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DOUTRINA A ARBITRAGEM COMO MEIO DE RESOLVER

CONFLITOS SOCIETRIOS
Professor Mestre Paulo Egdio Seabra Succar i
Professor da Faculdade de Direito - UPM

Foi num encontro com os ilustres professores Modesto


Carvalhosa e Armando Rovai que senti o estmulo necessrio a
refletir sobre o tema. Era preciso preparar-me para enfrentar o
mestre de todos ns, professor Modesto Carvalhosa num evento
organizado

por

jurisprudncia

Rovai.

Debruando-me

deparei-me

com

sobre

diversas

doutrina

opinies,

algumas

defendendo e apoiando a afirmao que intitula esse artigo, outras


admitindo-a com reservas, e os que a negam por completo. Nessa
preparao convenci-me que a arbitragem como meio de resolver
conflitos societrios oferece inmeras vantagens em relao aos
outros meios de resoluo de conflitos, especialmente se comparada
alternativa judiciria.
Recente deciso publicada no VALOR ECONMICO de
10/03 no caderno Legislao & Tributos, de autoria da jornalista
Josette Goulart milita em favor da nossa proposta.
O banqueiro Daniel Dantas, que detinha 0,03% do capital
da Valepar, controladora da Vale do Rio Doce, foi obrigado a
submeter seu pedido de indenizao pela diluio da participao
que tinha na empresa a um tribunal arbitral. O juzo de primeira
instncia extinguiu o processo sem analisar o mrito do processo

por entender que o caso deve ir a um tribunal arbitral, como prev o


acordo de acionistas.

Breve introduo sobre o desenvolvimento da arbitragem


no Brasil
Conforme decidiu o Juzo no caso Dantas X Valepar
pleno o poder vinculante da clusula compromissria nos contratos
e estatutos sociais das sociedades empresrias.
Pretendendo ser didtico e cientfico, dividindo este
trabalho em trs partes; primeiro tratando de uma breve explicao
sobre a arbitragem e seu desenvolvimento no Brasil para, em
seguida, tratar da aplicabilidade da clusula compromissria no
mbito

societrio,

explorando,

nele,

questes

de

natureza

constitucional e contratual e, ao final, as vantagens da arbitragem


como meio de resoluo de conflitos no mbito das sociedades e a
maior propriedade dos Tribunais Arbitrais para conhecer e julgar
tais litgios.

A arbitragem e seu desenvolvimento no Brasil


A arbitragem no um instituto novo no Brasil. Desde a
Constituio Imperial (1824) h previso legal para aplicao de
arbitragem para resoluo dos conflitos privados. Naquela poca e
mesmo depois da insero da arbitragem no Cdigo de Processo Civil
de 1939 o instituto sempre foi caracterizado pelo desuso. Havia
descrena na eficcia da clusula compromissria.
A

arbitragem

uma

modalidade

de

estipulao

contratual entre as partes. No mesmo calor das negociaes dos


contratantes quanto ao objeto do contrato, as condies de
pagamento,

as

garantias

pelo

eventual

descumprimento

das

obrigaes contratadas, tambm se discute a eleio de pessoa ou


instituio, bem como sobre normas e procedimentos para serem
seguidos em caso de dvida ou litgio relativamente a tal negcio
jurdico. A resoluo de eventual e futura controvrsia ser confiada
a um rbitro ou a um Tribunal Arbitral, eleito pelas partes ao tempo
em que contratavam seu negcio.
Uma vez estipulada, a clusula de compromisso arbitral
retira da Justia Comum ou Ordinria a competncia para conhecer
e resolver o litgio. A questo, necessariamente, ser apreciada pelo
rbitro ou pelo Juzo Arbitral escolhido pelas partes ao tempo da
contratao.
Tal soluo somente poder ser prevista em contratos
que versem sobre direitos patrimoniais e disponveis.
Agora revigorado pela Lei n. 9.307, de 1996, o instituto
til e eficiente da arbitragem ganha adeptos. Numa poca em que
nem mesmo os Juizados Especiais Cveis e Criminais (antigos
Juizados de Pequenas Causas) se mostram capazes de vencerem a
demanda de litgios, a arbitragem vem se firmando como uma tima
alternativa para soluo rpida e eficiente dos litgios.
As partes, optando pela clusula arbitral, podero faz-la
pelas chamadas clusula cheia e clusula vazia. Ambas esto
inseridas no contexto do contrato. Na clusula cheia as partes
descem a mincias, indicando o nome do rbitro que ser chamado
em caso de litgio, os procedimentos a serem adotados por ele, etc. A
clusula vazia se caracteriza to somente pela meno de que as
partes submetero ao juzo arbitral eventual e futuro litgio. Nesse
caso as questes procedimentais sero determinadas pelo rbitro.
Em qualquer dos casos, repita-se, as partes renunciam
ao direito de ir ao Poder Judicirio para resolverem a questo. O

