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PETER HÂBERLE

Professor titular de Direito Público e de


Filosofia do Direito da Universidade dá Augsburg-RFA•

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA
CONSTITUIÇÃO: CONTRIBUIÇÃO PARA A
INTERPRETAÇÃO PLURALISTA E
"PROCEDIMENTAL" DA CONSTITUIÇÃO

Tradução de '`
Gilmar Ferreira Mendes
Doutor em Direito pela Universidade de Münster-RFA
Professor da Universidade de Brasília

Sergio Antonio Fabris Editor


Porto Alegre, 1997
C
© È'eter)Hãberle
,

Titulo do original:
Dle offene Gesellschaft der Verfassungsintelpreien.
Ein Beltrag zur plurallstischen und 'prozessualen"
Verfassitngsintepprdtation
SUMÁRIO
Editoração eletrônica:
Formato Artes Gráficas
Abreviaturas 7
Apresentação 9

I. TESE FUNDAMENTAL, ESTÁGIO DO PROBLEMA


1. Situação atual da teoria da interpretação constitucional 11
2. Novo questionamento e tese 12 •
3. Esclarecimento da tese e conceito de interpretação 13

II, OS PARTICIPANTES DO PROCESSO


DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
1. Considerações preliminares sobre o método 19
2. Catálogo sistemático 20
3. Esclarecimento cio catálogo sistemático 23
uNisiNop.
Biblioteca Central III. APRECIAÇÃO DA ANÁLISE DESENVOLVIDA

N°: 123 1 19 V; 1. Possíveis objeções e críticas 29


- ' " 2. Legitimação cio ponto de vista da teoria cio direito, da teo-
ria da norma e da teoria cia interpretação 30
r 3. Legitimação decorrente das reflexões teorético-constitucio-
As características gráficas desta obra e os direitos de publicação, nais 33
total ou parcial, em língua portuguesa, pertencem ao editor 4. Reflexões sobre a Teoria da Democracia como Legitima-
ção 36
SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR
IV. CONSEQÜÊNCIAS PARAA
Rua Miguel Couto, 745 - CEP 90850-050 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL JURÍDICA •
Caixa Postal 4001 - Telefone (051) 233-2681
90631-970 . - Porto Alegre - RS - Brasil 1. Relativização da interpretação jurídica — novo entendimen-
to de suas tarefas 41

5
2, Dimensão e Intensidade do controle judicial — Diferencia-
ção em face da medida de participação 44
3. Conseqüências para a conformação e utilização do direito
processual constitucional 46
ABREVIATURAS
V. NOVAS INDAGAÇÕES PARA A 1
TEORIA CONSTITUCIONAL
1. Sobre a existência de diferentes objetivos e utilização de AõR Archiv des õffentlichen Rechts
diversos métodos de interpretação Bad- ürtt. StGHG Gesetz des Baden-würtembergerischen
2. Funções da teoria constitucional 53 Staatsgerichtshofs (Lei da Corte Constitucional
do Estado de Baden-Württemberg)
BGH Bundesgerichtshof (Superior Tribunal de
Justiça)
BRD Bundesrepublik Deutschiand (República Fedéral
da Alemanha) ,
BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen
(Decisões da Corte Constitucional alemã o
primeiro número refere-se ao volume, o
segundo às páginas)
BVerfG Bundesverfassungsgericht (Corte Constitucional
alemã)'
DÕV Die Õffentliche Verwaltung
DVBI. Deutsches Verwaltungsblatt
FS Festschrift (Estudos em Homenagem)
GS Gedâchmisschrift (Egudos em Memória)
Hess. StGHG Gesetz des Hessischen Staatsgerichtshof (lei Orgânica
da Corte Constitucional do Estado de Hessen)
jZ juriscenzeitung
NJ Neue juristische Wochenschrift
NT Notas do Tradutor
Verw. Arch. Verwaltungsarchiv
VVDStRL Vereinigung der Deutschen Staatrechtslehrer
(Associação dos Professores alemães de Direito
Público)

6 7

• . • • ••• •• •• •••••••• •-• ■ 4' •


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ti• ret,-
4 2C:ft

e
APRESENTAÇÃO

Acredito que em boa hora decidiu o editor Sergio Fabris


publicar a tradução de um dos textos mais instigantes cio Direito
Constitucional moderno, da lavra cio Professor Peter Hãberle.
Trata-se de "A Sociedade aberta dos Intérpretes da Constáição"
(Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten), que, desde
sua publicação inaugural, em 1975, desperta grande interessa e
discussão na literatura jurídica.
Corno o leitor poderá apreender, Hãberle propugna peia
adoção de uma hermenêutica constitucional adequada à socie-
dade pluralista ou à chamada sociedade aberta. Tendo em vista o
"papel fundante da Constituição para a sociedade e para o Estado,
assenta Hãberle que todo aquele que vive a Constitução é um seu
• legítimo intérprete.
Essa concepção exige uma radical revisão da metodologia
jurídica tradicional, que, como assinala Eiiiberle, esteve muito
vinculada ao modelo de uma sociedade fechada. A interpre-
tação constitucional dos juízes, ainda que relevante, não é
(nem deve ser) a única. Ao revés, cidadãos e grupos de inte-
• " ' resse, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública
constituiriam forças produtivas de interpretação, atuando,
pelo menos, como pré-intérpretes (Vorinterpreten) do com-
plexo normativo constitucional.
Em outro trabalho, já havia anotado Hãberle que não existe
norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (Es gibt keine
e
Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen)*, res-

Hiiberle, Peter, Zeit unci Verfassung, in: Dreier, Italf/Schwegivinn, Friedrich,


ProbTerne der Verfassungsinterpretation, p. 293 ( 313).

i.
9
saltando que interpretar um ato normativo nada mais é do
que colocá-lo n o tempo (Einen
Rechssatz "auslegen" becleuter, ihn in clic Zeit, da in dlé
affentliche WirkIkhkeit stellen — um seiner Wirksankeir willen)*.
Assim, se se reconhece que a norma não é urna decisão prévia, I. TESE FUNDAMENTAL,
simples e acabada, tem-se, necessariamente, de indagar sobre os ESTÁGIO DO PROBLEMA
participantes no seu desenvolvimento funcional sobre as forças ativas
da /avv in publIc actlon. A •ampliação do círculo de intérpretes
constituiria para Hãberle apenas urna conseqüência da necessidade
de integração da realidade no processo de interpretação. 1. Situação atual da teloria
Evidentemente, essa abordagem tem conseqüências para o da interpretação constitucional S

próprio processo constitucional. Hãberle enfatiza que os instru- .-


mentos de informação dos juízes constitucionais devem ser am- A teoria • interpretação constitucional tem cOlocado até
P
pliadoã e aperfeiçoados, especialmente no referente às formas aqui düas questões essenciais: -,
gradativas de participação e à própria possibilidade de inter- — a indagação sobre as tarefa4 e os objetivos da interke-
.•
pretação no processo constitucional notadamente nas au- tação constitucional', e
jilLI
c lci se_nacLintervenções"). Impõe-se, pois, para Hãber e, um — a indagação sobre os métodos' (processo da interpreta-
refinamento do processo constitucional, de modo. a se estabe- çãci constitucional) (regras de interpretação).
lecer uma comunicação efetiva entre os participantes desse oro-
Não se conferiu até aqui maior significado' à questão relati-
cesso amplo de interpretação. Portanto, o processo constitucional
torna-se parte do direito de participação democrática. va ao contexto sistemático, em que se coloca um terceiro (novo)
Essas breves notas servem para demonstrar o peculiar problema relativo aos participantes da interpretação, questão
significado da proposta de Hãberle para urna democratização da Clue, cumpre ressaltar, provoca a práxis em geral. Uma análise'
interpretação constitucional, ou, se se quiser, para uma herme- genérica derrionStra que existe ,um c?rculo .muito amplo de
nêutica constitucional da sociedade aberta. participantes do processo 'de interpretação pluralista, processo
Esperamos que a presente obra suscite urna profícua discussão este que se mostra muitas vezes difuso. Isto já seria, razão
sobre a hermenêutica constitucional entre nós, contribuindo tam-
bém para urna reflexão mais aprofundada sobre o afazer dos órgãos ' Como tarefas devem'ser mencionadas: justiça, eqüidade, equilibrio de Interesses, ,
s) resultadoifó,zbldae(c.porxm,BVfGE34269(87
integrantes da jurisdição constitucional e sobre a necessidade de
(=JZ 1973; 662, 665, ver minha nota sobre Kübler), •praticabilidade, justiça material
modernização do próprio direito processual-constitucional. (Sac.hgerechtheit), segurança jurídica, previsibilidade, transparência, capacidade de
Gilmar Ferreira Mendes consenso, clareza metodológica, abertura, formaçãot de unidade, "harmonização"
(Scheuner VVDStRI. 20 (1963), p.125), força normativa da Constitluição; correção
Brasília, fevereiro de 1997 funcional, proteção efetiva da liberdade, igualdade social, ordem pública voltada para
o berá comtim.
Cf., a propósito, fundamentalmente, Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der
Hãberle, Zeit und Verfassung, in: Dreier/Schwegmann, Probleme der
Verfassungsinterpretation, cit., p. 293 (309). etc. BRD, 7a. edição, 1974, p. 20 s.

10 11
4.5

suficiente para a doâtrina tratar de maneira destacada esse te- ão constitucional pela e para uma sociedade aberta (von
CU
ma, tendo em vista, especialmente, urna concepção teórica, der gesc ossenen Gesellschaft C Cr Ver assungsintepreten
científica e democrática. A teoria da interpretação constitucional zur Verfassungsinterpretation durch uncl Rir die offene
esteve muito vinculada a uni modelo de interpretação de uma Gesellschaft).
"sociedade fechada'''. Ela'.'reduz, ainda, seu âmbito de investiga- Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de inter-
ção, na medida que se concentra, primariamente, na interpre- pretação constitucional estão potencialmente vinculados to-
tação constitucional cios juízes e nos procedimentos formali- dos os órgãos estatais otências públicas, todos os
zados» cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elen-
;. Se se considera que uma teoria da interpretação constitu- 1 co cerrado com numeras clausus de intér retes da
cional deve encarar seriamente o tema "Constituição e realida-
de constitucional" –aqui se pensa na exigência de incorporação Interpretação constitucional tem sido, até agora, cons-
das ciências sociais' e timbém nas teorias jurídico-fUncionais s , cientemente, coisa de urna sociedade fechada. Dela tomam par-
bem como nos métodos de interpretação voltados para atendi- te apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações"
mento do interesse públiCo e clo bem-estar geral' —, então há (zünftmãssige Inteipreten) e aqueles participantes formais do
de se perguntar, de forma mais decidida, sobre os agentes processo constitucional. A interpretação constitucional é, em
conformadores da "realidade constitucional". realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as
potências públicas, participantes materiais cio processo social,
estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento
resultante da sociedade aberta e uni elemento formador ou
2. Novo questionamento e tese "
constituinte dessa sociedade (...weil Verfassungsinterpretation
s. - • diese offene Gesellschaft immer von neuern mitkonstituiert und
— Nesse sentidd, permite-se colocar a questão sobre os par- r reta ão consti-
von ihr konstituiert wird). Osio.sjlf,intexps
ticipqntes- cio processo da-interpretação: de uma sociedade tucional hão de ser tanto mais abertos Lun jtornais pluralista
fechada dos intérpretes cia Constituição para unia interpreta- gr.. sociedade.
4f
s Cf., porém, a observação de Ehmke (VVDStRL 20 (1963), p. 53 (7)) s., P.
133) 'Voltada para a "comunidade total" (nuf das Banze GCIlleinwesed), para to-
dos "Os pensadores razoáveis e justos" ("aller Vernünfag und Gerecht-
3. Esclarecimento da tese e
..
Denkenden'). Dever-se-ia complementar; e "atuante? ("Hancleinden). conceito de interpretação
Cf., a propósito, a coletánea Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften
Grimm, ) vol. 1,1973. Ver, porém, SchelsIcyJZ 1974, 410 s. O conceito de interpretação reclama um esclarecimento
Cf., a propósito, Ehmke VVDStRL 20(1963),, p. 53 (73f.); Hesse bp. cit. p. 29. que pode ser assim formulado: quem vive a norma acaba por
32 s. Sobre os efeitos processuais_ e materiais da divisão funcional de tardas interpretá-la ou pelos menos por co-interpretá-la -(Wer die
, entre 6 Bundesvedissungsgeddit e outros órgãos constitucionais: 13VerfGE 36, 1 Norm "lebt", interpretiert sie auch (mit). Toda atualização da
(14 s); 35;257 (261 s.); 4, 157 (168 s. I= JZ 1955, 417, 418j); 36, 342 (356 s.), Constituição, por meio cia atuação de qualquer indivíduo,
6 Cf., a'propósito; P. Ifiberle, Zeit und Verfassung, 711 1
21 (1974), p. 111 (121 s.).

