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Capítuloill
... Ao transconstitucionalismo entre ordens
jurídicas

1. O transconstitucionalismo entre ordens jurídicas

como modelo referente ao tratamento de problemas
constitucionais

O conceito de Constituições transversais refere-se ao

entrelaçamento entre o direito e a política ou, no caso das
"Constituições civis" da sociedade mundial, um outro siste-
ma social. A questão reside na relação entre sistemas fun-
cionais, concentrando-se nos limites e possibilidades de
construção de uma racionalidade transversal mediante o
aprendizado recíproco e intercâmbio criativo. Isso implica
extemalização e intemalização de informações entre esfe-
ras sociais que desempenham funções diversas e se repro-
duzem primariamente com base em códigos binários de
comunicação diferentes.
A questão é outra quando se trata de transconstitucio-
nalismo. Nesse caso, o problema consiste em delinear as for-
' mas de relação entre ordens juridicas diversas. O u seja, den-
tro de um mesmo sistema funcional da sociedade mundial
moderna, o direito, proliferam ordens jurídicas diferencia-
das, subordinadas ao mesmo código binário, isto é, "líci-
to/ilícito", mas com diversos programas e critérios'. Verifi-

1. Sobre a diferença entre código (forma-diferença binária) e critérios

(de solução de problemas) ou programas (de decisão), cf. Luhmann, 1986c,
 116 TRANSCONSTITUCIONALJSMO ... AO TRANSCONSTrrtICTONALJSMO ENTRE
ORDENS JURfDICAS 117
ca-s e , des s a maneira, uma pluralidade de ord e ns jurídicas,
mentas formais e informais e ntre
cada u ma das quais com se u s próprio s e lementos ou ope- atore
não governamentais multiplicam-s e s governamentais e
rações (atos jurídicos), e s truturas (normas jurídicas), pro- no
Essa situação ganha relevância quando âmbito do direito
c e sso s (pro cedimentos j u rídicos ) e reflexão da s
identidade grande parte, as "pon es de transição" e conside ra qu e, e
(do gmática jurídica) 2 • Disso re s ulta uma dife renciação no cas desenvo lv: m-_se diretamente a entre ordens jurídi-
interi o r do sistema jurídico. Ess a difere nciação entre ord e ns partir do s seus respecti-
vos ce ntro s, o u seia, o s seu s juízes
não se limita, po rém, à diferenciação se gmentá r i a e ntre or- e trib
Isso significa dizer qu e não só a so u nais' .
den s jurídicas estatais co m âmbitos territoriais de validade c iedade mundial mas
também o seu sistema jurídico é m ltic
de limitad o s. Além dis& o , há não só uma diferenciação de neua qu e, na perspectiva do centro
u êntrico , d e taÍ ma-
"níve is" entre ordem jurídica es tatal, su pranacio nal e inter- Quízes e trib u n ais) de
urna o rdem Jurídi a, centro de uma
nacional, mas também a diferenciação funci o nal de ordens .º outra o rde m
jurídicas transnaci o nais, desvincu ladas, por sua tran s terri- rn s t iru.i uma_ P:rife na. Nes s e s entido, po r e xem jurídica
Ju di':'á r io brasileiro, tan o s plo, para 0
torialidad e , do direito estatal. o s _tribu nais de
J _juízes de ou tros Estado s quant o
u ndicas interna c io
Es s a mu ltiplicidade de o rdens diferenciadas no interior _ordens
nais e transnacronais, nais, supranacio-
do sistema jurídico não impli c a is o lamento recíproco. As quando su as decisões s ão por ele
vadas em conta, apre sentam -se le-
como
re lações de input/output e de interpenetração entre elas não E, a e _ss: espeito, p o dem s partir periferia e vice-versa.
s ão algo novo. No que conc e rne à c o nexã de qualquer tip o de or-
o entre direito int e r- de m Jundica prete nsao de auton o mia. Es s a
na c ional c láss ico e direito estatal, no s ter m o s do Tratado de 1mpo rt re laço_com es de observação mútua, no co ntex situação
Westfália (1648), a inco rporação de no rmas internacionai s se des e nvolvem formas de aprendizad to da qual
no direito interno realiza-se mediante o in s tituto da ratifi- o e intercâmbi o ,
qu e se p o s sa de finir o primad o sem
caçã o , assim com o a repro dução da ordem jurídic a interna- definitivo de uma das or-
dens, u ma ultima ratio jurídica.
cional depende da presença de representantes es tatais legi- Nesse s entido, fala-s e de "conversação"ou
timad o s po r essa própria o rdem. Também na relaçã o entre tre co rtes, que podem se desenv "diálo go" en-
o lver
ordens jurfdicas estatais, co mplexos mecanism o s de re-en- exempl o , e ntre o 'llibunal de Justiça em vários níve is: p o r
lry foram desenvo lvidos nos term o s clás s icos do direito in- p e ias (su pranaci onal) e os tribunaisdas Comunidades Euro-
ternacional privad o . O novo, no s entrelaçamento s e ntre uma entre o Tribunal Europeu de dos Estad o s-m embros
pl ur1J>i dade de o rde ns jurídicas na so ciedade mundial Direit o s Human o s (internado
do nal) e as co rtes naci o nais o u o
prese nte, é a sua relativa ind e pendência das for m a s de inte r- e:c .• Essa "conversaçã o " (que 1JCE, entre cortes nacionais
me diação política mediante tratad o s jurídico-inte rnacionais constitui, a rigor, comuni c a-
ço e s tra:1s versais perpassan?o
o nte ira s entre
e le gislação e statal. As forma s em qu e oc o rrem relac i
o na-
dicas ) na o deve l : a uma 1e1afr ordens jurí-
te entre o rdens Jund1cas, po de co op e ração permanen-
is são frequentes os conflito s
pp. 82 s. e 89 ss., considerando que
entre pe rspectivas judiciais divers
a reprodução autônoma de um sistema a s ' . No limiar toda
pressup õ e a combinação de "codificação # e versação" entre co rtes carre ga "con-
st tomariam formas vazias se não
.,programação•, pois os códigos em si o potenciaÍ de disputa,
estivessem combinados com os programas
e critérios. Em relação especificamente
ao sistema jurídico, 1986a, pp. 194 ss.;
1993a, ppcl65 ss. 3. CE. Luhmann, 1993a, pp.
321 ss.; 1990(, pp. 466 ss.
2. Cf. Teubner, 1989, pp. 49 4._ Baudenbacher, 2003,
ss. ftrad. port. 1993, pp. 77 ss.]; 1987a, . pp.
pp. 106 ss.; 1987b, pp. 432 ss. mais dialogo e menos deferência" 507 ss. " O resultado é, paradoxalmente,
(Slaughter, 2003, p. 194)'.
5. O . Slaughter, 2003, pp. 204
ss.; 2004, pp. 85 ss.
 118 TRANSCONSTrrué10NALISMO
AO TRANSCONSTr rua
o NALISMO ENTRE ORDENS
O probl e ma é como s olucionar e ssas disputa s s em a impo- JUR1DJCAS 119
sição top down n a relação en tre ordens. C: tr n sco
stitucionalis mo faz emergir,
uma fe rtilizaçao con stituc por um la do,
Entretanto, n e m todo entrelaçam e nto de ordens jurídi- ional cruzada"'. A s cortes
cas ocorre entre tribu n ais. Muitas vezes, há a incorporação titucionai s "cit -se re c ons-
ciprocam e nte não como
de normas de outra ord e m, se m interm e diação de diálogos ma s como autonda de pre c ede n te,
p e rsua s iva " JO_ Em termos
entre tribunais . Uma rei n terpretação da própria ordem a lidad e transversal, as cort de raciona-
e s dispõ e m -se a
construtivo com outras um apre n diza do
qu e está vi n c ulado um tribunal pode ocorrer e m face da in- cort e s e vinculam-se às
corporação de sentido s n ormativos e xtr:31dos de outras or- d : s s a " - Por outro lado, decis ões
há "uma combinação de
dens jurídicas. Além diss o, em outro s ruve1s do s istema JU- çao ativa e conflito vigoroso coopera -
entre cortes nacionais e
das em litígios transn a cion n volvi-
rídico, há aprendizado s e intercâmbios permane n tes, como ais entre partes privadas
ocorre na relação informal entre legislativo, gove rnos e admi- das fron teiras" " . O s "litígios além
globa is" l e vam, então ao
n istrações de divers os país es•. S e m gimento da "comitas judicial", sur-
dúvida, porém, a fo r m a qu e "for n ece a estruh!r
regras básicas para um a e as
mai s rel e vante de transversalidad e en tre ordens jurídica s é diálogo global e ntre juízes
a que perpassa os juíz e s e tribunais, se ja interjudicialment texto de casos específicos" no con-
13, ao "julgamento"
ou não.
e
juízes e à "negoci a ção de juízes por
judici a ]"" . A res pei to dess
fenômenos, a dimens ão e s novos
Mas o pe culiar ao transcon s tituc ionalis mo não é a exis - constitu c ion al manifesta-se
tên cia de s se s e n trelaçamentos entre ordens jurídicas, c laram e n te quando mai s
o es tão envolvidos tribunais
n ais no s en tid o con s titucio-
chamado "tran s nacion alismo jurídico". N o caso do tra ns- amplo da expressão, ou
ca1;e gad os ex lusiva ou seja, tribunais en-
constitucionalismo, as ord e ns se int e r-relacionam n o plano _ principalmente de jul a r
reflexivo de suas estruturas n ormativas que s ão autovin- Jundico- c ons titucion ais. g questões
c ulan te s e dis põe m de primazia. Mas como definir a s
'frata-se de uma "conver- . questõ
sação con s titucional", qu e é in compatív e l com um "consti- se iam o transconstitucionalisrno?e s constituciona is que e n -
a noção de direito con A q w cumpre desvincular
tutional diktat" de uma ordem em rel a ção a outra'. O u seja, s titu cion a l do constitucionalismo
não cab e falar de uma estrutura hie rárquica entre ordens: dás-
a
incorporação recíproca de conteúdos implica uma 9. Slaughter,
releitura 10. Slaughter,2000, pp.1116ss.; 2003, pp. 194 ss.; 2004, pp. 69 ss.
de se ntido à luz da ordem rece ptora•. Há reco n s trução 2003, p. 193.
de 11. Slaughter, 2003, pp.
se ntido, que e n volve uma certa d e scons trução do 199 ss.; 2004, pp. 75 ss.
outro e 12. Slaughter, 2003, p.193.
urna autode scon stru ção: tan to c onte údos de se ntido do "ou- _ 13. Slaughter, 2004, p.
tro" s ão desarticulados (falsifi c ados!) e rearticulados n ÇO e s • com? #um 87; 2003, p. 206. Slaughter
on it político e jurídico refere-se à • romitas de
in ter- nffica O respeito devido veneráv e
n ame nte, quanto conte údos de
sentido originários da pró- as Je15 e atos de outras nações J"', af1rmando que Hsig-
' ? m wn lrommon membership] em virtude da pertinência
pria ordem são d e sarticulados (falsificados !) e re articulados rne to , que é algo ao sistema internacional,
presumindo "reconhe-
em face da introdução do "outro". p. 86, 2003, p. m do que cortes ia, mas
205); ela invoca nesse trecho menos do qu e obrigação• (2004,
'. v._ Guyot,_ 1_59 U.S.
" " uma definição contida no caso Hi/
113 (1895), pp. 163 s. Cabe,
'r 1!4 5 Judicia)• para porém , ampliar o conceito
incluir os diversos juíze s e d;
6. a . Slaughter, 2004, pp. 104 ss.; Mõllers, : n a is, '." ª s t b é m intemacio · tribu n ais, não apenas os
2005b. supranacionais, transnacionais na-
7. Weiler, 1999, p. 322. . s, d r u l ando -o da e locais ex-
8. Nesse sentido, Berman, P. (2005, pp. 551 ss.) bibestat 1de1a de mtmbership. N o s enti
ção multidirecional entre normas locais, refere se a uma ·intera { ,i Una.is arbitrrus da /ex mm:atoria ver Mendes , do de abarcar os
nacionais e internacionais. ; ·1112 4 . Siaughter, 2003, R., 2008, p. 94.
pp. 204 ss.; 2004, pp. 85 ss.;
cf. também 2000, pp.
120 TRANSCONSTm JCIÔNAUSMO
sico, ou seja, de um conceito de Constituição associad ex-
clusivamente a um determinado Estado, sem que dai seia
necessário recorrer a outras "Constituições". O constitucio-
nalismo, vinculado originariamente ao Estado como o r ? -
nização territorial, surgiu para responder_ a uas questoes:
1) como determinar coercitivamente os direitos e garantJas
fundamentais dos indivíduos? 2) como limitar e controlar o
poder estatal expansivo e, ao mesmo tempo, garantir a s a
eficiência organizacional?" A resposta veio com as
_cons -
tuições estatais, pois esses problemas norrnatJvos ainda ti-
nham uma dimensão territorialmente delimitada. Com o
tempo, o incremento das relações_transter toriais om im-
plicações nonnativas fundamentais levou a necessidade de
abertura do constitucionalismo para além do Estado. O s
problemas dos direitos fundamentais ou dos direitos h a-
nos ultrapassaram fronteiras, de tal m erra qu: º. direito
constitucional estatal passou a ser uma mstítwçao limitada
para enfrentar esses problemas. O mesmo ocorreu com a or-
ganização do poder, com a questão de como combinar a li-
mitação e o controle do poder com sua eficiência organiza-
cional. O tratamento desses problemas deixou de ser w n
privilégio do direito constitucional do Estado, p do a ser
enfrentado legitimamente por outras ordens Jurídicas, pois
eles passaram a apresentar-se como relevantes para essas1• .
15. Evidentemente, a Ideia de limilaç.lo e controle juridlco-constttuclo·
na! do poder importa a noção de ·participação· dos destinatá nos pro«·
dimentos d< produção normativa ("função legitimadora'}. Mas nao me pare·
ce oportuno, especialmente no contexto atual ampliar os problemas e as ttS·
pectivas fun constitucionais para incluir, além das funções de •organiza·
ção e legitimatio" e de .. llmJtatão (proteção dos direitos fundamentais)", a
•funçio de integr1çio•, como propõe Walter (2000, PP· 5 e 7-11), com base
em Smend (1968 119281). Isso porque a conctpção hollsllca da Consblutçio
(em sentido moderno) como •ordem fundamental da coletividade• (d., p. ex.,
Hesse, 1980, p. 11; Hollerbach, 1969, p. 46; Bõckenlõrde, 1983, pp. 16 ss.) é
afastada na per,pectiva te6rlca em que se desenvolve o presente trabalho (d.
Luhmann, 1973a. p. 2; Neves. 20070, pp. 67 s.; 1992. p. 50).
16. Nesse sentido, Cassese, S. (2007), refere-se à "'função constitucional
dos juízes não estatais•. Por sua vez, Delmas-Marty (2007, pp. 42 ss.) aronta
para a "lntemadonalizaçâo dos juízes nacionais".
... AO TRANSCONSTITUCIONAUSMO ENTRE ORDENS JUR!D!CAS 121
A questão do transconstitucionalismo não se refere, por-
tanto, à referência inflacionária à existência de uma Consti-
tuição em praticamente toda nova ordem jurídica que emerge
com pretensão de autonomia. Não interessa primariamen-
te ao conceito de transconstitucionalidade saber em que
ordem se encontra uma Constituição, nem mesmo defini-la
como um privilégio do Estado. O fundamental é precisar que
os problemas constitucionais surgem em diversas ordens
jurídicas, exigindo soluções fundadas no entrelaçamento
entre elas.
Assim, um mesmo problema de direitos fundamentais
pode apresentar-se perante uma ordem estatal, local, inter-
nacional, supranacional e transnacional (no sentido estrito)
ou, com frequência, perante mais de uma dessas ordens, o
que implica cooperações e conflitos, exigindo aprendizado
recíproco. N o que diz respeito às ordens jurídicas transna-
cionais em sentido estrito, que envolvem sobretudo atores
privados e quase públicos, é indiscutível que questões de
direitos fundamentais ou de direitos humanos surgem pe-
' rante elas. Menos clara é a afirmação de que elas estão rela-
cionadas com os problemas de limitação e controle do po-
der. Caso se trate de poder político no sentido sistémico,
que se orienta primariamente à tomada de decisões coleti-
. vamente vinculantes, é inegável que essas ordens estariam
distantes desse problema. N o entanto, a influência que ato-
res privados desempenham no âmbito dessas ordens, sem
o controle direto de uma autoridade política - estatal, inter-
nacional ou supranacional - , transforma-os em detentores
de poder com repercussões políticas relevantes 17. Dessa ma-
neira, também nas ordens transnacionais reaparecem os pro-
blemas jurídico-constitucionais com uma nova roupagem.
Afirmada essa emergência dos problemas constitu-
cionais perante ordens jurídicas as mais diversas, reapa-
