prolongaram por prazo suficiente, para se transformar em dornfnio, 0 Codigo Civil ja as encontrou com essa consagracao, e njio as podia degradar. Aceita-as e reconhece-as como propriedades territoriais, e, para comodidade dos respectivos titulares, faculta-Ihes 0 registro" (122). Em parecer de 12 de setembro de 145, Carlos Maximiliano, ao analisar o problema, afirma que a Lei n° 601 de 1850 jamais constituiu obstaculo it usucapiao. Themistocles Brandao Cavalcanti, ao tratar da questao, elenca a imprescritibilidade como urn dos caracteres mais importantes dos bens ptiblicos, reconhecendo a divergencia doutrinaria e jursprudencial. Entende, em suma, que a prescricao aquisitiva se funda na legitimidade do titulo, e nao ha legitimidade de urn titulo de aquisi<;ao de uma coisa publica (123). Assim nfio entende 1. M. de Azevedo Marques, para quem sao sempre prescritfveis os bens dominicais, sao prescritfveis os bens de usc especial desde que desse a sua aplicacao a service ou estabelecimentos piiblicos, e sao imprescritfveis Hio somente os bensde uso comum do povo, por estarem fora do comercio, tratados no artigo 66 do Codigo Civil, incisos III, II e I, respectivamente (124). Milton de Almeida Paiva desenvolveu longo estudo sobre

o assunto para concluir que "perc orren do a nossa Iegislacao, desde

o descobrimento ate os nossos dias, somos levados a admitir que as terras devolutas sempre foram insuscetfveis de usucapiao e nao

somente apes a vigencia do Codigo Civil, conforme entendimento dado pelo Supremo Tribunal Federal em sua Sumula n° 340" (125).

A relevancia pratica que 0 tema pode assumir nos dias que ocorrem e a discussao da possibilidade ou nfio de consumar a usucapiao sobre bens ptiblicos, notadamente as terras devolutas, antes do Codigo Civil. Nesse caminho, entente Arnoldo Wald que nao e possfvel sustentar a tese da imprescritibilidade dos bens ptiblicos anteriormente ao Codigo Civil, pois somente a partir de 1917 e que a lei tornou impossivel a prescricao aquisitiva (126). Assim nao pensa, e com acerto, Vicente Cavalcanti Cysneiros para quem "ja os romanos classificavam as coisas piiblicas na categoria dos bens extra comercium, situando-as na esfera de abrangencia do direito publico e insuscetfveis da prescri<;ao aquisitiva" (1,27). Como apos 0 Codigo civil a questao tomou caminho pela imprescritibilidade, apesar das divergencias iniciais posteriormente sanadas com explicitacao legislativa do Codigo atraves de novos diplomas legais (128), efetivamente antes da Codificacao e que se situa a polemica restante de relevancia pratica ainda sentida.

Urn dos estudos mais acurados sobre a materia encontra-se no artigo de Carlos F. Mignone, dissecando esse aspecto da controversia de maneira cristalina. "Ate a data da entrada em vigor do Codigo Civil - diz -, 0 instituto da prescricao aquisitiva vigente no Brasil, e 0 regulado pelas Ordenacoes Philipinas e a legislacao atinente. E estas no Livro 2°, Tft, 45, § 56, diziam que prescricao nao M contra

125 - Revista da Procuradoria Geral do Estado de Sao Paulo, SP. (I 1):389-420, dez , 1977, p, 417.

126 - Revista de Direito Publico. Ed. RT, ano IV, Jut/set 1970, vol. 13, p. 116: 117.

127- Revista do Direito Agrario 1(2): 8-16, 1973, p, 12.

128 - 0 Decreto n° 22.785. de 31 de maio de 1933, na esteira do Decreto n° 19.924, de 27 de abril de 1931,considerando que, embora no direito pdtrto os bens ptiblicos, mesmo dominicais, ja sejam insuscetiveis de usucapiao •••• disciplina no art. 2°: "Os bens pdblicos, seja qual for a sua natureza naos soo sujeitas Ii usucapiao," Aplica-se, tambem, Ii materia 0 Decreto-Lei n" 710. de 17 de setembro de 1938. que reorganiza a Diretoria do Domfnio da Uniao; da mesma forma. 0 Decreta-Lei n" 9.760, de 5 de setembro de 1946, Art. 200: "Os bens im6veis da Uniao, seja qual for a sua natureza. nao sao sujeitos Ii usucapiiki," A stimula 340 do Supremo Tribunal Federal arrematou a questOO: "Desde a vigencia do C6digo Civil. os bens dominicais, como os demais bens pub Iicos , niio podem ser adquiridos por usucapiso ",

120 - DANIEL DE CARVALHO, parecer sobre "Terras Devolutas. Usucapiao.Inteligencia dos arts. 67 e 550 do C6digo Civil e do art. 1°, da lei n° 601, de 1850", Revista dos Tribunais n° 31. p. 315.

121 - Revista dos Tribunais, 57 (306-307): 165-166, 1926.

122 - Revista Forense 38 (223-228): 425-433. 1922, art. Legislaciio de Terras (Paginas da Hist6ria Territorial do Brasil), p. 426.

123 - Verbete Bens piiblicos, Repert6rio Enciclopedico do Direito Brasileiro, vol, VI, p. 4.

124 - Revista Forense 48(283-288): 330-336, 1927. art. Alienabilidade, ineabilidade e prescriptibilidade - Usucapiao: quando afeta bens pdblicos,

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proibicao da lei" (129). No caso de terra devoluta havia tal dispositivo impeditivo na Lei 601. Ademais, aduz, segundo a Ordenacoes sempre foram imprescritiveis as coisas do patrimonio publico. Vale referir que 0 vigente CPC, ao tratar da a~ao de usucapiao, refere-se as terras particulares (Capitulo VII, Tftulo I, do Livro IV). Ressalva se faca, no entanto, a possibilidade institufda pela Lei n° 6.969/81 adiante analisada.

A jurisprudencia assentou a imprescritibilidade dos bens ptiblicos, (130) mas de modo nao convergente, mesmo sob a egide da Srimula 340 (131).

129 - Revista de Direito Agrario n" 5, p. 6. 0 Autor faz percuciente analise

de todas as posicoes doutrinarias, mostrando com mcomparavel ecerto 0 equfvoco daquelas que admitem a usucapiao sobre bens ptiblicos, Afirmando que praticamente emana de CL6VIS BEVILAQUA a tese da prescricfio aquisitiva de terra devolutas, antes da codificacjio, CARLOS F. MIGNONE esmiuca a tese de CL6VIS BEVILAQUA para concluir que "qualquer estudante de direito podera verificar, por si mesmo,

os fundamentos doutrinarlos usados por CL6VIS BEVILAQUA para firmar, sem razfio, que as terms devolutas antes da codificacao eram prescritfveis". Afirma tambem, ~_ a p, 6, que 0 "instituto da prescricao aquisitiva de bens do Estado antes da codifica<;iio nao existe no texto da Consolidacao das Lei Civis, de TEIXEIRA DE FREITAS".

130 - Ja decidiu 0 STF no Ac6rdiio de 07.12.1956, do Pleno, no RE 25199:

os bens pdblicos sao imprescritfveis, sendo rei. Min. Lafayette de Andrade; e no Ac6rdao de 10.06.19-50, da I' Turma, no RE 14611, rei. Min. Luiz Gallotti:

os bens ptiblicos mio se adquirem por usucapiiio.

131 - Sao varios os julgados do STF admitindo a usucapiiio desde que 0 prazo tenha se consumado anteriormente ao C6digo Civil, podendo a prescdcjio ser alegada ap6s a vigencia do C6digo (por exemplo, Ac6rdao de 22.03.1972, do Pleno, no RE 71298-GO-78). E tambem ja decidiu 0 STF que 6 possfvel a usucapiiio dos bens ptibllcos na vigencia do C6digo Civil desde que consumada anteriormente a vigencia do Decreto n° 22.785, de 1933 (par exemplo, Ac6rdiio da I' Turma, de 22.12.1942, rel, Min. Barros Barreto, publicado na RF 95/51; ja em outro Ac6rdao, de 10.05.1945, sendo reI. 0 Min. Waldemar Falcao publicado na RF 106/463, decidiu-se que os bens pdblicos eram suscetIveis de usucapiiio at6 1931; outro exemplo: Ac6rdao de' 10.12.1957, da 2' Turma, no RE 36522, segundo o qual a prescritibilidade dos bens publicos s6 se tornou impossfvel com os Decretos rrs, 19.924 e 22.785, sendo rel, 0 Min. Antonio Villas Boas).

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Capitulo 6

BOA FE PARA A POSSE AD USUCAPIONEM

Na usucapiao extraordinaria a boa fe se presume e nao admite prova em contrario, Na ordinaria a boa fe tam bern se presume, admitindo, porem, prova em contrario, A prova incumbe a quem a alega (132). Na usucapiiio ordinaria tal presuncao emerge do justo titulo.

A boa fe pode ser apreendida no sentido positivo e no sentido negativo. No primeiro, a boa fe e definida como crenca ou como conviccao sobre a inexistencia de vfcios em relacao ao titulo ou a posse (133). No segundo, que se nos afigura como mais adequado, a boa fe e tida como a ignorancia, 0 desconhecimento de tais vfcios.