mximo que o Poder Judicirio far, quando e se for o caso,


nomear o rbitro no caso, v.g., do eleito estar impedido ou por ter
falecido poca do conflito. Neste caso, o Poder Judicirio somente
intervir para nomear um novo rbitro, sem poder conhecer do
litgio, visto que est proibido de se manifestar diretamente sobre a
matria.
Quanto a pessoa do rbitro, deve ser ele imparcial na
soluo do litgio, tanto quanto um juiz togado. Pode ser rbitro
qualquer pessoa capaz (maior de 18 anos e em pleno gozo de suas
habilidades fsicas e mentais) e que goze de idoneidade profissional
(domnio de tcnica) e ilibada reputao pessoal.
Alm disso, o rbitro deve imprimir na sua atuao os
princpios da diligncia e da eficincia. No obrigatrio que o
rbitro seja eleito j na celebrao do contrato. Mas bastante
comum elegerem-se entidades como as Cmaras de Comrcio tais
como a Brasil-Espanha, Brasil-Estados Unidos ou Brasil-Canad
como juzos arbitrais.
O

rbitro

nomeado

pelas

partes

deve

quedar-se

eqidistante delas. A despeito disso ele tem deveres para com as


partes. O dever de tentar, sempre que possvel, a conciliao entre
os litigantes e o dever de manter total confidencialidade sobre o teor
de suas deliberaes.
De toda forma importante frisar que a deciso arbitral
resolve definitivamente o litgio entre as partes. No h recursos,
nem espera na fila dos Tribunais para uma eventual segunda
deciso. Uma vez decidido o conflito pelo rbitro, a sentena arbitral
exigvel imediatamente.
Nessa conformidade o Juzo Arbitral caminha a passos
largos para desempenhar um novo e importante papel na agilizao

e concretizao do acesso Justia, papel que um dia tambm


exerceram

os

Juizados

Especiais,

atualmente

incapazes

de

superarem a invencvel demanda de litgios que todos os dias so


submetidos sua apreciao.
emblemtico mencionar que atualmente os contratos
empresariais tm prestigiado os meios alternativos de resoluo de
conflitos. Optam pela escolha de um nico rbitro e utilizam o que
se tem chamado de clusula escalonada, na qual as partes
contratantes comprometem-se a envidar todos os esforos por seus
maiores executivos, sempre que se instalar uma dvida ou conflito
acerca do contrato, prevendo a tentativa de resoluo do conflito
primeiro pela mediao, depois pela arbitragem (por isso clusula
escalonada).
Segundo Gilberto Giusti1, os ingleses chamam toda e
qualquer clusula contratual de soluo de conflitos de midnight
clause, por ser sempre a ltima a ser discutida e negociada. Nessa
fase das negociaes as partes j esto exaustas pela energia
despendida nas clusulas anteriores. De to importante a clusula
arbitral Giusti prope que essas clusulas (alternativas de soluo
de conflitos), mormente quando prevejam a arbitragem como
mtodo de pacificao de conflito, passem a ser early bird clauses,
ou seja, as primeiras a serem discutidas e negociadas entre as
partes, tamanha a sua relevncia.
A opo pela clusula arbitral vem crescendo mesmo fora
dos grandes centros urbanos, onde a crise do judicirio mais
aguda. O empresrio Joo Maciel, de 41 anos, presidente da
Associao dos Lojistas do Shopping Iguatemi Macei, conseguiu