17. Sobre a distinção entre influência em geral e poder diferenciado
como meio de comunicação, ver Luhmann, 1988b (19751 pp. 74 ss., especial·
mente p. 78 (lrad. b r u 1985, pp. 61 ss. especialmente p. 64!; 2000., PP· 39 ss,
 TRANSCONSTITUOONAUSMO
... AO TRANSCONSTITUOONALJSMO ENTRE ORDENS JURID!CAS 123
122
monista das relações entre camadas normativas por u ma or
de hidra, não há mais .
recendo a cada momento em forma dem Jun· 'dica21, assrm como afirma a inevitabilidade e aber-
solucioná-los. A frag-
wna Constituição-Hércules que possa permaneceria tura,.do ponto de vista da teoria do direito, da "escolha" do
mentação dos problemas constitucionais moms ; ou se1a, da ordem ou ;1orma fundamental de que
pretendesse enfren-
desestruturada se cada ordem jurídica s parte. O fato d 9ue é_mevitavel uma interpretação mo-
pois, um ,, diá-
tá-los isoladamente a cada caso. Impõe-se, nista da ordem JUndica nao diz nada a respeito de como há
ou urna ,, conversação" transconstitucional. É evidente
logo" levar a uma de esmlher-:e ntre as possíveis interpretações monistas."22
que o transconstitucionalismo não é capaz de E, segumdo a nsca o modelo kelseniano, complementa essa
do sistema jurídico mundial. Mas
unidade constitucional assertiva_ com a .afirmação da neutralidade da escolha da
dar e estru-
ele parece que tem sido a única forma eficaz de construçao morusta em relação ao conteúdo do direitc23
constitucionais
turar respostas adequadas aos problemas assun como do caráter político dessa decisão". Coerent
da socieda-
que emergem fragmentariamente no contexto com ess.es pressupostos, Jestaedt asserta que O "correlato
de mundial hodierna. do , do mo a ordem j rídica é o pluralismo de interpre-
O problema da autofundamentação constitucional ' taçao Jundica 25, para salientar que "a hipótese da escolha
desloca-se nesse contexto. Como unitas mul-
sistema jurídico j?1':mst , pode ser caracterizada como teoria da relatividade
tiplex, o sistema jurídico encontra vários
centros de auto-
que tome ;nmdica , considerando que a construção jurídica variará a
fundamentação, dependendo da ordem jurídica • ,Fl,
da ord.em que se parta". Mas, além dessas teses plau-
reconstrução
como ponto de partida. N o contexto de uma Slve1s a partir de urna reconstrução de Kelsen, Jestaedt de-
do acopla-
da teoria pura do direito à luz de urna "teoria ,:,fende as teses de que só há relações normativas dentro de
a tese da
mento normativo entre sistemas", Jestaedt defende ,ª mesma esfera de validade (isto é, de urna mesma ordem
de interpretações do direito em vez da coe- . ca), só podem surgir "(soluções de) colisões imanen-
"concorrência
validade de
xistência de ordens jurídicas"'" e sustenta que a a ordem jurídica" e, portanto,,, comunicação" ocorre ,, ex-
uma única
urna norma só pode ser considerada a partir de e.ntE;" de forma "monológica"no plano "intraQurí-
funda-
ordem jurídica, tendo em vista a respectiva norma a
)s1stermco"27.
mentaJ19. Desse argumento deriva a concepção segundo . Essa reconstrução do monismo kelseniano levado a
nor-
qual "uma ordem jurídica só pode entrar em relação ,11construtivismo extremo parece-me suscetível de restri-
inicial- '
mativa com enunciados de dever-ser, pertencente
mente a outra ordem jurídica, desde que - mediante recep- F' A ngor, no monismo metodológico, a escolha de urna
o as fundamentais é urna questão "político-ideoló-
ção, delegação, transformação ou outra maneira qualquer,. Seia na postura "imperialista" do monismo que parte
:
eleve-os a enunciados normativos da própria ordem jurídi-;
.·
ca"20. Nesse sentido, sustenta ser inevitável a interpretaçãç,, 1. Jestaedt, 2008, pp. 234 e 239 ,.
· !estaedt, 2008, pp. 235 e 240 s.
'
td'escolha' de_ u m das construções monistas -independentemente
18. Jestaedt, 2008, especialmente p. 234. :> · 'n::irC: dcon5l ç°:s monistas ela incide - não tem qualquer influência
afirmada relativa ou imane
19. • A validade de uma norma só pode ser ;1 ) -:,_Q4 n te u O do direito considerado" Qestaedt' 2008' pp · 235 e 241-3) ·
234-6).
temente a uma ordem jurídica• Oestaedt, 2008, pp. â -'.-
· , 1estaedt, 2008, p. 246.
parece que dessa asserç
20. Jestaedt, 2008, pp. 234 e 236 s. N ã o m e f 5 , Jestaedt, 2008, pp. 235 e 244 s
e normas ap e n
resulte n ecessariam ent e a tese de que há "'relações entr ,2 . Jestaedt, 2008, pp. 235 e 245 s .
mesma esfe r a de validade
"'
, isto é, de uma mesma ordem jurídica Oestaedt, 27. Jestaedt, 2008, pp. 234 e 237-9.
p. 236). Voltaremos a seguir a esse tema.
 TRANSCONS1Tl11CJONJ\l1SMO
124
de uma norma fundamental de uma determinada ordem
nacional, seja na postura pacifista de um monismo que par-
te da norma fundamental do direito internacional público,
assim como em um tipo de monismo supranacionalista ou
transnacionalista, a escolha upolítico-ideol6gica H de uma
determinada ordem jurídica apresenta-se irrelevante para a
"ciência do direito u ou teoria do direito2B. Assumida a esco-
lha por uma das ordens, os conteúdos normativos diversos
das "outras ordens" (noção incompatível com a concepção
monista) são considerados apenas camadas normativas in-
feriores da ordem cuja unorma fundamental" é o ponto de
partida. Nesse sentido, também não caberia,fahu, doyonto
de vista da teoria do direito, de uma concorrenoa de mter-
pretações do direito". Isso s6 teria sentido, a p d mo-
delo monista kelseniano, em uma perspectiva pohtlco-
-ideol6gica" do direito. Definida a escolha política por uma
norma fundamental, a respectiva ordem ficaria ucega" à
concorrência de outras ordens, pois essas seriam apenas
camadas inferiores de uma única ordem. Nesse modelo hie-
rárquico monista, não há lugar para uma "teoria do acopla-
mento entre sistemas normativos", como pretende Jestaedt.
Ao partir de uma norma fundamental como ultima ratio do
sistema jurídico, s6 se pode raciocinar com base. em uma
ordem jurídica, conforme um modelo de norma mfenor e
norma superior, mas nunca de pluralidade de interpreta-
ções sistêmicas do direito: a ordem única de que se parte
construtivamente não pode sequer observar um enunciado
de dever-ser como pertencente a outra ordem, mas sim como
dimensão interna da própria: quem parte da ordem jurídica
brasileira há de reconhecer o direito internacional público
como uma camada inferior à Constituição. A reconstrução
de Jestaedt não é consistente nem com o modelo kelsenia-
no nem com o modelo do acoplamento entre sistemas nor-
mativos: todo monismo leva a um construtivismo extremo,
28. Cí. Kelsen, 1960, pp. 333-45 (trad. bras. 2006, pp. 370-86]; 1946,
pp. 376-88 (trad. bros. 2005, pp. 535-511; 1925, pp. 128-32.
, .. J\O TRJ\NSC0NSTl11JCJONJ\USM0 ENTRE ORDENS JUR(D/CJ\S 125
autista, incapaz de oferecer elementos frutíferos para uma
teoria do sistema jurídico muJticêntrico da sociedade mun-
, dial, no âmbito do qual diversas ordens jurídicas relacio-
nam-se ortogonal e horizontalmente, em uma pluralidade
de núcleos de autofundamentação, enfrentando os mes-
Ípos problemas constitucionais.
A relação transconstitucional entre ordens jurídicas não
resulta apenas das prestações reciprocas (relações de input
·e output), interpenetrações e interferências entre sistemas
, m geral 29, mas sobretudo de que as diversas ordens jurídi-
cas pertencem ao mesmo sistema funcional da sociedade
ínundial, sistema que pretende reproduzir-se primaria-
mente como base em um mesmo código binário, a diferen-
. ça entre lícito e ilícitolO. Mas essa unidade de uma diferença,
de uma unidade hierárquica
. , por distinguir-se radicalmente
fundada em uma única norma fundamental, possibilita que
os códigos e critérios jurídicos plurais proliferem em uma
·mulitiplicidade de ordens jurídicas, cada uma delas com a
29. Luhmann distingue as simples "'prestações" ("relações de in-
put/output" -1987c, pp. 275 ss.l da interpenetração (1987c, pp. 289 ss.). Esta
,unpUca que cada um dos sistemas, reciprocamente, põe sua própria complexi-
dade i disposição do processo de autoconstrução do outro sistema (Luh-
mann, 1987c, p. 290). Dela se distingue a "'interferencia" no sentido de Teub-
·ner (1989, especialmente p. 110 (trad. port. 1993, pp. 178 s.11988, pp. 55 ss.),
J>Ots, enquanto nesse caso (interferência) cada um dos sistemas põe à ciisposj-
çio do outro uma complexidade: preordenada, na interpenelração o sistema
1 fe«ptor tem à sua disposição uma '"complexidade Inapreensível, portanto
desordem• (Luhmann, 1987c, p. 291). a. supra pp. 37 s.
30. Cünther e Randeria (2001, pp. 94 ss.) referem-se ao •surgimento de
um igo univeBal da legalidade·, mas, apesar de uma persptttiva teórica
lé:Uca,, sobrecarregam esse código com conteúdos programáticos de uma
· tenninada tradição liberaJ: "Além da contínua referência à diíerença-dire-
hiz.- na linguagem da twria dos sistema.,: o 'cówgo binário' entre 'lícito e ilf-
to' -, apresentam-se no código universal da legalidade outros conceitos, prin·
, ctpios, regras e institutos jurídicos: o conceito de direitos atribuídos individual-
'. t me te e exerdveis individualmente {,.,L o(s] conceito[s] de responsabilidade
CSlrita < dependente da atribuição de culpa (...], a presunção de inocfoda, a
,
tudonalização do papel dt um terce.iro imparcial, inclusive do direito de
de recurso, o principio adiatur tt altera pars etc.• (p. 94). Cf. tam-
béinterpositão
m Cünther, 2001.
126 TRANSCONSTmICIONAUSMO
pretensão de afirmar sua identidade no manejo interno o
código binário de preferência do direito. Esse problema nao
leva apenas à possibilidade, já enfatizad i:or Lulunann, de
que o fecha m ento normativo do sistema Jundico combma-se
com sua abertura cognitiva 31• Como se trata de ordens nor-
mativas dentro do mesmo sistema funcional da sociedade
mundial, o direito, também pode falar-se de um ap:endi-
zado normativo entre elas, tendo em vista que estao su-
bordinadas ao mesmo código binário. O vazio de co:1teú-
do desse código possibilita que o fecha : to onnativo n
determinação das normas conforme cntenos n anente a
própria ordem (nacional, local, supranacional, mternacm-
nal ou transnacional) combine-se com a abertura nonnati-
va no aprendizado recíproco que pode ocorrer e face da
solução de casos jurídicos nos quais duas (ou mais) ordens
estejam envolvidas. A relevância do ca_s --problema para
ambas as ordens não implica que os cntenos mternos de
validade normativa de uma ou ambas as ordens sejam ne-
gados, mas sim que, à luz do problema, os mnteúdos no -
mativos se transformam no processo concretizador, poss1-
bilitando o convívio construtivo entre ordens. Na constru-
ção da norma jurídica e da norma de decisão: cada_ uma
das ordens envolvidas pode considerar como d1mensao do
seu âmbito normativo elementos do âmbito material rele-
vante originariamente para outra ordem, como ta m bém
incorporar como dimensão do seu programa normativo .,·
partes do progra m a normativo de outras ordens32• Ou seja,
partindo simultaneamente dos textos normativos e dos ca-
31. Luhmann, 1983b, especialmente p. 139; 1984b, pp. 110 ss.; 1993a,
pp. 393 ss. . . . • . - novo, como demonstra sobretudo a experiência com
32. Aqui recorro à distinção entre norma Jurídica (cnteno de soluçao. dO ,,
caso concreto) e norma de decisão (solucionadora do caso concreto) e à dife- ,
rença entre âmbito da norma (dados primariamente "'reais·) e programa da
, "á acima assinalada. Aquela questão que era pontual, re-
nonna (dados primariamente linguísticos), assim "º!1'º às n � de âmbito 1
material e âmbito do caso, confonne o modelo conceituai de Müller (1 m PP·,
232-4, 253-6 e 264 ss.; para uma explanação em língua portuguesa, ver Cano·�
reconheça certos limites nesse mo-,
tilho, 1991, pp. 208 ss. e 221 ss.), embora
t�
delo (cl. Neves, 2006a, pp. 200-3).
... AO TRANSCONSTITUCTONAUSMO ENTRE ORDENS JUR!DiCAS 127
sos comuns33, podem ser construídas normas diversas ten-
do em vista os possíveis processos de concretização que se
desenvolverão na ordem colidente ou parceira. Assim, o fe-
chamento da cadeia interna de validação precisa ser com-
patibilizado com a capacidade de aprendizado recíproco na
rede de concretização jurídica para a construção da norma
de cada ordem jurídica em face dos diversos casos que emer-
. gem com relevância simultânea para as diversas ordens en-
' ' trelaçadas. Portanto, a abertura normativa não queb r a a con-
. ·sistência interna da cadeia de validação, antes serve a uma
•'.'concretização jurídica normativamente adequada à plu r ali-
., · dade de ordens envolvidas. O fecha m ento normativo refe-
f'_xe-se originariamente à atribuição da norma a texto(s) ou
enunciado(s) normativo(s) da própria ordem. A questão da
abertura normativa refere-se originariamente à comunida-
de do caso-problema a resolver em uma sociedade mundial
p.olicêntrica. Não se podem excluir conflitos ou colisões in-
sanáveis entre ordens jurídicas, nem se pode eliminar defi-
nitivamente a pretensão "imperial" de uma das ordens en-
lvidas em face das outras: nacionalismo, internacionalis-
' supranacionalismo, transnacionalismo e localismo são
ssos ao aprendizado normativo recíproco, especialmen-
't'e"nos termos reflexivos abrangentes do transconstitucio-
lllismo. Isso importa, no contexto de um sistema jurídico
'iruitruído heterarquica m ente mediante a relação entre uma
'lura!idade de ordens normativas, uma irracionalidade he-
r bloqueado r a, mas que tem igualmente implicaçõ e s auto-
Qqueadoras para a solução de casos.
; A existência de problemas comuns a mais de uma or-
•jurídica, exigindo modelos normativos diversos, não é
lries no âmbito do direito internacional privado clássi-
.
i '$3. Segundo Mül!er (1990, p. 20), o tato normatiuo constilu •ao lado do
· i� t d e cidir juridicamente ., o mais importante dado d e entrada do proces.so
/,:1:duaJ de concretização " ' .
f f
 TRANSCONSTITUOONAUSMO ... AO TRANSCONSTfI'UOONALISMO ENTRE ORDENS Jl]RfDICAS
128 129
no rma s de direit o o rdinário interno tra- cess a me to dos casos vai exigir uma postura indutiva
solvida co nforme o d construçoes e reconstruções de estruturas de a cop l ento
de
o m ª.
ta dos ratific a dos por Estad o s, in clusive c _ revisa no pl ano das novas opera ções do sist e ma. A dinâmica re
a m
m1C1a!mente a
homol o gação de atos jurídic o s praticad o s co m a cional_ e tt:e estrutura (critérios normativos) e opera ções
l a-
luz de outra ordem, transformou-se profu_ndamente casos JU- (atos Jundicos) para aprendizad o s recíprocos é intensa-
proliferação de o rden s jurídicas e a emergenc1a de
e rsas o r- mente circular no co ntexto do transconstituci o nalismo
'dico s transterrito rializados rel e vantes para div da
sociedade mundial do presente . A cada novo caso inespe-
ens jurídicas: a atençã o q e essas dão, simultaneamente,
o u fun rad o , as e_struturas reflexivas das resp e ctivas ordens preci-
danos ambien tais, a v10la çoes dos direit o s humano s
sam 1:_earticular-s e co nsistentemente para possibilitar
<la menta is, a efeitos do comércio e finanças mte1:1aaonais, uma
o es, faz da soluç a o compl e xamente adequada à sociedade, sem a tuar
à crimi n alidade transn a ciona l, entre o utras ques
qu e mm ndo, bl o qu ea ndo ou destrui n do a ordem concorrente
emergência de cas o s comuns um pr o ble1:1a co tidiano a