Ensina Alipio Silveira (134) que a boa fe, como conceito eticosocial, corresponde a consciencia de nao prejudicar, baseada em erro ou ignorancia de vfcios ou defeitos que impecam a validade do ato. Exemplo disso e 0 art. 490 do C6digo Civil ("e de boa fe a posse, se 0 possuidor ignora 0 vfcio, ou 0 obstaculo que the impede a aquisicao da coisa, ou do direito possufdo"). Acrescenta Caio Mario que a boa fe pode desempenhar uma funcao adaptadora, Jiocializando a lei, acomodando-a as situacoes, e uma funcao criadora, dando nascimento a direitos novos, para reger novas situacoes (135).

A boa fe, enfim, funciona como elemento qualificador da posse para a usucapiao ordinaria. Na extraordinaria, hci dispensa (136). Nfio havendo prova da rna fe, ha, por exclusao, boa fe, pois a boa fe se presume. a sujeito de boa fe nao tern de prova-Ia, po is admite-se

132 - C6digo civil frances, art. 2268: "La bonne foi est toujours presumee, et c'est a celui qui allegue la mauvaise foi a la prouver",

133 -LENINE NEQUETE, ob, cit., p. 222: "Em materia de usucapiiio, a boa f6 6, em geral, definida como a crenca em que se acha 0 possuidor, a) de que coisa possufda the pertence; b) de que 0 tftulo 0 tornou proprietario; c) de que o transmitente era, em virtude de urn tftulo inatacavel, proprietario de imovel transmitido; d) de que a aquisicao nao acaiTetou nenhum prejufzo ao legitimo titular da coisa; e) de que adquiriu ao legftimo dono".

134 - Verbete Boa Fe, Repertorio Enciclopedico do Direito Brasileiro, vol. VI, p. 66.

135 - CAlO MARIO, Ideia de boa f6, Revista Forense, 72(413): 25:33, 1937, p. 30.

136 - Ha dispensa pOT que a lei presume que a boa fe exista.

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a presuncao geral de boa fe na conduta humana (137). Na presenca de tal presuncao, e a alegacao de rna fe que deve ser provada, A quem alegar incumbe 0 onus da prova. A jurisprudencia tern se inclinado nesse sentido: a presuncao a favor da boa fe, pela existencia de justo titulo, tern que ser destrufda por prova em contrario a ser produzida pelo adversario,

Em verdade, a boa fe consiste em conceito juridicamente indeterminado, em topoi que "permite ao aplicador do Direito adquirir autonomia em face da lei", como expressa Engisch; conceito juridicamente indeterminado, aduz, e urn conceito cujo conteiido e extensao sao em larga medida incertos. Essa realidade, como se de preen de, ndo e incomum no sistema jurfdico (138).

Discute-se 0 erro de direito ou 0 erro de fato podem integrar o conceito de boa fe. A nosso ver, sim. E correta esta a posi~ao do Ministro Orosimbo Nonato (STF, julgamento de 24.9.48 in RF 122/89): a boa fe pode existir tanto quando ha erro de direito como quando ha erro de fato. A rigor, ambos conduzem a mesma realidade.

Por ingerencia do direito canonico, exige -se a perrnanencia da boa fe durante todo 0 curso prescricional. a nosso Codigo Civil disciplina nesse sentido que a posse de boa fe so per de esse carater no caso e desde 0 momenta em que as circunstancias facam presumir que 0 possuidor nao ignora que possui indevidamente (art. 491). Tal orientacao e diversa da encontrada no direito romano, expressada pelo princfpio mala fides supeveniens non nocet, adotada pelo Codigo Civil frances (139).

Aderindo tam bern a concepcao de que boa fe e crenca, 0 professor Armando Roberto Holanda Leite, ressalta que somente e possfvel

137 - ALfPIO SILVEIRA, A boa ftS no Direito Civil, Revista Forense 86 (545): 13-130, 1941.

138 - KARL ENGISCH, Introduciia ao pensamento J urtdico, 3. ed,; Fundacao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1977, p. 172:173.

139 - C6digo civil frances, art. 2269: "II suffit que la bonne foi ait existee au moment de l'acquisition". Ao contrario, entre n68, vigora 0 princfpio "mala rules superveniens nocet'"; Alerta, todavia, PONTES DE MIRANDA (ob, cit., p. 121) que nao tS pressuposto ter comecado de boa ftS: a boa ftS pode sobrevir.

- "Boa f6 tS a conviccao firme e segura do possuidor de que a coisa Ihe pertence. A boa f6, para 0 efeito do usucapiao, hli de existir, ao se iniciar a posse, e por todo 0 tempo dela" (RT 105/196).

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admitir-se que "a presenca do erro mantem a boa fe, desde que os fatos provem que 0 usucapiente adotou urn comportamento imune a suspeitas e que foram realizadas todas as diligencias normalmente rcomendadas" (140). E, a nosso ver, solucao passfvel de ser acatada pela sua razoabilidade, Todavia, a realizacao de tais diligencias normais ou impede 0 erro ou nao sao realizadas a contento. De qualquer forma, a solucao aventada permite ao juiz no caso concreto adequar a hipotese 0 enquadramento jurfdico,

Assim nao entende Pontes de Miranda, para quem a tradicao do dire ito brasileiro e a de nao admitir 0 erro de direito como elemento da boa fe para usucapir. Sem razao, porern, pois, apesar de que a ninguem e lfcito ignorar a lei, tanto 0 erro de fato quanto 0 de direito podem integrar 0 conteiido da boa fe (141). Mas assim tambem nao pensa J. M. de Carvalho Santos, estribado em Lacerda de Almeida: "a ignorancia ou erro indesculpavel, isto e, a que consiste em erro de direito ou ignorancia de fato pessoal ao prescribente, e impropria para levar it aquisicao, pois exc1uem a rna fe" (142).

Ja Eduardo Espinola entendia que a regra da inescusabilidade do erro de direito nao pode ser tida como absoluta, evidenciando, Com apoio em Coviello, que 0 erro de direito e inteiramente equiparado ao erro de fato (143).

Tarnbem nessa direcao, esclarece Manuel Rodrigues que "a ignorancia dos vfcios do titulo pode ser de direito, pode versar sobre a existencia de uma norma, ou de urn fato. Ora urn grande ntimero de escritores afirma que 0 erro de direito produz sempre a rna fe, porque a ignorancia da lei a ninguem aproveita. Outros sustentam

- Quanto a persistencia da boa fe, 0 C6digo civil argentino (art. 4008) entende suficiente a existencia no momento da aquisicao, dar se presumindo sempre. Conforme EDMUNDO GATTI, Teoria general de los derechos reales, 2. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.

140 - Ob, cit., p, 123. No mesmo sentido, SAN TIAGO DANTAS, ob. cit,; p. 158: "0 erro de direito nunca pode servir de fundamento de boa fe porque ninguern se presume ignorar a lei".

141 - Nessa linha, com acerto, ORLANDO GOMES, ob, cit., p. 167. 142 - J.M. DE CARVALHO SANTOS, ob, cit., p. 440.

143 - Na ob, cit , , p, 568:569.

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e e esta a nossa opmiao - que a boa fe pode existir, tanto quando ha erro de direito como quando ha erro de fato" (144).

Ainda no seculo passado, tais ideias tin ham lugar na doutrina.

A proposito, Brazflio Rodrigues dos Santos: "a boa fe evidentemente baseia-se na conviccao erronea do prescribente, e no maior ntimero de casos incide sobre 0 modo de aquisicao, sobre a capacidade ou sobre 0 direito do transferente. Para que esse erro nao prejudicasse a usucapiao seria mister, con forme os princfpios gerais, que fosse urn erro de fato e nao procedesse de grande negligencia, pois, como ja dissemos, 0 erro de direito, em regra, e inescusavel". Porem, reconhece "que no direito moderno a tendencia manifesta e para indulgenciar 0 erro de direito" (145).

Na jurisprudencia, a materia ainda e possfvel de discussao, Vejase, por exemplo, acordao do TJSP que nao admite 0 erro de direito na posse para a usucapiao: "0 possuidor a justo titulo tern por si a presuncao de boa fe. A ignorancia da lei ou 0 erro de direito nolo sao admitidos na posse para 0 usucapiao, mas aceitos na posse para a aquisicao dos frutos, tudo dependendo de fato a ser examinado em cada caso" (RT 186/672).

./ Assunto que tambem desperta discussao e a concorrencia dos requisitos de boa fe e justo titulo. 0 justa tftulo e requisito distinto da boa fe./Ia decidiu 0 TJRS que "nao se amparando 0 possuidor em titulo de legitimidade ao menos aparente, a posse nfio e de boa fe" (RT 563/229). Como veremos adiante, a doutrina se inclina em admitir que 0 justo titulo, para usucapiao, deve ser efetivo e nfio putativo. Nesse sentido, afuma Alipio Silveira que "quando a exigencia de 0 titulo ser justo (adequado em tese) para poder se configurar a boa fe, os autores estao divididos, pois uns exigem urn titulo, embora urn simples titulo nao conduza ao usucapiao ordinario mas apenas a outros efeitos menores" (146)/A existencia do justo titulo presume

144 - Ob. cit., p. 296.

145 - BRAZfuo RODRIGUES DOS SANTOS, artigo, Pode ser fundamento da boa fe para preserjcao da propriedade e prescricao da propriedade e prescricao dos frutos tanto 0 erro de direito, como 0 erro sobre a existencia do tftulo? 0 Direito, vol. 35, 1884, p, 10 e 13.