12 13
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e "r.
_ê)onstitui,~parcialmente, unia interpretação constitu-
yr que vive com este contexto é, indireta ou;,até mesmo diretamente,
cional anteci Originariamente, indica-se como interpreta-
um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante
. ção 'apenas a atividade que, de forma consciente e intencio-
ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalrhente, do
nal,• dirige-se à compreensão e à explicitação de sentido de nérpretes
processo hermenêutico'. Como não _.sos..___
são a ein
uma norma (de um texto)': A utilização de um conceito de
interpretação delimitado também ,faz sentido: a pergunta sobre jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o
' método, por exemplo, apenas se pode fazer quando se tem monopólio da interpretação da Constitui ão. • .
Aqui não se cuia apenas da práxis estatal' (por exemplo,
interpretação' intencional ou consciente. Para uma pes-
a „interpretação do art. 54 e seguintes da Lei Fundamental pelo
quisa• ou investigação realista do desenvolvimento da inter-
pretação constitucional, pode ser exigível um conceito Presidente da República ou do artigo 65 pelo Primeiro-Minis-
mais amplo de hermenêutica: cidadãos e grupos, órgãos tro) (NT 1). Em se tratandõ de muitos direitos fundamentais,
éstitàs, o'sistema público e a opinião pública (...) represen- já, se processa a' interpretação (talvez..conscientemente?) no
'tà& foras produtivas de interpretação (lnterpretatorische modo como Os destinatários da norma preenchem o .ânibitó, de
Prbdiktivktee); eles são intérpretes constitucionais em proteção dãquele direito. Dessa forma, a Corte Constitucio-
'sentido-Pato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré- nal define ó âmbito 'de proteção do 'art. 4°, n" 1 e 2, da Lei
intérpretes (Vorinterpreten). Subsiste sempre a respon- Fundamental, com o auxilio da concepção da igreja, das
sabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a organizações religiOsas e r de opiniãon . Semelhante significa do
4 ,
última palavra sobre a interpretação (com a ressalva da força 1
normatizadora do voto minoritário). Se se quiser, tem-se aqui P Winter e Sc'humann (Sozialisation und Legitimterung des Rechts
uma democratização da interpretação constitucional'. Isso Strafverfahren, in: Zur Effektivitãt des Rechts,JahrbUch Rir Rechtssoziologie und
Rechtstheorie, vol. 3, 1972, p, 529) 'exigem, para a esfera do Direito Penal, a
significa que a teoria da interpretação deve ser garantida sob a intensa participação dos acusados na aferição crítica e no desenvolvimento do
influência da teoria democrática. Portanto, é impensável uma direito por meio da Justiça. -.
interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as Como isso influencia a interpretação já o demonstrou Gjellinek com a foiça-
potências públicas mencionadas. normativa dos fatos (Allgemeine Staatsiehre; 3a edição, 7a. reimpress4); í960, p.
18 s., 332 s).
(NT 1) O arte 54 da Lei Fundamental (Grundgesetz) dispõe sobre a eleição do
Presidente da República, furando a duração de seu mandato em cinco anos e
prevendo a reeleição por um período. O art. 65 da referida Carta Magna lixa o
c hamado "princípio do PrimeirMinistio" (Kanzferprinzip), estabelecendo, fun-
Essa concepção interpretativa estrita é preconizada por Hesse, Grundzüge, p. 21. damentalmente, que a ele co pete fixar as ,diretrizes políticas do LGovemo
Ele denomina aquilo que, em sentido lato, é considerado interpretação como (Richdlnien).
"realização" (atualização) (Yerwiridithung) (Aktualislerung) da Constituição. Posição
semelhante é sustentada por Hans Huber, que prefere falar de "concretização" ao " BVerfGE 24, 236 , s. (247, s.), com a referência expressa à "socie-
Invés de interpretação, GS filr Imboden, 1972, p. 191 (195). Em favor de um conceito dade pluralista"; cf.,. a propósito, minha crítica, iri DÕV 1969, p. 385' (388);
amplo de interpretação, d., também, Ehmke VVDStRL 20 (1963), p. 53 (68 f.); Schlaich, NeutralitTãt ais verfassiingsrechtliches Prinzip, 1972, p. 202 s. e minhas
Scheuner, idem, p. 125. anotações in: ZevKR 18 (1973); p. 420 s. — Sobre a negação da concepção das
organizações religiosas após 5: ideio da Juta i das' igrejas na Juzisprudencia
' Cf., a propósito, P. Fraberle, Zeit und Verfassung, ZfP 21 (1974), p. 111 (118 s).

14 i
4

poderia ter a própria concepção do artista para a interpre- formação profissional% a adoção de uni conceito amplo
tação aberta da garantia da liberdade artística (art. 5°, III, 11)". de liberdade de imprensa ou de sua "atividade pública"
Também para uma liberdade científica, concebida de macio (õffentliche Aufgabe)" ou da interpretação da chamada
pluralista e processualmente orientada, coloca:se a questão de liberdade de coalizão (art. 9°, n° 3)", desde que ela. onádere a
se saber em que medida esseclireito, com o seu conceito concepção de coalizão.
"aberto" de ciência,'' deve ser co-interpretado pelas ciências A relevância dessa concepção e da correspondente atuação
siniulares (e suas =tatearias). Em suma, 'deve-se indagar r do indivíduo ou de grupos, mas também a dos órgãos estatais
como os direitos fundamentais hão de ser interpretados em - configuram unia excelente e produtiva forma de vinculação da
'sentido especifico, Em um sentido mais amplo, poder-se-ia interpretação constitucional em sentido lato ou em sentido
introduzir aqui uma interpretação orientadá pela realidade da estrito. TgLcaucepçãosony -se num "elemento objetivo dos
moderna democracia partidária (art. 21 e 38) 1, 4 11 a doutrina da direi. t os ft:nUllene,nundrechtliches Sache ement . su -
ii
medêntico relevo o papel co-interpretativo do técnico ou
emelt no ânibito cio processo legislativo ou judicial. Essa com-
plexa participação do intérprete em sentido lato e em sentido
do RIM, Stolleis, Gerneinwohlformein im nationalsozialistischen Recht, 1974, estrito realiza-se não apenas onde ela já está institucionalizada,
-,- p. 290 s. . .. -
1 ,. como nos Tribunais do Trabalho, por parte do empregador e
12 Sobre o conceito constitucional de arte: Knies, Schranken der Kunstfreiheit '.---.,...
ais verfassungsrechtliches Problem, 1967, especialmente P. 128 s., 164 s., 172 s.,
217 s.; M. Heckel, Staat, Kirche, Kunst, 1968, p. 97: sobre a abertura do conceito " Atribui-se-lhe, porém, um significado limitado: BVerfGE 7, 377 (397); 21, 173
de arte cia Constituição. (180); 34, 252 (256); MaunzilDürig/Herzog, GG Art. 12, n°. 24 s. .
1 ' Sobre a liberdade de pesquisa, agora, Schmitt Glaeser, WissR 7 (1974), p. 107 14 Cf., a propósito, BVerfGE 34, 269 (283); 12, 113 (125 s. I= JZ 1961, 535, 536
s., 177 s.; BVerfGE 35, 79 (113): Não há defesa de umatcleterrninada concep. minhas anotações sobre o trabalho de Ridderp e o meu "Õff. Interesse ais
ção de ciência ou de uma dada teoria da ciência por meio do art. 5°, III; juristisches Problem", 1970, p. 582 s.
nãodefinitividade do conhecimento científico; cf., também o voto minoritário
I7 Referências em BVerfGE 4, 96 (108); 18, 18 (32 s.) 1= JZ 1965, 103, 106; Cf.; a
e sua referência ao caráter plural da liberdade científica ("freiheidichen
propósito, Herschel, p. 811; 34, 307 (316 s.), bem como Lerche,
Inssenschaftspluralismus"), A Ciência enquanto processo não definitivo,
Verfassungsrechtliche Zeiitralfragen des Arbeitskampfrechts, 1968, p. 53; Scholz,
dialógico de procura de conhecimento (p. 157), bem como à liberdade de
Die Koalitionsfreiheit ais Verfassungsproblem, 1971, p. 43 s., 93. Ver, também, o
conformação do legislador para a "Reforma das reformas" ("Reform der
argumento sobre a falta de "recepção adequada" pelos participantes do circulo,
Reforrnen, (p.165). Em favor de uni conceito aberto de liberdade científica,
In: BVerfGE 34, 293 (304 s. (--= JZ 1973, 311, Sb minhas críticas a Sehumannl),
cf. Solte (Theologie an cier Universitlit, 1971, p. 30, 33 s.), que susten-
bem como a convicção geral dos advogados; E 36, 212 (221). Uma análise
ta ser altamente improvável unia interpretação neutra dos Direitos' Funda- c• • e .: . • • r. a de • emonstrar quando as opiniões jurídicas
mentais.
tr" do. . . . . • a caeradas
n-sid (Cf, também, T-3-46-13GBD.
11'
Cf., a propósito, Hesse, op, cit. p. 69 s.; ver, também, Hiibeile JuS 1967, 64 s. Espectue inCrrnão cio direito costumeiro deveria apresentar-se como
- Por exemplo: extrai-se das disposições constitucionais sobre o Parlamento e do fonte. Em geral, coloca-se a indagação sobre o momento em que urna dada
art. 21 da Lei Fundamental uma proteção constitucional para as frações concepção praticada por grupos marginais pluralistas deve ser incorporada peia
parlamentares (BVerfGE 20, 56 "(1041 (= JZ 1966, 517, 518)); A "constitu. interpretação constitucional. Trata-se de uni problema de aplicação do princípio
cionalização" das frações parlamentares assenta-se ho art. 53 a, I, 2° período, da da igualdade.
Lei Fundamental (Cf. BVerfGE 27, 44 151s.1 jz 1969, 631, 6321; ver, a
is Expressão utilizada por P. Müller, Juristische Methodik, 1971, . 30 s., 37 s.
propósito, meti artigo in: JZ 1969, 613 s., nota 10).

16 17
Ív?
do empregado". Experts e "pessoas interessadas" da sociedade '1
pluralista também se convertem em intérpretes do direito
estatal, Isto significa que não apenas o processo de formação,
r
mas também o desenvolvimento posterior, revela-se pluralista: i

a teoria da ciência, da democracia` 0 , uma teoria da Constituição


II. OS PARTICIPANTES , DO PROCESSO DE
e da hermenêutica propiciam aqui uma mediação específica
entre Estado e sociedade! INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
.• . •

1. Considerações preliminares sobre o método


• .
A investigação sobre os que participam do, processo de
interpretação é, de uma perspectiva sócio-constitucional, con-
seqüência dê, conceito' "republicano": de interpretação aberta
que, há de ser considerada como objetivo da interpretáção
constitucional. Se se fala que o tempó, a esfera pública plu-
ralista (die pluralistische õffendlehkeit) e a realidade colocam
problemas constitucionais e fornecem material para uma inter-
prer titucional: ampliandètas suar necessidades e
--.posS15111-8adesn , então devem esses conceitos ser considerados
agrer=omo dado . Uma teoria constitucionrque ti

se nce p como ciência da experiêijcia deve estar em con-


dições de, decisivamente, explicitar os grupos concretos de
pessoas e os' fatores que formain o, espaço ',público •
(õffendichkeit), o tipo de realidade, Clã cjue se cuida a forma •
cwnet_ela_a,tuatempo, :as possibilidades e necessidades
existentes. A pergunta em relação aos participantes da inter-
pretação constitucional deve' ser formulada no sentido pura-
mente sociológico da ciência da e xperiêncian, Deve-seindagar,
3

CE, a propósito, minha contribuição, in: Ef13 .21 0974), p. ,111 s.