1 Conforme Gilberto Giusti, brilhante e experimentado advogado, membro do escritrio Pinheiro Neto Advogados, o qual dispensa apresentao, em sua interveno no
evento O Empresrio e as sociedades comerciais e os meios alternativos de soluo de conflito , realizado pela SP Arbitral em 8 e 9 de novembro de 2005.

resolver um problema que se arrastava havia dois anos com um


inquilino que no pagava o aluguel nem desocupava o imvel. Ele
obteve na Cmara de Mediao e Arbitragem de Alagoas uma
sentena favorvel ao despejo. "Em dois meses, o inquilino foi
despejado a fora por ordem de um juiz que reconheceu o valor da
sentena da cmara", festeja o empresrio.
No h nenhuma estatstica no Pas sobre a evoluo dos
casos de soluo extrajudicial de conflitos em cmaras de mediao
e arbitragem, mas esta alternativa Justia comum ganha cada vez
mais credibilidade como alternativa mais clere e na maioria das
vezes mais barata para desafogar o Poder Judicirio.

A arbitragem e o direito societrio


J que o atrevimento a arma dos ignorantes, ouso
divergir de judiciosas opinies, dentre elas a do professor de todos
Modesto Carvalhosa, inclinando-me para a aplicao plena da
clusula compromissria a todos os scios de uma sociedade
empresria, seja ela de responsabilidade limitada ou por aes, seja
ele o scio fundador ou cessionrio.
A clusula compromissria, uma vez aprovada nos
termos da lei (Cdigo Civil ou Lei das Sociedades Annimas) vincula
a sociedade e seus fundadores, bem como os scios-aderentes
futuros.
O professor Carvalhosa, comentado o artigo 109 da Lei
das Sociedades Annimas n. (6.404/76) opina em sentido oposto, e
com vigor alerta que no se trata evidentemente de dever do
acionista

vincular-se

ao

juzo

arbitral

estatutrio,

como

desavisadamente procuram propugnar alguns leigos ou mesmo


certos operadores do direito sem maior preparo jurdico.2
Estou certo que o professor Modesto Carvalhosa j
alargou essa viso sobre a aplicao do instituto da arbitragem no
mbito das sociedades. Pelo menos deixou a entender que retomaria
a reflexo sobre o tema aps evento do qual participamos na
Associao dos Advogados de So Paulo e organizado pela SP
Arbitral Cmara de Arbitragem.

A clusula compromissria
constitucional

societria

plano

Entendo que a clusula compromissria no estatuto


social das sociedades (lato sensu) legal, constitucional, firme e
legtima.
Permaneo atento s idias do professor Carvalhosa,
segundo o qual a instituio da arbitragem a quem no tenha
expressamente escolhido esse meio, afronta os artigos 5, inciso
XXXV e 40, 4, inciso IV, ambos da Constituio Federal.
Ao comentar o artigo 109 da Lei 6.404/76, com a redao
que lhe deu a Lei 10.303/2001 o eminente professor conclui:
Assim, a clusula compromissria no vincula nem os
acionistas atuais que no subscreveram esse pacto parassocial
estatutrio, nem os acionistas que posteriormente adentram a
sociedade sem expressamente aderir a ele.3
H um certo exagero. Cumpre lembrar que no se est
tratando, nesse ambiente, de hipertrofiados mentais, tal como so
tratados os reclamantes na Justia Trabalhista, poltica que tem
causado evidentes efeitos indesejados.
2 CARVALHOSA, Modesto, Comentrios Lei das Sociedades Annimas, pg. 300, 2 vol., 3 ed., 2003, So Paulo, Editora Saraiva
3 Ob. cit.; nota 2, pg. 305.

