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PROF.1 MA JOSJ!. DOS s,;y{;s / .1}
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fACULOADE E ltSTliUTO SUPERIOR OE EOUCc.D AGES j

Jos Eduardo Faria
(organizador)

DIREITOS HUMANOS
DIREITOS SOCIAIS
E JUSTIA

I edio,
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3 tiragem

__ MALHEIROS
:;:EDITORES
 DIREITOS HUMANOS DIREITOS SOCIAIS
E JUSTIA
JOS EDUARDO FARIA (ORG.)

1 edio, l tiragem 03.1994: 2 tiragem 03.1998.

. . ''.,, .riii,
1
ISBN 85.7420-021-2

\ fZo{ l02004 ;
_. .. DiJ.: -., os ,-ese,-vados desta edio po,.
S EDJTORES LTDA.
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' tfi:i,t{iV';;.('lrua ,es de Arajo, 29, conjunto 171
1,..- ...-- ...
. - r/4531-940-Sao Paulo-SP

Te/.: (Oxxll) 3078-7205

Fax: (Oxxll) 3168-5495
\)f',?: URl: www.malhei seditores.com.br
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1 6 JU L :J;07
U;mpra
Composio

__: Helvtica Editorial Ltcla.

Capa
Vnia Lcia Amato
"O pior mal j est feito quando se tem pobres para
defender e ricos para conter. apenas sobre a
mediocridade que a fora das leis se exerce
completamente: elas so igualmente impotentes contra
os tesouros do rico e contra a misria do pobre; o
primeiro as engana, o segundo lhes escapa. Um rompe a
Impresso no Brasil rede, o outro passa atravs dela. "
Printed in Bi-azil
01-2002 (Rousseau, in Discours sur l'Economie Politique)
 SUMRIO

APRESENTAO ...................... . ....................... 9

1. INTRODUO: O JUDICIRIO E O DESENVOLVI

MENTO SCIO-ECONMICO - JOS EDUARDO
FARIA................................................................ 11
1.1 A crise brasileira: origens e desdobramento.......... 12
1.2 O impacto da crise nas instituies jurdico-judi-
ciais ............................................................. 17
1.3 A formao tcnico-profissional dos operadores do
direito........................................................... 19
1.4 Alternativas e dilemas na formao da magistra-
tura.............................................................. 26

2. OS DESAFIOS DO JUDICIRIO: UM ENQUADRA

MENTO TERICO - CELSO FERNANDES CA MPI-
LONGO............................................................... 30
2.1 O judicirio e os novos fatores sociais ................ 31
2.2 O judicirio e a transformao das estruturas norma-
tivas ............................................................ 36
2.3 O judicirio e as ambigidades das funes judi-
cantes ........................................................... 44
2.4 Concluso ..................................................... 50

3. AS TRANSFORMAES DO JUDICIRIO EM FACE

DE SUAS RESPONSABILIDADES SOCIAIS - JOS
EDUARDO FARIA.................................................. 52

4. CRISE DA NORMA JURDICA E A REFORMA DO

JUDICIRIO - JOS REINALDO DE LIMA LOPES..... 68
4.1 O processo de mudana social e poltica no Brasil -
O Judicirio na berlinda .................................. 68
6 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA

4.2 A organizao do Judicirio: autonomia ou isola-

mento........................................................... 71
4.3 Uma questo de meios ou uma questo poltica - A
cultura liberal e a democracia social ................... 81
4.4 O conflito poltico e o conflito distributivo - O Ju
dicirio entre a defesa do status quo e as demandas
populares ...................................................... 85 COLABORADORES
4.5 Em concluso................................................. 92