IPCe, a propósito; Schlaich, op. cit. p. 66 s. n' Exatamente sob o aspecto da questão dos" participantes aqui colocada afi-
gura:se intereskante a abordagem da decisão sociológica, proposta
" A propósito da Teoria de Ciência de Popper "enquanto Filosofia da De- mann, que investi a a ea ectativa de comportamento das partes do 'recesso em .
mocracia" ("Philosophie der Demokratie"), ver, infra, nota 70. ijahrbuch f. Rec T.5507.1010giC und .`éRçãoaJuizembntqcru

18
19
rE

Í I 1
.r.
1 dição, órgão legislativo (submetido a controle em-
realisticamente, que -Interpretação foi adotada, a forma `ou t '
maneira como ela se deserivolveü e que contribuição da ciência consonância com objeto de atividade): órgão do Exe-
Influenciou decisivamente 'o juiz constitucional no seu afazer cutivo, especialmente na (pré) formulação do Inte-
hermenêutico'. Essa questão configura uni enriquecimento e resse público";
uma "complementação da teoria 'da ,Constituição, que' indaga (2) os participantes do processo de decisão nos casos l" e
sobra os objetiyos e os métodos (indagando, assim, sobre a lb , que não são, necessariamente, ergãos do Estado, Isto é:
"boa" interpretação). Ela desempenha urna função auxiliar de a) o requerente ou recorrente e o recjuerido ou recorrido,
informação ou de Mediação (Zubringeraufgabe). no recurso constitucional (Verfassungsbeschewerde),
Posteriormente, deverão ser contempladgs, num contexto autor e réu, em suma, aqueles que justificam a sua
mais sistemático, os objetivos e os métodos, bem como os pretensão e obrigam o Tribunal a tomar urna posição ou
participantes da interpretação constitucional, considerando as a assumir um "diálogo jurídico" ("Rechtsgesprãch');
conseqüências e as novas indagações para a interpretação b) outros participantes do processo, ou seja, aqueles que
constitucional jurídica e para a teoria constitucional. têm direito de manifestação ou de integração à lide,
J. . nos termos da Ler Orgânica cia Corte Constitucional
§§ 77, 85, n° 2 25 94, n° i a 4, §§ 65, 82, n° 2, 83, n°
,

2, Catálogo sistemático 2, 94, n° 5), ou que são, eventualmente, convocados


pela própria Corte Constitucional (v.g., § 82, n° 4, da Lei
A tentativa de se 'fazer uma apresentação sistemática dos cio Bundesverfassungsgericht);
participantes da interpretação sugere o seguinte catálogo provi- c) p' areceristas ou experts, tal como se verifica 'nas
.
Comissões Especiais de Estudos ou de Investigação (§
*(I) as funções estatais: 73, do Regimento Interno do Parlamento Federal);
a), na decisãO vinculante (da COrte Constitacional): d) peritos e representantes de interesses nas audiências
.• são vinculante qu' e é 'relativizada mediante o instituto do públicas do Parlamento (§ 73, n° 3, do Regimento
voto vencido; Interno do Parlamento Federal alemão), peritos, nos
' b) nos órgãos estatais'com Poder de'decisão,vinculante, Tribunais", associações, partidos políticos (frações
'submetidos, todavia; a um processo de revisão: juris-

Rechtstheorie, vol. I, 1970, p. 383 s.). Ver, porém, a crítica de ScheIskyJZ 1974,
410 (412) à "predominância jurídico-teórica da teoria de decisão do juiz 24 Cf., sobre a realidade jurisdicional dos tribunais ,administrativos, meu
(".rechtstheoredsche Vorherrsáaft der Entscheldongsiheorie des Richters', "õffentliches Interesse", p. 475 s.; 678 s.
baseado na observação segundo a qual um processo estruturado de forma
efetivamente dialética ("realdialektisch gegliederte Rationalisierungsverfahren') " Em relação à prática da Corte Constitucional, ver BVerfGE 36, 342 (353,
pressupõe a atuação processual da, acusação, da defesa e do juiz. 354s.).
"L Cf., a propósito, meu "Õffentliches Interesse ais Juristisches Problem", 1970, 26 Elucidativa revela-se a orientação da Corte Constitucional sobre a chamada

especialmente sobre a força normatizadora da prkds estatal, da publicidade e do "reserva constituída dos averts"(eingebaute Sachverstândingenvorbeha/0
interesse público, p. 475 s., 678 s., 418 s, 572, 584 s, 589 s, e 215 s., 260 s. BVerfGE 35, 202 (219)".

20 21
1)'
parlamentares), que atuam, sobretudo, mediante a cidadãos, as associações, os partidos políticos fora do sèu. âmbito.
"longa manus" da eleição de juízes" (NT 2); de atuação organizada (Cf. 2, d), igrejas, teatros, editoras, as escolas
4, e) os grupos de pressão organizados (§ 10, do Regimento da comunidade, os pedagogos, as associações de pais"; ,
Interno do Governo Federal); (4) cumpre esclarecer, ainda, o papel da .doutrina consti-
1) .9s requerentes ou partes nos procedimentos administra- tucional nos n°s1., 2 e 3; ela tem um papel especial por tema-
tivos de caráter participativo"; tizar a participação de outras forças e, áo mesmo tempo, parti-
cipar nos diVersos níveis,'
(3) a opinião pública democrática e pluralista e o processo
político como grandes estimuladores: media (imprensa, rádio,
televisão; que, em séntido estrito, não são' participantes do 3. Esclarecimento do catálogo sistemático
procesgo, o jornalismo profissional, de um lado, a expectativa
de leitores, as cartas de leitores, de outro, as iniciativas dos A análise até aqui desenvolvida demonstra que a inter-
pretação constitucional nãô é um "evento excluOraniente
estatal", seja do ponto de vista teórico, seja do ponto de vista
prático. A esse processo tem acesso potencialmente todas as
'De forma manifestamente conseqüente, cf., a propósito, minhas críticas in: JZ
27

1973, 415 (453). No sentido de uma vinculação político-partidária, ver Drath,


forças da comunidade política". O cidadão que formulam um
VyDStRL 9 (1952). p. 17 (102, 106, nota 25). recurso con,stitucional $2 é intérprete.da Constituiçáo tal copio o
(NT 2) Nos termos da Lei Fundamental (art. 94), os juízes da Corte Constitu- partido político que propõe um conflito entre órgãos"(NT'3)
cional alemã devem ser escolhidos pelo Parlamento Federal (Bundestag) e pelo ,
Conselho Federal (Bundesrat). A Lei do Bundesverfassungsgericht estabelece, e
por seu turno, que a Corte Constitucional será composta por duas Câmaras ou " Significativa, a propósito, é a reivindicação de legitimação ativa por parte da
Senados (Senaten), integrados por oito juizes, escolhidos dentre pessoas que associação de pais, FR de 18.3.1975, p. 4.
possuam qualificação para o exercício da função jurisdicional, com mais de 40 e Cf, porém, ' a recusa de Forsthoff a uma "democratização" da Interpretação
menos de 68 anos. Três juizes em cada Senado deverão ser escolhidos entre os ccinstitucional em relação, por exemplo, aos cientistas políticos, Der Staae der
integrantes dos Tribunais Federais Superiores com mais de três anos de Industriegesellschaft, 1971; p. 694ver, a propósito, minha cyfticaln: ZHR 136 (1972),
atividade (§ 2). Após a escolha por uma das Casas, os juizes são nomeados para p. 425 (443). 4
um mandato de 12 anos, vedada a recondução (§ 4). Enquanto os juizes 31 Se se toma a sério a exigência de A. Arndt, quanto a diàcussão juddici, então
escolhidos pelo Conselho Federal (Bundesrat) devem ser eleitos por uma devem as partes do processo atuar, em primeiro Iugar,.como os "pensadores
maioria de dois terços dos votos (§ 7), os juizes escolhidos pelo Parlamento razoáveis e justos" no sentido de Ehmke (Cf. Roellecke, FS für Gebh. Müller,
Federal são eleitos, mediante processo indireto, por uma Comissão parlamentar 1970, p. 323 (328 s).
especial (Wahlaussehuss) composta por 12 membros. Considera-se eleito o
candidato que lograr obter pelo menos oito votos dos membros da Comissão Lautmann, Justiz Die,stille Gewalt, 1972, p. 118, Indica as partes do
especial.. Assinale.se , por oportuno, que os membros dessa Comissão — processo como "fornecedores de alternativas" ("Lieferanten fitrAltemativen").
provavelmente, uma das mais importante do Parlamento — são indicados pelas 's Cf., no sentido da decisão proferida, In: BVerfGE 4, 27 (30); 20, 56 (113 s.), a
frações parlamentares e eleitos pelo Parlamento com observância do critério jurisprudência consolidada do Tribunal.
proporcional (Verhffitniswahp pelo sistema ti 'Hondt. (NT 3) O "conflito entre órgãos" (Organstreitigkeit) é um processo especiá que
:I Sobre a questão; Schmitt Glaeser, VVDStRL 31 (1973), p. 179
s. Cf., também, se desenvolve perante a Corte Fonstitucionall destinado a solver complexas
a tipologia no meu "ëffentliches Interesse", p. 88 s. qáestões relacionadas com a competência e as atribuições de órgãos estatais su-

22 23
oii Contra o qual se instaura um processo de proibição de fun- os parlamentares, os funcionários públicos, os juizes" ("perso-
cionamento (NT 4). Até pouco tempo imperava a idéia de que o nalização" da interpretação constitucional). O chamado debate
processo de- interpretação constitucional estava ¡reduzido aos constitucional do parlamento alemão de fevereiro de 1974
'órgãos estatais ou aos, participantes diretos çlo processo. Tinha- (Verfassungsdebatte cies Deutschen Bundestags im Februar
se, pois, uma, fixação dajnterpretação constitucional nos "ór- 1974)"constitui, nesse sentido, uma interpretação constitu-
gãos oficiais", naqueles órgãos que desempenham o complexo cional antecipada.,Parlamentares tornam-se aqui intérpretes da
jõgo jurídico-institucional das funções estatais. Isso não signifi- Constituição. As suas manifestações podem ter efeito — ainda
ca que se não reconheça a importância da atividade desen- que sem uni significado jurídico-formal especificó — sobre, v.g.,
volvida por esses entes. A interpretação constitucional é, toda- a controvertida questão da admissão dos chamados inimigos, da
via, titila i"atividade" que,. potenciálmente, diz respeito a todos. Constituição no serviço público, afetando, de maneira inques-
Os grupos mencionados é o próprio indivíduo .podem ser tionável, a práxis administrativa (NT 5).
considerados ititérpreteá constitucionais indiretos ou a longo
prazo. A conformação da realidade da Constituição torna-se
também parte da interpretação das normas constitucionais
pertinentes a essa realidade -.• Cf., a propósito, tentativa de Kommers (The Federal Constittitional Court
2Vmbérii -nas funções estatais(Legislação, Governo, tal in the West German Political System, in: Frontiers of judicial research
comá a Administração e Jurisdição) e . nas relações a elas — Organizadores: Grossman und Tanenhaus, 1969, p. 73 s), de, com base
subjacentes não se podeni perder de7'ista as pessoas concretas, em uma análise "behavorista" cia sociologia judicial americana, pesquisar a
r concepção da Corte Constitucional alemã. Crítico, sobre o assunto, Witifg",
',fedores (Lei Fundamental, art. 93, 1; Lei Orgânica da Cone Constitucional § 63). Politische ROcksichten in der Rechtsprechung cies BVerfG?, Der Staat
Em geral, são "paris" - nesse processo os chamados 6iiãos Constitucionais" 8 (1969), p. 137 (156 s.). Sobre as diferentes abordagens científicas relativas a
(Verfassungsarganen): Presidente da República, Parlamento Federal, Conselho condutas, cf. também, Rottleuthner, Richterliches Hancieln, 1973, p. 61 s.
Federal e o Governo Federal, ou "partes integrantes" desses órgãos, como as 's 79. Sessão do 7° Parlamento, de 14. 2. 1974, notas taquigráflos, p. 5002 (B), com
comissões, as frações parlamentares, os membros do Governo, e, até mesmo, os a, sobre todos os aspectos, excelente contribuição do Ministro da Cultura do Estado
parlamentares, desde' que tentem fazer valer não o direito decorrente de seu da Baviera, H. Mayer, p 5089 (C); Ver, também, Ehmke, 80. Sessão dos 7° Parlamento,
próprio "status", mas o "direito" do próprio Parlamento. Segundo a de. 15. 2. 1974, Notas taquigráfica. s, p. 5139 (C) s. 5140 (C).
jurisprudência da Corte Constitucional, os próprios partidos dispõem de (NT 5) Uma leitura sistemática do disposto no art. 21, II, e no art. 33, I, da Lei
legitimidade para instaurar o conflito entre órgãos, desde que postulem direitos Fundamental, enseja a formulação cia obrigação de fidelidade constitucional
decorrentes de seu peculiar "status" constitucional (Cf., a propósito, Schlaich, (VerfassunstreueptlichO p aplicável aos candidatos a cargos ou funções públicas, bem
KlaUs. Das Bundesverfassungsgeriát, 3a. edição, Munique, 1994, p. 53 s). como aos servidores públicos em geral. O desenvolvimento jurisprudencial permitiu
(NT 4) A Lei Fundamental confere competência ao Bundesverfassungsgericht que se entendesse incompatível com a referida cláusula conduta individual
para decidir sobre a atuação Inconstitucional ide partido político, entendida consistente na participação em movimento ou organização partidária que tivesse
como tal aquela desenvolvida com o objetivo de ameaçar ou de suprimir a / ono objetivo a superação da ordem liberaklemocrática da República
Federai da
ordem Iiberal.dernocrática' vigente ou a existência da República Federal da k 1/4 J Alemanha. Com base nessa disposição, subsiste na Alemanha orientação jurispru-
'Alemanha (LF, art. 21, (2)). `A Léi da Corte Constitucional confere legitimidade dencial que veda o acesso a cargos públicos aos chamados "radicais", entendidos
páraifinstauração do processo de proibição de • funcionamerilo de partido como tais aqueles que Integram partidos ou organizações políticas que defendam
.
(Partetverbotsverfahren).ão :Parlamento Federal, ao Conselho Federal ou ao \\ pontos programáticos incompatíveis com elementos basilares da ordem constitu-
Governo Federal (§§ 13, no 2, e 43.47). dona] liberal-democrática (Cf. BVerfGE 39, 334 (349, 368 s), 46, 43 (52).