Note-se que a arbitragem est baseada na autonomia


negocial dos investidores e tambm na concepo da hierarquia das
leis concebida por Kelsen na qual a Constituio ocupa o vrtice da
estrutura do arcabouo jurdico de um sistema. Ento qualquer
clusula negocial deve se coadunar e exprimir a normativa
constitucional. Na ordem do direito privado, a regulamentao
constitucional deve privilegiar a dignidade humana e Eros Grau j
advertia: A Constituio Federal no deve ser lida em tiras, mas em
seu espectro amplo. Pois bem. A clusula arbitral no afronta a
dignidade e a liberdade. At porque lembro que somente so
passveis de exame no processo arbitral o que a lei denominou de
direitos disponveis.
Desde

agora

tambm

afasto

propalada

inconstitucionalidade da arbitragem pela incidncia do artigo 5,


inciso XXXV, da Constituio Federal.
A arbitragem em nada fere tal dispositivo. A arbitragem
no afasta o Poder Judicirio. O que efetivamente ocorre a
incompetncia, em um primeiro momento, dos rgos judicantes
para esclarecer as controvrsias. A tutela judicial permanece
presente em todo o procedimento arbitral para ver reconhecida
alguma eventual nulidade em seus atos (exemplo clssico de
violao ao princpio do due processes of law) ou ainda em caso de
medidas cautelares ou que exijam coero.
Lembro aqui o professor Jos Carlos Moreira Alves, que,
comentando o instituto da arbitragem consigna que o sistema no
vulnera

garantia

da

inafastabilidade

do

controle

judicial,

contemplado no artigo 5, inciso XXXV da CF. Decerto vulneraria se


tornasse obrigatria a utilizao da arbitragem, forando as partes,
mesmo contra a vontade delas, o acesso justia estatal. So elas

mesmas, porm, que acordam voluntariamente submeter a rbitro o


litgio. Grifei.
Na esteira da interpretao histrica da Constituio
Federal cai a lano notar que os destinatrios de tal regra inciso
XXXV do artigo 5 da Constituio Federal so os governos, vis-avis os governados. Trata-se, portanto, de mecanismo de proteo
dos governados contra atos de imprio dos governos, instrumento de
proteo do Estado Democrtico de Direito. Sob esse prima,
inaplicvel o comando constitucional ao plano das relaes entre
particulares.
Note-se, tambm, que todos os direitos constitucionais,
incluindo as garantias vida, liberdade, igualdade, segurana,
propriedade, livre iniciativa, no so absolutos em si mesmos. Esto
todos

sujeitos

restries

criadas

no

prprio

arcabouo

constitucional e devem ser sopesados com os demais princpios


contidos na Carta Poltica. Com o direito de petio no ser
diferente.
Para

encerrar

faceta

constitucional

da

minha

argumentao fao o seguinte exerccio retrico: levando s ultimas


conseqncias o direito de petio impedir-se-ia tambm a utilizao
do instituto da transao ou autocomposio para prevenir ou pr
fim a qualquer litgio.
Percebe-se, ento, que o procedimento arbitral no uma
prtica que veda o acesso dos scios resoluo do seu conflito.
apenas um modo, escolhido por todos, para resolver os seus
conflitos internos.

A Lei n. 9.307 e o plano contratual-societrio

Mesmo
Annimas,

em

antes
2001,

da

reforma

introduzida

da
pela

Lei

das

Sociedades

lei

10.303,

era

perfeitamente possvel a utilizao do instituto da arbitragem para a


soluo de conflitos de interesses no mbito da sociedade. Com o
surgimento do 3, inserido no artigo 109, o legislador procurou
realar essa possibilidade. Mas, nos termos do artigo 109, 2 da
LSA, j se permitia que se acometesse a deciso a um rgo
alternativo de soluo de conflito e, em seguida, ao Poder Judicirio.
Comentando a reforma da Lei das Sociedades Annimas
meu