146 - ALfPIO SILVEIRA, verbete Boa fe, Repertorio Enciclopedico do direito Brasileiro, vol, VI, p. 66.

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a boa fe em favor daquele que 0 detem (147). Assim pode existir justo titulo e inexistir boa fe. 0 inverso, isto e, a existencia de boa fe sem justo tftulo, e raro e discutivel, embora possivel (148).

Capitulo 7 JUSTO TITULO

Muito se discute sobre a definicao de justo titulo, Juridicamente,

a definicao deve ser a mais estrita possfvel, A materia tern relevo . em relacao a usucapiao ordinaria, dado que na extraordinaria se presume (149).

__ t\presenl!a de justo titulo induz a presuncao da boa fe. Tanto assim que a expressao justo tftulo de boa feseria mais significativa do que a expressao justo titulo e boa fe (150), muito embora se atribua a engano na redacao do art. 619, modificado pela Lei n° 2.437, de 7.3.55, a expressao justo titulo de boa je;'

De justo titulo, a aquisicao a non domino e 0 exemplo classico, seguindo-se a doacao, 0 dote, 0 legado, a carta de adjudicacao, Entende -se que e justo tftulo 0 ato anulavel, Se e nulo 0 titulo, nfio e justo, diz Pontes de Miranda, aduzindo que 0 titulo putativo (isto e, 0 crer-se que se adquiriu sem existir titulo) nao basta, pois

147 - "A boa fe e de se presumir em favor daquele que detem a coisa a justo tftulo" (RTl08/249).

148 - "Embora 0 justo tftulo nao se confunda com a boa fe, isto e, possa haver sem justo titulo, essa ocorrencia, que configura 0 tftulo putativo, e muito rara" (RT de fevereiro de 1951, p. 931).

149 - No Codigo italiano, 0 art. 1159 trata da Usucapido decenal: "Co lui che acquista in buona fede (1147) da qui non e proprietario un immobile, in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprieta ache sia stato debitamente trascritto, ne compie l'usucapione in suo favore col decorso di dieci anni dalla data della trascrizione. La stessa disposizione si appJica nel caso de acquisto degJi altri diritti reali di godimento sopra un immobile". Como se ve, reqer titulo transcrito. 150 - Ob, cit., de LENINE NEQUETE, p. 219; CAIO MARIO, ob, cit., p. 126, Instituiciies,

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exige-se titulo existente (151). Nao e exatarnente esse 0 raciocfnio do professor San Tiago Dantas sobre 0 titulo aparente: "sobre 0 titulo putativo incide ou nao a boa fe, con forme a esfera social da pessoa que 0 aceita" (152). E exempli fica: simples documento de quitacao e nao uma escritura publica nao transfere 0 domfnio do imovel,

Para Manuel Rodrigues, a existencia de justo tftulo corresponde a "urn neg6cio jurfdico que, em abstrato, seria capaz de transferir o direito, mas que no caso concreto 0 nao transmite, por nao intervir nele 0 seu titular" (153). Oaf emerge a nocao de posse titulada, que e aquela que se funda num modo legftimo de adquirir ou de urn direito real de gozo (154).

Justo tftulo, en fim , e urn instrumento ou meio aparentemente habil a transferir 0 dominio, Em abstrato, 0 justo titulo e identico ao tftulo, e, em concreto, njio produz 0 efeito do tftulo, Tftulo design a a causa eficiente da posse, materializada por ato exterior probatorio, Justo express a a qualidade de que deve estar revestido esse ato, vale dizer, a aptidao em tese para constituir ou transferir 0 direito. A jurisprudencia tambem assim entendido (ISS).

Capitulo 8

OS PRAZOS NA USUCAPIAo

.,

Pelo fato de que a prescricao aquisitiva investe contra a inercia do proprietario, 0 lapso de tempo reflete, quanta a sua extensao, a maior ou menor relevancia conferida ito instituto da usucapiao, Quanto menor 0 prazo, maior 0 peso da relacao posse trabalho ou utilizacao do knove! e mais compatfvel com 0 princfpio da funcao social da posse.

Assim, leciona 0 professor Caio Mario, 0 tempo necessario para usucapir e urn problema de politica legislativa (156), e a diversidade do prazo prescricional e presente em todo 0 direito comparado legislado,

Percebe-se, sem maior esforco, a tendencia contemporanea em prol da reducao dos prazos, tornando a usucapiao instituto mais rente Com a dinamica modema e com 0 gradual termino da exacerbacao jurfdica do individualismo/'Tal tendencia esta presente, inclusive, no Projeto do novo C6digo Civil. Neste Projeto, alias, abandona-se 0 criterio legal da ausencia, que, nos termos do paragrafo tinico, do art. 551, serve ainda como diferenciador de prazo na usucapiao ordinaria, substitufdo pelo da morada seguida de investimentos de carater social e economico. Na hip6tese da usucapiao ordinaria, nao se trata evidentemente de ausente em sentido estrito, vale dizer, pessoa declarada tal por sentenca face encontrar-se em lugar incerto e nao sabido pelo prazo assinalado em lei (artigos 463 a 484 do Codigo CiviI). Ausentes, no sentido da prescricao aquisitiva, sao os que habitam municipio diverso (157).

151 - Ob, cit., p. 142. 152 - Ob, cit., p. 159. 153 - Ob. cit., p, 68.

154 - Conforme esta no art. 1259" do vigente C6digo Civil portuguese "Diz-se titulada a posse fundada ern qualquer modo legftimo de adquirir, independenternente, quer do direito do transmitente, quer da validade substancial do neg6cio jurfdioo", 155 - Ac6rdao do TJMT, Ap. Cfv, 8.878 julgada em 16.8.76: "Justo tftulo e aquele formal mente perfeito, passado com as formalidades externas substanciais, devidamente transcrito no registro Imobiliarjo, habil em tese para transferir 0 dornfnio. o possuidor, corn justo tftulo, tern por si a presenc;a de boa feu.

Veja-se outros exernplos: "Justo titulo e aquele que, considerado em si mesrno, transferiria do domfnio. A expressiio justo niio significa transmissiio regular" (STF, RF 122 - 116; STF, RF121 - 74). "Justo tltulo e 0 tftulo na aparencia legal, mas outorgado por quem niio e dono" (RT 19-101). Quanto a transcricso "A transcricao e requisito essencial ao justo tltulo'" (RT 78 - 112). "Niio registrado, nao preenche 0 tftulo 0 requisito de justo" (TJMG, RF 55 - 352). "Sern transcricao nao M justo tftulo" (TJSP, RT 186 - 191). "Justo t(tulo" para os efeitos do art. 551 do C6digo Civil e aquele formalizado e matrfculado no registro imobiliario oompetente, nao suficiente para transferir 0 dominic por se tratar de aquisic;iio a non domino (RTJ 76 • 191).

156 - Ob, cit ,; p. 122, Instituiciies,

157 - R. LIMONGI FRAN<;;A, Manual de Dlreito Civil, 3° vol., Revista dos Tribu nais, p. 118.

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Capitulo 9

A RETROA TlVIDADE

contradit6rio tambem nao aplica-Io as terras devolutas. Ha frontal incongruencia entre as duas proposicoes. Alem disso, tal posicao fere literal mente dispositivo de lei. 0 art. 7° da Lei 6.969/81 pennite que a usucapiao especial seja invocada como materia de defesa. Ora, se assim for, a aplicacao da usucapiao como excecao somente poderia ser posta dentro de cinco anos a partir de 10.12.1981.

De certo modo, a Siimula n" 45 do STF resolveu a questao ao tratar da reducao do prazo previsto no art. 550 do C6digo Civil: a Lei n° 2.437, de 7.3.1955, que reduz prazo prescricional, e aplicavel as prescricoes ern curso na data de sua vigencia (01.01.56), salvo quanto aos processos entao pen dentes.

A proposito, esclarece Camara Leal (160), que relativarnente ao prazo prescricional, se a nova lei 0 tomou mais curto, prevalece o novo prazo, contado porem da vigencia desta. Isso caso a prescricao iniciada na vigen cia da lei antiga viesse a completar-se em menos tempo, segundo essa lei, que continuaria, entao a reger 0 lapso prescricional de tempo.

Contudo, a lei nova deve padronizar as relacoes jurfdicas, inclusive as nascidas sob a lei anteror. 0 limite e 0 prejufzo de direitos. Corn a nova lei surge a questao de saber se deve-ser aplicada aos fatos jurfdicos produzidos anterionnente a ela; ou se tambem os efeitos gerados por esses fatos, ou se somente aplicar-se-ri aos efeitos posteriores ao infcio da vigencia ou so os fatos futuros estarao sob a egide da nova lei. Desse modo a doutrina coloca 0 problema ao direito intertemporal, que disciplina "as relacoes juridicas surgidas ou reinantes no tempo intermedio entre 0 domfnio de uma norma e 0 imperio da subseqiiente"(161). As leis, em princfpio, sao irretroativas, mas podem ser aplicadas retroativarnente. Entre nos, consagrou-se constitucionalmente 0 princfpio ecletico (Constituicao Federal, art. 153, paragrafos 3° e 6°).

Decidindo 0 problema frente a reducao do prazo do art. 550 do Codigo, decidiu 0 STF no Acordao de 10.08.1983, da 1" Turma,

Com 0 surgimento de nova legislacao sobre a usucapiao dirninuindo 0 prazo prescricional vern sempre a ton a discussao sobre sua retroatividade ou aplicabilidade as situacoes anteriores.