24 25
,..--e
d urna perspectiva quantitativa, exista diferença fundamental.,
O muitas vezes referido processo político, que, quase
1 ehtre as duas situações. , , .
sempre, é apresentado corno urna sub-espécie de processo livre
em face da interpretação constitucional", representa, constl- r O processo político não é um processo liberto da Cons-
tituição; ele formula pontos de vistas, provoca e impulsiona
tucione lata e de fato, um elemento importante — mais impor-
desenvolvimentos que, depois, se revelam importantes da pers-
tante do que se supõe geralmente — da interpretação consti- pectiva constitucional, quando, por ,exemplo, o juiz 'constitu-
tucional, (política como interprestação constitucional)". Esse cional reconhece que é missão do legislador, no âmbito .das
processo político não é eliminado da Constituição, configu- alternativas compatíveis com a Constituição, atuar desta ou
rando antes um elemento vital ou central no mais puro sentido daquela forma".. O legislador cria uma parte da esfera pública
da palavra; ele deve ser comparado a um motor que impul-
r siona esse processo. Aqui, verificam-se o movimento, a inova- (õffentlichkelt) e da realidade da Constituição, ele coloca acen-
tos para o posterior desenvolvimento dos princípios consti:
( ção, a mudança, que também contribuem para o fortalecimento
e para a formação do material da interpretação constitucional a tucionais4° . Ele atua como elemento precursor da interpretação
constitucional e do processo de mutação constitucional'''. Ele
ser desenvolvida posteriormente. Esses impulsos são, portanto, interpreta á Constituição, de modo a possibilitar eventual
parte da interpretação constitucional, porque, no seu quadro, revisão, por exemplo, na concretização da vinculação social da
são criadas realidades públicas e, muitas vezes, essa própria pppriedade. Mesmo as decisões em conformidade com g Cons-
realidade é alterada sem que a mudança seja perceptível. O tituição são constitucionalmente rele4antes e suscitam, a édio
poder de conformação de que dispõe o legislador enquanto. e, a lon 9 prazo, novos desenvolvimentos da reá i ade 'e -da
intérprete da Constituição diferencia-se, qualitativamente, do
espaço que se assegura ao juiz constitucional na interpretação, publicidade (Õffentlichkelt) da Constituição. Muitas vezes, essas
( passam a integrar o próprio conteúdo da Consti-
porque este espaço é limitado de maneira diversa, com base em
&argumentos de índole técnica". Isso não significa, porém, que, ..suição.

'6 Também Inufer (Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess, 1968),


investiga de maneira especial, a influência exercida pela Corte Constitucional
sobre o processo políticd.
59 Sobre a figura argumentativa da "alternativa" no fenômeno de interpretação:
s? Mo existe apenas política por meio de interpretação constitucional, mas Esser, Vorverstãndnis, p. 65 s., 132, 151 (com referência a Popper); in gencreg
também interpretação constitucional por meio da political 13VerfGE 24, 300 (348 j = JZ 1969, 5,57, 561, cf., a propósito, Randelzbofer p.
Para o legislador, existe o controle "técnico" da Corte Constitucional e o con- 5331): o oferecimento de "alternativas políticas" para a conformação estatal dos
trole "não-técnico" exercido por meio de eleições, pela capacidade de susten- diversos setores da vida constitui função relevante dos partidos políticos. Ver;
tação de coalizões e pelo processo interno de formação da vontade político. também, o caso peculiar sobre "alternativa" entre a construção ou int6Pretação
partidária. Para o juiz da Corte Constitucional não existe um controle técnico. judicial ou dever de aguardar uma decisãd por parte do legislador (BVerfGE 34;
Ele tem sua conduta "regulada" pelo "espaço publico" ("dlc õffentlichkele). A. 269 (291 s.).
esfera pública estrutura-se, porém, para ele, com fundamento em sua concepção 4e Sobre o assunto, cf. P. I-Iãberle (AóR 99 (1974), p. 437 s). ¥r '

profissional, sua socialização na ciência do Direito Constitucional, a expectativa Cf., a propósito, minha tese; Die Wesensgehaltsgarande des Art. .19 •Abs:.2
41
de conduta profissional a que se encontra submetido (Cf., a propósito, em outro
GG, 1a, edição, 1962, 2a. edição ampliada, 1972, p. 178, 213 s. g • ' g.
contexto, F. Kabler, Kommunilcition und Verantwortung, 1973).

26 27
g
ator essencial e muito ativo é a própria Ciência do Direito
Constitucional. A jurisdição constitucional é um catalisador es-
sencial, ainda que não / o único, da Ciência do Direito Cons-
titucional corno interpretação constitucional'''. A sua efetiva
influência interpretativa suscita indagação sobre a sua ,legi- III. APRECIAÇÃO DA
timação, questão gire: também se, aplica para as outras forças tf I

participantes do processo de interpretação e que reclama uma


ANÁLISE DESENVOLVIDA
análise dos pontos até aqui desenvolvidos.
1. Possíveis objeções e críticas

Uma possível objeção poderia ser a de que, dependendo


da forma corno seja praticada, a interpretação constitucional
poderá "dissolver-se" num grande número de interpretações e
de intérpretes . teoria_c.onstitucional que,tem•-por...es_c_opa.3
1 produção de urna unidade política e que afirma e reitera o
ado Constituição está obrigada a subme-
te • ter-se a esta crítica. Tal situação, todavia, não se há de verificar
apenas no quadro de um inventário realista. Essas objeções
devem ser avaliadas de maneira diferenciada, tendo em vista a
legitimação dos diferentes intérpretes da Constituição.
• A questão da legitimação coloca-se para todos aqueles que
não estão formal, oficial ou competencialmente nomeados para
exercer a função de intérpretes da Constituição. Competências
o formais têm apenas aqueles órgãos que estão vinculãdos à
Constituição e que atuam de acordo com um procedimento
pré-estabelecido — legitimação mediante procedimento consti-
tucional ° . São os órgãos estatais (art. 20, n°5 2 e 3 da Lei
Exemplos famosos: a recepção da idéia de direitos fundamentais de Dürig Fundamental vinculação da ordem constitucional à lei e ao
(Maunz/Diirig/Herzog, Art, 19, n° 5 s.) pela Corte Constitucional (E 7, 198 (204
's.1, 21, 362 [371 s.] )Z 1967; 599, 601)), do princípio da unidade da
direito). Também os parlamentares (art. 38, n° 1, da Lei
Constituição •(E 36, 342 (362j; 19, 206 [220]; 1, 14 [32 s.]), do entendimento Fundamental) estão vinculados à Constituição desde que eles
sobre o Estado partidário, de Leibholz (BVerfGE 1, 208 [223 s.j; 2, 1 [11, 73f.];
11, 266 (273(: 20, 56 11001; 32, 157 (164], com uma referência a KM. v. Hassel,
cuja declaração opera como interpretação constitucional em sentido lato, da 4)Tanto o conceito de legitimação quanto o de procedimento devem ser
chamada "lealdade federativa" "bunciesfreundliches Verhaited) no sentido de entendidos em um sentido material, tal como em Luhmann, Legitimation durch
Smend (BVerfGE 12. 205 12541). Verfahren, 1969. Cf., a propósito, infra, especialmente, nota 48.

28 29
"çk
sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre.;,.
não postulem sua alteração. Vinculados à Constituição também as forças ativas da larv in public action (personalização, •
estão os partidos políticos, os grupos, os cidadãos, ainda que de pluralização da interpretação constitucional!).
forma diferenciada. A maioria está vinculada apenas por Qualquer intérprete é orientado pela teoria e pela prOxis.
intermédio do Poder Estatal sancionaclor. Resta evidente aqui Todavia, essa práxis não é, essencialmente, conformada pelos
que urna vinculação limitada à Constituição corresponde a uma intérpretes oficiais da Constituição.
legitimação Igualmente mais restrita. A vinculação judicial à lei e a independência pessoal
e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de
que o juiz Interpreta a Constituição. na esfera pública e na
2. Legitimação do ponto de vista da teoria do direito, realidade (...in der õffendichkelt und
da teoria da norma e da teoria da interpretação Verfassung interpredert)". Seria errôneo reconhecer as in-
fluências, as expectativas, as obrigações sociais a que :es-
A estrita correspondência entre vinculação (à Codtituição) tão submetidos os juízes apenas ,sob o aspecto de ,uma
e legitimação para a interpretação perde, todavia, o seu poder ameaça a sua independência'''. Essas influências contêm
de expressão quando se consideram os novos conhecimentos também uma parte de legitimação% e evitam o livre arbí-
da teoria da interpretação: interpretação é uni processo aberto. •
Não é, pois, um proéesso de passiva submissão, nem se cin.
" Isso não é contemplado na análise de Massing (Recht ais Korreiat der Macht?
funde com a recepção de unia ordem". A interpretação in: Der CDU-Staat, Schãfer/Nedelmann (Org.), 1967, p. 133), que vislumbra, na
conhece possibilidades e alternativas diversas._ se autonomia interpretativa da Corte Constitucional, o "autêntico poder do,
roi verte er le na medida que se recor
ilieCe-4ue a no- soberano" (p. 129). A afirmação segundo a qual a soberania teria sido transferida
---W,-crrier25(o-hermenêutica consegue contrariar kideologia da do povo para outras instâncias, "especialmente para a jurisdição constitucional"
subsunção. A ampliação do círculo dos intérpretes aqui (p. 142) parte de um conceito duvidoso de soberania (ver-se-á, posteriormente),
que não pode apreender a forma de funcionamento do processo democrático.
ràEitiEila é apenas a conseqüência da necessidade, por todos
" Cf., Bachof, FS !Ur Hans Huber, 1961, p. 26 (43): o juiz não se deve deixar
defendida, de integração da realidade no processo de influenciar em um caso concreto pela opinião pública. "Ele está, porém, em'
interpretação 45 . É que os intérpretes em sentido amplo com- permanente comunicação ou em um diálogo,áuradouro com as partes, com os
põem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma colegas do próprio tribunal, com os tribunaino mesmo nível, com os tribunais
não é uma decisão prévia, simples e acabada, há de se indagar superiores ou inferiores, bem como com o mundo jurídico,•com a Ciêncli,`Cdni
o povo e a própria opinião pública". Bachof vislumbra até mesmo a
possibilidade de se verificar uma comunicação mais autêntica no Tribunal do
" Cf,, a propósito, principalmente, a discussão sobre interpretação Introduzida que no Parlamento.
por Esser Vorverstãndnis und Methodenwahl, 1970, anteriormente já
4 ' Também a "legitimação pelo procedimento", no sentido de Lubmanti é .uma
contemplada in:'Grundsatz und Norm, 1956; Ehmke VVDStRL 20 (1963), p. 53 legitimação 'mediante participação no procedimento. Todavia, trata-se aqui de' algo
s.; Kriel; Theorie der Rechtsgewinnung 1967;". Meller, juristische Methodik,
fundamentalmente diferente: participação nolmocesso não significa, aptidão para
-1971; Viehweg, Topik und jurisprudenz, 5a. edição, 1974.
aceitação de decisões e preparação para se recuperar de eventuais decepções (assim,
45 Cf., a propósito, Hesse, In: FS fiar Scheuner, 1973, p. 123 (137f.); ver, também,
Luhmann, Legitimation durch Verfahren. 1969, p, 27 5,, 107 s.). Legitimarão, que
H. H. Klein, BVetfG und Sraatsraison, 1968, p. 15,,,yp s., 29 (também em considera- há de cr entendida apenas em sentido formal, resulta ___. da par dcsw é da
ção à minha crítica: DÕV 1966, p. 660 s.), cf., a propósito, minha crítica: ❑ÓV 1969, influência qualitatir
--a—e-de conteúdo dos participantes sobre a própria decisão. Não se
p. 150 s.
30 31

trio' da interpretação judiciai s° . A garantia da independên- surge da conjugação do processo e das funções de diferentes
cia dos juízes somente é tolerável,. porque outras fun- intérpretes. Aqui devem ser desenvolvidas reflexões sob a pers-
ções estatais e a esfera pública pluralista (pluralistiche pectiva da Teoria da Constituição e da Teoria de Democracia.
Õffentlichkeit) fornecem material para a lei (...Material
"zum" Gesetz liefern). k. !
Tem-se aqui urna derivação cia tese segundo a qual todos 3. Legitimação decorrente das nv't DArklUs.

estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até reflexões teorético-constitucionais


mesmo aqueles que não são diretamente por ela afetados. Quanto
mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodológico, a Do ponto de vista teorético-constitucional, a legitimação
interpretação constitucional, mais amplo há de ser o círculo dos fundamental das forças pluralistas cia sociedade para participar da
que delas devam participar. E que se cuida de Constituição interpretação constitucional reside no fato de que essas forças
enquanto processo público (Verfassung ais iiffentlichen Prozess)". representam um pedaço da publicidade e da realidade da Cons-
Diante da objeção de que a unidade da Constituição se perderia tituição (ein Stück Õffentlichkeit unci Wirklichkeit der Verfassung),
com a adoção desse entendimento, deve-se observar que as regras não podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como
básicas de interpretação remetem ao "concerto" que resulta da elementos que se colocam dentro do quadro da Constituição: a
conjugação desses diferentes intérpretes cia Constituição no integração, pelo menos indireta, da "res publica" na interpretação
exercício de suas funções específicas. A própria abertura da Cons- constitucional em geral é expressão e conseqüência da orientação
tituição demonstra que não apenas o constitucionalista participa constitucional aberta no campo de tensão do possível, do real e do
desse processo de interpretação! A unidade da Constituição 52 necessário ("in das Spannungsfelci cies Mt5glichen, Wirklichen und
à Notwendlgen gestellten Verfássungsvestãndisses")". Uma Consti-
tuição, que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas
trata de um "aprendizado' dos participantes mas de upi„Narendizado" porRarte dos
também a própria esfera pública (Õffentlichkeit), dispondo sobre a
Tribunais em face dos diversos participantes (Cf., a propósito, a crítica a Luhmann, in:
r, Vorv
Esseerstiincinis organização da própria sociedade e, diretamente, sobre setores da
tFroderw.Thl, 1970, p. 202 s. e Rottleuthner,
Rechtswissenschaft ais Sozialwissenschaft, 1973, p. 141 s). vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como
" Uma teoria jurídica ue fi ue limitada à ló ica rmativa perde de vista a
meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos.
vincu a - • « ia] da 'urisdição. A negação da ideologia da subsunção não Considerando a realidade e a publicidade (Wirldichkeit und •
sig
a Irc-a que os órgãos de ap icação do direito devam atuar como "geradores de
Õffentlichkeit) estruturadas, nas quais o "povo" atua, inicialmente,
casualidades" (Podlech, AbR 95 [1970], p. 185 [190 f.j). Cf., a propósito, de forma difusa, mas, a final, de maneira "concertada", há de se
também, Schefold, juS 1972, p. 1 (6).
3"
reconhecer que essas forças, faticamente relevantes, são igual-
Isso significa que a Investigação crítica sobre influências unilaterais e ilegítimas ao mente importantes para a interpretação constitucional. A práxis
processo de formação da decisão judicial é correta e necessária (da nova sociologia
Kaupen/ Rasehom, Die Justiz zwischen Obrigkeitsstaat und Dernokratie, atua aqui na legitimação da teoria e não a teoria na legitimação da
1971).
Cf., a propósito, minha contribuição "Õffentlichkeit und Verfassung, ZfP 16 Cf„ a propósito, P. Hãberle, ZfP 21 (1974) , p. 111 (121 s.); idem„ crítica de
33
(1969), p. 273 s. Hartwich, Sozialstaatspostulat unci geselischaftlicher Status quo, 1970, In: MR.
3" Cf., o propósito, Hesse, Grunclzüge, p. 5
s., 28. 100 (1975), H. 2 (i. E).

32 33
práxis. Corno essas forças compõem uma parte cia realidade interpretação. Como se deixa fundamentar essa peculiar legitrf
constitucional e da publicidade (konstitutionelle Wirklichkeit und mação? Com base no próprio art. 5°, III, da Lei Fundamental
Õffentlichkeit), tornam elas parte na interpretação da realidade e 6). Constituição enquanto objeto é (também) coisa da ciência. O
da publicidade cia Constituição! Elas participam desse processo até âmbito da ciência deve ser considerado como elemento autônomo
mesmo quando são formalmente excluídas, como ocorre com os e integrado da comunidade política (Gerneinwesen). Nesse
partidos que podem ter o seu funcionamento proibido por de- contexto, a sua autonomia — relativa em face da Lei Fundamental
cisão da Corte Constitucional. São exatamente esses aspectos que é concebida desde o princípio; ela se legitima menos de "fora" do
exigem um esclarecimento sobre o conteúdo da Constituição e que por meio de processos e mecanismos internos de controle".
influenciam o desenvolvimento de uma concepção da sociedade Constitui, porém, tarefa da Ciência formular suas contribuições de
liberal-democrática". Limitar a hermenêutica constitucional aos forma acessível, de modo que ela possa ser apreciada e criticada na
intérpretes "corporativos" ou autorizados jurídica ou funcio- esfera pública (Offendichkeit). O conceito de teoria (Lebre) do art.
nalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um 5°, III, da Lei Fundamental, desempenha um papel importante:
autoengodo. De resto, um entendimento experimental da ciência ele impõe à Ciência do Direito Constitucional um dever de
cio Direito Constitucional" como ciência de normas e da realidade formação, que é realçado pela cláusula de fidelidade constitucional
não pode renunciar à fantasia e à força criativa dos intérpretes "não (Treueklausel)" (NT 7). -
corporativos"("nicht-zünftige"Intelpreten).
(NT 6) O art. 5°, III, da Lei Fundamental, assegura a liberdade artística, científica,
Constituição é, nesse sentido, um espelho da publicidade e a liberdade de pesquisa e a liberdade de ensino. •
cia realidade (Splegel der Õffentlichkeit uncl Wirklichkeit). Ela
'7 Cf., a propósito, F. Kübler, Kommunikation und Verantwortung, 1973, p. 38 s.; ver,
não é, porém, apenas o espelho. Ela é, se se permite uma também, Luhmann, Selbststeuerung der Wissenschaft, In: Soziologische Aufldãrung,
metáfora, a própria fonte de luz (Sie ist auch die Lichtquelle). 1970, p. 232 s. A Associação dos Professores de Direito Público (Verelnigung der
Ela tem, portanto, uma função diretiva eminente". Deutschen Staatsrechtsfehret) considera-a corno "ponto Institucional para o saber e a
Urna questão especial refere-se à legitimação da Ciência Cons- consciência teorético-constitucional de nossa comunidade democrática": Ehmke, op.
cit. p. 133. Para Popper, a objetividade científica não é produto da Imparcialidade do
titucional. Ela tem uma função catalisadora e, por traduzir — dentista, mas resultado do caráter social e público do método cientifico. A
publicamente — a interpretação metodicamente refletida e, imparcialidade do cientista individualmente considerado, quando existente, não
simultaneamente, conformar a preparação dos intérpretes constitui fonte senão resultado dessa objetividade científica social ou institucio-
oficiais, atua de maneira singular em todos os campos da nalmente organizada (Falsche Propheten, Die offene Gesellschaft und itere Feinde,
vol. II, 1958, p. 270).
9 Todavia, a formação especifica do juiz constitucional não configura pressu-
54Também aqui constitui exemplo a discussão do Parlamento alemão de 14/15 posto de qualificação. Ver, porém, a exigência de "peculiar conhecimento de
de fevereiro 1974. Ela á apenas unia parte da disCussão constitucional, que, em Direito Público" e de "experiência na vida pública" constante de algumas leis
razão da confrontação com alternativas radicais, envolveu todos os níveis e todos orgânicas de cortes Constitucionais dos Lnder (v.g. § 3, 1(I), da Lei da Corte
os âmbitos da comunidade política Constitucional de Hamburgo) e § 3, (2) da Lei do Bundesverbssungsgericht.
ssSobre a tentativa de incorporar à teoria da Constituição o mcionalismo crítico em favor Ver, ainda, nota 89.
de uma"sociedade aberta", ver minha contribuição in: ZIP 21 (1974), p. 111 (132s). (NT 7) O art.5°, III, In fine, estabelece que a liberdade de ensino não dispensa a
56 Sobre esse conceito constitucional, ver Flesse, Die normative Kraft der observância do princípio de fidelidade constitucional (Die Freiheit der Lehre
Verfassung, 1959; ver, também ; P. Hâberle VVDSt Et 30 (1972), p. 43 (56 entbindet nicht von der Ti-eue zur verfassung). Ver, a propósito, a nota n° 5.
s.).

34 35
4. Reflexões sobre a Teoria da interrupção e nas quais não existe e nem deve existir diri-
Democracia como Legitimação gente'''.
"Povo" não é apenas um refereçicial quantitativo que se
No Estado constitucional-democrático coloca-se, uma vez manifesta no dia cia eleição e que, enquanto tal, confere legiti-
mais, a questão da legitimação sob urna perspectiva democrá- midade democrática ao processo de decisão ° . Povo é também
tica (da Teoria de Democracia). A Ciência cio Direito Consti- uni elemento pluralista para a interpretação que se faz presente
tucional, as Ciências da realidade, os cidadãos e os grupos em de forma legitimadora no processo constitucional: como
geral não dispõem de uma legitimação democrática para a inter- partido político", como opinião científica, como grupo de
pretação da Constituição em sentido estrito. Todavia, a demo - interesse, como cidadão. A sua competência objetiva para a
cracia não se desenvolve apenas no contexto de delegação de interpretação, constitucional é um direito da cidadania no
responsabilidade formal do Povo para os órgãos estatais (legi- sentido do art. 33 da Lei Fundamental(NT 8). Dessa forma, os
timação mediante eleições)", até o último intérprete formal- Direitos Fundamentais são parte da base de legitimação
mente "competente", a Corte Constitucional' ° . Numa sociedade democrática para a interpretação aberta tanto no que se refere
aberta, ela se desenvolve também por meio de formas refinadas ao resultado, quanto no que diz respeito ao círculo de
de mediação do processo público e pluralista da política e da participantes (Beteiliktenkreis)". Na democracia liberal, o
práxis cotidiana, especialmente mediante a realização dos cidadão é intérprete da Constituição! Por essa razão, tornam-se
Direitos Fundamentais (Grundrechtsverwirklichung), tema mui- mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir
tas vezes referido sob a epígrafe do "aspecto democrático" dos
Direitos Fundamentais". Democracia desenvolve-se mediante a 62 Interpretação, tal como aqui entendida, torna-se "bellurn °imitira contra
controvérsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre atines" das opiniões científicas e políticas" (cf., a propósito, Schefold Jus 1972,
1 [8]), e deve (e pode apenas) evitar a tão decantada "solidariedade dos
necessidades da realidade e também o "concerto" científico democratas".
sobre questões constitucionais, nas quais não pode haver 63Por isso, a questão relativa a legitimação democrática da jurisdição não é
resolvida, de forma definitiva, com a ninpliação do processo de eleição de juízes
(cf., a propósito, F. -J. Siicker ZR!' 1971, 145 s.). Sobre a relação entre
democracia e independência do juiz, ver, também, Eichenberger, Die
Veja, agora, sobre a questão, o julgado da Corte Constitucional de Bre-
59 •
richterliche Unabhãngigkeit ais staatsrechtiiches Problem, 1960, p. 103 s.
men a respeito da formação acadêmica do jurista, NJW 1974, 2223 (2228 s.);
cf., também, BVerfGE 33. 125 (158) (decisão sobre médico especializado — " Nesse ponto, concorda-se com o conceito de Leibholz sobre a doutrina do
Facharztentscheldung.; ver, a propósito, minha crítica DVBI. 1972. p. 909 Estado partidário (Partelenstaatsiehre) (Strukturprobleme der modernen
[911D. Demokratie, 3a. edição. 1967, especialmente, p. 78 s): o povo somente se torna
capaz de articular-se e de agir sob determinadas formas de organização. Tal
" A pesquisa de Billing (Das Problem der Richterwald zum Bundesverfassungsgericht, constatação não legitima, porém, a identificação do povo e partidos populares: a
19655 parte dessa concepção p. 93 s. (mas, de forma diferenciada, p. 116). comunidade pluralista é fortemente diferenciada.
6'Sobre a controvérsia, cf., de um lado, Hesse, Grundáige, p. 122 f.; (NT 8) O art. 33, I, cia Lei Fundamentai consagra a igualdade de direitos e
P. Hãberle, Die Wesensgehaltgarantie, p. 17 s., de outro, H.H. Klein, Me obrigações do cidadão alemão.
Grundrechte im demokratischen Staat, 1971; -ver, a propósito, minha
crítica, DÕV 1974, p. 343 s), por ultimo, E.-W. Bi ckenfiárde NJW 1974,
65Sobre interpretação constitucional aberta, P. Iiiiberle JZ 1971, 145 s.; ZfP 21
1529 s. (1974). p. 111 (121 s); cf., também, Schlaich, op. cit. p. 120.