5. O JUDICIRIO E OS DIREITOS HUMANOS E SO

CIAIS: NOTAS PARA UMA AVALIAO DA JUS
TIA BRASILEIRA - JOS EDUARDO FARIA ......... 94

6. DIREITO SUBJETIVO E DIREITOS SOCIAIS: O DI
LEMA DO JUDICIRIO NO ESTADO SOCIAL DE
DIREITO - JOS REINALDO DE LIMA LOPES ..........
6.1 Direitos sociais so direitos subjetivos? ...............
6.2 O que um direito subjetivo para a teoria geral do
direito? .........................................................
6.3 Histria de um conceito: da justia proprie-
dade ..........-...................................................
6.4 Direitos sociais: da garantia da liberdade individual
promoo das condies de liberdade social ...... 124
6.5 O Judicirio como arena de conflitos distributivos:
a poltica pblica como objeto de demandas popu-
lares .............................................................
6.6 Democracia e justia distributiva: a falcia da justi-
a comutativa nas demandas populares ...............
7. A REDESCOBERTA DA IGUALDADE COMO CON-
DIO DE JUSTIA - ROLF KUNTZ ................... 144
JOS EDUARDO FARIA (organizador), Professor de Sociologia
Jurdica e de Metodologia da Cincia do Direito, na Facul
113 dade de Direito da Universidade de So Paulo. Dentre seus
113 vrios livros publicados, destacam-se: O Brasil ps
qmstituinte (Graal, 1989); A funo social do Judicirio
114 (Atica, 1989); e Direito e Economia na Democratizao Bra
sileira (Malheiros Editores, 1993).
116
CELSO FERNANDES CAMPILONGO Professor de Teoria do Es
tado na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Ca
tlica de So Paulo.
129
138 JOS REINALDO DE LIMA LOPES Professor de Histria do Di
reito e de Sociologia Jurdica da Faculdade de Direito da Uni
versidade de So Paulo.
ROLF KUNTZ Professor de Filosofia Poltica da Faculdade de
Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So
Paulo.
124 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA
autnomo. No Brasil, o transplante do regime de sesmarias, por
exemplo, j algo mais complexo. Porque as sesmarias eram de
legaes rgias e doaes rgias de terras desocupadas; origina
riamente terras que haviam sido cultivadas e se encontraram aban
donadas; assim, o sesmeiro no competia com outros ocupantes
ou com direitos alheios que lhe interferissem na propriedade. Alm
disso, o regime logo se associa com o trabalho escravo, distinto
do trabalho servil europeu, em que o campons gozava, ao me
nos idealmente, de direitos prprios sobre os campos cultivados
e devia ao senhor servios e rendas, mas no a desocupao pura
e simples da terra.28
6.4 Direitos sociais: da garantia da liberdade individual
promoo das condies de liberdade social
Ronald Dworkin distingue argumentos de princpios, que
fundamentam direitos individuais, e argumentos de poltica (po
licy) que fundamentam objetivos coletivos. Princpios, diz ele,
so proposies que descrevem direitos, polticas so proposi
es que descrevem objetivos. 29 Os objetivos gerais coletivos
destinam-se a distribuir de certa forma os benefcios da vida so
cial, em torno de alguns objetivos maiores: eficincia econmi
ca, igualdade ou proporcionalidade na distribuio, etc. Direi
tos e objetivos sociais podem ser mais ou menos absolutos. As
sim direitos fundamentais (background), que do consistncia
a uma ordem poltica, e direitos particulares (institutional). Um
direito a comer para sobreviver, mas no um direito a que o
Congresso venha a abolir a propriedade privada para que ele
possa comer. Os princpios tambm podem ser abstratos ou con
cretos. Princpio de liberdade de expresso (abstrato) que com
pete com o direito dos outros de no interferncia, ou de respei-
28. Cf. Fernando Sodero, Esboo Histrico da Formao do Direito Agr
rio no Brasil, Rio, IAJUP, 1990. Ver tambm Michel Villey, Le Droit Romai,,
op. cit. p. 79: "Le rgime fodal donne chague terre une multitude d'ayants
droits: un enchevtrement de droits multiples et varis s'installe sur chague terre:
droit du serf qui exploite, droits des seigneurs auxquels profite une partie des re
venus, droit du roi, droit des prtres et de l'Eglise, qui levent la d1me et telle ou
telle redevance... "
29. Op. cit., p. 90. Para uma viso atual do estado da questo da justia
entre os pensadores liberais, particularmente os liberais de princpios, como Dwor
kin e Rawls, ver lvaro de Vita, Justia Liberal: Argumentos Liberais contra o
Neoliberalismo, Rio, Paz e Terra, 1993.
DIREITO SUBJETIVO E DIREITOS SOCIAIS 125
to ou de segurana do futuro, que s se torna concreto quando
definido no caso concreto (em concorrncia com outros princ
pios) (pp. 90-94).
Os direitos sociais esto como proposies de direito ou de
poltica? Se de direito, trata-se de direitos fundamentais ou par
ticulares? 30
Tomemos alguns exemplos de direitos sociais expressos na
Constituio Federal de 1988. H uma diviso nos direitos so
ciais: direitos seguridade social (sade, previdncia social, as
sistncia social) e os outros direitos (cultura, educao e despor
to; cincia e tecnologia; comunicao social; meio ambiente; fa
mlia, criana, adolescente e idoso; ndios).
a. Direito educao (art. 6?). No artigo 205 ela vem defi
nida como dever do Estado e da famlia. O art. 208 especifica
que o dever do Estado ser "efetivado mediante a garantia de... ", 1
enumerando uma srie de metas ou objetivos a serem alcana
dos. O 1? diz que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito 1 11
direito pblico subjetivo. O 2? diz que o seu no-oferecimento
ou oferta irregular importam responsabilidade da autoridade com
petente. O artigo 212 prev a aplicao compulsria de receitas
de impostos na educao, matria que precisa ser inserida na in
terpretao do Captulo de Finanas Pblicas.
b. Direito sade (art. 6?). Nos artigos 196 a 200 no cons
ta que o direito sade seja direito subjetivo pblico, nem que
haja responsabilidade da autoridade quando da falta ou insufi
cincia do servio. Consta, no artigo 196, que o dever do Estado
ser "garantido mediante polticas sociais e econmicas que vi
sem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, pro
teo e recuperao".
c. Previdncia social (arts. 6?, 201-202). Tambm no existe
qualquer previso de garantia efetiva.
30. Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, So
Paulo, Malheiros, 1992, pp. 258-259. Para ele, os direitos sociais (direitos do ho
mem trabalhador ou do homem consumidor) so os pressupostos para o gozo
dos demais direitos individuais, para o exerccio efetivo da igualdade garantida
formalmente, ou seja, igualdade perante a lei (que a mesma lei se aplique aos
mesmos casos) e igualdade na lei (que a lei no sancione discriminaes injustifi
cveis). Sobre o princpio da igualdade ver Anacleto de Oliveira Faria, Do Prin
cpio da Igualdade Jur(dica, So Paulo, Ed. RT, 1973, esp. cap. IV. Sobre o prin
cpio da igualdade na filosofia jurdica, ver Chaim Perelman, La Giustizia, Tori
no, Giappichelli, 1991. Ver tambm Finnis, op. cit., pp. 161 a 195.
128 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA
srie. Destes todos, os direitos difusos so, para ns, os mais im
portantes. Em segundo lugar vm os direitos coletivos.32
O direito subjetivo individual feito valer atravs do direito
de ao, pelo qual aquele que tem interesse (substancial) provo
ca o rgo jurisdicional do Estado (Poder Judicirio) para obter
uma sentena e se necessrio sua execuo forada, contra a ou
tra parte que lhe deve (uma prestao, uma ao ou uma omis
so). Da a importncia do disposto no Cdigo Civil: a cada di
reito corresponde uma ao que o assegura (art. 75). Inexistindo
ao, aparece a chamada obrigao natural: quem cumpre uma
obrigao natural faz bem, quem no a cumpre no sofre sano rem o carter de generalidade e publicidade. Assim o caso da
(art. 970 do Cdigo Civil). O direito romano clssico era um di
reito de ao: dava-se uma ao para que uma parte pudesse ob
ter de outrem, compulsoriamente, exercitando a violncia neces
sria, sob a fiscalizao do pretor, o que lhe parecia devido. As
sim, como no caso do direito ingls tradicional, a ao antecede
o direito (remedy precedes right).
Dentro da esfera de liberdade individual, chamada de liber
dade geogrfica (significando um espao de vida no qual a inter
ferncia de terceiros - particulares ou Estado - apenas ocorre
se houver vontade do homem livre), os remdios tambm so tra
dicionais. Digamos que esta chamada esfera da vida privada se
constitui e organiza, atualmente, sob o signo das obrigaes pri