A questao surge a medida em que a reducao do lapso do tempo tern para consumacao da prescricao aquisitiva po de atingir situacoes geradas pela lei anterior. Com a diminuicao desse prazo, seguindo-se pela imediata aplicacao do novo prazo ao tempo ja decorrido anteriormente a nova lei, e lesado 0 direito de que tern 0 proprietario para defender seu domfnio? Lenine Nequete, na obra citada, responde que sim, sem razao, porem, Defende a irretroatividade entre particulares e a retroatividade em relacao ao Estado. Tal ponto de vista se assenta no fato de que ate a data de entrar em vigor 0 dispositivo constitucional, 0 proprietario tinha assegurado 0 direito de se opor a prescricao dentro dos prazos estabelecidos pelo C6digo Civil.

Ao discutir a usucapiiio pro lahore 0 mesmo Lenine Nequete reconhece que imimeros julgados, a maior parte talvez, se inclinaram pela retroatividade, vale dizer, "se assegurava desde logo ao ocupante a usucapiao, ernbora os dez anos exigidos houvessem decorrido, no todo ou em parte, antes da inovacao" (158). Aquele autor, no entanto, assim nao entende, exceto quanta aos bens piiblicos prescritfveis, Ao estudar a Lei n° 6.969/81 chega a mesma conclusao: a) quanto as terras do domfnio privado, a posse habil ad usucapionem so mente se instaura a partir da data em que entrou em vigor a Lei n° 6.969; a posse anterior nao se soma, habil que e apenas para a usucapiao ordinaria ou extraordinaria do C6digo Civil; e, b) relativarnente as terras devolutas, nada impede que a usucapiao especial tenha ja se consumado anteriormente a edicao da nova lei ou venha se consumar sob 0 seu imperio; 0 interesse publico, aqui, se sobrepoe aos interesses particulares, apenas estes tutelados pelo princfpio da irretroatividade das leis (159). Ainda que fosse aceitavel tal base de raciocfnio, e

160 - Da prescriciio e da decadencia.A' ed,; Forense, Rio de Janeiro, 1982, p. 8.

161 - Con forme CARLOS MAXIMILIANO, Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das leis. Freitas Bastos, 1955, p. 8.

158 - Usucapiiio Especial. Saraiva, Siio Paulo, 1983, p 14. 159 - Na mesma obra, p. 22.

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000560

Capitulo 10

A REGRA DO ART. 177 DO

CODIGO CIVIL BRASILEIRO E A USUCAPIAo

tutelam a propriedade (162), isto e, as acoes reais somente prescreveriam com a prescricao aquisitiva pela usucapiao, Com efeito, assim tern se comportado tanto a doutrlna quanta a jurisprudencia, Contudo, essa conclusao nao tern arnparo do sentido estrito do direito positive, 'dado que a redacao do art. 177 nao deixa dtivida: as acoes reais prescrevem em dez anos, 0 art. 179 determina, por sua vez; que aos casos de prescricao nao previstos nov Codigo se aplica 0 art. 177. Estaria a norma do art. 179 permitindo que a existencia de regra especffica sobre 0 prazo prescricional afaste a aplicacao do art. 177? Se a resposta for afirrnativa, encontrar-se-a maior fundamento a conclusao acima referida.

o alerta para a distincao entre a a<;ao e a pretensao cIa novas luzes a questao, Segundo Pontes de Miranda, 0 aparente conflito entre 0 art. 177 e 0 art. 550 e urn dos raros casos de pretensao sem acao, Njio ha ill, diz, nenhuma impossibilidade 16gica (163).

, no RE 51131, publicado em 31.10.1963, que "a Lei n° 2.437, de 7 de marco de 1955, que so entrou em vigor em lOde janeiro de 1956, e que encurtou de 30 para 20 anos 0 prazo para 0 usucapiao extraordinario, aplica-se as prescricoes em curso, se nfio foi tal prescricao interrompida". Consagra esse entendimento a Siimula citada, com aplicacao parcial da retroatividade. Sem razao, portanto, Lenine Nequete; e a Lei n° 6.969/81 aplica-se ao prazo iniciado antes da vigen cia da lei da usucapiao especial.

Outra questao correlata a discus sao dos aspectos semelhantes e distintivos entre prescricao e usucapiao, e a contradicao alegada entre 0 art. 177 do Codigo Civil brasileiro e a usucapiao, Segundo aquela norma, lis acoes reais prescrevem em dez anos, ill inserida a reivindicatoria, 0 direito de propriedade por forca do art. 550 do Codigo, somente caducaria apos vinte anos; por forca do art. 551, prescreveria em dez anos entre presentes ou em quinze anos entre ausentes, caso 0 possuidor tenha alem do justo tftulo a boa

fe. j, ' ," C"" ' ,

't;aso~coi-ra situacao em que, aplicado 0 art. 177, 0 proprietario tern ° direito a a~ao prescrita, mas, em contrapartida, a usucapiao ainda nao se encontra consumada, temos interessante situacao para examinar. A conclusiio logica seria a de que 0 proprietario perdeu seu direito a a~iio, conservando, porem, ainda, a propriedade, Concretamente, e 0 mesmo afirmar que, a rigor, proprietario nao e mais. Tal conclusiio conflita com 0 sistema do Codigo, erigido no sentido

de preservar a propriedade. ,L'" /_

Segundo Lenine Nequete, ha uma interpretacfio dominante entre nos para esse problema: 0 art. 177 nao abrange as acoes reais que

Capitulo 11

SUSPENSAo E INTERRUP<;Ao DA PRESCRI<;Ao

No entendimento classico, a suspensao corresponde a obstaculo que durante algum tempo impede 0 comeco, 0 prosseguimento ou a conclusiio do curso prescricional, A interrupcao, por sua vez, tern o efeito de, interrompendo 0 curso, inutilizar 0 prazo decorrido, muito ernbora nao impeca nova contagem desde 0 infcio,

Entre nos, os artigos 168 a 171 do Codigo Civil tratam da materia (164).

Discute-se-se ,k citacao na as:iio de reivindicacao interrompe a prescricao, 'Aresposta afirmativa-e iaplicac;ao direta do art. 129, § 1 ° do CPC: .. A prescricao con siderar- se- a interrompida na data do

162 - Ob. cit ,; p. 23.

163 - Ob, cir., p, 121:122.

164 - "Em todos estes casos, faIt am requisitos essenciais de usucapiiio", conforme CL6VIS BEVILAQUA, ob, cit., p, 176.

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despacho que ordenar a citacao", Isto nao ocorrera em caso de peticao inepta, e se 0 autor desistir da acao ou se a agao e julgada improcedente. 0 C6digo Civil trata do assunto nos artigos 172, I (disciplinando que a prescricao interrompe-se pela citacao ainda que determinada por J uiz incompetente) e 175 (A prescriciio niio se interrompe com a citaciio nula por vicio de forma, por circundtua, ou por se achar perempta a instdncia, ou a afiio)/O C6digo Civil frances (165) con tern regra semelhante ao artigo 172~ inciso 1 (artigo 2246).

Acerca do tema, 0 professor Arruda Alvim, ap6s profundo estudo da citacao, passando pelas Ordenacoes, pelo Regulamento n° 737, pelos diversos C6digos estaduais, e pelo diploma processual civil vigente, conc1ui que "rnelhor do que 0 sistema atual, de producao de efeitos pela citacao, seria aquele que determinasse a producao de tais efeitos pela distribuicao, ou pelo registro, se nao houvesse aquela, condicionada a respectiva subsistencia a circunstancia de a citacao efetivar-se dentro de certo prazo, como vinte dias" (166).

Destaca, ainda, 0 professor Arruda Alvim que "nunca e demais se ter presente que 0 ato interruptivo da prescricao e a citacao inicial valida, retroagindo, entretanto, a data do despacho da inicial" (167). Como se ve, citacao inicialvalida correspondente a formacao da relagao jurfdico-processual com a integracao do reu na lide. Argumenta o professor Arruda Alvim, com absoluto acerto, que as mais das vezes 0 reu cria propositadamente embaracos a citacao. 0 que se propoe, aduz, e evitar tais subterftigios e instituir urn sistema de interrupcao sob condicao resolutiva da prescricao: a partir da distribuicao, a citacao deve ser efetivada do prazo assinalado, sob pena de total ineficacia dos efeitos da propositura da demanda.

Capitulo 12

A SUCEssAo NA POSSE PARA A USUCAPIAo

Com a morte daquele que esta usucapindo, ocorre automaticamente a transmissiio da posse aos seus sucessores. Aberta a sucessao, dispoe 0 art. 1.572 do C6digo Civil, 0 domfnio e a posse da heranca transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legftimos e testamentarios, Tal transmissao pode conter tao somente urna passagem da situacao, o que denominarfamos de posse indireta, aos herdeiros. Todavia, pode ocorrer que 0 que seja transferida e a posse como situacao de fato.

Desta sucessiio universal distingue-se a sucessao singular, a acessio possessionis, que permite ao prescribente juntar a sua posse a da pessoa de quem houve a coisa.

No C6digo Civil, enquanto que 0 sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor, ao sucessor singular e facultado unir sua posse a do antecessor (art. 496). Contudo, ressalve-se que a posse transmite- se com os mesmos caracteres aos herdeiros e Iagatarios do possuidor.