companheiro

no

magistrio

mackenzista

Marcelo

Fortes

Barbosa Filho prope uma soluo salomnica de optar pelo


procedimento arbitral ou estatal. Registrando o profundo respeito
opinio de Fortes Barbosa Filho, no posso concordar com ele. A
soluo no me parece satisfatria.
Jos Edwaldo Tavares Borba radicaliza o debate, pois
entende que a arbitragem viola o equilbrio contratual na medida em
que o controlador tem o poder de alterar o estatuto. Exagero. A
prpria Lei n. 6.404/76 possui mecanismos de controle de abuso de
poder.
Lembro, ainda, que crescente o movimento de aumento
de mecanismos de proteo aos acionistas minoritrios, dentre eles
o direito de recesso.
Em favor da aplicao da arbitragem a todos os scios ou
acionistas h que considerar a natureza una e indivisvel do contrato
societrio. Todos os scios esto vinculados a ele. O contrato no
admite que alguns adiram a determinadas clusulas e no o faam
em relao a outras. E a adeso ao contrato ou ao estatuto
expressa. Os fundadores de sociedade empresria estipulam a
clusula. Os demais aderem a ela ou, nas oportunidades que a lei

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especifica, retiram-na do contrato ou estatuto social, conforme lhes


permite a lei. Caso contrrio, vencidos na constituio da sociedade
ou na deliberao da clusula compromissria no contrato social,
no h como o scio ou acionista afastar-se dela mais tarde, ao seu
bel-prazer.
Com maior rigor aplica-se a clusula compromissria
quando o scio, investidor, fornece valores para a composio do
capital, seja sob a forma originria, seja sob a forma derivada, pois
se submete incidncia de todas as normas concretas do contrato.
No se justifica vincular a clusula compromissria apenas a alguns
scios e liberar outros.
Noutro vrtice a realidade societria desmente a alegao
do professor Tavares Borba. No h relao direta de poder e
proporcionalidade na subscrio. Alis, comum que o controle
esteja nas mos de quem contribuiu menos para a formao do
capital social da sociedade. Age, portanto, o mercado, ainda mais
nos dias de hoje, com a Lei Sarbanes Oxley e a governana
corporativa ganhando fora. Em outras palavras, no h mais
espao para manobras de acionista controlador, ainda que legais.
A experincia de quem atua tem indicado que os conflitos
geralmente se instalam acerca de distribuio de resultados ou
reteno de lucros ou atribuio de remunerao elevada aos
administradores.
Sabe-se tambm que os minoritrios no atuam de forma
coesa. So dispersos segundo os interesses polticos-societrios e at
por motivos geogrficos.
Tais circunstncias recomendam a adoo da arbitragem
como um elemento aglutinador, um frum comum para o debate
amplo das questes societrias e, acima de tudo, como mais um

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mecanismo de proteo aos minoritrios no o contrrio, como


parece querer fazer crer outros doutrinadores. Todos devem se
lembrar dos leiles para prospeco de petrleo em solo brasileiro,
aps a desregulamentao daquele mercado. Todos os dias havia
uma notcia que o juiz ou tribunal, uma vez federal outra estadual,
tinha dado ou cassado uma liminar. Essa falta de clareza causa
insegurana aos scios, que, alm de no saberem para onde dirigir
suas peties, ficam sujeitos a uma publicidade perniciosa sobre as
questes internas da sociedade.
Com

virtude

de

evitar

tais

constrangimentos

dificuldades a clusula compromissria estatutria ser vista com


bons olhos pelos investidores nacionais e estrangeiros.
O procedimento arbitral ser concentrado, livre do sem
nmero de recursos que atravancam o processo civil comum e
chegar a uma deciso arbitral com muito mais qualidade tcnica do
que a sentena judicial proferida pelo Poder Judicante Estatal.
Destaquem-se as vantagens da arbitragem: rapidez, sigilo
e especializao.
A

rapidez

da

deciso

arbitral

conjugada

com

confidencialidade do litgio o maior trunfo do procedimento


arbitral. Ainda que a recente reforma do processo civil tenha sido
positiva, h ainda muito a fazer. E no se trata de mutilar os
recursos processuais. H pases com mais recursos que o sistema
brasileiro, e entregam a prestao jurisdicional com muito mais
brevidade. A morosidade hoje, basicamente, resultado da estrutura
arcaica dos nossos Tribunais. H juzes suficientes e que ganham
tanto quanto juzes dos pases desenvolvidos4.

4 O Conselho Superior da Magistratura divulgou que o poder aquisitivo dos juzes brasileiros semelhante ao dos juzes de pases como Estados Unidos e Espanha.