vadas: advindas dos contratos (de massa, de consumo, ou priva
dos propriamente) ou da responsabilidade civil (relaes involun
trias, como diziam os clssicos). Nestes casos, tambm o Judi
cirio tem um papel tradicional. Chamado a intervir por qualquer
das partes para impor e executar as obrigaes entre particula
res. Mesmo que hoje em determinados campos os direitos dos par
ticulares deixem de ser individualistas (como no caso do direito
do consumidor, do direito ambiental e urbano, etc.), ainda as-
32. Os direitos coletivos j tiveram tratamento jurdico em outros casos.
Para ficar no exemplo mais bvio, basta lembrar o caso dafalncia e do concur
so de credores. Ali se instaura uma regra segundo a qual todos os que tm rela
o jurdica com um devedor, passam a ser credores de uma nica massa falida,
sobre a qual podero promover execuo coletiva. Mas a execuo exige que os
crditos sejam classificados e, dentro de cada classe, que sejam rateados. Natu
ralmente, visto que os economistas e os advogados j no tm mais os rudimen
tos de uma teoria da justia, ouvem-se continuamente as tolices de se discutir se
um bolo deve crescer para ser repartido ou se deve ser repartido enquanto cresce
(ou diminui). Os antigos j solucionaram o problema: seja repartido, proporcio
nalmente de modo a dar para todos, mas tambm de modo que os que mais pre
cisam recebam antes. este o instituto tradicional da falncia, exerccio coletivo
de direitos individuais (cf. Finnis, op. cit., pp. 188 e ss).
DIREITO SUBJETIVO E DIREITOS SOCIAIS 129
sim a controvrsia judicial pode ter um papel relevante e relati
vamente eficaz.
Os novos direitos, que alis nem so to novos visto que j
se incorporaram em diversas constituies contemporneas, in
clusive brasileiras anteriores a 1988, tm caracterstica especial.
E esta consiste em que no so fruveis, ou exeqveis individual
mente. No quer isto dizer que juridicamente no possam, em
determinadas circunstncias, ser exigidos como se exigem judi
cialmente outros direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem pa
ra sua eficcia, de atuao do Executivo e do Legislativo por te
educao pblica, da sade pblica, dos servios de segurana
e justia, do direito a um meio ambiente sadio, o lazer, a assis
tncia aos desamparados, a previdncia social, e outros previstos
no artigo 6?, no artigo 7?, sem contar as disposies dos incisos
do artigo 170, do artigo 182, do artigo 193, do artigo 225, e mui
tas outras espalhadas ao longo do corpo de toda a Constituio
de 1988. Ora, todos os direitos a previstos tm uma caractersti
ca que durante muito tempo assombrou os que foram formados
em nossa dogmtica herdeira do sculo XIX: no se trata de di
reitos individuais, no gozam, aparentemente, da especificidade
de proteo proposta no artigo 75 do Cdigo Civil: qual a ao,
quem o seu titular, quem o devedor obrigado? Naturalmente, a
dogmtica do sculo XIX, que ainda prevalece entre ns, teve
enormes dificuldades para dar a resposta a isto. Tratava-se, co
mo j disseram alguns entre ns, parafraseando Pirandello, de
direitos procura de um autor. De fato, a dificuldade deriva ma
terialmente do modelo social do mercado, ao qual corresponde
um modelo jurdico de relaes interpessoais. 33
6.5 O Judicirio como arena de conflitos distributivos: a polti
ca pblica como objeto de demandas populares
Vistos os direitos sociais, quais os remdios existentes? Em
primeiro lugar percebamos as diferenas: direito moradia, por
exemplo, distingue-se de direito de propriedade. Claramente, os
direitos sociais, mesmo como direitos subjetivos, no so iguais
aos direitos individuais. E isto porque sua fruio distinta. As
sim como numa sociedade cada scio tem direito ao lucro, e isto
33. Sobre o assunto, ver o meu Responsabilidade do Fabricame e a Defesa
do Consumidor, So Paulo, Ed. RT, 1992, onde resumidamente esboo este mo
delo e se encontra bibliografia bsica sobre o tema.
132 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA
o, ou sade, ou preservao de meio ambiente depender sem cio dos direitos sociais pelos cidados brasileiros. Assim, o Esta
pre, mais ou menos do seguinte: gastos pblicos, de curto, m
dio e longo prazo e legislao disciplinadora das atividades inse
ridas em tais campos. A legislao ter ou o carter de organiza
o do servio pblico, ou a promoo indireta do servio de sade
ou educao por particulares (empresas, no nos enganemos). Esta
ltima opo significa, claramente, promover alguma legislao
sobre o assunto, e exercer, de certa forma, o poder de polcia,
seja autorizando, fiscalizando ou coordenando e estimulando a
coordenao das atividades estatais, privadas e todas entre si.37
Nesta perspectiva, cresce a importncia de alguns captulos
constitucionais pouco conhecidos dos juristas em geral. Refiro
me particularmente ao Ttulo VI (' 'Da Tributao e do Oramen
to"), Captulo II ("Das Finanas Pblicas"), artigos 163 a 169.
Em geral o estudo de tais normas tem sido relegado a um segun
do plano, seja nos currculos das faculdades de direito, seja no
debate pblico. Em geral, tambm, o estudo de tais normas
restringe-se a uma perspectiva negativa dos tributaristas que in
vocam continuamente os princpios fixados na Magna Carta in
glesa (de 1215) para argumentar sempre pela inconstitucionali
dade das iniciativas do Estado. certo que h inmeras iniciati
vas inconstitucionais, mas ser que nosso estudo jurdico deveria
restringir-se ao estudo do limite ao poder de tributar? Ser que
a tanto se reduz o direito pblico que precisamos saber em plena
transio ps-moderna, digamos assim, do Estado? Ora, os prin
cpios da Magna Carta, para quem conhece um pouco de hist
ria, dizem respeito renda feudal, e no ao tributo moderno. 38
A analogia tradicional no caso tem o limite de toda analogia: ope
ra com a semelhana de termos relevantes e no com a identida
de, o que sempre torna suas concluses incertas.
Assim, para a compreenso das polticas pblicas essen
cial compreender-se o regime das finanas pblicas. E para com
preender estas ltimas preciso inser-las nos princpios consti
tucionais que esto alm dos limites ao poder de tributar. Elas
precisam estar inseridas no direito que o Estado recebeu de pla
nejar no apenas suas contas mas de planejar o desenvolvimento
nacional, que inclui e exige a efetivao de condies de exerc-
37. Para uma anlise lcida e riqussima dos impasses da cultura jurdica
tradicional, do Estado, do Judicirio no Brasil contemporneo ver Jos Eduardo
Faria, Direito e Economia na Democratizao Brasileira, op. cit.
38. Cf. Antnio Manuel Hespanha, "Para uma Teoria da Histria Institu
cional do Antigo Regime", in Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime,
Lisboa, Calouste Goulbenkian, 1984.
DIREITO SUBJETIVO E DIREITOS SOCIAIS 133
do no s deve planejar seu oramento anual mas tambm suas
despesas de capital e programas de durao continuada (art. 165,
1 ?).39
As polticas pblicas agrupam-se tambm em gneros diver
sos: existem (1) as pollticas sociais, de prestao de servios es
senciais e pblicos (tais como sade, educao, segurana e jus
tia, etc.), (2) as polticas sociais compensatrias (tais como a pre
vidncia e assistncia social, seguro desemprego, etc.), (3) as po
lticas de fomento (crditos, incentivos, preos mnimos, desen
volvimento industrial, tecnolgico, agrcola, etc), (4) as reformas
de base (reforma urbana, agrria, etc), (5) polticas de estabiliza
o monetria, e outras mais especficas ou genricas. Em todas
elas colocam-se diversas questes relativas aos princpios demo
crticos: qual o grau de transparncia ou de sigilo que se requer
em cada caso, qual a previsibilidade de que se pode dispor, qual
o impacto que se pode causar, qual o sentido da poltica, verifi
cados seus beneficirios a curto, mdio e longo prazo? Qual a
responsabilidade do Estado na implementao da poltica pbli
ca? Responsabiliza-se por prejuzos causados a indivduos singu
lares, ou no? Responsabiliza-se pelo insucesso, ou seja, pelo re
sultado da poltica, ou apenas pelos meios? 40 Os membros dos
poderes pblicos, Executivo, Legislativo e Judicirio, podem ser
politicamente responsabilizados pela no-implementao de po
lticas pblicas? Podem ser responsabilizados politicamente ou
civilmente pela distoro ou desvio de polticas pblicas?
Sem os planos, sem os oramentos, nada de poltica pblica
pode ser implementado. Paradoxais e quase inteis seriam, en-
39. Sobre a questo do planejamento, ver Eros Roberto Grau, Planejamenlo