36 37
a liberdade: a política de garantia dos direitos fundamentais de converte-se em ponto de referência para a Constituição demo...,
caráter positivo'', a liberdade de opinião, a constitucionalização crática. Essa capitis diminua° da concepção monárquica exacer-
da sociedade, v.g., na estruturação do setor econômico pú- bada de povo situa-se sob o signo da liberdade do cidadão e do
blico° . pluralismo.
Isto não quer significar a "destronização" ou deposição do Portanto, existem muitas formas de legitimação demo-
Povo. Tal idéia corresponde, todavia, à concepção de soberania crática, desde que se liberte de um modo de pensar linear e
popular de Rousseau, que atribui ao Povo poderes equivalentes "eruptivo" a respeito da concepção tradicional de democracia.
aos poderes divinos. Povo enquanto unia dimensão deter- Alcança-se uma parte significativa da democracia dos cidadãos
minada (verfasste Grõsse) atua, universalmente, em diferentes (13tiigerdemokratie) com o desenvolvimento interpretativo das
níveis, por diferentes razões e em diferentes formas, espe- normas constitucionais". A possibilidade e a realidade de uma
cialmente mediante a cotidiana realização de direitos funda-
mentais. Não se deve esquecer que democracia é formada pela do povo" com fundamento em reflexões teorético-democráticas, cf., também F. J.
associação de cidadãos. Democracia é o "domínio do cidadão" Sãcker ZRP 1971, p. 145 (149s.). Crítico em relação á utilização de uma "valoração
média"("Durchschnittswertung), revela-se H. Zacher, Vierteljahresschrift f.
(Flerrschaft des Bffigers), não do. Povo, no sentido de Rous-
Sozialrechr, vol. II, (1974), p. 15 (48 s., nota 95). Sobre o "cidadão médio"
seau. Não haverá retorno a Rousseau. A democracia do cidadão ("Durchschnittsbiliger') enquanto figura judicial normatizada com base em um
é mais realista do que a democracia popular (Die Bürger- conceito teorético-constitucional, meu Üff. Interesse, p. 328, 347 s., 425 s., 573, 725.
demokratie ist realistischer ais die Volks-Demokratie). 69 Essa concepção aplica-se também às formas de administração comunal, social,

A democracia do cidadão está muito próxima da idéia que etc.


concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e não " A concepção democrática de Popper e sua justificação no contexto cia teoria
a partir da concepção segundo a qual o Povo soberano limita-se de ciência e do conhecimento não podem ser aqui descritas. (cf. sobre
democracia: Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, vol. 1 (.1957), especial-
apenas a assumir o lugar do monarca. Essa perspectiva é uma mente, p. 25, 156 s., 170 s.; vol. II (1958), p. 157, 159 s., 186 s., 197 s., 293 s).
conseqüência da relativização cio conceito de Povo — termo Afigura-se suficiente a constatação de que o conceito de ciência defendido por
sujeito a entendimentos equívocos — a partir da Idéia de Popper revela-se produtivo de uma perspectiva teorético-democrática, que o
cicladãoe8 l Liberdade fundamental (pluralismo) 69 e não "o Povo" conceito de democracia pluralista, constitucional, liberal, baseado na divisão de
poderes, aqui defendido, pode, em dada medida, invocar o conceito de
democracia por ele adotado, especialmente quando desenvolve uma teoria de
" Cf., a propósito, minha conferência (Koreferat) VVDStRI, 30 (1972), p. 43 s. democracia contra os dogmas "clássicos" da soberania popular. Recepções e
(69 s.). adaptações de Popper na discussão sobre democraciasob a Lei Fundamental de
'7 Pluralismo deve ser organizado e conformado. Por isso, deve ser superada a Bonn já se realizaram de forma mais ou menos indireta: especialmente no
confrontação entre "estratégias democráticas", que trazem em si o perigo da julgamento sobre a proibição do Partido Comunista (1(PD.Urteil — BVerfGE 5,
politização totalitária de todos os setores, e as concepções restritivas, que 85): process of trial and error (I. B. Talmon) (p. 135), "permanentes e
pretendem limitar a democracia a uma idéia resultante da contraposição entre recíprocos controles e críticas como a melhor garantia para uma linha política
sociedade e Estado (Hennis, Die missverstandene Demokratie, 1973). (relativamente) justa" (p. 135). As relações e Formas de pensamento podem ser
6s
Fortemente orientada pela idéia tradicional de "povo" revela a tentativa de aperfeiçoadas e reclamam melhorias no contexto de urn esforço contínuo e
fortalecer a legttimaçio democrática da jurisdiçio mediante utifinção de pesquisas infindável (p. 197). A recusa da concepção segundo a qual o desenvolvimento
demoscópicas, cf. W. Richtediche Rechtsanwenciung und gesellschaftliche histórico é determinado por uma "finalidade cientificamente reconhecida" (p.
Auffassungen, 1968, p. 45 s. Contra uma orientação assente na "vontade majoritária 197), "compromisso social" (p. 198), "abertura" da ordem jurídica (p. 200),

38 39
1!
ao
livre 'discussão do indivíduo e de grupos "sobre" e "sob" as
normas constitucionais e os efeitos pluralistas sobre elas em-
prestam à atividade de interpretação uni caráter multifacetado.
(Acentue-se que esse processo livre está sempre submetido a IV. CONSEQÜÊNCIAS
ameaça e que também a nossa ordem liberal-democrática PARA A HERMENÊUTICA
apresenta déficit em relação ao modelo ideal). Teoria de De-
mocracia e Teoria de Interpretação" _tornam-se conseqüência
CONSTITUCIONAL. JURÍDICA
da Teoria da Ciência. A sociedade é livre e aberta na medida
que se amplia o círculo dos intérpretes da Constituição em
sentido lato. 1. Relativização da interpretação jurídica —
novo entendimento de suas tarefas.

"relativa consistência raciona! de todas as opiniões políticas" (p. 206). Ver,


também, E 12, 113 (125): formação de opinião pública pluralista — E 20, 56 (97):
As reflexões desenvolvidas levam a uma relativização da
processo de formação de opinião e de vontade livre e aberto. Da literatura: von hermenêutica constitucional jurídica. Essa relativização assenta-
Sinison, VVDStRI., 29 (1971), p. 3 (9 s); Dürig, idem,. p. 127: "regras clo jogo se nas seguintes razões:
imanentes de corrigibiliclade e revogabilidade" ("immanente Spielregeln der 1. O juiz constitucional já não interpreta, no processo
Korrigierbarkeit und Revozierbarkeit); idem, in: Mauir/Dürig/lierzog. K., Art. 3 constitucional, de forma isolada: muitos são os participantes do
(O, n° 210 (para a obtenção do direito). Não é difícil reconhecer aqui
novamente o princípio da falsificação de Popper ("trio/ and errai% sua tese processo; as formas de participação ampliam-se acentua-
sobre a forma indireta e o caráter não absoluto do conhecimento ("conjectures damente;
and reit:talim?), a sua permanente preservação, que há de continuar uma 2. Na posição que antecede a interpretação constitu-
humilde "piece-meal social engineering", apta a ser corrigida, com a sua recusa à cional "jurídica" dos juízes (Im Vorfeld juristischer
técnica cio planejamento global, sua crença relativa na razão, seu entendimento
Verfassungsinterpretation der Richter), são muitos os intér-
experimental de politica, sua defesa para uma reforma gradual e conseqüente,
sua advertência em favor da paciência e da tolerância e seu engajamento por pretes, ou, melhor dizendo, todas as forças pluralistas
urna sociedade aberta enquanto "racional e crítica", em favor da concorrência de públicas são, potencialmente, intérpretes dá Constituição. O
diferentes idéias e interesses graças à liberdade de crítica e de pensamento, e, conceito de "participante do processo constitucional" (am
assim, em favor da liberdade do ser humano, de suas responsabilidades e de Verfassungsprozess Beteiligte) relativiza se na medida que
-

suas decisões, mas também sua luta contra a onisciência e a pretensão de


onipotência da sociedade "fechada". No mais, subsiste a tarefa fundamental de
se amplia o círculo daqueles que, efetivamente, tomam parte
desenvolver a teoria da ciência de Popper de uma perspectiva teórico- na interpretação constitucional. A esfera pública pluralis-
constitucional e prática, no contexto de uma teoria da Democracia e, ao mesmo ta (die pluralistische óffentlichkeit) desenvolve força norma-
tempo, na teoria da norma e da interpretação (cf. referências em minha tizadora (normierende Kraft). Posteriormente, a Corte Cons-
contribuição: A6!( 99 (1974), p. 434 [448 s.1). titucional haverá de interpretar a Constituição em cor-
71 Ver a referência de Esser ao método de "mal-and-erro? de Popper,
respondência com a sua atualização pública;
Vorverstãndnis, p. 151, agora a opinião divergente dos juizes Rupp- v. Brünneck
e Dr. Simon sobre o julgado relativo à questão do aborto de 25.2.1975 QZ 1975,
205 12151 = NJ 1975, 582(583).