Para que se de a acessiio de posses, a regra e.a de que 0 usucapiente pode fazer a juncao, desde que ambas (isto e, sua posse e a de seu antecessor) sejam aptas para gerar 0 usucapiao (168).

Capitulo 13

A SENTEN<:;A DECLARATORIA

A sentenca na agiio de usucapiao reconhece situacao jurfdica form ada, declarando 0 direito do adquirente, 0 fato de ser obrigat6rio . o registro imobiliario posterior nao a torn a constitutiva. Tanto assim e que a usucapiao, como excecao, pode ser oposto independentemente

165 - C6digo Civil frances. art. 2246:\:'La citation en justice, donnee meme devant un juge incompetente, interrompt la prescription."

166 - JOS~ MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO, Direito Processual Civil. vol, I, Revista dos Tribunais, Sao Pa~10, 1972, p. 382.

167 - Ob. cit., p. 322.

168 - CAIO MARIO, ob. cir., p. 121, Instituiciies;

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de ja ter sido reconhecida a aquisicao em agao direta.Assim e 0 pensamento de Lenine Nequete (169).

Cabe assentar que a sentenca somente tern efeito limitado as parte;, -~a esteira do que dispoe 0 art. 472 do vigente C6digo de Processo Civil (I 70).

Ao fato de que a sentenca deve ser levada ao registro imobiliario atribui Pontes de Miranda certa dose de constitutividade aquela decisao. Contudo, reconhece: a acao de usucapiao "e a~ao declarativa, com elemento eventual (necessario, em que se tratando do imovel), do registro da sentenca, efeito constitutivo que erradamente se tern querido exagerar" (171).

Interessante frisar que a Lei dos Registros Piiblicos (Lei n° 6.015, de 31.12.1973), trata no art. 167, I, 28, do registro imobiliario das sentencas declarat6rias de usucapiao.

169 - Ob, cit., p. 23. No mesmo sentido, CAIO MARIO, ob, cit. p. 127.

170 - "A sentenca faz coisa julgada as parte entre as quais 6 dada, niio beneficiando, nem prejudicando terceiros, Nas causas relativas ao est ado de pessoa, se houverem sido citados no processo, litiscons6rcio necessaries, todos os interessados, a sentenca produz coisa julgada em relacfio a terceiros" (art. 472 CPC). Observa-se que na ac;iio de usucapiao forma-se litiscons6rcio passivo ncccssario em relac;iio aos confinantes. Na hip6tese, trata-se de litiscons6rcio necessario simples, pois que sendo obrigat6ria a cita9ao de todos os lit isco ns6rcio , nem par isso a sentenca dar-Ihes-a sorte igual no plano do direito material. 0 litiscons6rcio tern disciplina legal no CPC, sec;ao I, capitulo V, tftulo II, do Livro I, e 6 constitufdo quando existir mais de urn litigante em urn ou em ambos os p610s da relacjio jurfdioo-processual,

A sentenca proferida, sem que tenha sido formado 0 litiscons6rcio necess3rio, considera-se inutiliter datur, A aplicacao rfgida de tal princfpio leva a considerar que a sentenca nao produz efeitos em relacjio aos que nao participaram do processo, nem em relacao dos que participaram, Aduz HELlO TORNAGHI, que se transitar em julgado a sentenca proferida sem tal chamamento, no caso do art. 47 do CPC, cabe a9iio rescis6ria, nos terrnos do art. 485, V (violacdo literal de dispos~iio da lei), do CPC i Comentorios ao C6digo de Processo Civil", vol I, 2 ed, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1976).

Discute-se, em doutrina, a extensio da coisa julgada a terceiros. 0 ponto basico 6 0 princfpio consagrado no art. 472 do CPC. Acolhe-se, todavia, a distin9iio entre terceiros que devem reconhecer 0 julgado e terceiros que nao devem reconhece-Io, Arremata ALLORIO: "I terzi, per se, non sono che dei terzi, tutti eguali: solo punto de vista secondo pUG esser quello del raffronto tra rapporti giuridici" (Enrico allorio, La cosa Giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1935, p, 44:45).

171 - Ob. cit., p, 118.

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Em posicao praticamente isolada encontra-se Silvio Rodrigues que entende ser a sentenca judicial urn outro requisito da usucapiao (172). Tal postura decorre do fato de que 0 autor mencionado opta pelo carater constitutivo da sentenca proferida em a~ao de usucapiao,

Em se tratando de acfio declarat6ria, a finalidade e a obtencao de certeza sobre determinada relacao jurfdica, Obtida essa certeza, esgota-se a sua funcao, afirma Celso Agricola Barbi (173), aduzindo que, assim, a sentenca nfio comporta execucao for gada.

Vale referir, parecer de Seabra Fagundes que trata (174) da situa~ao referente aos lotes de terras que foram objeto de trabalho da Comissao de Desapropriacao das Terras do Galefio, referindo a coloca~ao da Comissao que "0 usucapiao, de acordo com a primeira parte do art. 550 do C6digo Civil, traz, independente da declaracao judicial, a aquisicao da propriedade", 0 art. 550 fala em podendo requerer ao juiz, .•• .. A mencao final faz supor, ao primeiro exame, que a sentenca e a transcricao constituem superfluidades, consumando-se, com elas ou sem elas, a aquisicao, Tal entendimento, conduz a conseqiiencias inaceitaveis: a existencia do dorninio sem titulo", aduz Seabra Fagundes (175). Evidente que e urn extremo a dispensabilidade do pronunciamento judicial, embora reforce 0 carater declarat6rio do decreto judicial.

Saliente -se que, de certo modo, requisito da usucapiiio e a sentenca, Face sua eficacia declarativa, nao e requisito essencial. A sentenca e meramente declarat6ria posto que se limita a declarar uma situacao jurfdica anterior. Por isso, a usucapiao pode ser invocada como materia de defesa em a~ao reivindicat6ria. Caso a sentenca fosse constitutiva isso nao seria possivel.

Nesse sentido, Oscarlino Moeller, para 0 qual "a sentenca judicial e dec1arativa, nao constitutiva. Reconhece situacao fatica a que basta a prova da atividade singular do possuidor, pelo tempo legalmente exigido e de forma passiva perante terceiros em geral (posse continua e pacifica). Demonstrada esta situacao ou fato consumado, 0 usucapiao

172 - Ob, cit., p. 107. 173 - Ob, cit., p. 81:82.

174 - RDA, vol. YIn, abril - junho, 1947. 175 - Ibidem.

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ja existe, apenas necessitando ser declarado por sentenca, pelos meios legais permitidos, vis to que somente est a e titulo habil para a promocao do registro (antiga transcricao), ato que outorgara a disponibilidade do bern" (176).

Mesmo no direito anterior ao Codigo Civil. a sentenca constitufa ato judicial declaratorio, No direito vigente 0 reconhecimento e pacffico. A rigor. a interpretacao a contrario sensu, do art. 530 do Codigo Civil, conjugando os incisos I e III, conclui-se que a aquisicao pela usucapiiio independe de registro imobiliario, que tern efeito de cadastro e publicidade. A jurisprudencia se mantem na mesma linha (177).

Capftulo 14

PRESCRI<;Ao IMEMORIAL E A<;Ao PUBLICIAN A

Com as codificacoes modernas a prescricao imemorial cedeu vez as formas de prescricao aquisitiva reguladas, muito embora tenham coexistido no direito romano. Neste, admitia-se a prescricao imemorial

176 - Ob. cit., p. 104.

177 - Vejamos alguns exemplos:

10 "0 direito adquirido ao usucapiao nasce com a satisf~iio de seus requisitos, tanto assim que pode ser ele oposto em excecao, antes da sentenca (de natureza meramente declarat6ria) e do registro (nao aquisitivo, por se tratar de aquisicfio origlndria)" (RT 573 - 254).

20 "A propriedade do usucapiente sobre 0 bern usucapindo result a da integracao dos requisitos do usucapiiio e niio da sentenca que 0 declare ou reconheca", (RF 112 - 443).

30 "Nao ~ a senten(;a. na ~iio de usucapiiio, que confere 0 dominic ao possuidor, o domfnio resulta de se haverem congregado todas as condicdes previstas em lei para integrar-se a prescricao aquisitiva", (RT 136 - 245).

40 "Sendo 0 usucapiiio modo originario de aquisicao do domfnio, 0 bern incorpora-se ao patrim6nio de seu possuidor assim que constatadas as condicoes legais que 0 integram, e nao pela sentenca transcrita que 0 reconheca 0 declare judicialmente", (RT 548 - 189).

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sobre estradas vicinais, escoamento de aguas pluviais e servidao predial de aqueduto. Sua admissao, exigia uma situacao tao antiga que impossivel a memoria dum estado antecedente adverso,

Em verdade, a prescricao imemorial e uma presuncao de direito legitimamente constitufdo do que urn modo de aquisicao, nos termos de Lenine Nequete (178). que a atribui a sua elaboracao aos costumes e doutrina posteriores ao direito classico, referindo-se inclusive ao art. 691 do Codigo Napoleao que ja inclinou-se pela sua inadrnissao progressiva.

Assim passou para 0 antigo direito portugues (179) que vigorou entre nos ate a codificacao civil. 0 Codigo Civil brasileiro nao se ocupa com a prescricao imemorial, devendo considerar-se "urn instituto imitil," segundo Clovis Bevilaqua (180). Aduz que 0 direito modemo nao man tern os princfpios formulados para a sistematizacao da prescricao imemorial.