Econmico e Regra Jurfdica, So Paulo, Ed. RT, e Fbio Konder Comparato,
"Regime Constitucional do Controle de Preos no Mercado", Revista de Direito
Pblico n. 97, pp. 17-28. Talvez a contribuio mais lcida para a discusso do
tema venha sendo dada por Jos Afonso da Silva. Em texto claro e preciso (" A
Constituio e sua Reviso", Cadernos Liberais IV/XCI), resultado de confe
rncia apresentada em 2 de abril de 1991, faz um exemplar diagnstico da inca
pacidade do Estado brasileiro de formular as polticas pblicas, devido a sua pri
vatizao por grupos sociais determinados e ao sistema de representao congressual
que transforma os legisladores em agenciadores de verbas pblicas. O texto de
leitura indispensvel.
40. Sobre o assunto, cf. Claus Offe, Problemas Estruturais do Estado Ca
pitalista, op. cit.; tambm sobre a responsabilidade, limitada ou inexistente do
Estado, pelo desempenho, por particulares, de atividades fiscalizadas, ver Jean
F. Overstake, "Responsabilit du fabricant de produit dangereux", Revue de Droit
Civil, LXX, 485, Paris.
134 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA
to, as decises judiciais a respeito de qualquer direito social?
Eventualmente no, e isto passamos a ver em seguida.
As polticas pblicas so um conjunto heterogneo de medi
das do ponto de vista jurdico, como j mencionado. Envolvem
elaborao de leis programticas, portanto de oramentos de des
pesas e receitas pblicas. Dependem de leis de direito privado ou
pblico, como sejam as que definem planos diretores de cidades,
zoneamentos, definio de reas de preservao ambiental, c o direito vigente. Como criar direito geral e novo?
digos de variada espcie (como o Cdigo de Defesa do Consumi
dor), reorganizao de institutos herdados do sculo XIX, tais
como os contratos, que se transformam em contratos de massa,
contratos-padro, reorganizao da propriedade, definindo-se no
vos conjuntos de coisas fora do comrcio, no alienveis, e as
sim por diante. Imaginemos uma poltica habitacional: nela es
to envolvidos vrios dos assuntos j elencados. Para alm dis
so, existem os atos concretos de execuo de tais polticas, nor
malmente exercidos por rgos administrativos centralizados e
descentralizados (autarquias e empresas pblicas), sem contar o
poder de polcia, exercido por antecipao (na forma de autori
zaes e licenas) ou posteriormente (na forma de fiscalizao).
Alm de to variados meios, preciso lembrar a caracters
tica situao do Judicirio: trata-se de um poder distinto dos ou
tros pois s atua mediante provocao, como j referido acima.
"Ne procedat iudex sine actore" (No aja o juiz sem autor -
que o provoque). Assim, se o Executivo e o Legislativo podem
dar incio espontaneamente (do ponto de vista jurdico-institu
cional) a reformas, o mesmo no se d com o Judicirio. Este
depende de provocao dos interessados. Naturalmente hoje em
dia j existem mecanismos processuais, ainda novos para os pa
dres da tradio jurdica, que possibilitam o ingresso de substi
tutos processuais de interesses coletivos: pensemos especialmen
te nas aes civis pblicas, nas diversas formas de defesa dos con
sumidores previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, nos
mandados de injuno e na ampliao da legitimidade para pro
positura da ao direta de inconstitucionalidade. Mesmo assim,
no havendo, ou no aparecendo interessados na propositura de
tais aes, a questo ficar adstrita aos meios individuais de de
fesa de interesses, fazendo com que se fragmentem decises que,
a rigor, deveriam atingir toda uma poltica.
De mais a mais, como visto no caso dos planos de estabili
zao econmica desde 1986, ao Judicirio acorrem os interessa
dos em obstar, por ilegalidade ou inconstitucionalidade, a apli-
DIREITO SUBJETIVO E DIREITOS SOCIAIS 135
cao de algumas normas. No se v, e nem seria possvel ver-se,
a ida ao Judicirio para a proposta de uma poltica alternativa.
O foro prprio, naturalmente, d-se no Executivo e no Legislati
vo. Mas com isto fica evidente o limite do Judicirio ao tratar
de determinadas questes: podendo impedir a aplicao de uma
norma, poderia colocar outra em seu lugar? Sua funo, neste
caso, no seria sempre a tradicional: aplicar, num caso concreto,
Imaginemos o direito sade (art. 6? e art. 196, da Consti
tuio Federal), ou o direito a um meio ambiente saudvel (art.
225 da Constituio Federal), ou o direito ao bem-estar urbano
(art. 182 da Constituio Federal). Como torn-los eficazes? No
se trata de aplicar uma norma qualquer entre indivduos que dis
putam determinada coisa. Trata-se antes de garantir condies
de exerccio de direitos sociais e de gozo de bens no submetidos
ao regime da propriedade, da disponibilidade do consumo, da
mercadoria. As contradies comeam a surgir de maneira mui
to clara. E as contradies surgem quer pela deficincia do Judi
cirio em resolver problemas de carter coletivo ou comum, quer
pela falta de equilbrio na aplicao de princpios aparentemente
contraditrios. Assim, de um lado a explorao mercantil da sade
freqentemente louvada como um valor da iniciativa privada.
Ao mesmo tempo que proliferam os servios particulares de sa
de, decaem os servios pblicos da rea. As seguradoras e pres
tadoras de servios de sade atendem a uma populao mais ou
menos definida: os que tm emprego fixo, em setores mais ou
menos organizados da atividade econmica, ou os que tm ren
da suficiente para filiar-se a um plano de sade. O que dizer dos
trabalhadores informais, dos que esto em setores menos din
micos da economia, dos funcionrios pblicos, dos que no po
dem pagar um plano de sade? Quem os defende? O que vemos
o avano progressivo da mentalidade privatista: o Judicirio
chamado a decidir, isto sim, se ou no legal ou constitucional
a interveno legislativa nos contratos de tais planos de sade,
em que condies as clusulas de reajuste de tais ou tais planos
devem ser mantidas ou podem ser anuladas, etc. Mais ainda, ao
interferir em tais contratos-padro, estar tambm o Judicirio
interferindo na distribuio desigual dos benefcios, visto que o
reajuste de uma prestao pesa diferentemente para indivduos
de classes diferentes de renda.
Outro exemplo que mostra as contradies existentes entre
os interesses individualmente postulados e a poltica pblica e o
papel desempenhado pelo Judicirio: o caso dos reajustes das pen-
,1 '
136 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA
ses e aposentadorias ocorrido em 1991. As aes comearam a
ser propostas de maneira fragmentria e localizada. As decises
judiciais comearam a aparecer tambm fragmentariamente. No
entanto, as decises judiciais no poderiam substituir-se ao or
amento da previdncia social, seja por questes de direito, seja
por questes de fato. Se o oramento foi bem ou mal elaborado,
a conseqncia, naturalmente, foi que o acerto das contas da pre
vidncia s pode fazer-se no ano seguinte, reorganizadas que fo
ram as receitas e as despesas, contando j com as decises que
deram pela inconstitucionalidade do reajuste votado anteriormen
te pelo Congresso Nacional. Ora, neste embate muitos indivduos
considerados singularmente nada poderiam ter feito. Assim, um
representante do INSS chamado a responder judicialmente pelo
reajuste era, de fato e de direito, impossibilitado de dar a solu
o, pois o empenho das verbas feito de f?rma egal. Mas n?
tivesse havido a avalanche de casos, no tena havido a reorgam
zao das contas da previdncia. Pergunta-se, porm, se justo
que um funcionrio do INSS seja submetido ameaa de priso
ou ao vexame a que foram alguns submetidos, inclusive pela im
prensa.
Mais ainda, a contradio bsica a que podemos chegar em
muitos destes casos a de considerar que o Estado (encarnado
no Executivo para a maioria dos leigos) deve se responsabilizar
por todos os prejuzos, deve comportar-se como uma agncia se
guradora geral de cidados e instituies, enquanto fica impedi
do de tomar providncias no exerccio de seu poder de polcia,
ou mesmo na aprovao de polticas pblicas, planejando a m vadas hoje por alguns caminhos que variam em natureza: quan
dio e longo prazo.
Outro elemento de enorme importncia: o Judicirio, pro
vocado adequadamente, pode ser um poderoso instrumento de
formao de polticas pblicas. Exemplo disto certamente o caso
da previdncia social brasileira. No fosse atitude dos cidados
de reivindicarem judicialmente e em massa seus interesses ou di
reitos ficaramos mais ou menos onde sempre estivemos. Mas
aqui, ambm, o Judicirio h de dividir o papel de protagonista