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Por isso o processo judicial, que deveria ser instrumento


de liberdade, converte-se numa chaga aberta no mago dos
jurisdicionados, especialmente pela demora na entrega da prestao
jurisdicional.
J o procedimento arbitral no tramita nas varas
judiciais comuns. Dessa forma no est sujeito ao arcasmo de sua
estrutura, ao excesso de trabalho dos juzes, nem s excessivas
possibilidades de recursos processuais alm de outro tanto de
incidentes inerentes do processo judicial que ordinariamente so
utilizados por uma das partes para dificultar o deslinde do processo.
Tampouco

se

ouvir

no

procedimento

arbitral

escusa

de

insuficincia de funcionrios ou de material de trabalho.


Todos esses empecilhos e dificuldades no existem no
Juzo Arbitral, visto que o procedimento ser executado por pessoas
e entidades de natureza privada e, por conseqncia, imunes s
causas que atravancam a Justia Comum.
H tambm a vantagem da confidencialidade. Se um
litgio entre partes desgua no Poder Judicirio qualquer pessoa
poder dele se inteirar, pois as informaes contidas no processo
no so sigilosas exceto nos casos previstos em lei (famlia ou
quando assim o exigir o interesse pblico). J no caso do Juzo
Arbitral o rbitro tem o dever da confidencialidade, no podendo ele
revelar o objeto do litgio e o trmite processual seno s partes,
seus representantes legais ou procuradores.
Ademais, o tema societrio tem sua especializao. Neste
aspecto, preciso considerar a franca transformao do nosso
sistema jurdico e bem assim dos demais sistemas jurdicos ao
redor do mundo. Ao consagrarmos os precedentes jurisprudenciais
como fontes do direito estamos nos aproximando do sistema da

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common law. O nosso sistema da civil law, o tradicional direito de


tradies romanas j no capaz de solucionar todas as questes
porque o contedo do conhecimento cresceu e especializou-se de tal
maneira que impossvel exigir que um juiz possa conhecer a ponto
de julgar todas as questes que se lhe apresentem. Na seara arbitral
tal dificuldade no existe posto que a escolha do rbitro recair em
pessoa especializada, conhecedora da questo em debate.
Costumo acrescentar que tambm h a vantagem da
melhoria na relao custo x benefcio. Muitas vezes, enganados pela
pouca despesa processual inicial a parte anima-se a entregar ao
Poder Judicirio Estatal o seu conflito para que seja solucionado.
Mas a parte se olvida que deve tambm pagar aos advogados, as
diligncias do oficial de justia, editais, ofcios, as custas para
recorrer, antes irrisrias... Sem contar o tempo e o desgaste
psicolgico

das

partes

com

manuteno

da

lide,

seja

comparecendo s audincias que nunca se iniciam no horrio


marcado, a preocupao em reunir as testemunhas, percias,
assistentes tcnicos etc. Se, ao final da ao, a parte fizer contas do
quanto gastou (despesas indiretas tais como ausncias ao trabalho
para comparecimento em audincias, buscar e levar testemunhas,
as de espera no corredor do Frum, a busca incessante por
documentos e todo tipo de prova que possa auxiliar o seu advogado)
notar que teria sido menos caro e muitssimo mais rpido se tivesse
entregue o caso a um rbitro.
Por fim, a arbitragem promove melhor distribuio de
Justia,

conseqncia

da

celeridade

do

procedimento

dos

conhecimentos tcnicos que o rbitro pode aportar ao caso.

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Por tais razes, a arbitragem se apresenta como o melhor


meio de soluo de conflitos seja entre os scios ou entre scio e
sociedade.

Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Mestre em Direito Comunitrio
Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Vallodolid (Espanha), professor de Direito
Empresarial na Faculdade Mackenzie, nos cursos de Graduao e Ps-Graduao, Autor do livro Contratos
Mercantis - Editora Jurdica Brasileira. Tambm organizador do livro Direito da Concorrncia - Editora
Mackenzie e Scio do Escritrio Arajo e Policastro Advogados.
E-mail: <psuccar@araujopolicastro.com.br> <http://www.araujopolicastro.com.br>.

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