Lembra Manuel Rodrigues que, ao lado da discussao sobre a origem da prescricao imemorial - se roman a ou germanica -, 0 instituto, a princfpio, teve carater acentuadamente publico, invadindo mais tarde 0 campo do direito privado (181). Os abusos a que deu lugar, aduz, levou 0 legislador das codificacoes modernas.~ suprimi-Ia (182), dar porque inexiste no direito privado moderno essa instituicao, Quanto a natureza da prescricao imemorial, demonstra Manuel Rodrigues que muitas vezes se faz a confusao com prescricao de cern anos; a prova para a prescricao imemorial consistia, num sentido positivo, na demonstracao de que sempre existira 0 fato invocado, e, num sentido negativo, de que, durante a geracao anterior, nenhum estado de fato contrario aquele tinha existido (183).

A a~ao publiciana e de criacao pretoriana, cujo fundamento esta ligado a usucapiao.Sua aplicabilidade ao direito imobiliario e pacifica,

178 - Ob. cit., p. 14, Da prescriciio aquisitiva,

179 - Nas Ordenacoes; Manoelinas, Livro n, Tit. 35, §§ 47 e 45, §§ 10 a 3°; Filipinas, Livro II, tfts, 27 e 28, §2°, e livro IV, tft, 43, § 15.

180 - Teoria Geral do Direito Civil, 2. ed,; revista e atualizada por professor CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, Rio, Rio de Janeiro, 1980.

181 - Ob, cit., p. 289:299.

182 - Na mesma obra e mesma pligina. 183 - lbdem

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.,

branca do tributo (I85). Concluiu-se, corn razao, de que a usucapiao constitui-se ern modo originario de aquisicao, nao ocorrendo qualquer transmissao, e ern njio havendo transmissao nao ha obrigacao fiscal.

Dispoe a Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1955 (Cbdigo Tributdrio Nacionali, ern seu artigo 29, que 0 imposto, de competencia da Uniao, sobre a propriedade territorial rural tern como fato gerador a propriedade, 0 dominio uti! ou a posse de imovel pos natureza, como definido na lei, civil, localizado fora da zona urbana do municfpio. 0 art. 35 do mesmo Codigo disciplina que 0 mesmo imposto, de competencia dos Estados, tern como fato gerador: I - a transmissao, a qualquer titulo da propriedade ou do dominio util de bens imoveis por natureza ou por acessao ffsica; II - a transmissao, a qualquer titulo, de direito reais sobre im6veis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessao de direitos relativos as transmissoes referidas nos incisos I e II. A transmissao a qualquer titulo significa a transmissao inter vivos e a causa mortis. Como se ve, nao e 0 caso da usucapiao, Sem razao, portanto, 0 Acordfio de 24.10.1961 da 28 Turma do STF, no RE 47760: "Para efeitos fiscais, pouco irnporta 0 nomen do negocio juridico, Existente uma sentenca declaratoria de usucapiao, a cessao dos direitos dela decorrentes e legftima transmissao de propriedade, sujeita ao imposto respective" (rel, Min. Antonio Villas Boas). Exarninou com correcao a questao 0 TJSC: "Modo originario de aquisicao da propriedade, 0 imposto de transmissao inter vivos so e exigfvel quando ocorre ato translativo da propriedade, mas no usucapiao isso nao acontece, porque, sendo modo criginario de adquirir a propriedade, tal aquisicao e direta, isto e, se faz sem transmissao" (RT439!214).

Tern cabimento quando consumado 0 pressuposto fatico- juridico da usucapiao, esta nao foi reconhecida, e perde 0 possuidor a posse. Fica, portanto, a sombra da usucapiao,

"0 que se pode objetar na actio publiciana, diz Pontes de Miranda, e 0 que e possfvel objetar -se na rei vindicatio, 0 direito publiciano nasce porque entrou no mundo jurfdico fato jurfdico de que ele se irradia. A excecao conceme a eficacia: nao se objeta, excepciona-se" (184).

Assirn 0 possuidor publiciano nao tern posse atual, muito embora tenha completado 0 prazo prescricional aquisitivo. Somente a ele e deferida, posteriorrnente, a a,!ao publiciana. Legitimados passivos dessa a,!ao sao todos, aduz Pontes de Miranda, inclusive 0 dono da coisa.

A sentenca, todavia, nao faz coisa julgada contra 0 proprietario que nao foi parte na a,!ao.

E condicao especffica da a,!ao a posse da coisa perdida pelo autor.

Capitulo 15

o IMPOSTO DE TRANSMIssAo NA USUCAPIAo

o art. 945 do CPC dispoe que a sentenca que julgar procedente a a,!ao, sera transcrita, mediante mandado, no registro de im6veis, satisfeitas as obrigaciies jiscais. Surge ai a questao da incidencia ou nfio do imposto sobre a transrnissiio de bens imoveis e de direito a eles relativos.

Essa questiio ja foi examinada diante de dispositivo legal estadual que determina a cobranca desse imposto por ocasiiio da aquisicao da propriedade imobiliaria, atraves da usucapiao, concluindo-se tanto pela inconstitucionaIidade da lei quanto pela improcedencia da co-

185 - Artigo do Dr. WALTER CRUZ SWENSSON (Juiz de Direito e Corregedor Permanente dos Cartorios de Registro de Im6veis da Comarca de Moji das Cruzes, Siio Paulo) Imposto sobre a transmissao de bens im6veis e de direitos a eles relativos - Incidencia na hip6tese de aquisiC(ao de dominio atraves de usucapiao - impossibilidade

- inconstitucionalidade da Lei Estadual 9.591/66 que estabeleceu tal incidencia,

Revista de Direito Civil, ano 4, n° 14, out/dez 1980, p. 81-84.

184 - Ob, cit , , p, 414.

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TITULO 6 USUCAPIAO ESPECIAL

A versao atual da usucapifio pro labore tern largo historico constitucional no direito brasileiro. Ja a Constituicao de 1934, em seu artigo 125, permitia a todo brasileiro que, nao sendo proprietario rural ou urbano, ocupasse, por dez anos continuos, sem oposicao nem reconhecimento de domfnio alheio, urn trecho de terra ate dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirir 0 domfnio do solo, mediante sentenca declaratoria, devidamente transcrita. A Carta de !2~7 ampliou 0 beneffcio a todo ocupante, sem distincao de nacionalidade, e aumentou a area para vinte e cinco hectares (art. 156, § 3°). Cristalizou a materia 0 art. 98 dOEst(Jtuto da Terra (186): "Todo aquele que, n.ao sen do proprietario rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposic;ao nem reconhecimento de dornfnio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com area caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua familia, garantir-Ihes a subsistencia, 0 progresso social e economico, nas dimens6es fixadas por esta lei, para 0 modulo de propriedade, adquirir-Ihe-a 0 domfnio, mediante sentenca declaratoria devidamente transcrita" •

o professor Armando Roberto Holanda Leite, em sua tese, analisa a nomenclatura exata dessa nova figura juridica concluindo que "estamos, indubitavelmente, perante urn instituto juridico que nao e tao somente rtistico, rural, agrario, laborativo ou constitucional, mas especial, visto que e mtiltiplo nos seus objetivos e nao pode ser identificado por uma nomenclatura que estreite a percepcao de seus fundamentos"

(187).

186 - Lei n° 4.504. de 30 de novembro de 1964. 187 - Ob, cit •• p, 93.

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Ao comentar a Lei n" 6.969, de 10.12.81, que disciplinou a materia (188), discord a 0 ilustre professor da exigencia imposta ao prescribente que nao podera ser proprietario rural nem urbano. Suadiscordancia e quanta a vedacao ao proprietario urbano, e por duas razces: primeiro, porque pode prejudicar 0 titular de dominio de lote de terreno de dimensoes reduzidas e de modesto valor; segundo, porque tal proibicao pode conduzir a urn processo simulatdrio, pelo qual 0 proprietario urbano, pretendendo usucapir, transfira para terceiro 0 bern imovel que the veda a usucapiao especial. Nao procede, porem, a crftica, Quando ao primeiro argumento ate certo ponto razoavel, cabe aduzir que 0 fato de alguem ser titular do dominio e forte presuncao de que se enquadre no rol das pessoas cujas necessidades a usucapiao especial nao visa atender. 0 segundo argumento peca em suas bases. Se, para evitar a probabilidade de reprovavel simulacao, retira-se o obstaculo que induz a provavel simulacao, e 0 mesmo do que dizer-se que todas as regras (ainda que parcas e ineficazes) existentes sobre a moralidade dos atos administrativos deviam ser revogadas porque a imoralidade grassa pelo Pals.