próprio nível reflexivo e a identidade das ordens ou cooperado ra, mas antes contribuind o para estimulá-l
atinge O a a
a , no estar disposta a o intercâmbio em futuros " e ncon tro s"
nvolvidas. O problema reside no fat o de que a respost para
co n-
entro das respectivas o rdens jurídicas, deve ser dada enfren tarnento de cas o s co muns,
a cordo
forme Omesmo código binári o (licito/ilícito), _mas de O qu e caracteriza o transconstitucionalism o entre
or-
A per- de ns jurídicas é, porta nto, ser u m constituci o nalism
com critéri o s norm a tivos originari a mente divers o s. o relati-
de ao vo a (soluções de) problem a s jurídico-constituci o n ais
gunta co n cernente à conformidade º ' : desco n fonruda que
c_aso, se apres:nta m simultane a mente a diversas ordens.
direit o (licitude ou ilicitude), em relaça o a um mesm Quan-
perante uma pluralidade de o rdens Jundi<;_as. do qu e stoes de direitos fundament a is ou de direit o s
apresenta-s e hu m a-
Essa pergunta vazia po de se_r omplementad a co m referen: , .nos su bmetem_-s ': trat a m e n to jurídic o concreto,
o
eia a conteúdo : quais os cnteno s ou programas condic10 s n do ?rdens Jun 1cas diversas, a "c o nvers ação" perpas-
nais" qu e podem servir para definir se algo se enquadra
na
na-
' :o n a l e m sp e nsavel.,ºª co nstitu-
mesma maneira, su rgindo ques-
hipótese da licitude ou da ili:itude? As diversas ord e ns, to es o rgaruzacro na1S basic a s da lirnJtação
e contro le de um
turalmente , vão invocar, pnmanamente, os seus mo?elos .'P?der que se entrecruza en tre o rdens ju rídicas,
afetand o o s
de construção de critéri o s e programas para ª, res o luçao
de · e1tos dos respectivos destin a tário s, impõe-s
e a co n stru-
casos. Sem dúvida, em princípio, a tendênca e o surgunen- çao de "pontes de transição" e ntre as estruturas
reflexivas
to de colisões. O problem a reside exa ta mente na 1:1compa- re pectivas ord e ns. Portant o , para qu e o transconstitu-
tibilidade das possíveis soluções apresentad a s. Dai por que nalism o e desenvolva plen ente é fund a n t
_s a m m e a l qu e,
a busc a de "pontes de transição" é fundame n tal. Evidente- , respectivas o rdens envolvid a s, estejam presentes prin-