40 41
3. Muitos problemas e diversas questões referentes à descoberta e de obtenção do direito'', A sociedade torna-
Constituição material não chegam à Corte Constitucional, seja aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmente aptos
por falta de competência específica da própria Corte, seja pela a oferecer alternativas para a interpretação constitucional. A
falta de iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Consti- interpretação constitucional jurídica traduz (apenas) a plura-
tuição material "subsiste" sem interpretação constitucional por lidade da esfera pública e da realidade (die pluralistische
parte do juiz. Considerem-se as disposições dos regimen- Õffentllchkeit und Wirklichkeit),,as necessidades e as possi-
tos parlamentares! Os participantes do processo de interpre- bilidades da comunidade, que constam do texto, que ante-
tação constitucional em sentido amplo e os intérpretes da cedem os textos constitucionais ou subjazem a eles. A teoria da
Constituição desenvolvem, autonomamente, direito constitu- interpretação tem a tendência de superestimar sempre o
cional material. Vê-se, pois, que o processo constitucional significado do texto7'.
formal não é a única via de acesso ao processo de interpretação Assim como o processo de interpretação constitucional se
constitucional. afigiira disciplinado e disciplinador pela utilização de métodos
Colocado no tempo, o processo de interpretação constitu- "jurídicos", assim também se afiguram variados e difusos os
o constitucionalista é apenas um mediador eventos que precedem a esse processo: relativamente racionais
(Zwischentffiger) n . O resultado de sua interpretação está se afiguram os processos legislativos, desde que se .trate de
submetido à reserva da consistência (Vorbehalt der interpretação cia Constituição. E isto se dá freqüentemente;
Bewihrung), devendo ela, no caso singular, mostrar-se também a Administração enquanto Administração "interpretativa"
adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas'', do bem-estar (inteipretierencle(Gemeinwohl) Verwaltá g) 77 ope-
ou, ainda, submeter-se a mudanças mediante alternativas ra de forma racional; outras formas de atuação estatal devem ser
racionais. O processo de interpretação constitucional deve ser consideradas'. A forma de participação 'da opinião pública está
ampliado para além do processo constitucional concreto'''. O longe de ser organizada ou disciplinada. Aqui reside uma parte da
raio de interpretação normativa amplia-se graças aos garantia de sua abertura e espontaneidade. Não obstante, os
"intérpretes da Constituição da sociedade aberta". Eles são os princípios e métodos de interpretação constituciOnal preservam o
participantes fundamentais no processo de "trial and error", de seu significado, exercendo, poréni, uma nova função: eles são os
"filtros" sobre os quais 'a força normatizadora da publicidade

77A jurisdição constitucional esforça•e para, mediante utilização de obiter dicm, 7' Cf. a propósito, Esser, Vorverstiindnis, p. 23, 151 s.
preparar, para além da decisão pontual, a futura interpretação constitucio- 4 Cf., também, sobre a problemática do texto enquanto limite da mutação
nal, submetendo-se, assim, previamente à crítica, (Crítico, a propósito, a partir de constitucional, Hesse, FS für Scheuner, p. 123 (139 s.). Sobre o, pouco
outro conceito de Constituição, Kull, FS fiir Forsthoff, 1972, p. 213, nota de rodapé 2). significado da expressão literal para concretização dos direitos fundamentais, GS
Expressão utilizada por liabennas, Legitimationsprobleme im Spãtkapitalismus,
7'
für Imboden, 1972, p. 191 s,
1973, p. 148. 77 Cf., a propósito, meu "Õff, Interesse," p. 475 s., 678 s,; Ossenbühl Ma 92

74Essa idéia encontra respaldo nos conceitos de "pré-compreensão" (1967), p. 1 s. Ver, também, discussão do pleno do Superior Tribunal de Justiça
(Vorverstãndni) e de.'pós-compreensão" (Nachversdindnis), P. nãberle, Zn 21 (1Z 1972, 655 s.), bem como do Tribunal Superior Administrativo GZ 1972, 204
(1974), p. 111 (126 s). Leis constitucionais são dotadas não apenas de pré- s.) (Bachof JZ 1972, 641 s. e 208 s.; Ossenbühl DOV 1972, 401's.; Erichsert Verw
história, mas também de pós-história. Arch. 1972, 337 s,; Bullinger NJ 1974, 769 s.).

4
42 43
4- .

(normierende Knift der eiffendichkeit) 78 atua e ganha confor- O mesmo raciocínio -se aplica à aferição da legitimidade do
mação. Eles disciplinam e canalizam as múltiplas formas de direito estadual pela Corte Constitucional". No desenvolvimento
influência dos diferentes participantes do processo. dessa orientação algumas considerações devem ser feitas: existem
leis — a lei sobre ensino superior (Hochschulgesetz), as reformas
do Código Penal, como aquela referente ao § 218, que des-
2. Dimensão e Intensidade do controle judicial — criminalizava parcialmente o aborto, a lei que disciplina o fun-
Diferenciação em face da medida de participação cionamento do comércio (Lacienschlussgesetz) —, que desper-
tam grande interesse na opinião pública. Essas leis pro-
Uma teoria da interpretação constitucional que pretenda vocam discussões permanentes e são aprovadas com a parti-
contemplar, num mesmo contexto, a questão dos objetivos e mé- cipação e sob o controle rigoroso da opinião pública pluralista. Ao
todos de interpretação e a questão referente aos participantes da examinar essas leis, a Corte Constitucional deveria levar em conta a
interpretação constitucional há de tirar conseqüência dessa situa- peculiar legitimação democrática que as orna, decorrente da
ção para o método da hermenêutica constitucional. Algumas participação de inúmeros segmentos no processo democrático de
possíveis conseqüências devem ser enunciadas aqui em forma de interpretação constitucional (...am dernokiatischen Prozess der
tese. Verfassungsauslegung). Em relação àquelas leis menos polêmicas,
Uma Corte Constitucional corno o Bundesverfassungsgericht, isso poderia significar que elas não devem ser submetidas a um
que afere a legitimidade de interpretação de outro órgão, deve-se controle tão rigoroso, tal como se dá com as leis que desper-
valer de diferentes métodos, tendo em vista exatamente os tam pouca atenção, porque são aparentemente desinteressan-
participantes da interpretação submetida à sua apreciação". Isto já tes (v. g. normas técnicas) ou com 'aquelas regulações que já
foi contemplado, superficialmente, de unia perspectiva jurídico- restam esquecidas.
funcional: os tribUnais devem ser extremamente cautelosos na Peculiar reflexão demandam as leis que provocam pro-
aferição da legitimidade das decisões cio legislador democrático". fundas controvérsias no seio da comunidade. Considere-se o
"consenso constitucional" (Verfassungskonsens) a respeito do §
218 do Código Penal ou em relação a algumas disposições da lei
" Referências típicas da jurisprudência da Corte Constitucional in: AõR 95 sobre ensino superior, ou, ainda, relativamente à lei sobre co-
(1970), p. 260 (287 s.); por Ultimo, v.g., E 34, 269 (283); 35, 202 (222 s., 230 s.);
32, 111 (124 s); 31, 229 (242 s.); 30, 173 (191); em geral, em meu Õff. Interesse, gestão paritária (paritãtische Mitbestimmung). Nesses casos,
p. 304 s.; 419 , nota 31, 558 s., 572 s., 583 s., 594, bem como In: Th. deve a Corte exercer um controle rigoroso, utilizando gene-
Wiirtenberger (nota, 93), p. 36 (39 s.). rosamente a possibilidade de concessão de liminar (§ 32 da Lei
" Semelhante contexto é ressaltado por Geitmann (Bundesverfassungsgericht
und "offene Normen", 1971): a exigência de determinação que o
Bundesverfassungsgericht estabelece para as chamadas "normas abertas" é 100 LF), como também exigem um exame mais rigoroso quanto ao seu con-
diferenciada, dependendo de quem edite a norma (Cf., a propósito, especialmente p. teúdo.
22 s) e de quem tenha de lhe conferir conteúdo. (p. 149 s). °I CL, a propósito, Ehmke VVDStAL 20 (1963), p. 53 s. (75; Kiumpp,
" Diferentemente das leis pós-constitucionais, as leis pré-constitucionais Landesrecht vor Bundesgerichten im Bundesstaat des GG. 1969, p. 179 s. Para a
não devem ser consideradas como interpretação constitucional do legislador. relação entre a Corte Constitucional e a dogmática civilista (doutrina) ou o
Assim, elas reclamam não só um tratamento processual diferenciado (cf. Art Superior Tribunal de justiça (BGI-1), ver BVerfGE 34.269 (281 s.).

44 45
5
ção dos juízes constitucionais" — não apesar, mas emsaião___
do Bundesverfassungsgericht)" (CE, a propósito, infra n° 3). É r- dEvém ser ampliados e aperfeiçoado
que, no caso de uma profunda divisão da opinião pública, cabe 'especialmente no que se refere às formas gradativas de parti-
ao Tribunal a tarefa de zelar para que se não perca o mínimo
cipação e à própria possibilidade de participação aó (84Lno pra-,
indispensável da função integrativa da Constituição. cesso constitucional", (especialmente nas audiências e nas
Ademais, a.Corte Constitucional deve controlar a participação
leal (faire Beteiligung) dos difereRtes grupos na interpretação da
—Constituição, de forma que, na sua decisão, se levem em conta, " Revelam-se exemplares o instrumento de informação previsto no § 82, IV, da Lei
Orgânica do Bundesverkssungsgericht (BVerfGG), assim como a prática da Corte
Inierpretativamente, os interesses daqueles que não participam do Constitucional de assegurar a órgãos e instituições o "direito de manifestação", as
processo (interesses não representados ou não . reprezsentávels)". mais das vezes nos "grandes processos": E 35, 202 (213 s.); 35, 78 (100 s.); 33, 265
-Considerem-se ãig-umas questões como aquelas relacionadas com (322 s.); 31, 306 (307 sob o n° 4); 30, 227 (238 f.). Tem-se, assim, um "pedaço" de
a defesa do consumidor ou a defesa cão meio-ambiente. Aqui representação da sociedade pluralista no processo constitucional. Sintomática mostra-
se a pesquisa realizada pelo Bundesverfassungsgericht (2° Senado) junto ao .
manifestam-se os "interesses públicos" ou, segundo a terminologia Parlamento Federal, aos parlamentos estaduais e aos partidos políticos a propósito
de Habermas" (82), os interesses aptos a serem generalizados dos subsídios parlamentares, FR de10. 3. 1975, p. 1. Cf., ainda, a exemplar regulação
(verallgemeinerungsWiigen Interessen). da matéria no § 48 da Lei orgânica da Corte Constitucional do Estado de Hessen
Um minus de efetiva participação deve levar a um plus de (Hess. StGHG) e no § 42 da Lei Orgânica da Corte Constitucional de Baden-
controle constitucional. A intensidade cão controle constitucio : Württemberg (Bati. —Wertt. StGliG)
Cl'., a propósito, P. Hãberle AõR 98 (1973), 119 (128 nota 43). Altamente con-
nalfdehávrisgunoapíefrmsdticpação. "

trovertida afigura-se a participação do Parlamento Federal (ou de sua maioria)


na controvérsia constitucional instaurada pela milsoria a propósito da
legitimidade do § 218 do Código Penal (Cl'. a propósito, Woche im Bundestag
3. Conseqüências para a conformação e vom 18. 9. 1974, edição n° 15, p. 3). O desenvolvimento em maioria governista e
utilização do direito processual constitucional minoria fala a favor de que se reconheça essa divisão de tarefas também no
direito constitucional processual. Esse seria um argumento para a participação
do Parlamento Federal mediante simples intervenção no processo (cf., também,
Para a conformação e a aplicação do direito processual § 77 da Lei Orgânica do Bundesverfassungsgericht, que confere ao Parlamento
resultam conseqüências especiais. Os instrumentos de informa- um "direito de manifestação", quando um terço de seus membros instaura
processo de controle abstrato de normas; ver, ainda, §§ 82 (II), 83 e 94 da Lei
orgânica da Corte Constitucional). Os processos parlamentar e constitucional
' Profundo dissenso, apresentando mesmo um perigo para o "consenso cons-
interferem-se e se sobrepõem aqui de forma evidente. (um outro exemplo, a
titucional", revela-se o fundamento de "interesse público" (Gemeinwohlgrund) no
sentido do § 32 (1) da Lei do Bundesverfassungsgetichr, que trata dos pressupostos propósito: BVerfGE 27, 44[51 sj). Seria conseqüente "constitucionalizar" a
oposição enquanto tal no processo constitucional, assegurando-se-lhe o direito
para a concessão de cautelares no processo constitucional.
de participação perante o Bundesverfassungsgericht, uma vez que da se não
Aqui se mostra uma mudança da função da proteção judicial. Em razão do cres- confunde, necessariamente, com o terço do Parlamento Federal. De lege lata,
cente significado da atividade planificadora e conformadora do Estado, deve a pro- deveria o Parlamento, na sua manifestação, incorporar o voto minoritário.
teção judicial efetivar-se não por meio de um controle a posteriori, mas mediante a
participação em procedimentos prévios (Vorverfahren) (P. 1- ierle, VVDStRL 30 " Winter uno Schumann (Sozialisatlon und Legitlniierung des Rechts im
(1972), p. 43 (86 s., 125 s); Schmitt Glaeser VVDStRi. 31 (1973), p. 179 (204 s.). A Strafverfahren, in: Zur Eftektivitãt des Rechts, Jahrbuch fiar Rechtssoziologie und
Rechtstheorie, vol. 3, 1972, p. 529 s.) consideram a oralicLide e a imediatidade
observância do processo "correto" deve ser examinada pelos Tribunais.
da interação nas audiências judiciais como "uma bela e quase anacrônica ilha do
liabermas, op, cit., especialmente, p. 153 s.