188 - 0 art. 1159 do C6digo Civil italiano trata da usucapiao especial "per la piccola proprieta rurale: La proprieta dei fonti (sic) rustici con annessi fabbricati situati in cornunitclassificati montani dalla legge si acquista in virtu del posses so continuato per quindici anni. Colui che acquista in buona fede da chi non e proprietario in forza di un titolo che sia idoneo aI trasferimento della proprietii ache sia debidamente trascritto, un fondo rustico con annessi fabbricat i, situari in comuni c1assificati montani dalla legge, ne compie l'usucapione in suo favore con decorso de cinque anni dalla data della trascrizione, La legge speciale estabilisce la procedura, Ie modalita e Ie agevolazioni per la regolarizzazione del titolo di proprieta, Le disposizione di cui ai comrni procedenti si applicano anche ai fondi rustici con annessi fubbricati, situati in comuni non classificati montani dalla legge, aventi un reddito non superiori ai limit i fissari dalla legge speciali", 0 termo font i, ao inves de fondi, por erro, esta na redacao do C6digo, na edi<;iio ja referida. H a Lei n° 346, de 10 de maio de 1976, que trata da questiio, utiliza corretamente 0 termo fondi, Por motivacfies semelhantes lis da cria<;iio legisla<;iio da usucapiao especial no Brasil, 0 Decreto-Iei n" 2.695, de 21 de julho de 1979. regulamentou, no Chile. a regularizacao da posse da pequena propriedade de raiz e a constituicao de dorninio sobre ela, dispondo no artigo primeiro: "Los poseedores materiales de bienes rafces rurales 0 urbanos, cuyo avahio fiscal para el pago del impuesto territorial sea inferior a mil doscientas o a cuatrocientas ochenta unidades tributariais, respectivamente, que carezcan de tftulo inscrito, podran solicitar de la Direcci6n de Tierras y Bienes nacionales que se le reoonozca la calidad de poseedores regulares de dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripci6n, de acuerdo con el procedirniento que se establece en la presente ley".

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No .Projeto 118/84. 0 art. 1240 regula uma forma de usucapiiio especial, Como foi denominada pela doutrina, praticamente nos mesmos moldes da Lei n° 6.969/81.

Com a vigencia da Lei n° 6.969/81 vieram a tona imimeras questoes interessantes que receberam tratamento doutrinario, destacando-se os trabalhos de Armando Roberto Holanda Leite, Usucapido ordinaria e usucapiiio especial, de Lenine Neqnete, Usucapido especial (Editor a Saraiva, Sao Paulo, 1983), inobstante sempre restarem questoes relevantes ao exame como veremos.

Questiona-se a possibilidade de reconhecimento da usucapiao especial sobre areas superiores aos limites estabeIecidos em lei. Em caso positivo, institui-se a usucapiao sobre porcao ideal, instaurando-se, apes sentenca, uma posterior fase dernarcatoria para delimitar na area maior a lfrea usucapida. Por mais razoavel que seja, tal entendimento contraria 0 espfrito da lei, pois podera dar mar gem a procedimento de idoneidade duvidosa, e afronta 0 § 10 do art. 5° da Lei n° 6.969/811 eo art. 941 do Cl'C que exigem imovel individuado Como coisa habil para a usucapiao, Permitir- se 0 raciocfnio inverso quando se tratar de bens ptiblicos devolutos e contradicao insustentavel,

Outra questao discutida e a exigencia de que a area objeto de usucapiao seja rural. Os limites urban os nem sempre sao definidos, e nfio raro os tributos pertinentes a propriedade urbana sao lancados pela municipalidade em irnovel no qual ja incide 0 imposto territorial rural. Prescinde-se, portanto, de criterios tecnicos ou cadastrais, ou fiscais, para a delimitacao do perfrnetro urbano, e, por exclusao, do rural. 0 criterio seguro e 0 da destinaciio do imovel, geralmente acatado no Direito Administrativo.yTendo 0 imdvel utilizacao economica destinada primordialmente a exploracao agricola ou pecuaria, ainda que se localize em perfmetro tide como urbano, sera rural (189). Essa conclusao nem sempre tern tide guarida na jurisprudencia,

189 - Conforme TUPINAMBA NASCIMENTO, Usucapiiio, 4. ed., 2' Parte, n° 3, p.118.

Corn acerto decidiu 0 TJSC, 2' Camara Cfvel, na Apelacao Civel 17.605, ern 15.02.1982, que "a sentenca final dirirnira se 0 im6vel e rural ou urbano. A filosofia social da propriedade permite usucapir 0 im6vel rural corn area inferior ao modulo, Descabe 0 indeferirnento da inicial quando a materia deve ser apreciada na sentenca final" Uurisprudencia Catarinense, vol, n° 36, p. 185).

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o artigo 1 ° da Lei inicia com a expressao todo aquele, ao inves de todo brasileiro, prom oven do ampliacao a possuidor nacional ou estrangeiro (desde que com permanencia legal no pals). A proposito,

_ sobre a aquisicao do imovel, 0 Ato Complementar n° 45, de 30 de janeiro de 1969, dispoe no artigo 1 ° quef.a aquisicao de propriedade rural no territorio nacional somente podera ser feita por brasileiro ou por estrangeiro residente no pais, e (art. 2°) considera-se residente no pals 0 estrangeiro que aqui possua permanencia definitiva. A Lei n° 5.709, de 7 de outubro de 1971, trata da aquisicao defmovel rural por estrangeiro residente no pals ou pessoa jurfdica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, posteriormente regulamentada pelo Decreto n° 74.965, de 26 de novembro de 1974.

J Refere-se, ainda, 0 artigo 1° da Lei que a posse hli de ser sem oposicao, A oposicao corresponde a interrupcao da prescricao, e como causa interruptiva e regulada pelo art. 172 do Codigo Civil.JEm suma, podera ser por ato judicial ou extrajudicial, desde que inequivocamente reconheca 0 direito do proprietario,

Outro problema que surge e 0 eventual silencio do possuidor demandado que nao invoca na contestacao 0 beneficio do art. 7°. A regra, e a de que nao excepcionando com a prescricao aquisitiva no momento e forma adequada, hli preclusao, Assim tern sido compreendido e discutido 0 art. 162 do Codigo Civil.

Quanto ao procedimento, discute-se se a a<;ao de usucapiao especial deve tramitar sob procedimento sumarissimo, previsto nos artigos 276 e seguintes do CPC.· Caso afirmativo, na segunda instancia, 0 juizo competente sera 0 Tribunal de Alcada (por forca do art. 108, III, d, da Lei Organica da Magistratura Nacional - Lei Complementar n° 35 de 14.03.1979). Conclui Lenine Nequete (190), que 0 procedimen to da usucapiao especial e sui generis, logo, sumarissimo nao e, e a competencia recursal sera do Tribunal de Justica, De fato, outra conclusao nao aponta 0 cotejo do procedimento instaurado pe1a Lei n° 6.969/81 eo regulamento processual do procedimento sumarfssimo, Em se tratando de terras devolutas federais, evidentemente, 0 recurso sera para 0 Tribunal Federal de Recursos, processando-se, todavia

a agao na comarca da situacao do imovel e cabendo ao Ministerio Publico local a representacao judicial da Uniao, nos termos do § 1 ° do art. 4° daquela lei. Assim nao entende 0 Dr. Salvio de Oliveira que, em opiniao manifestada, entende existir a possibilidade de que a lei deu a usucapiao especial 0 rito sumarlssimo se nao houver requerimento de justificacao previa da posse e de manutencao liminar; havendo tais pedidos, cujo pleito e uma faculdade do usucapiente, a usucapiao especial toma 0 rito ordinario do CPC (191).

Em rapid as pinceladas e possfvel tracar urn quadro comparativo entre a usucapiao especial e a usucapiao prevista pelo Codigo Civil. A usucapiao especial exige condicoes especfficas inexistentes na usucapiao codificada, quais sejam: ndo ser 0 usucapiente proprietario; limitar-se a area usucapiente em ate 25 hectares ou area do modulo rural, se superior a 25 hectares; requer ainda a moradia. Diferem, tambem, quanto aos prazos, e a usucapiao codificada nao exige a moradia no sentido empregado pela Lei n° 6.969/81.

A dispensa de justa titulo e boa fe assemelha em parte 0 instituto

a usucapiao extraordinaria, Quanto ao objeto, permite a usucapiao especial a prescricao aquisitiva de bens ptiblicos devolutos, constituindo-se excecao a regra aplicavel a usucapiao codificada. Sao insuscetfveis de usucapiao especial as controvertidas areas'denominadas indispensdveis a seguranca nacional, especificadas pelo Decreto n° 87.040, de 17.3.82, as areas habitadas pelos silvicolas e as areas de interesse ecologico.yNo que toea a cornpetencia, na usucapiao especial 0 foro sempre sera 0 da situacao do imovel, enquanto que na usucapiao codificada se houver interesse da Uniao a competencia e deslocada. Diferem, ainda, quanta ao procedimento: na usucapiao especial, diz

a lei que 0 procedimento e sumarfssimo e que a sentenca deve ser prolatada no prazo de 90 a contar da propositura da acao; na usucapiao _ codificada 0 procedimento e ordinario, E peculiar a usucapiao especial

a faculdade para solicitar designacao de audiencia preliminar para justificacao previa da posse, com fito a manutencao liminar da posse ate decisao final da causa. Nao exige a Lei n° 6.969/81 a juntada de planta com a inicial, 0 que njio ocorre com a usucapiao codificada,

190 - Usucapiiio Especial, Saraiva, Sao Paulo, 1983.

191 - Artigo do Juiz de Direito, SALVIO DE OLIVEIRA, Publicado na Jurisprudencia Catarinense, vol. n° 37, p. 20:21.

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por forca do art. 942 do CPC. Nesse aspecto, quanta a usucapiao especial, e de se entender que a dispensa valera somente para a propositura da a~ao, pois a area devera estar individuada antes da sentenca declaratoria de domfnio, em consonancia com a Lei n° 6.015173, artigos 167, I, 28 e 226. Interessante frisar que, embora proceder que se quer celere, 0 prazo de cientificacao da Fazenda Publica e de 45 dias na usucapiao especial, e e de 15 dias na usucapiao codificada.