dos casos com os cidados e advogados iniciadores das aes. Res
ta ver, para que efetivamente se fale em polticas plics, que
haja iniciativas de carter menos particularmente re1vmd1cantes
e mais sociais, como nas defesas de interesses difusos antes que
de interesses individuais homogneos, conforme se diz na moderna
processualstica.
Pela sua natureza, o debate judicial permite o avano da de
mocracia ao permitir as discusses de temas relevantes. Seja l
DIREITO SUBJETIVO E DIREITOS SOCIAIS 137
qual for a nossa opinio a respeito de temas como censura, liber
dade de imprensa, aborto, direitos de minorias, direito de greve,
etc., sua submisso a uma discusso judicial amplia o espao de
democracia, porque exige, com mais ou menos sucesso, a racio
nalidade das propostas divergentes.
Citemos as palavras de Morton Horwitz: 41 "Estritamente
falando, nunca poderia existir um regime de laissez-faire a me
nos que os juzes se recusassem a prover a execuo de todos os
contratos e se recusassem a conceder indenizaes por todos os
danos causados a pessoas e patrimnios. (... )Neste sentido, a teo
ria contratualista dos juzes do sculo XIX era ao mesmo tempo
instrumental (no sentido da promoo do desenvolvimento eco
nmico) e liberal (no sentido tradicional de ser hostil regulao
legislativa ou administrativa). Em resumo, ao analisar as ativi
dades dos juzes, em particular na deciso de lides relativas a con
tratos, ilcitos e direitos reais, a categoria do laissez-faire fre
li
qentemente pouco til principalmente porque incapaz de distin
guir entre finalidade distributiva e desenvolvimentista. Ao mes
mo tempo ignora a significao poltica de se deixar a tarefa de
regulao governamental em primeiro lugar aos juzes, que era,
o mais das vezes, o verdadeiro objetivo dos defensores do laissez
faire". Um Estado que jamais tenha interferido na vida econ
mica no se viu. Mas sua interferncia muda de forma e de obje
tivo. Por isso mudam tambm as aes disponveis.
As garantias dos direitos sociais podem, por isso, ser efeti
do se falar em direito pblico subjetivo o cidado est habilita
do, creio, a exigir do Estado seja a prestao direta, seja a inde
nizao; quando se tratar de garantia gral os caminhos sero:
por meio do Ministrio Pblico (art. 129 da Constituio Fede
ral), promover a responsabilidade de autoridades que no este
jam dando andamento a polticas e aes j definidas em lei (or
amentrias e programas) e regulamentos ou atos administrati
vos; as leis oramentrias, includos os oramentos da previdn
cia social, podero ser impugnadas por ao direta de inconsti
tucionalidade (art. 102, I) toda vez que contrariarem dispositi
vos constitucionais, como o artigo 201, e seus pargrafos, ou o
artigo 212, e sua respectiva hierarquia (lei complementar referi
da no art. 163 da Constituio Federal, plano plurianual, lei de
diretrizes oramentrias, oramento anual); responsabilizao do
41. The Transformation ofAmerican Law, Cambridge (MA), Harvard Uni
versity Press, (p.XV).
140 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA
Alm de um princpio racional da ao, a justia era, para
os clssicos, uma virtude na qual distinguiam trs aspectos. Par
tindo do princpio de que por ela se repartem igualmente as coi
sas entre os homens (" Justitia est constans et perpetua voluntas
jus suum cuique tribuendi" - Digesto I, 1: Justia a vontade
constante e perptua de dar a cada um o que seu), Sto. Toms
de Aquino distingue: a) uma justia geral (ou legal), cujo objeto
garantir as condies de possibilidade da vida em comum (o
bem comum); b) uma justia particular, que pode ser (bl) distri
butiva (igualdade na distribuio individualizada do que social
mente realizado) ou (b2) distribuio igual entre indivduos en
volvidos em trocas determinadas. Ora, segundo este entendimen
to, tanto a justia geral quanto a justia distributiva dizem res
peito a conflitos de carter necessariamente transindividuais, mui
to embora venham a afetar concretamente os indivduos. Sua so
luo passa inicialmente pelo diagnstico da situao social e de ser paga pelo Estado. O Estado, sabemos todos, vive essencial
pois pela adjudicao de resultados aos indivduos. Mas a solu
o social tem que levar em conta um bem superior ao bem de
cada um: este bem superior no porque mais importante em
si mesmo, mas por ser a condio essencial para a manuteno
da vida comum. Desaparecidas as condies de possibilidade da
vida comum, como sustentar as vidas individuais? Este dilema
hobbesiano resolvido nos clssicos pela hierarquizao dos bens,
tendo o bem comum precedncia. O bem comum, no entanto,
no encarnado no Estado ou numa sociedade: uma condio
concreta e ideal ao mesmo tempo. Concreta porque no pode no
existir enquanto os homens esto juntos; ideal porque no cor
responde a um estado, mas a um processo de produo da vida.
No nos estendemos mais sobre o assunto: basta dizer que os no
vos direitos sociais s podem ser adequadamente compreendidos
a partir de uma perspectiva social e pblica, no individual e nem
mesmo corporativista (cf. Finnis, caps. VI e VII).
Isto significa que a disputa existente atualmente no Brasil
traduz-se no seguinte: quem deve ficar mais rico e quem deve fi
car mais pobre? Se nossa perspectiva for individualista e conser
vadora a resposta ser: os de sempre. O seu de cada um o que
hoje temos: aos pobres sua pobreza e cada vez mais de sua po
breza; aos ricos sua riqueza e cada vez mais de sua riqueza. Esta
remos aplicando, numa terrvel falcia, a justia comutativa: o
que eu tenho, no devo perder, o que sempre tive deve continuar
a ser meu, e as regras que me permitem ter cada vez mais deve1:1
ser mantidas, qualquer novo imposto um confisco, qualquer h
mitao ao meu atual estado de liberdade uma tirania. Mas existe
nestes argumentos, to comuns e to convincentes para os mais
DIREITO SUBJETIVO E DIREITOS SOCIAIS 141
despreparados, a extraordinria falcia que consiste no seguinte:
a justia comutativa, que tem por objeto a manuteno da igual
dade nas trocas e do equilbrio entre os iguais, um princpio de
ao a ser aplicado dentro da moldura maior da justia distribu
tiva, pela qual se distribui, proporcionalmente, segundo os mri
tos, a capacidade, a necessidade, de maneira igual os benefcios
e os malefcios da vida comum. Se o sistema social no consegue
mais, por razes de natureza econmica, poltica e scio-cultural,
distribuir proporcionalmente segundo uma igualdade de necessi
dades, mritos e capacidades, premiando os espertos, os bem
nascidos, etc., naturalmente a aplicao de um juzo de justia
no caso concreto fica prejudicada.43
Sem a resposta essencial pergunta colocada acima (quem
deve ficar mais rico? quem deve pagar a conta?) pouco se escla
rece. Tambm pouco se esclarece quando se diz que a conta deve
mente de impostos. Incapaz de cobrar impostos que operem trans
ferncias de renda que efetivamente permitam a constituio de
polticas pblicas, est garantindo apenas a reproduo da con
centrao de renda. Mais ainda, a prpria corrupo dentro do
Estado no significa outra coisa seno, como j visto, uma for
ma de apropriao pelos mais espertos e mais influentes grupos
particulares, membros da mquina estatal ou no, dos fundos p
blicos. Assim, a corrupo no apenas uma coisa de funcion
rios: a corrupo um desvio de finalidade do Estado social e
democrtico toda vez que os benefcios dos investimentos pbli
cos so apropriados segundo critrios que escapam queles pre
vistos na regra de justia. Se, por outro lado, a cobrana de im
postos for apenas para ampliar a mesma forma de atuao do
Estado, garantindo a concentrao da renda, naturalmente tam
bm no se justifica. Da a importncia de um sistema tributrio
a privilegiar impostos diretos e no indiretos, por exemplo.
As questes aqui colocadas precisam ser inseridas no seu con
texto estrutural. De modo que no s de ineficincia, corrupo
ou falta de polticas promocionais (compensatrias, sociais), vi
ve a crise do Estado e do Judicirio no Brasil. Para alm da boa
ou m vontade de alguns grupos, existem constrangimentos es-
43. No outro o drama do Direito Alternativo: deram-se conta os seus
divulgadores desta terrvel falcia. Sobre as dificuldades de alocar atravs do Ju
dicirio as perdas e ganhos sociais mal definidos em leis gerais, ver George Flet
cher, "Corrective justice for modems", Harvard Law Review, n. 106, May 1993,
pp. 1.658 a 1678, em que faz a crtica dos adeptos do utilitarismo econmico da
escola de Direito e Economia.