46 47
"intervenções"). Devem ser desenvolvidas novas formas de Indubitavelmente, a expansão da atividade jurisdicional da
participação das potências públicas pluralistas enquanto intér- Corte Constitucional significa urna restrição do espaço de inter-
pretes em sentido amplo da Constituição. O direito processual pretação do legislador". Em resumo, urna ótima conformação
Constitucional torna-se parte cio direito de participação demo- legislativa e o refinamento interpretativo do 'direito constitucio-
crática. A interpretação constitucional realizada pelos juízes nal processual constituem as condições básicas para assegurar a
pode-se tornar, correspondentemente, mais elástica e amplia- pretendida legitimação da jurisdição constitucional no contexto
tiva" sem que se deva ou possa chegar a urna identidade de de uma teoria de Democracia.
posições com a interpretação do legislador. Igualmente flexível
há de ser a aplicação do direito processual constitucional pela
Corte Constitucional, tendo em vista a questão jurídico-material
e as partes materialmente afetadas (atingidos). A íntima relação
contextuai existente entre Constituição material e direito consti-
tucional processual faz-se evidente também aqui".

agir comunicativo concebida de forma racional-burocrática em uma Constituição


da sociedade". Talvez, ofereça-se, no processo constitucional, mais do que em
outros setores, a oportunidade de se obter urna comunicação não distorcida no
sentido de Habermas (cf., também, Bachof op. cit., supra, nota 47).
" Existe uma relação contextuai entre os instrumentos de investigação e de
prognose à disposição da Corte Constitucional e a intensidade de aplicação do
parâmetro jurídico-material por ele estabelecido: enquanto nas novas leis
instituidoras de reformas econômicas (especialmente naquelas leis de
conjuntura) tem-se aplicado um critério de adequação (Geeignetheir) extre-
mamente benevolente (BVerfGE 29, 402 (410 s.); 36, 66 (71)), procurou o
Tribunal, na decisão sobre a limitação de farmácias (ApothekenurteiI) (E 7, 377
s. [:= JZ 1958, 472 s.1), adotar investigação e prognose calcadas em dados
empíricos bem fundamentados (cf, Philippi, Tatsachenfeststellungen des
BVerfG, 1971, p, 57 s.). Isto lhe permitiu estabelecer parâmetros jurídico-
materiais mais rigorosos.
Cf., a propósito, minha contribuição in: JZ 1973, 451 s.; no mesmo sentido, " A questão sobre o dever diferenciado cio legislador de fundamentar e
ZtickJZ 1974, 360 (364). Importante foi a preservação da cláusula que permite o produzir o material necessário deve ser repensada. Também aqui tem-se um
exercício do cargo de Juiz da Corte Constitucional por professores universitários contexto ainda não plenamente diferenciado entre o direito parlamentar e o
(§ 3, IV, da Lei do Bundesverfassungsgericht). direito constitucional processual,

48 49
V. NOVAS INDAGAÇÕES PARA
A TEORIA CONSTITUCIONAL

1. Sobre a existência de diferentes objetivos


e utilização de diversos métodos de interpretação

Da associação das questões sobre objetivos, métodos e


participantes da interpretação constitucional resultam novas
indagações não apenas para a jurisdição constitucional e seus
métodos, mas também para a teoria constitucional que deles se
ocupa.
Já se referiu à possível objeção relativa ao fato de a "dis-
solução"(Aufkisung) da interpretação constitucional não se
converter, sem tensões, em uma teoria constitucional que bus-
ca a produção do consenso e a obtenção da unidade política
como fim do processo constitucional e do próprio processo
político". Essa teoria constitucional não deve ser, todavia,
simplificada e (mal-) entendida como uma concepção simples-
mente harmonizadora. Consenso resulta de conflitos e com-
promissos entre participantes que sustentam diferentes opi-
niões e defendem os próprios interesses. Direito Constitucio-
nal é, assim, um direito de conflito e compromisso (Konflikt-
und Komprornissrecht). Afigura-se evidente que requerentes
e requeridos perseguem objetivos diversos no processo cons-
titucional e, por isso, hão de eleger métodos diferenciados de

" Cf. Hesse, Grundzüge, p. 5 s., p 28.

si
)
;
ter

2. Funções da teoria constitucional


Interpretação, procurando abrigar o conteúdo cla controvérsia
dentro desses diferentes modelos ou métodos. O mesmo se
aplica a representantes de diferentes interesses em hearings É legítimo indagar se se poderia cogitar, ainda que de for-
ma relativizada, de uma interpretação correta (Richtigkeit der
perante Comissões do Parlamento. Isso vale, igualmente, para
os partidos majoritários e para a oposição no processo parla- Anslegung). Para a teoria constitucional, coloca-se a questão
mentar". Nesse ponto, existem similaridades entre o processo fundamental sobre a possibilidade de vincular normativamente as
diferentes forças políticas, isto é, de apresentar-lhes "bons"
constitucional e o direito parlamentar.
métodos de interpretação.
Disso resultam repercussões dos princípios de herme-
Deve-se indagar sobre a amplitude que se há de emprestar ao
nêutica, de caráter jurídico-funcional para a interpretação cons-
círculo de interlocutores da doutrina constitucional, que, segundo
titucional material (materielle Verfassungsinterpretation) 93 . Elas
o seu próprio entendimento, atoou, até agora, como crítica e
devem ser mais fortemente discutidas do que vinham sendo até
conselheira, como "partner" da discussão e do consenso da Corte
então, em consonância com as repercussões dos pressupostos
Constitucional.
processuais sobre a interpretação material da Constituição". O
Evidentemente, a resposta a essa indagação também pode-
Direito Constitucional material vivido — surge de um número
ria produzir conseqüêridas para a conformação do processo
enorme de funções "corretamente" exercidas: aquelas desem-
constitucional. •
penhadas pelo legislador, pelo juiz constitucional, pela opinião
Sem dúvida, urna fixação exclusiva na jurisdição há de ser
pública, pelo cidadão, mas também .pelo Governo e pela
superada. É possível cogitar de uma opinião pioneira, na qual a
oposição. Essa reflexão sobre a interpretação constitucional de-
doutrina constitucional integre também a teoria cia legislação,
monstra que, de uma perspectiva funcional-processual, corre-
isto ég seja admitida corno uma interlocutora do legislador".
ção funcional da interpretação constitucional leva praticamente
A relevância da questão sobre os diferentes objetivos e
a uma diversidade da interpretação constitucional. A inter-
métodos dos diferentes participantes demonstra-se com base
pretação correta depende, pois, de cada órgão, do procedi-
em algung exemplos: a "preferred-freeCioms-doctrine e o pos-
mento adotado, de sua função e de suas qualificações.
tulado da "self-restraint" aplicam-se tão-somente à jurisdição e
não à legislação. Nesse aspecto, o problema já foi contemplado
por Messe e Ehmke: se a interpretação constitucional está sub-
metida ao princípio da "correção funcional", então o órgão que
interpreta com base em urna competência específica deve fazê-
" Sobre a democracia parlamentar como uma "transposição do pensamento
sobre ó processo judicia! para o processo político da legislação": Kriele,
VVDStRL, 29 (1971), p. 46 (50),
95 Sobre a Teoria da Legislação: 1'. Hãberle, in: Th. Würtenberger (editor),
93 Corretamente, cogita Ehmke (VVDStRI, 20 (1963), p. 53 (73) de um contexto
Rechtsphilosophie und Rechtspráxis, 1971, p. 36 (38 s); H.-P. Schneider, idem,
indissociável de princípios materiais e processuais de interpretação. Ver, p. 76; Noll, Gesetzgebungslehre, 1973.
também, p. 76: bilateralidade (Doppelseitigkeit).
96 Cf., a propósito, 1-1. Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, 1961, p. 437 s. Haller,
94 Cf, a propósito, P. Hiiberle, Zeit und Verfassung, ZfP 21 (1974), p. 111 (118
Supremo Court und Politik in den USA, 1972, p, 40 s, 164s.
s.); idem, JZ 1973, 451 (452 s.); DVial. 1973, 388 5.

52 53
• •••••••.-

!o de maneira diversa de outro órgão, dotado de outras compe- compreensão positiva para o legislador, enquanto intérpme dal
tências. Constituição seja enquanto ele, o legislador, pré-formula, no
Teoria constitucional enquanto teoria de legislação deveria processo político, seja enquanto participa formalmente do
pesquisar — o que até então não foi feito — as peculiaridades da processo constitucional. (Cf. §§ 77, 88, II`01 , 83, II, 88, 94, IV, V,
interpretação constitucional levada a efeito pelo legislador da Lei da Corte Constitucional).
(contemplar-se-ia, assim, a alta relevância do' Direito Parlamen- Afigura-se, igualmente, difícil a questão sobre se e em que
tar). Essa questão tem sido apreciada até aqui de forma per- medida outros participantes, singular ou coletivamente consi-
functória: a partir da jurisdição constitucional, isto é, de seus , derados ou em grupos, devem ser normativamente consti-
limites jurídico-funcionais, v.g., com o auxílio da "preferred- tucionalizados. Essa questão deve ser respondida de forma
freedoms-doctrine", da presunção de legitimidade da atuação diferenciada.
legislativa", da liberdade de conforniação do legislador nos Constitucionalizar 'formas e processos de participação é
limites do "sistema axiológico" ("Wertsystem") da Consti- uma tarefa específica de uma teoria constitucional (procedi-
tuição" ou mediante utilização cle fórmula negativa (negação mental). Para conteúdos e métodos, isto se aplica de forma limi-
de uma atuação arbitrária) (kein wirkürliches Handeln)". tada. Fundamentalmente, o processo político de'e ser'(e deve
Cuida-se, agora, de descrever "positivamente" a interpretação permanecer), tanto quanto possível, aberto, devendo também
constitucional realizada pelo legislador: a partir de seu processo uma interpretação "cliversionista" ter oportunidade de ser sus-
(em particular do Direito Parlamentar), de suas funções m . Não tentada, eni algum momento. É verdade que o processo polí-
se pode mais avaliar a questão apenas de um prisma negati- tico é um processo de comunicação de toda para com todos,
vo, isto é, sob a ótica dos limites jurídico-funcionais do in- no qual a teoria constitucional deve tentar ser ouvida, encon-
térprete constitucional (juiz). Tem-se, pois, de desenvolver uma trando um espaço próprio e assumindo sua função enquanto •
instância crítica' . Porém, a ausência (ein Zuwenig) de "acadé-
mica! self-restraint" pode levar a uma perda de autoridade. A
Hesse, Grundzüge, cit., p. 33. teoria constitucional democrática aqui enunciada tem também .1
BVerfGE 11, 50 (56);. 13, 97 (207); 14, 288 (301). Crítico, a propósito, uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos
Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, 1973. Sobre isso, ver minha crítica In: intérpretes da Constituição.
JR 1974, 487 s.
" BVerfGE 1, 14 (52), Jurisprudência, cf, BVerfGE 18,38 (46). Sobre o assunto, 1
ver o meu trabalho in: AÔR 95 (1970), p. 86 (104 s.), 260 (281 s.) e pata a relação
entre jurisdição e a administração no que se refere ao âmbito da
discricionariedade: Õff. Interesse, p. 647 s.
" Importante se afigura a tentativa de Noll (Gesetzgebungslehre, 1973) no I° ' Pela aplicação do disposto no § 82, II, da Lei do Bundesverfassungsgericht ao
sentido de desenvolver um "método de legislação" que não seja apenas urna processo de controle abstrato de normas (mediante altCração legislativa),
"tecnologia do poder", mas que também suscite "questões de valor" (p. 63) e Friesenhahn, JZ 1966, 705 (709). A propósito da apliatçãO'compreensiva do § 77 da
conceba formas de proceder orientadas pelo racionalismo crítico (cf., Lei do Bundesverfa ssungsgericht pela Corte Constituciotial, ver Lechner, BVerfGG, 3a.
especialmente, o capítulo o desenvolvimento de alternativas e o processo de sua edição, 1973, esclarecimento 2 sobre o § 77.
crítica, p. 107 s.). Porém, Noli não concebe a legislação exatamente corno uma
"4 P. liáberle, Verfassungstheorie ohne Naturrecht, AóR 99 (1974), p. 437 (453 s.).
forma de Interpretação constitucional (cf apenas, p. 103).