mente, ess a s "pontes", como mo delos de en trela çamento s ,. Jft.o s _regras de o rganiza ção que levem a sério os proble-
ns
que servem a uma racionalidade transversal entre ord e , !lla_s bas1cos do co nstitucionalismo" . Sem dúvid a , há o rdens
ju rídicas, não são construídas de maneira permane n te e es- ca s, especialmente estat a is, qu e não estão dispostas a
tática n o âmbito dinâmic o do transconstituaonalismo. O pro- '!l.\ ', o rar co m o transconstituci o nalismo , pois desc
o nhecem
tk_
7'
34. Sobre a programação condicional (se-então) como particularidade 'qii, 35. Em outra per.;pectiva, Fischer-Lescano (2003,
pp. 720 ss.), a partir de
e T ubner, refere-se
do sistema jurídico, ver Luhmann, 1987a, pp. 227-34: 1981a, PP· 140-3 e
a· .id ia Ocarater "'primitivo"' a um "'direito transnacional reAexivo·, afastando
275 ss.; 1973b, pp. 88 ss. (especialmente p. 99). ou "tribal "' do "direito mundial"' . a . supm p. 98.
1-
 TRANSCONSTITUCJONALISMQ. 111,NSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURÍDICAS 131
130
rejeitam a limitação e o controle
os direitos fundamentais e tativas cognitivas (ver supra pp. 28 s.), o transconsti-
· rídiCO -positivo dos detentores de poder. Internamente, elas alismo parece ser a alternativa mais promissora para
JU , -
em senti'd o moderno, seMçq . ..
não admitem Constitwçao ficação de sua dimensão normativa. As ordens esta-
de uma racionalidade transversal _enl:e dir 1to e polí ca. fuJi fei-nacionais, supranacionais, transnacionais e locais,
face dessas ordens, 0 tran5:onsbtu':on_alismo cona qq eradas como tipos específicos, são incapazes de ofe-
forma muito limitada: irritaçoes, influencas e pressoes transa isoladamente, respostas complexamente adequadas
constitucionais podem levar_ a transformaçõ_es da ordem, •!; problemas normativos da sociedade mundial. Os
anticonstitucional. A alternativa ao trans_constituc1onalísll\Q os de constitucionalismo internacional, supranacio-
é, nesse caso, assumir uma postura bélica con a a ordem . tran-snacional, como alternativas à fragilidade do
inimiga do transconstituc1onalis_mo, CUJOS ef:1tos colate- tqcionalísmo estatal para enfrentar os graves proble-
rais a tomam normativamente nao recomendavel. utra,s a sociedade mundial, levam a perspectivas parciais e
a situação, quando se trata de orden rcrucas, que _nao_dis. rais, não oferecendo, quando considerados isolada-
põem de princípios e regras s':.cundanas ': orgaruzaçao e, c, soluções adequadas para os problemas constitucio-
po rtanto' não estão em condiçoes de admitir
.
problemas JUq o presente, O transconstitucionalismo, como modelo
· r ens desse_ tipo eXJgem,.
rfdicos constitucionais. O. d c da_vez trelaçamento que serve à racionalidade transversal en-
mais, um transconstituClonalismo unilateral de tol_erancia «: élens jurídicas diversas, abre-se a uma pluralidade de
certa medida de aprendizado: embora elas seiam aves cctivas para a solução de problemas constitucionais,
: : ao modelo d direitos humano; de lirni ção jurídiç r·adequando-se às relações entre ordens jurídicas do
do poder nos termos do sistema Jundico da s_oc1edade mun- ·a jurídico heterárquico da sociedade mundial.
dial, não se compatibiliza com o tr constitu:1on lísmo, ( fim, cabe observar que o transconstitucionalismo
· les imposição uniJateral e heteronoma
Slmp .d de direitos
. hu' s'e' desenvolvido intensa e rapidamente no plano estru-
manos# a membros da resp ti.va comuru ade, pois tal me. (do sistema jurídico, mas ele ainda se encontra muito
dida pode ter efeitos destrutiv em su mentes_ e em seus ado no âmbito da semântica constitucional da socie-
corpos sendo contrária ao própno conceito de direitos humf. ê"mundial. Isso, em parte, deve-se à persistência do pro-
nos"'. Por conseguinte, em ra haja ordens jurí cas que es 'llnismo constitucional, especialmente no âmbito do di-
tão à margem do transconstitucion-alismo, esse nao pode ex o estatal. É claro que o transconstitucionalismo não
cluir Odesenvolvimento de institutos que possam levar a ump e eliminar a dogmáti.ca constitucional clássica no inte-
relação construtiva de apre diza o interc bio com es5<!s dé uma ordem jurídica estatal: essa ainda constitui uma
ordens. Evidentemente, tal s1tuaçao importa limites do trans, -,;ersã? importante do sistema jurídico da sociedade mun-
constitucionalismo na sociedade mundial assimétrica (cf. in- re ha problemas constitucionais intraestatais de suma
fra Cap. V.1), mas não clui o seu significado_ para o desen-.- ·ortância. Mas a abertura do direito constitucional para
volvimento da dimensao normativa dessa socedade. ,. em do Estado, tendo em vista a transterritorialização dos
A esse respeito, cabe eníatiz:u: que, embora_a sociedaqe 0blemas jurídico-constitucionais e as diversas ordens para
mundial, até Omomento, seJa onentada pnmanamente po 'quais eles são relevantes, torna necessário o incremento
e uma teoria e uma dogmática do direito transconstitucio-
"
i!l. Para isso, evidentemente, serão precisos novos aportes
36. Compreeodklos como "garantias da integridade da psique e do cor1 .etodológicos, a serem desenvolvidos em face de uma ca-
po• (reubner, 2006, p. 175). d . ,nfra P· 254·
 132 TRANSCONSTITUCIONAUSMO
... AO TRANSCONSTITUCIONAUSMO ENTRE ORDENS JUR!DICAS
suís tica complexa. Esse é o grande de s afio do transcon 133
s ti-
tucion a lismo para o s juri s tas , especialmente os vimento do s tribunais cons titucionais nessas questõe
constitucio- s , na s
n lista s . As anális es dogmáticas e as investidas
a quais o modelo clássico de ratificação vem paulatin
teóricas a m ente
permanecem ainda muito fra gmentada s e eventuais. perdendo s ignificado, fortifica-lhes o caráter de
problema s
no metodológico, a situação continua embrionária37 N o pla- constitucionais referentes a direitos humanos ou fund
• Faltam a m en-
ainda os elementos de uma teoria abra ngen tais ou concernentes à questão de limitação e controle
te do
constitucionalis mo e uma dogmática compreensiva trans- poder, envolvendo preten s ões que ultrapassam do
va à estabilização do direito trans constituci que sir- o âmbito
onal, a m ba s pres- de validade específico da ordem interna. Do ponto
de vista
supondo reciprocamente aportes metodológico da ordem internacional, is s o significa a incorporação
s . A seguir, das
pretendo apresentar elementos que possam . questões constitucionais no âmbito de competência
cons tituir um de seus
esboço p a ra de s envolvimentos ne s s a direção. ' tribunai s , que passam a levantar a pretensão
de decidir com ·
caráter vinculatório imediato para agentes e cidadãos
Estados. dos
2. Transconstitucionalismo entre Essa s ituação exige o desenvolvimento de
direito internacional fonnas de
público e direito estatal " ' re-entry n a s perspectivas de observação
recíproca. N a me-
' . "çlida em que a s cortes internacionais
partem primariamente
Na rela ção entre ordens jurídicas internacionais , •::='"da ordem interestatal, confronta m -se
e or- com a s compreen-
dens jurídicas estatai s , s urgem ca da vez mais l s ões particulares das instituições e dos
te casos -pro blemas jurídico-constitucionai frequentemen- correspondente ordem estatal. Por um lado,
problemas por parte
s cuja solução uma impo-
interess a, simultaneamente, às diversas ão internacionalista unilateral apre s enta
ordens envolvida s . -se como pro-
São s ituações em que é invocado mais de mática, não porque s e poss a recorrer aos
um trib u n al para princípios tra-
a solução do caso, sem que, ion a is de autodetennin a ção ou da igualdade
necessariamen te,
m a s de s olução de conflitos de competência existam nor- s s im porque, sem autoinstitucionalização soberana ,
39