7. A REDESCOBERTA DA IGUALDADE COMO
CONDIO DE JUSTIA
ROLF KUNTZ
Repor a igualdade no centro da reflexo liberal foi uma das
faanhas de John Rawls, de Harvard, autor de uma das obras
de filosofia poltica mais provocantes dos ltimos 40 anos. Des
de Locke o liberalismo sempre se deu mal com aquela noo. No
podia dispens-la como ponto de partida, mas tambm no po
dia carreg-la, sem problemas, por muito tempo. A soluo loc
kiana, uma encantadora srie de malabarismos, aparece no cap
tulo 5 do Segundo Tratado sobre o Governo 1 A maioria de seus
herdeiros no foi to refinada. Cada um a seu modo, porm, os
grandes pensadores liberais deram um jeito de livrar-se da carga
incmoda ou, se no, de ajeit-la sem atrapalhar muito os valo
res do capitalismo. Esse tipo de preocupao se esgotou na dca
da passada.
Com a onda neoliberal, e depois com a desagregao do Leste
europeu, o problema quase sumiu da pauta conservadora. Foi o
triunfo ideolgico do mais bronco darwinismo econmico. Der
rubado o muro de Berlim, proclamou-se a falncia do marxismo
e de toda poltica "estatizante e intervencionista". Gente pouco
afeita a folhear livros sem figurinhas julgou-se em condies, de
uma hora para outra, de mencionar com desprezo o nome de
Keynes.
1. Parte do malabarismo consiste em mostrar como possvel acumular sem
limite e sem violar direitos naturais de outras pessoas. Esse direito seria violado,
afirma Locke, se a posse, alm do necessrio ao consumo, resultasse em destrui
o de bens. Mas a sociedade "natural", isto , no poltica, foi capaz, segundo
a teoria lockiana, de criar um meio de troca e de acumulao no perecvel: o
dinheiro. Neste ponto, Locke tem de raciocinar, claro, como se no houvesse
correspondncia entre a repartio da renda, em termos monetrios, e a distri
buio dos bens reais. interessante, no entanto, a forma como ele usa a idia
de moeda como reserva de valor. A noo era familiar aos mercantilistas. Foi
negligenciada, com ms conseqncias para a teoria, pelos clssicos.
IGUALDADE COMO CONDIO DE JUSTA 145
No Brasil, o domnio pblico dessa caricatura de pensamen
to quase incontrastado, mesmo porque boa parte da esquerda
no se recuperou, at agora, do trauma causado pelo desabamento
de seus mitos. Triunfante a direita, perplexa a esquerda e trava
da a poltica porque as elites no conseguem rearticular-se, a
"questo social" reposta na pauta do assistencialismo. Diante
da evidncia de 32 milhes de pessoas em extrema pobreza e de
60 milhes condenados a viver com menos de US$ 60 mensais
per capita, as elites no tm resposta de maior alcance que uma
caridosa campanha contra a fome.
Pode no haver nada parecido com essa misria, no Primei
ro Mundo, mas tambm no h respostas criativas ao problema
de 30 milhes de desempregados. As polticas de pleno emprego
esto falidas, admite-se por toda parte; fala-se em reduo da se
mana de trabalho, mas a proposta mais freqente tornar as re
laes de emprego "mais flexveis". Na Espanha, os socialistas
tomam a iniciativa de pr em debate mudanas desse tipo, como
estmulo sustentao do emprego. Os padres de competio
impostos pelo Extremo Oriente acabam ganhando o status de
"normalidade". Enquanto o drama no se resolve, e no se re
solver to cedo, fecham-se as fronteiras, tenta-se frear a imigra
o e, de vez em quando, torram-se algumas famlias de estran
geiros. A combustibilidade, como descobriu a nova gerao ale
m, uma das propriedades qumicas mais interessantes dos po
vos morenos.
Os turcos, porm, nada tm a ver com as decises de cpula
da Volkswagen, da Kodak, da Nestl, da Peugeot ou da Mitsu
bishi. Por isso, enquanto as famlias de imigrantes fornecem um
alvo estupidez organizada, os grupos transnacionais prosseguem
na sua rearticulao, dando novo formato aos mercados e jogando
pela borda milhes de trabalhadores. Se h algo fora de dvida,
quanto a essa reorganizao do capital, o seu carter excluden
te e concentrador. Os novos padres de tecnologia e de gerncia
criam multides de excedentes, alargam a distncia entre as maio
res e as menores remuneraes e deixam aos planejadores e pol
ticos um novo problema: descobrir um meio de reincorporar mi
lhes de trabalhadores atividade produtiva. Talvez ningum te
nha exposto essa questo com maior clareza do que o secretrio
do Trabalho do"governo Clinton, professor Robert Reich. 2 A al
ternativa seria deixar crescer, ningum sabe at onde, a desigual
dade econmica.
2. Ver especialmente o livro The Work ofNations, editado nos Estados Uni
dos em 1992.
146 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA
A questo mais importante, claro, no seria a piora do coe
ficiente de Gini nos pases do Primeiro Mundo. No faltaria al
gum economista neoliberal, democrata-cristo ou simplesmente
recm-egresso do comunismo, para encontrar uma justificativa.
O problema em primeiro lugar poltico. Na Europa se traduz,
de imediato, pela distino entre nativo e imigrante, o bode ex
piatrio de hoje. Nos Estados Unidos, pas de imigrao e de po
pulao multirracial, o assunto mais complicado. A mobiliza
o contra o desemprego se converte mais facilmente em presso
protecionista ou em resistncia a inovaes como o Nafta, o Acor
do Norte-Americano de Livre Comrcio.
No Brasil, ainda envolvido com os desajustes dos anos 80,
o cenrio criado pela rearticulao do capital apenas comea a
ser percebido. Ficar muito mais claro quando o Pas reingressar
no grande circuito do investimento internacional. Mesmo com ta
xa bruta de investimento reduzida a uns 15% do PIB, e, portan
to, com moderado ndice de renovao tecnolgica nos ltimos
quatro ou cinco anos, a indstria brasileira exibe notvel ganho
de produtividade. Boa parte resultou, simplesmente, de mudan
a organizacional. Uma parcela dos desempregados no ser reab
sorvida, j se sabe, com a mera recuperao da economia. Essa
noo j quase lugar-comum.
Pouco se tem discutido, porm, sobre o que acontecer quan
do a indstria voltar a investir pesadamente em bens de produ
o. Os equipamentos novos esto facilmente disponveis: ou so
nacionais, porque o setor de mquinas tambm se modernizou
durante a crise, ou podem ser importados com rapidez, porque
o comrcio est mais aberto.
Um dos aspectos mais notveis da nova revoluo tecnol
gica e gerencial seu carter concentrador. Esse carter se mani
festa, por exemplo, na onda de fuses, incorporaes e joint
ventures dos ltimos anos. H uma rediviso mundial dos mer
cados entre um nmero decrescente de grupos. A concentrao
tambm se reflete numa nova escala de remuneraes profissio
nais.
Na soleira do sculo 21, repe-se uma questo clssica: o de
semprego associado alterao da tecnologia e da organizao.
Desta vez, porm, a mudana inclui uma revoluo tambm nos
padres de concorrncia. Em cada mercado particular, pequenos
diferenciais de produtividade se tornam mais e mais importan
tes. A busca da eficincia se reflete na alterao do organogra
ma, com reduo das funes intermedirias, na criao de um
novo tipo de operrio, mais verstil e com maior iniciativa, e na
IGUALDADE COMO CONDIO DE JUSTIA 147
redistribuio das tarefas. A produo se torna mais horizontal:
cresce a importncia dos fornecedores de insumos, componentes
e servios.
Essa redistribuio tambm geogrfica. cada vez menos