A lei da usucapiao especial instituiu a usucapiiio administrativa, inexistente ate entao, e somente cabfvel em terras devolutas, 0 Decreto n" 87.620, de 21.9.82, regulamentou essa materia, constando que tal decreto "dispoe sobre 0 procedimento administrativo para 0 reconhecimento da aquisicao, por usucapiao especial, de imoveis rurais compreendidos em terras devolutas". Essa redacao pode induzir ao erro. Somente tern cabimento em imovel rural de natureza juridica definida. Daf, 0 imovel usucapiendo e que deve ser devoluto, 0 fato de estar compreendido ou niio em terras devolutas lindeiras e irrelevante nesse aspecto, Tal instituto, a par de imimeros meritos, merece tambem algumas observacoes, Impoe 0 art. 4° do Decreto citado que 0 orgao administrativo deve verificar se se trata de area rural devol uta, vale dizer, ja discriminada. A rigor, 0 procedimento discriminatorio que precede a definicao do carater devoluto de urn imovel ja apura a ocupacao da areao'visando sua regularizacao dominial. Logo, desnecessario outro procedimento para se chegar a urn resultado ja encontrado. Alem disso, a usucapiao administrativa requer impulso do possuidor, enquanto que no processo dicrirninatorio a outorga do domfnio e conseqiiencia automatica da homologacfio do discrimen. Argumentarse-Ia que tal proceder teria sentido em areas devolutas vagas. Porem, a usucapiao administrativa e mesmo a especial e inaplicavel em tais areas porque exige ocupacao,

Ha tambern contradicao entre 0 inciso II do art. 4° com a Lei dos Registros Pdblicos. Reza aquele dispositivo que a planta podera ser rudimentar e 0 memorial descritivo sumario. Sabe.-se que a precis a individuacao do imovel nfio e somente exigencia legal. E, antes e acima disso, exigencia em prol da obstucao de infindas controversies entre confinantes. Por ultimo, 0 Decreto, no paragrafo tinico do art. 40, veda a concomitancia dos pedidos de usucapiao administrativa e judicial. Apresentado 0 pedido administrativo, 0 requerente deve

aguardar, pelo menos, noventa dias para fazer a mesma postulacao judicialmente. E se a fizer antes? Ou ainda: se apos a postulacao judicial 0 interessado, verificando a hipotese de usucapiao adrninistrativa mais celere e eficaz, nao podera af sim apresentar 0 pedido administrativamente? Quanto a primeira questao, embora a resposta razoavel seja pela afirmativa, a Constituicao Federal (art. 153, § 4°, segunda parte), permite exigir 0 exaurimento previo da instancia administrativa. Quanto a segunda questao, a resposta e francamente pela afirrnativa., podendo inclusive ser a desistencia do pedido judicial simplesmente homologada pelo juiz, antes de decorrido 0 prazo para resposta (consoante permite § 4°. do art. 267 do Cl'C, em interpretacao contrario sensu).

Nao resta dtivida, entretanto, em relacao a relevancia da usucapiao na perspectiva da autonomia da posse frente aos direitos reais, uma vez que se reveste, mais do que a usucapiao extraordinaria e ordinaria, de carater humanizados compatfvel com a sua funcao social (192).

Longe est a, todavia, de equacionar os intrincados problemas existentes no meio rural do Pals, cuja solucao esta a exigir mais do que mudancas apenas formais.

192 - Conforme LEDA DANT AS SILVEIRA, Usucapiao no Direito Agrdrio, Revista de Diretto Civil, ano 2, jan/mar 1983, 3, p, 161.

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CONCLUSAO

A funcao social da propriedade e tarn bern principic juridico, Ao seu lado, a funcao social da posse, dela distinta, esta a exigir novo tratamento legislativo, cornpatfvel com a posse material e com a redu~ao dos prazos de usucapiao a lapsos de tempo mais exiguos.

No direito positivo vigente, a usucapiao e instituto Impar para revelar a importancia da posse como autonorna geradora de direitos a partir de urn fato, Na usucapiao, a posse se transforma ern direito. A dignificacao do fenomeno possessorio requer ainda mais.

Como vis to, a supremacia dos interesses sociais sobre os individuais impoe na epoca conternporanea deveres e direitos aos particulares. Essa tendencia de intervencao e crescente.

Nesse prisma, restou demonstrado que/ a usucapiao concretiza a funcao social da posse a medida que penaliza 0 proprietario que nao cum pre a funcao social da sua propriedade. Embora nao constitua nenhuma alteracao substancial, 0 princfpio da funcao social representa urn avanco ern prol do alargamento das instituicoes.

o estudo pormenorizado de questoes dogmaticas basicas trouxe a tona imimeros problemas enfrentados pelos Tribunais e pela doutrina na aplicacao do instituto da usucapiao, A usucapiao especial, eivada de indagacoes procedimentais, finda por consistir em instrumento relativamente eficaz para solucao de alguns problemas na ocupacao rural.

Isto posto, 0 caminho inicial apontado para percorrer com 0 presente estudo restou relativamente alcancado, restrito, contudo, as limitacoes cuja mencao e despicienda.

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LEGISLA<;AO

C6DIGOS

.,

C6digo Civil brasileiro em vigor (Lei n" 3.071, de 01 de janeiro de 1916). C6digo de Processo Civil de 1939 (Decreto-Iei n" 1.608, de 18.12. 1939). C6digo de Processo Civil em vigor (Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973). Projeto de novo C6digo Civil brasileiro:

- Projeto 118/84, do Senado Federal da Republica. Publicacao da Subsecretaria de Edi!;oes Tecnicas do Senado Federal, Brasfiia, 1984.

- Emendas ao Projeto de codigo Civil (pareceres da comissao Elaboradora e Revisora), Ministerio da Justica, Brasflia, 1984.

- Anteprojeto de C6digo Civil (comissao elaboradora e revisorar Miguel Reale, Jose Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Cl6vis do Couto e Silva, Torquato Castro), 2' ed., revisada, Departamento de Imprensa NacionaI, 1973.

- Anteprojeto de C6digo Civil, Departamento de Imprensa NacionaI 1972.

- 0 projeto de C6digo Civil e a Ordem dos Advogados do Brasil, parecer apresentado

pela comissao Especial, composta pelos professores Arnoldo Wald e Jose Lamartine Correa de Oliveira, aprovado pelo Flenarjo do Conselho Federal da OAB na sessao de 14.02.84; publicacjio da OAB, Rio de Janeiro, 1984.

C6digo Tributario Nacional (Lei n° 5.172 de 25 de outubro de 1966) C6digo Civil aIemiio (traducao do professor Souza Diniz , Record, 1960). Codigo Civil sufco (Editt par fa chancellerie jedtrale, Berna, 1979). C6digo Civil itaIiano (Dott. A. Giuffre, Milano, 1981).

C6digo Civil portugues (3.ed., Almedina, Coimbra, 1972).

C6digo Civil espanhol (6.ed., Editorial Civitas, 1982)

C6digo Civil mexicano (5l.ed., Pornia, 1982)

Codigo civil chileno (Editorial J urfdica de Chile. 1982)

OUTRAS LEIS E DECRETOS

Lei n° 601, de 18 de setembro de 1850

Decreto n° 19.924, de 27 de abril de 1931 Decreto n° 22.785, de 31 de maio de 1933 Decreto- Lei n° 58, de lOde dezernbro de 1937 Decreto-Lei nO 710, de 17 de setembro de 1938 Decreto- Lei n° 9.760, de 5 de setembro de 1946

101

I

Lei n° 2.437, de 7 de marco de 1955

Lei n° 4.504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra) Ato Compelementar n° 45, de 30 de janeiro de 1969

Lei n" 5.709, de 7 de outubro de 1971

Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto da Terra)

Lei n" 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros P6blicos) Decreto n° 74.965, de 26 de novembro de 1974

Lei n° 346, de 10 de maio de 1976 (da Italia)

Lei cornplementar n° 35, de 14 de marco de 1979 (Lei Orgiinica del Magistratura Nacional)

Decreto-Lei n° 2.695, de 21 de junho de 1979 (do Chile) Lei n° 6.969, de 10 de dezembro de 1981

Decreto n° 87.040, de 17 de marco de 1982

Decreto n 87.620, de setembro de 1982

PERI6DICOS

o Direito, vol. 35, revista de 1884

J urisprudencia Catarinense n° 36 e 37

Revista de Direito Administrativo, vol. VIII, abril - junho de 1947 Revista de Direito Agrario 1(2):8-16, 1973

Revista de Direito Civil, ano 2, vol. 3, janeiro - marco, 1983 Revista de Direito Civil, ano 2, vol. 4

Revista de Direito Civil, ano e, vol. 14, outubro - dezembro, 1980 Revista Forense mimeros: 38, 48, 55, 72, 86, 112, 121, 121, 122, e 220.

Revista de Jurisprudencia do Tribunal de Justica do Estado da Guanabara (23) : 11- 27 , 197 O.

Revista da Procuradoria Geral do Estado de Sao Paulo (11): 389-420, dez. 1977. Revista dos Tribunais mimeros: 19, 24, 31, 34, 57, 62, 78, lOS, 108, 136, 151, 186, 228, 261, 357, 439, 488, 490, 548 e 573.

Revista Trimestral de Jurisprudencia n° 76.

impressa nas oficinas oa

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Porto Alegre. RS.

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