ou, em haven- do constitu-

do es sas, s em que h a ja convergência . qionalismo no plano estatal, falta
em tomo delas por uma das racionalidades
parte dos res pectivos tribu n ais. Não cabe, -vuj{dicas es pecíficas nece s sárias à afirmação
re de s vertica is38, o qu e implicaria a dm itir a rigor, fal a r d e . ·onalismo. O modelo de.intervenção do trans consti-
uma relação hie- tem mos trado a
rárquica entre orden s . Ante s , trata -se de ,precariedade ou ins ignificância
entrelaçamento na construção de or-
entre ordens de tipo diferente. Ne s se sentido, 5 con s titucionais internas••. Por outro
p e rsp e ctiva s diversas de obs ervação, a a partir das lado, quando os
ção do problema pode a pontar para
direção para a s olu- .u n a i s nacionais pretendem partir exclusivamente da or-
ca minho s bem diver- jurídico-constitucional, confrontam- s e
s os . Do ponto de vista - sobretudo
da ordem estatal, o crescente envol- do s e trata do caso extremo de jus
cogens - com
dificuldade de deixar de lado as instituições a cres-
· eito internacional público em e normas
37. a., p. ex., Baudenbacher, 2003, p. nome da soberani a ,
metodológicos e práticos "' da 523, referindo-se aos .,problemas essa não pode s er mais legitimada
572, aludindo aos "métodos do
"globalização judicia}"; Uerpmann,
2001, p. conceito de autonomia simplesmente como
direito constitucional internacional". territorial, mas sim cada vez mais
Cap. lV.3. Cf. infra
38. Em sentido diverso, Slaughter
des verticais e horizontais. (2004, pp. 19 ss.) distingue entre re-
39. Carta das Nações
,40. Ci. Koskenniemi, Unidas, art. 1, § 2 . e art. 78, respechvamente.
2002, pp. 514 s.; 2004, pp. 202 ss.

134 TRANSCONSTTTUCJONAUSMO
como uma noção relativa a "uma responsabilidade política
regional nas condições estruturais da sociedade mundial '.'·
Considerando-se a "soberania interna• como responsabili-
dade do Estado perante o seu contexto social e a "soberania
externa" como sua responsabilidade perante o contexto in-
terestatal, e assumindo-se que a "sociedade de Estados"
constitui um "sistema de perspectivas divergentes do mun-
do" e a "igualdade soberana"representa uma "estrutura de
orientação recíproca do comportamento"", parece irracio-
nal um modelo que parte de uma única perspectiva, seja
essa a estatal ou a internacional abrangente. A "abertura da
estatalidade", ao contrário, trouxe consigo uma "interpene-
tração entre ordem estatal e internacional"º, que exige pro-
gressivamente um aprendizado e um intercâmbio entre as
experiências com racionalidades específicas nas duas pers-
pectivas, a estatal e a internacional.
Quando se pretende falar de "direito constitucional in-
ternacional", o único sentido possível é vinculá-lo à zona
de tensão entre o direito estatal e o internacional, na con-
frontação e resposta a problemas constitucionais básicos da
sociedade mundial. A esse respeito, manifestou-se um re-
presentante destacado do direito internacional público: "A
Constituição é a manifestação da soberarua estatal e o DIP
(direito internacional público] a sua negação ou, pelo me-
nos, sua crescente limitação. A nosso ver não existe um D.
Constitucional Internacional por falta de um objeto defini-
do e método próprio. O que existe são normas constitucio-
nais de alcance internacional que devem ser analisadas em
cada caso procurando compatibilizar os dois ramos da Oên-
cia Jurídica."" Sendo mais preciso a esse respeito, pode-se
acrescentar que, assim como há um alcance internacional
das normas constitucionais do Estado, há um alcance cons-
41. Luhmann, 1995a, p. 118.
42. Langer, 1995, pp. 18-34.
43. Langer, 1995, pp. 18 e 35 ss.
44. Mello, 2000, p. 36.
... AO TRANSCONSTfTUCJONAUSMO ENTRE ORDENS ]URIDICAS 135
titucional das normas internacionais•s. Daí por que não se
trata de duas formas de lidar com a "soberania", não pro-
priamente de afirmação de um lado e negação do outro. E
não só problemas de limitação e afirmação do poder "sobe-
rano", mas também questões de direitos básicos (funda-
mentais ou humanos) são considerados simultaneamente
em perspectivas diversas. Nesse sentido, o transconstitucio-
nalismo específico entre ordem internacional e ordem estatal
apresenta-se na forma de uma ·constituição" em que se
"engatam"a responsabilidade do Estado perante o seu con-
texto social interno e a sua "responsabilidade interestatal"16,
mas também abrange o entrelaçamento dessas responsabili-
dades estatais com a •responsabilidade interestatal" da orga-
nização internacional, que, por sua vez, serve à "intermedia-
ção entre ordens sociais estatais"". Ou seja, tanto em urna
perspectiva quanto em outra, os problemas constitucionais
passam a ter uma relevância simultânea, exigindo novos
modelos de análise: não só o provincianismo estatalista deve
ser aqui rejeitado; igualmente é prejudicial a um modelo ra-
cionalmente adequado de solução de conflitos o pseudouni-
versalismo internacionalista, que, antes, constitui uma outra
forma de visão provinciana dos problemas constitucionais.
O transconstitucionalismo entre ordem estatal e ordem
internacional desenvolve-se a partir do seguinte paradoxo:
"Os Estados constituem o direito internacional público. O
direito internacional público constitui os Estados."•• Esse
45. Esse outro lado relaciona-se com um aspecto etúotfzado por Ca sse-
se, A (1985, p. 341), de uma forma um tanto peremptória: '"' wn conheci·
mento comum que o direito intemadonaJ só pode ser implementado pelo6
órgãos estatais. Para ser mais espcc{fko: a maioria das regras internacionais é
dirigida aos protat,'Onlstas da comunidade intemacionaL isto é, aos F.stados, e
s6 pode ser posta em operação se os sistemas jurídicos domésticos do s ta-
dos estiverem prontos para implementá-las.• Por sua vez, Slaughter e Bu r ke-
White, tomando como parâmetro a e,q,erii!ncia europeia, prognooticam (2007)
que •o fuh.lro do direito internacional é doméstico".
46. a . Langer, 1995, pp. 35 ss.
47. Langer, 1995, pp. 43 ss.
48. Foscher-Lescano, 2003, p. 7'12.
136 TRANSC0NSTr11.ICJONALJSMO
... AO TRANSCONSTITUCIONAUSMO ENTRE
ORDENS JURíDICAS 137
. . u e emb o ra a s o ber a nia d o Est a d o de -
pa r a d o x o mo d elo e strito d o Oci d ente des e nv
co rra d a 5 cia q d ; de s uj e ito d e d ireito inte rn a o n a l o lvid o 56. Es sa s s itu
a ões
ºt: :t:;:;
a p o ntam para um a a
, . )'9 es te s ó é in s tau ra do me d ia nte mbig uid a d e n o d es envo lvime ç

pú b l i c o n a_ o transc o ns titucio nalism o . M a s is so n nto d o

os E s ta
/ ?s co m d d ireito internaci o n a l . C o a ão s ignific a que nã o ha ja
uma pro liferação de pro blem a s c o
trans te rnto naliza a- o do s ro blema s co nstitucio nais n o a m- nstitu cio nais n a interface
e ntre direito intern a c iona
cre sce nte . , e Pn t ra n amento ' d a s rela çõe s inte r-
ç

b·ti º. de um l e e s ta tal, qu e , emb o r a a ind a

. ç
barre m fre qu e nte m e nte co m unilat es -
na c o na s •s1 e ss a s itua ção implic a reaçõ e s e m a mba s a s di - e ralism o e in c a pa ci
dad e
para "c o nver s a çõe s co nstitucio nais
r e ço! e s . : ,o r m la d o ' o Est a d o c o nstitu c io nal re a g e para q e ", tê m e nco ntrad o , e m
. . e nta is à d e mo cracia
a lguma s e xperiê ncias
institucio na is, re s p o s ta s s a tisfa tóri
a nseio s re fer e ntes ! º s dire1t s fund
o Algun s e xemplo s s e rvirão para ilu s tr as.
e a, 1 ·u s ti s o cial na o se ia m d e s ca r t a : s na V:.1a d a. glo b a li- a r e s s a n o va c o nst
ela -
ç