metafrico falar em carro mundial, avio mundial ou seja l o
que for que possa ser planejado, desenhado, construdo, finan
ciado e distribudo com talentos e meios materiais de pases dife
rentes. Isso universaliza os padres e demandas de produtivida
de, tanto quanto o efeito destruidor de empregos.
Durante a maior parte deste sculo, a ao poltica e a vigo
rosa expanso econmica mitigaram os problemas da desigual
dade e da pobreza no mundo capitalista. Ao poltica significa,
neste caso, todo esforo de complementao dos mecanismos de
mercado e, de modo especial, todo esforo de correo de seus
efeitos mais dolorosos. Ajuda ao desocupado, polticas de pleno
emprego, tributao progressiva, extenso da aposentadoria a to
das as categorias profissionais, assistncia mdica pblica, am
pliao dos direitos trabalhistas e universalizao do ensino b
sico - tudo isso contribuiu para atenuar a luta pelas fatias do
bolo. Mais que isso: como foi possvel conjugar crescimento eco
nmico, aumento do bem-estar e reduo da desigualdade, a ima
gem do capitalismo como regime excludente chegou a
transformar-se, para muita gente, em mero anacronismo. Isso fa
ria de Charles Dickens e de Jack London autores irremediavel
mente datados.
Neocapitalismo foi o nome atribudo a essa combinao de
mercado e controle institucional. A combinao assumiu formas
diferentes nos Estados Unidos, na Europa, no Japo e no mun
do em desenvolvimento, mas, de modo geral, a ao poltica tanto
facilitou o crescimento quanto moderou o conflito. Na maior par
te da Europa, o Estado se responsabilizou pelas polticas de bem
estar e por boa parte dos servios bsicos (transporte e energia,
por exemplo). Em alguns pases como na Itlia, na ustria e na
Inglaterra, o setor pblico atuou tambm na indstria pesada e,
assim, subsidiou amplamente o setor privado, garantindo a ofer
ta de insumos bsicos a preos favorecidos. Nos Estados Unidos,
a corrida espacial e a manuteno do aparelho militar mais po
deroso do mundo funcionaram, durante dcadas, tanto como su
portes da demanda quanto como fatores de inovao tecnolgi
ca. A maior parte dessas inovaes foi incorporada nos bens de
uso corrente.
No Terceiro Mundo, no h caso de industrializao bem
sucedida sem a interveno do Estado. Negar o papel desempe-
152 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA
A idia de responsabilidade social aponta a liberdade como
produto da ao pblica e, em certos aspectos, como tarefa de
governo. A liberdade, pode algum argumentar, um insumo da
poltica democrtica moderna. Pode ser, mas tambm um pro
duto da mquina poltica e esse resultado, na descrio de John
Rawls, impensvel sem condies mnimas de igualdade. Essas
condies so tanto morais quanto materiais e no so garanti
das pelo mercado. Rawls no contrrio ao mercado, nem de
fende planejamento direto e abrangente pelo governo. Este pode
regular as condies dos negcios meramente "ajustando certos
elementos sob seu controle, como o total do investimento, a taxa
de juros, a quantidade de moeda e ass'im por diante". 8 O mer
cado tende a ser vantajoso sob vrios aspectos e compatvel com
liberdades iguais e justa igualdade de oportunidade, quando exi
lem as necessrias instituies de fundo. Mas no resolve, sozi
nho, nem o problema do mnimo social, nem o da justia distri
butiva. Estas questes devem ser tratadas politicamente, como
funes de governo. Uma discusso minuciosa dedicada ao as
sunto em Uma Teoria da Justia.
Numa resenha de Political Liberalism, o professor John
Gray, de Oxford, lamenta que John Rawls no tenha levado em
conta, ao rever sua teoria, os acontecimentos internacionais dos
ltimos anos. "Um leitor cuidadoso", escreve Gray, "poderia
terminar Political Liberalism sem perceber que os ltimos anos
testemunharam, no colapso sovitico, um evento da histria com
parvel, em importncia, queda do Imprio Romano e vital
mente importante para debates sobre justia econmica que eram,
habitualmente, uma preocupao central dos filsofos polti
cos". 9
A censura no tem a menor justificativa. O fim do regime
sovitico, a falncia do comunismo no Leste europeu, o avano
do capitalismo na China e a rearticulao do capital so eventos
da maior importncia, sim, mas no tornam obsoleta nenhuma
das questes discutidas em Uma Teoria da Justia e em Political
Liberalism. Ao contrrio: a difuso do neoliberalismo torna ain
da mais oportuna a reafirmao dos valores essenciais das demo
cracias modernas. Mais importante para a questo dos direitos
- e isto o professor John Gray parece no perceber - a nova
ordem econmica mundial.
8. A Theory of Justice, op. cit., p. 273.
9. "Can we agree to disagree?", in The New York Times (Book Review),
16.5.93.
IGUALDADE COMO CONDIO DE JUSTIA 153
Os chamados direitos de segunda gerao concentraram boa
parte do conflito social durante mais de cem anos, desde a meta
de do sculo passado. 10 Muita gente morreu at os direitos so
ciais se tornarem uma noo corrente mesmo em pases do Ter
ceiro Mundo. Nunca foram implantados de forma plena e indis
cutvel, certo, mas tornaram-se parte de um sistema de valores
penosamente construdo.
Moldados para regular as relaes de classe sob a tutela do
Estado, esses valores esto em xeque. Reforma da previdncia,
reduo das garantias ao desempregado, "flexibilizao" das re
laes de trabalho tornaram-se, em pouco tempo, palavras de
ordem tolerveis at para socialistas de carteirinha. Estes po
dem justificar-se invocando a convenincia de proteger o em
prego. Os empregadores poderiam, muito mais simplesmente,
mencionar as novas condies mundiais de competio. De sua
perspectiva, o nvel de emprego no uma condio, mas uma
conseqncia.
Como enfrentar esta questo na ordem econmica emergen
te? Esta a pergunta relevante, quando se trata do problema dos
direitos. A runa dos Estados comunistas no ponto relevante.
Importante, mesmo, como desafio para os trabalhadores, o novo
triunfo do capitalismo, um regime agora em nova fase.
Esta mudana, claro, pode representar uma dificuldade,
quando se procura discutir a questo da justia e dos direitos a
partir da perspectiva rawlsiana. Mas no desqualifica os proble
mas vinculados aos valores democrticos modernos. Transfere a
pergunta, porm, para outro nvel: como garantir os direitos de
segunda gerao, e talvez alguns de terceira, quando o capital as
sume um carter transnacional?
A questo no parece admitir, a curto prazo, uma resposta
simples e clara. Se o capital ganha dimenses mundiais, de um
modo nunca antes observado, parece prematuro, no entanto, fa
lar na morte do Estado e na falncia da noo de soberania. Ain
da este ano, um diretor do Banco Central da Alemanha falou em
soberania monetria, ao responder a um comentrio de um fun
cionrio do Banco da Frana. Estranha resposta, aparentemen
te, quando as polticas monetria e cambial se tornam frgeis,
mais do que nunca, diante das manobras internacionais dos gran
des grupos. O fato, no entanto, no pode ser desprezado, assim
como no se podem desconhecer as diferentes polticas de cmbio
10. Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Editora Cam
pus, 1992.
154 DIREITOS HUMANOS, DIREITOS SOCIAIS E JUSTIA IGUALDADE COMO CONDIO DE JUSTIA 155

adotadas no Brasil, na Argentina e no Mxico. So polticas so perincia da censura, da priso arbitrria, da recusa do habeas
beranas, no sentido mais tradicional do termo. corpus, da tortura, dos governantes impostos e de todo tipo de
At quando e em que medida essas e outras polticas nacio opresso havia ensinado, pelo meio mais doloroso, o valor das
nais podero ser mantidas, diante da nova condio do capitalis garantias individuais. Essas garantias, porm, continuam sendo
mo? Robert Reich formula uma questo fundamental para o de essencialmente "liberdades burguesas". So excelentes para quem
bate, ao indagar sobre a identidade americana: "quem ns?" pode alcan-las. Difcil, porm, explicar sua importncia a
O verbo na terceira pessoa notavelmente expressivo. Se no se quem da cidadania s tem o ttulo de eleitor, porque mal sabe
pode falar em "produto americano", e se o capital, a rigor, no ler, no ganha para alimentar a famlia, no tem carteira assina
tem nacionalidade, ns "" o que sobra: a fora de trabalho, com da e s interessa Justia quando se transforma em ru.
suas ambies de emprego, de segurana e de um padro de vida
compatvel com os velhos sonhos. Talvez at essa concepo seja
ilusria e no reste, afinal, mais do que a universalidade da clas
se trabalhadora, por oposio universalidade do capital. A idia
tem mais de um sculo e virou inscrio de tmulo num cemit
rio londrino, mas nunca pareceu to provocantemente prxima.
Cidadania nacional ou mundial, suas caractersticas tm de
incluir, de uma perspectiva rawlsiana, tanto a igualdade formal
quanto as condies materiais indispensveis busca dos fins par
ticulares. Se a cidadania tem de preencher esse duplo critrio,
quem, no Brasil, pode ser chamado cidado? Pela contagem mais
fcil, o Brasil uma das maiores democracias do mundo, com
cerca de 90 milhes de pessoas habilitadas a votar.
O ttulo de eleitor, porm, s um dos papis que vinculam
o brasileiro ao sistema dos direitos. Outro documento importan
te a carteira de trabalho. Em 1990, segundo o IBGE, 41,2%
dos empregados no tinham carteira de trabalho assinada. Esta
vam, portanto, excludos de uma srie de benefcios dependentes
de uma documentao em ordem, como a aposentadoria por tem
po de servio. Poderiam, naturalmente, buscar a defesa de seus
interesses nos tribunais. Poderiam? Segundo pesquisa do IBGE,
entre 1983 e 1988, 8,6 milhes de pessoas estiveram envolvidas
em conflitos de direitos. Dessas, porm, 55% no recorreram
Justia. Pouco mais de 40% resolveram seus problemas por con
ta prpria. A maioria dos brasileiros no tem acesso ao servio
judicial. Falta dinheiro, ou informao, ou condies de enfren
tar processos muito demorados. Ou falta, simplesmente, confian
a na Justia.
No incio dos anos 60, era moda, na esquerda brasileira, fa
lar com desprezo das garantias formais ("liberdades burguesas").
Importava cuidar dos direitos materiais, tradicionalmente nega
dos s massas desprotegidas. Na dcada seguinte, menos de dez
anos depois de instalado o governo militar, dificilmente se en
contraria quem negasse o valor das liberdades burguesas. A expe-