d o m a io r a tenção à dim e n s ão int e rn a cio nru e m

çã o jurídico - c o ns titucio n al.
za ça o , d : .tui
s ua s co t i -ç õe s 5'; por o u tro , a respo sta à c r e sce.nte mte!-
Em primeiro lu gar, ca be e nfa tizar
a r ela ção e ntre o Tri-
na o o naliz a a d a política e d o dire ito reside na a sce nsa o bu nal Euro pe u d e Direito s Hum a n
o s {TEDl-!)57 e a s
ç
juríd ica s co nso lida da s da s o rd en cultura s
d a C o n s titu1 a o nas e s fe r a s supra esta tais " d e ta l m a n e ira
pe c tivo s Esta d o s europeus a ele vinculnstitu sc tio nais d o s res-
ç s co
qu e o. "direit - ' para fins c o ns -
o inte rn a c ional to rna -s e frutífero a do s • Embora o
. ,53 . . 46.1 d a C o nven ção Eu ro peia d e art.
ti o o n a 1s uit o s c a s o s, me s mo Esta d o s c ons tituo - Dire ito s Human o s es ta be-
m : n d ê nd a , c omo s e manife s to u na po s i a o le ça qu e "as Alt a s Parte s C o ntr
a is a tan tes o brig a m- s
ç
ta r a s s enten a s definitiva s d o e a r es p e i-
: o s Unid o s e d a G r ã-Bre ta nha e m fac e do es t e- ç Trib u na l no s litígi o s e m qu e
le ento .d: C º forem partes ", nã o se verifica u
m a a plica ção igual e ha rmô -
!:mw;':S:d:
ê
na na o ra!6 ; :
= H: nica da C o nvenção , nã o s e apr
nem pla u s ível a pura imp o siçã o
e s enta ndo co m o
evi d e nte
ma n o s p o s t t a d o s U n ido s . Em o utro s ca so s, a s res erva s
fe1ta s po r c erto s Es ta d o s s ão d eclara d a s nula s , c o mo o c o r- contra a s ord ens co nstitucionai d a s d ecis ões d o TEDH
s do
reu por pa rte d ª Itália e da Fra nça co ntra a res erva d o s Es- Convençã o e às d ecisões do 'Jl:ibunal s Esta d o s. As rea çõe s à
tre o s Estad o s. Ta mbém o variam amplamente en-
ta d o s. U n id o s a r es pe ito d a pe na d e mlo rte pa ra. me no re s d e TEDH precisa ser capaz de apre n-
tificação do Pacto n te rn a o o nai do s Oi- diz a do e a d apta ção diante do s d
z es e nvo lvim en to s da s co m-
rdeitmto
o s C iaVn J·sº : i f : c o s (1966)". M a s ta mbém, em no me da pr ee ns ões partic ulares d o s
direit
ida de inte rn a c io na l, r e a g e -se o d es e n vo !VJm e nto sa s o rde n s juríd ic a s na cio na i o s fund amen tais n a s dive r-
s.
:;' e riência s co n stitucio n ais que na o c orre s po nd a m a o
56. A esse respeito, afirma Kosl:enniemi
(2002. 515): •un iversalidade
49. ·1... 1um tad,'.'_ ao• é su"elto do direito intunacion al porque ele é ainda parece ser
bém implica umauma parte essencial do Namt:nt p.progressista
soberano, mas sim e:JOugano po/que é sujeito do direito internacional pú- lógica imperia l de identidade: eu teo aceitarei - mas tam•
le sob a condição de que eu possa porém somen-
biico• (Radbruch, 2003 (19321, P· 185). pensar
57. Esse Tribuna l foi criado pelo de U o que pe n so de mim.H
50. Fischer-Lesca no, 2003, P· 728. Europeia de DireHos Título li (arts. 19 a 51) da Conventão
51. Langer, 1995, PP· 26 ss. reito s do Homem e das Humanos - CEDH (Convenção para a Proteção do s Oi·
52. Biaggini. 2000, P· 454, re,,eri ndo-se à e-riência
r- da nova Constitui- em 4 de no vembro de Liberdades f'Wldamen tais), que foi ado tada em Roma
çâo suíça. 1950 e entrou cm vigo r em 3 de setembr
respeito, ver as informações
53. lbidtnr. co ntida., no sítio o ficial do Co nselhoo ddae Eur
http://conventions.coe.intfl'reaty/CommunJQueV
1953. A
o pa:
54. Cf. Frohwein, 2000, p. 437. CL=,ENC (último a cesso o u lez Vous.asp?NT=005&
55. lbidenr.
58. a , p. ex., Wildhem 15/12/2008).
a ber, 2005.
138 TRANSCONSTITI/CIONALISMO
Na Alemanha, mesmo que se admita ter ocorrido um
desenvolvimento no sentido de atribuir ao tratado uma hie-
rarquia superior à lei ordinária", afirma-se ainda a funda-
mentação constitucional da CEDH60_ Isso implica que os .
direitos humanos da CEDH, ainda quando fundamentados ,
no art, 24.1 da Lei Fundamental, são colocados à parte dos: '
direitos fundamentais alemães e, portanto, não podem ser'
invocados imediatamente em uma reclamação constitucio-.
nal 61 • Além disso, o Tribunal Constitucional Federal ale :
mão, cuja orientação fixada no julgamento do caso Caroliné ·
de Mônaco II, de 15 de dezembro de 1999 (na qual se dev
maior peso à liberdade de imprensa na consideração da di'
vulgação de fotos de Caroline de Mônaco, com restrições
proteção da intimidade de pessoas proeminentes) 62, foi co
trariada pela decisão do TEDH no caso Caroline von Ha
ver v. Germany, de 24 de junho 2004 (favorável à pro
59, Em sentido contrário, Kempen (2005, p. 1511) afirma que a
teria o mesmo nível de uma lei ordinária, apontando para a decisão de
março de 1987, do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (BV
74, 358), na qual se afuma (p. 370): ' N a interpretação da Lei Fundame
conteúdo e o desenvolvimento da Convenção Europeia de Direitos
têm que ser tomados também em consideração, desde que isso não
restrição ou diminuição da proteção dos direitos fundamentais conl
Fundamental [... ). Por essa razão, a jwisprudência do Tribunal Euro
reitos Humanos serve também, nessa medida.. como meio
tação para a detenninação do conteúdo e alcance dos
dos princípios do Estado de direito da Lei Fundamental.
devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com as ob
tcrnacionais da República Federal da Alemanha, mesmo q
muiga.das posteriormente a um tratado internacional válido; pois
supor que o le lador, desde que não tenha proclamado claramente
tar-se das obrigações juridico-intemacionais da República Federa] da ,
nha ou J)OSfilbilitar a violação dessas obrigações." Desse mesmo trecho,
(2003, pp. 209 ss,) pr-etende retirar consequências mais favoráveis ao si
da incorporação da CEDH no direito alemão.
60. a . Walter, 1999, p. 971.
61. Walter, 1999, p. 974, propondo um avanço no sentido da pril,l
da Convenção.
62. BVerfCE 101,361 (1999). A respeito dessa decisão, ver critica .1
Ladeur, 2007a, sustentando a tese de que "o "direito de proeminêncla
ser considerado fundamentalmente como um direito patrimonial" (p. 111.
' d TRANSCONST!TUOONALISMO ENTRE ORDENS JURíDICAS 139
intimidade da autora em detrimento da liberdade de im-
tjsa) 63, consolidou, no julgamento do caso Giirgülü, de
outubro de 2004 64 , sua posição no sentido de estabe-
. ·tes para a aplicação interna de decisões do TEDH,
erando a hipótese de que sejam consideradas con-
aos direitos fundamentais e aos princípios do Estado
ito estabelecidos na Constituição alemã: o Tribunal
cional Federal alemão deve levar em conta as deci-
,1!fb TEDH, mas não está vinculado a elas65• No direito
, 'tiiucional alemão, o texto da CEDH e a jurisprudência
Q H servem como meios auxiliares de interpretação
· ar o conteúdo e a amplitude dos direitos fun-
·s e dos princípios do Estado de direito, desde que
à redução ou limitação da proteção dos direitos
ntais prescritos na Lei Fundamental. No entanto,
ação narcisista das normas das decisões do Tribu-
eu de Direitos ,Humanos por parte dos tribunais
ão parece suportável no grau de integração euro-
por que imprescindível, também para os tribunais
envolvidos na solução de questões concernentes
.os humanos, o desenvolvimento de uma raciona-
sversal em face da ordem jurídica da C E D H
unilateralidade pode ter efeitos destrutivos, irra-
, bre a integração europeia no âmbito dos direitos
f! fundamentais. Por essa razão, a jurisprudência
anal alemã procura invocar o art. 53 da Conven-
ia de Direitos Humanos: "Nenhuma das dispo-
' ,
;)'.>resente Convenção será interpretada no sentido
:_r,pu prejudicar os direitos do homem e as liberda-
, Caroline oorr Hannoverv. Germany (Ap p lication n 59320/00). A
,
Rudof, 2006; Hedigan, 2007.
;.
·:.• f E 111, 0_7 (2004) .. A questão relaciona-se com a aplicação por
o de dectsao do Tribunal Ewopeu de Direitos Humanos, que
emanha com base no art. 8 da CEDH: caso Gorgüfü v. Gtrmany
.. 74969101), ju!g. 26102/04. a . Hartwig, 2005, pp. 870-3.
Silva, V. A., 2009a; Hoffmeister, 2006; Hartwig, 2005, pp. 874 ss,;
, pp. 3-0 ss.; Wahl, 2007, pp. 880-3.
140 TRANSCONSTITUC/ONAUSMO
des fundamentais que tiverem sido reconhecidos de acordo
com as leis de qualquer Alta Parte Contratante ou de qual-
quer outra Convenção em que aquela seja parte." Mas esse
dispositivo deve ser interpretado em consonância com a
competência do TEDH para interpretar, em última instância,
os dispositivos da própria CEDH. O problema não consiste
simplesmente em definir se uma disposição da Convenção
foi interpretada para limitar os direitos fundamentais de um
Estado, mas sim em determinar que tribunal tem compe-
tência para decidir se houve ou não essa limitação median-
te interpretação. Nesse particular, o Tribunal alemão não se
mostra disposto a se submeter, sem nenhuma restrição, às
orientações do TEDH, em toda e qualquer questão que ve-
nha a apresentar-se66•
Em orientação bem diversa, o Tribunal Constitucional
da Áustria posicionou-se pela imediata aplicação das nor-
mas da CEDH no âmbito interno67, assumindo que a Con-
venção é parte integrante do direito constitucional austríaco,
nos termos da reforma constitucional adotada em 196468•
66. Silva, V. A. (2009a), analisando o caso sob a influência de Alexy, pro·
põe um modelo de associação entre "'sopesamento, racionalidade e ônus ar-
gumentativo•. A respeito, ver infra Cap. lV.3.
67. Decisão de 14n0/1987, VjSlg. 52, n 11500, 347. Em sentido próximo, é
a orientação do Tribunal Suíço, fixada em decisão de 15 de novembro de 1991,
que qualificou a CEDH como wn Tratado especial rujas nonnas têm conteúdo
de direito oonslitudona.l e são garantidas pelos mesmos procedimentos destina
dos à proteção dos direitos fundamentais previstos na Comtituição suíça (BCE
a.
117 lb 367, pp. 370 s.). a respeito da posição da Suíça, Wahl, 2007, especial-
mente pp. 886 ss., enfatizando um desenvolvimento mais favorável ao direito in-
ternacional nesse país do que na Alemanha (pp. 888 s.). O Tribunal Co n s titucio-
nal de Portugal, em uma posição intermediária, embora sustente que as questões
oonstitudonais resolvem-se à luz das normas e princípios constitucionais, esta-
beleceu, em decisão de 12/10/1999, que a jurisprudência do IBDH 'contribui di-
rectamente para detemúnar a convicção jurídica• dos direitos fundamentais pre-
vistos na Constituição portuguesa (Acórdão n 533199), e tem feito esforços para
adaptar-se a essa jurisprudência (d. Barreto, 2007, pp. 83 ss.).
68. Mediante essa reforma constitucional atribuiu-se à Convenção Eu-
r?pe a de Direitos Humanos e ao seu 1 Protocolo Adicional hierarquia cons-
htuc1onal. Aos seguintes Protocolos Adicionais foi conferido o caráter de re-
forma ou emenda constitucional (Mayer, 2007, p. 644).
... AO TRANSCONSTITUCIONAUSMO ENTRE ORDENS JURfDICAS 141
Essa postura é expressão da maior abertura do tribunal
austríaco em face do direito internacional público em geral
e remonta à Constituição austríaca de 1920, fortemente in-
fluenciada pelo internacionalismo de Hans Kelsen 69•Dessa
maneira, pode-se observar uma autocompreensão consti-
tucional que aponta para uma disposição mais acentuada de
um diálogo transconstitucional com o Tribunal Europeu
de Direitos Humanos. Apesar de tradições culturais próxi-
mas no âmbito da sociedade em geral, a orientação adotada
pelo Tribunal Constitucional austríaco em face da validade
interna das normas da C E D H afasta-se sensivelmente do
modelo seguido pelo 'llibunal alemão, apontando para uma
marcante diversidade de culturas constitucionais. Cabe adver-
tir, porém, que o Tribunal Constitucional austríaco apre-
senta-se reticente no que concerne à obrigatoriedade das
,:_.a decisões do TEDH. Em relação aos princípios jurídicos
constitucionais da organização estatal, entende que um jul-
gamento do TEDH que interprete uma norma constilucio-
' na! austríaca como contrária à Convenção não pode servir
de base à sua decisão: nesse caso, a violação só pode ser sa-
. nada pelo "legislador constituinte". E, além disso, o 'llibu-
nal Constitucional austríaco argumentou que a transferên-
cia para um órgão internacional da função de desenvolvi-
mento aberto da interpretação no âmbito constitucional
1,. i!llplicaria, ao pôr de lado o "legislador constituinte", uma
··i eforma total" da Constituição nos termos do art. 44.3 do
, diploma constitucional austríaco e, portanto, exigiria a rati-
·)çação do povo austríaco'º· Dessa maneira, observa-se que
69. Sobre o internacionalismo de Kelsen, ver Brunkhorst, 2008a; Bems-
. , 2008b; Fassbender, 2008. Sobre a contribuição de Kelsen no surgimento
Constituição austríaca e a influência dele na sua interpretação judicial e na
do direito constitucional austríaca, ver Ôhlinger, 2008, que, porém, re-
a sua influência perante as recentes transformações no método dou-
e jurisprudencial (pp. 422 ss.), não por considerar a teoria de Kelscn
, mas sim por avaliá-la insuficiente para erúrentar os novos desafios do
constitucional ausmaco (p. 424).
70. Decisão de 14/10/1987, VJSlg. 52, n'.11500, 347, pp. 365 s.
 TRANSCONSTITUCJONAUSMO A9 TRANSCONSTJTUCIONAUSMO ENTRE ORDENS JUR/DJCAS 143
142
condições jurídi-
também o Tribunal austríaco determinou das decisões do fs:No julgamento do caso Goodwin v. United Kingdom
internas para a aplicabilidade interna Aoórdão de 11 de julho de 2002, por exemplo, observa-s;
cas
"hierarquias entre-
TEDH, apontando para a existência de ,evol ção do direito interno dos Estados signatários
hierachies") no sentido de Hofstadter71 .
laçadas" (" tangled vençao serve de fundamento para urna reviravolta de
Conselho Constitucional francês em re- ' dência do Tribunal Europeu. Até então, o trib u n al
A posição do
Humanos aponta
lação ao Tribunal Europeu de Direitos construtiva.
a aos Estados a liberdade de disciplinar livremente 0
uma certa abertura para uma "conversação"de novembro dos transexuais, ou seja, de dizer se eles continua-
da Decisão n? 2004-505 D C , de 19
No caso
recorreu, na funda- ' a,ser c assificados como homens ou mulheres e todas
de 2004, o Conselho Constitucional Jinsequenoas desse reconhecimento (possibilidade ou
caso Leyla Sahi11 ,
mentação de seu Acórdão, à decisão do 71, na qual se d casar, possibilidade ou não de pedir
pensão etc.).
v. Turquia pelo TEDH, de 29 junho de 2004 tçaso, o Thbunal entendeu que, por não levar em conta
de Direito( .
interpretou o art. 9? da Convenção Europeia deixa a q ( i;iça de sexo, o Reino Unido estaria violando a Con-
Humanos no sentido de que esse dispositivo Europeia de Direitos Humanos75 • U m outro exem-
("marge na,-;,
Estados-membros uma margem de discriçãoliberdade re';. . e no julgamento do caso E.B. v. France, em Acórdão
para a disciplina da
tionale d'appréciation"13) aneiro de 2008, em que também a evolução do di-
Conselho Cons)iÍ
ligiosa. Com base nessa interpretação, o a dos Estados signatários serve de fundamento
são "livres'<,
titucional definiu sua posição de que os Estados . o Tnbunal Europeu restrinja a discricionariedade
o véu quani .
tanto para proibir as alunas7islâmicas de usar · os na regulamentação do direito à não discrimi-
para autorizá-las a fazê-lo ' . eunp , ma observação cuidadosa das diversas autocom-
Em relação à pluralidade de constitucionalismos ·con:titucionais é fundamental, portanto, para
Humano_s
peus, impõe-se ao Tribunal Europeu de Direitos H nao perca sua capacidade de decidir legitima-
vinculante·
uma posição flexível ao decidir com pretensãoconsiderand re casos de relevância para cortes de países sig-
respeito de casos que afetam diversos países, CEDH.
específicas
também as autocompreensões constitucionais , s pontos interessantes em relação ao Tribunal Eu-
metamorfoses. Nesse sentido, a própria orientaçã9 !!I
suas de açp, rreitos Humanos refere-se à influência de suas
TEDH transforma-se, com o tempo, na admissão idên,ti ra da Europa, entre países, portanto, que não são
aos direitos humanos, em matéria
para a proteção ;da CEDH. Destaca-se o voto do Juiz Anthony
de um rnet. '
à de ações anteriormente rejeitadas, em face 0 caso Lawrence v. Texas, julgado em 26 de mar-
, que sustentou a decisão majoritária com O ar-
71. Hofstadter, 1979, pp. 10 e 684 ss. ltrad. bras.
2001, pp. 11 e 751\s e ue O TEDH, corno também "outras nações",
,
72. Caso Leyla Sahin v. Turkey (Application açao consistente na afirmação dos direitos pro-
n'. 44774/98).
referindo-se ao caso,.,
73. Debnas-Marty (2006, pp. 82 ss.), inclusive
Sahin v. Turkey (pp. 87 e 90), alude à "'necessidade
de u m a marg e m f"
ªº
1
e, ao mes m o tempo, considera as dificuldades
de sua i m pleme ntaçao L:�
,- ·
u ·,
ristine Goodwin v. m ed K.mgdom (AppHcation n� 28957/95).
cultés de mise em ordrt• - pp. 88 ss.J. e de O c � s do TEDH concernentes à Jivre orientação
DC, de J9/Jl/JO
74. Conseil Constitutionnel, Décision n'. 2004-505 reto�
a de es�:;sO Civil em face de operação transexual, cf. Rudol(,
supranacional europeu,
Como essa decisão também envolve direito ,\2008a, pp. 66ss.
a ela no capítulo IV. E.B. v. Frana, (Application n'. 43546/02).
 144 TRANSCONSTJTUCTONALISMO .. AO TRANSCONST!TUCIONALJSMO ENTRE ORDENS )UR/D/CAS
·,.l·
145
tegido s do s h o m o ssexuais adulto s de env o lver-se em co n- diálog? em quest_ões co nstitu cio nai s co muns
duta íntima e co nsensual" 77 • Principalmente co m base nes- referentes à
· , proteçao do s d1re1to s human o s, de tal maneira
sa decisão de afirmação do s direit o s das min o rias h o m s- que se am-
.,. , plia a aplicaçã o do direito co nven cio nal
sexuais, desenvo lveu-se o debate entre o s Justices At o nin pelos tribunais
, doméstic o s•0•
Scalia e Stephan Breyer so bre o us o da jurisprudência d · Um caso interessante diz respeito à co lisão
TEDH (e de o utras nações) para a interpretaçã o do direit entre o art. 7?,
n? 7, da C o nvenção Americana de Direito s
co nstitucio nal american o , o primeiro em posição antagô , Human o s, e o
A. art. 5?, _in_ciso LXVIl, da C o nstituição bra s ileira. Enquanto essa
ca e o segund o em po sição favo rável'•. Essa discussã o é ,. ; . disp o s 1çao co nStitua o nal permite a prisão
civil do dep o sitário
indíci o de que, mesm o no âmbito de urna tradiçã o co n ., infiel, o disp o sitivo da C o nvenção a pro íbe.
N o julgamento
tucio nal de auto ssuficiência, o recurso ao diál o g o co nsti ··.d o RE 466.343/SP, d o RE 349.703/RS e
cio nal co m o utras co rtes internaci o nais e estrangeiras
1•• 'o Suprem o Tribunal Federal decidiu em 3 de
d o H C 87.585fl'O
dezemb r o d
âmbito de questões co nstitucio nais internas pass o u a · 1008, p o r mai o ria, que os tratad o s e
co nvenções so bre di-
um do s temas centrais na nova agenda do co nstitucio nalis- reito s human o s, quand o nã o ap r o vad o s n
o s term o s pr o ce-
m o american o . qimentai do art. 5?, § 3?, da C o nstituição
. Federal (pro cedi-
Um o utro cas o relevante de transc o nstituci o nalism o -,mento 1dentico ao de urna Emenda C o nstitu
cio nal), têm uma
Ijierarquia supralegal, mas infrac o nstituci
entre o rdem internaci o nal e o rdem estatal vem-se dese o nal.
volvend o na relaçã o entre o "Sistema Interamerican o , sejou uma ampla discussã o a respeito da inc Esse caso
o rp o ração
tratad o s de direito s human o s na o rdem
Direit o s Human o s", instituído pela C o nvenção America jurídica brasi-
81.
Uma tendência na análise do caso foi a
sobre Direitos Humanos (CADH), e as o rdens co nstituc uçã o n o sentid o da validade interna defesa de urna
nais dos respectivos Estad o s signatário s que a ratificaram ,ci nad o preceito da ratificada C o nvençilimitada do men-
Nesse contexto, não se trata simplesmente da imposiç ''.- eitos Human o s, tendo em vista que ão Americana de
de decisões da C o rte Interamericana de Direit o s Hum essa norma levaria a
,i:na ampliação d o s direito s constituci o nalmente
n o s (CIDH), criada e estruturada pel o Capítulo VIlI (arts. os, de tal so rte que o direito nela co estabele-
a 69) da CADH, ao s tribunais naci o nais co m co mpetências i ·.() po art. 5?, § 2?, da C o nstituição
ntid o estaria funda-
constituci o nais. Esses também reveem a sua jurisprudência Federal • M a s , também
82
'. interpretaçã o restritiva em relaçã
o ao nível da validade
à luz das decisões da C o rte. Tant o do lad o da CIDH quan ! 1:' ª do disp o sitiv o
da CADH, nã o se exclui urna so lução
,
da parte das co rtes estatais tem havid o u_ma disp o sição para a ampliaçã o prática_d o s direit o s fundamen-
1a1.?tiva
m :; 0 argumento em favo r da validade
'·
. ', stituc10nal da Convençã o supralegal e infra-
77. Lnwrenc, tt ai. v. Taas, 539 U.S. 558 (2003), p. 576. A respeito dessà ratificada serve a urna decisão
decisã o ver a breve exposi ção de Eskridge, 2004.
18. a. a discussão entre ScaJia e Breyer, moderada po r Dorsen (mo der.),
2005. So bre o contexto dessa discussã o , ver Ginsbu r g . 2005b. O.
também inf
· t BO. a. Ortiz, 2009, pp. 273 ss.; Burgorgue
Larsen, 2009, pp. 309 ss.
pp. 257 ss. { } ! . RE 466.343/SP, RE 349.703/RS,
H C 87.585fl'O, julg. 03/12/2008, TP,
79. A convenção foi adotada em 22 de novembro de 1%9, em São José
da Costa Rka, tendo entrado em vigor em 18 de julho de 1978,
ronfonne o se
!2
, uo/0612009 e 26/06/2009.
· o s i ção defendida pelo ministro Cels
o Mel o , em vo to conduto r da
art. 74, n? 2. A res peito, ver Burgorgue-Lars en, 2009; Orti.z, _8 neta, com apo io nas o bras de Trindade, 1997, pp. 407s.; Piovesan, 2008,
2009; s o bre adi$ · , J . n ; Mauuol 2001, pp. 147-50; 2007,
cussão no Brasil, ver Oliveira (coord.), 2007, des tacando-se
dade, 2007. Para uma análise da jurisdição da
o prefácio de Trin; pp. 682-702. MeUo (2001, pp. 25 s.)
. e s ustenta o caráter supraco nstitucional dos tratados e convenções s o -
CIDH, d. Ramírez. 2008. ei tos humanos.
 TRANSCONSTITUOONAUSMO
,l .,.AO TRANSCONSTITUOONAUSMO ENTRE ORDENS JUR/DICAS 14 7
146
a prisão . ·lho Supremo Eleitora! da Nicará g u a ss. A .CIDH • nao _ so, con-
s tituição apen a s admitiu
no s entido de que a C o n s titucional po- , denou o Estado da Nicará g u a a ind a çoes por da nos
infiel; entã o , o direito infracon
do depo s itár io
re s peito da permi s s ão ou proi- :materiais e imateri a is, como tambémendJZ et emun o u que se
.
deria decidir livremente a prima- J p,rocedes se a, re,, o rma da res pectiva lei e1e1't ora l.' c. o nclwndo ·
hipóte e, o p a cto intern a cio n a l teria '"'' Es ta do deve re,orm ' .
bição e, ne s s a s
o • Só a manutençã
83 o da . I'-'
ar a regul a ção d w s ito s
disp
s
Civil bra ileir
zia s obre o Código
s
na tradiçã o jurídica to s na Lei Elei t o ral n? 311, de 2000 d ; : ! s v10la t6nos-
nte anterio rmente
orient a ção do mina a cio- :\I Convenção Americana de Direitos H u m a :o s, e adotar,
o de que os a tos intern
bra s ileira, ou s eja, a co ncepçã validade de uma lei o rdin á- J m prazo razoável, a s medida s necessária s para que os mem-
nai s ra tifica dos têm o nível de
o in s uperável entre o
STF e a .. !/'OS das comurúd des m ª · d ígenas e étnica s possam Parti Cl- .
ria, poderi a leva r a um conflit iro entro u em vigor a pós nar,nos proce s sos elei t orais de fo r m a efeti va e tomand o em
CIDH, po is o Código Civil brasile a s o, prevaleceria o má- ·êfnta suas tradições ' u s o s e co stum es , nos termos do pará-
s se c
a ratific a ção do tra tado e, ne ' ·'-"' º 249 de pres ente sentenç a ·"86 A qm· s e a pre s enta um
posterio r derogat priori ... Mantida es s a po s ição, o "remp lo Caro
xima le x o go con s titucional c o
m a 1 em_ que a ampliação de direi t os funda m en-
rompe ndo um diál
STF es tari a
en s ã o d o s direito s huma- 1 , co nstitucionais encontrou a poio em n onna da ordem
CIDH em tomo de um a c o mpre dirimir' . o co nflit . ·
s s ão a cional invoca da para
s . N o ent a nto, na discu t\tern o a própri com-
nos e dos direitos fund a m entai col o cad o no primeiro
·,,
· . ensão do direito interno de cid dania a tiva , ma tena -
claro ter ido a
que s e tra v o u, p recea s
ão de um a racio nalidade . secamente constitucional ficou vin ui
pla no o es forço com vista à formaç
ç
tre uport ável para ambas as ordens p s ando ª. de ender da : t : : e : ç S : : :
transvers al, que s e mo s s t! citonai b\
a m em intern a cional
jurídica s envolvida s . a de Direitos Hum a nos
, '. · .,
,.1Ma s há experiênci a s no ;entido invers o a s quai.s a
D o la do da Corte Interarnerican
destaca r o import ante julgam ento do caso Yatama vs. , .rma mtern a cio nal de pro t eção do s h
direito s . _ anos a s er
ca be
o democrátic a de mem- p ta da pode a pres en t ar-se como um a re s trtçao a direitos
Nicarágua, referente à pa rticipa çã a o partido Ya ta ma,
,! •/'game ntais da Consti' t u i çao
- es t atal · Esse é O ca so da co li -
idade indígen , filiados '
bros da comun a
à eleição municipal: .
entre a Constitui ça- brasil erra e o Estatuto de Roma do
que foram proibid os de candida tar-se
for a de decisão do Conse-'., · , a i Penal Int ernac1onal, que foi ad o tado em 17 de 1·u-
de 5 de novembro de 2000, por ç 1
!:!e
. 1998 e entro u em vigor na Ordem In .
t ern a cional em
·ulh o de 2002' ten do sido .
condutor � ra tificado pelo Brasil me-
ministro Gilmar Mendes, em voto
83. Posição defendida pelo
Mendes, Coelho e Branco, 2007,
pp. 665 ss. , o Decreto Legisl a tivo n? 112' de 2002 · Enquant o o
ver
da maioria. Nesse sentido,
no julgamento do RE 80.004/SP.;
pelo STF
· nº·("1e aJín do E s tatut_o de Ro ma, prevê a prisão
84. Jurisprudência consolidada
julg. 01/06/1977, DJ 29112/1977. A
respeito dessa jurisprudência, ver
Mendes'. '
é a posição de Dimoulis e
Mar 'a
· ª
o e :V:d 0 grau d ilicitude do fato e a s condi-
.
Coelho e Branco, 2007, pp. 659 ss. Essa ainda
§ 3� do art. si) oais do condenado a justificarem"), essa pena e, pro1- .
não aprovados nos termos d o '
tins (2007, p. 50) para os tratitdOs nfonne O art · 5o., InCISO
• . XLVII, alínea ,
Miranda (1960, p. 225), embora e b, da C o nstituição
da Constituição Federal. Pontes de Consti ai · Embora O art. 5?, § 4?, da C o ns tituição Federal, in-
à lei ordinária, afirmava: " A
se hierarquicamente o tratado próprio trat�:}.
ser dentro das cláusulas que o
pode atingir tratado anterior sem ab�rogaçiiç.
contém para a denúncia dele, ou a
do, válido em direito das gentes, é indisrutívt),i.:
do direito das gentes, então, · · Caso Yatama N' 6gua, Sentença de 23106/2005.
das suas regras. Assim, o primado de as:�.
[ ... } Os escritores incidiram, a respeito,
em graves confusões , oriundas ' §
Idem, 275.l(ne · ponto, �o� 0 voto dissidente do juiz ad hoc
o tratad0i
tratado anterior à Constituição e �eiArgiieJJo). A respe·t1 0 d essa deo.sao, ver Volio, 2005.
similação inconsiderada entre o f
posterior à Constituição." ,
148 TRANSCONSTITUCJONIILJSMO
troduzido pela Emenda Constitucional n? 45, de 2004, te-
nha estabelecido que o "Brasil se submete à jurisdição de
Tubunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifes-
tado adesão", a questão permanece problemática, tendo
em vista que, de acordo com o art. 60, § 4?, inciso N , d(i
diploma constitucional brasileiro, a vedação de penas d
"caráter perpétuo", incluída no catálogo dos direitos e ga·
rantias individuais, não pode ser abolida enquanto cláusu-
la pétrea. Por um lado, a compreensão de direitos humanos
pelo direito internacional público parte das preocupações·
com os crimes escandalosos e chocantes contra a humani- ·
dade. Por outro, o ponto de partida da compreensão consti-
tucional brasileira dos direitos fundamentais reside no e n ,
tendirnento de que a prisão perpétua viola os direitos hu-
manos. Uma solução unilateral não é adequada nesse caso.
De acordo com os casos precedentes, há a tendência na j u ,
risdição constitucional brasileira de exigir uma condição es
pecifica para a extradição do suposto criminoso a ser pro.
cessado ou do criminoso já condenado pelo Tribunal Penal
Internacional (TPl): ele só será entregue se a prisão perpétua
for comutada em uma pena de, no máximo, trinta anos87,.,
Embora, a rigor, não se trate de extradição na hipótese de
um tribunal internacional, pois o conceito de extradição e
refere à relação entre Estados, essa solução poderá ser adQ.•
tada para os casos de pedido ao Brasil da entrega de crirni
nosos, réus ou indiciados ao Tribunal Penal Intemaciona)
Essa é uma solução intermediária, que, embora não seja i,ne
87. Confinnando os precedentes na experiência jurisprudencial mais te·
centc, cf. os seguintes casos de extradição, todos decididos por unanimidad
pelo Pleno do STF: Ext. 1.104/UK-Reino Unido da Cri-Bretanha e da iria
da do Norte, julg. 14/11/2008, D/e 25/06/2008); Ext. 1.103 - Estados Unidos âa
Ammca, julg. J3/03/2008, 0/e 07/11/2008; Ext. 1.060/l'U-Peru, julg. 1s11onOQ7,
DJe 31/10/2007; Ext. 1.069/EU - Estados Unidos da América, julg. 09/081200t
D/e l4/09n007.
88. CC. Maliska, 2006, pp. 188 s., que ainda admite a hipótese da en ga
ao TPI ,em essas condições (p. 189), o que me parece incompatível com os prc
cedentes jurisprudenciais bnsileiros e Implicaria a quebra de •cláusula pétrea
A respeito, ver Sabadell e Dimoulis, 2009.
O rRIINSCONSTITUCJON/iLJSMOENTIU: ORDENS]URIDICIIS 149
rámente compatível com o Estatuto de Roma, pode ser
.trtada pelo Tribunal Penal Internacional em uma posi-
iaonstrutiva e disposta ao aprendizado. A questão pode-
,:nar-se mais problemática se o STF vier a considerar a
têse como de • extradição" e afirmar a sua jurisprudên-
e não extradição de brasileiros, nos termos do art. 5?,
§!i>JLl, da Constituição brasileira. Nesse caso, não seria
imples a solução do conflito normativo. Porém não pa-
1c0rreta, como já foi adiantado, a extensão semântica
.ç·preceito, no sentido de que essa proibição valha tam-
. tpara a entrega de criminoso, réu ou indiciado ao TPI,
,a,tict:radição refere-se à relação entre Estados. Sem dú-
mj!Smo admitida essa interpretação do conceito de ex-
g o, ainda surgirão novamente problemas pela invocação
rt. (i(), § 4?, inciso N , da Constituição, que não permite
0Jição de garantias de direitos fundamentais (" cláusu-
·'treas"). O rumo dos desenvolvimentos nesse contex-
,rm tivo permanece aberto. Não obstante, a disposição
9, prendizado em ambos os lados, mediante a formação
tr\ª rede transversal construtiva, ou seja, o transconsti-
. tialismo, é decisivo para o sucesso nessa área de coli-
)l.temacionalismo e nacionalismo, nessa hipótese, po-
o.levar a atitudes destrutivas para os direitos humanos
ndamentais.
Por fim, no plano do direito constitucional econômico,
ação da Organização Mundial do Comércio 89, na solu-
1L_
89)0 Tratado de lnstituição da Organização Mundial do Comércio foi
em 15 de abril de 1994. A respeito, ver Petersmann, 1995. Kosken-
' pp. 206 s,), em postura eminentemente critica, afirma, com base
empíricos e argumentos que me parecem convincentes: - o esta.be-
da OMCem 1995 foi uma vitória significativa para as preferências
comércio sobre os objetivos regulatórios com enfoque nacional.
polarização da oposição entre o Norte e o Sul (especialmente eviden-
. .,
0 < p o d a propriedade intelecrual) pode ter diminuído as possibilida·
m atão judicial por parte dos grupos especiais (pantls) ou do Órgão
:pelaçao. De falo, há poucos indícios que possam dissolver a impres-
t'.l ue: o Órgão de Solução de Controvérsias seria um dube de riC'OS: a
Pli aiorla dos casos ainda são trazidos a ele pelos Estados Unidos e:
União Europeia: