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Mediação, conciliação e arbitragem

Prof. Dr. Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira

Nesse breve texto vamos falar sobre os meios autocompositivos para solução de
conflitos em matéria de novos direitos (a mediação, a conciliação e a arbitragem)
Vimos durante esse curso que existem várias maneiras de implementar ou
concretizar novos direitos. Mais do que isso, vimos que os novos direitos não são apenas
os direitos propriamente ditos (direitos materiais). Quando falamos em novos direitos
também estamos nos referindo a novas formas de proteger direitos, de maneira a tornar
mais efetiva sua proteção.
Além das inovações processuais propriamente ditas, ganharam muita importância
das últimas décadas as formas alternativas de solução de conflitos, em que se evita
judicializar os problemas.
Nossos objetivos principais são os seguintes: entender quais são esses métodos e
quais são suas vantagens em relação ao litígio judicial; diferenciá-los a partir de suas
características básicas 


...
As vantagens dos meios autocompositivos

Os meios autocompositivos de solução de conflitos possuem várias vantagens com

relação às soluções judiciais (meio heterocompositivo). Evita-se a morosidade, o
congestionamento, o peso psicológico da justiça tradicional, solucionando os problemas
de maneira mais célere e geralmente mais econômica.
São encontradas soluções muitas vezes amigáveis ou, ao menos, mais práticas e
convenientes para as partes envolvidas. São valorizadas soluções de “ganha- ganha”,
que geram normalmente mais satisfação. Valoriza-se o acordo, o consenso, a solução
“amigável”. Valoriza-se a responsabilidade das partes envolvidas em propor elas mesmas
as soluções para os seus problemas, do ponto de vista privilegiado de quem melhor
conhece o problema.
As soluções via mediação e conciliação, sobretudo, são mais previsíveis, e geram
a sensação de que as pessoas estão, de algum modo, no controle do problema, e não
sujeitas à decisão de terceiro. Em havendo relacionamentos pessoais ou profissionais
entre os envolvidos, costuma-se preservar também essas relações com muito mais
eficiência.
O Novo Código de Processo Civil prevê as possibilidades de resolução dos
conflitos mediante a conciliação, mediação e arbitragem – artigo 3o, parágrafos 1o, 2o e
3o:
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
conflitos.

§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores
públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo
judicial.”

Diferenças entre mediação e conciliação



Para o Código, a diferença entre a mediação e a conciliação está na figura do
terceiro elemento que irá reger o procedimento, isto é, o mediador e o conciliador.
 O conciliador não pode ter vínculo com as partes, de preferência. Deve sugerir
formas para a solução do conflito. Ele pode entrar no mérito do conflito propondo
soluções, desde que não constranja ou intimide as partes a aceitarem a conciliação (art.
165, § 2o).
A conciliação pauta-se na busca de um acordo oferecido pelo conciliador, que
contemple e seja justo para as partes e possa vir a ser aceito por elas. Essa forma de
solução é muito comum em causas trabalhistas individuais ou coletivas. Assim, o juiz só
homologará o acordo, ao invés de julgar a causa.
O mediador, por sua vez, atuará quando da presença, preferencialmente, de um
vínculo anterior com as partes, a fim de reestabelecer o diálogo e a busca comum por
soluções que contemple a todos (art. 165, § 3o).
Diferentemente do conciliador, o mediador não interfere diretamente no conflito,
são as partes que encontram elas mesmas a solução. Isso acontece muito
frequentemente em questões de conflitos de vizinhança, por exemplo. Mas é possível
mediar conflitos até mesmo ente grupos de pessoas e o poder público, não há qualquer
vedação para isso.
A ideia central desta autocomposição é recuperar o diálogo entre as partes, de
modo que elas mesmas decidam como solucionar o conflito. É comum em conflitos entre
vizinhos, por exemplo, a utilização dessa técnica.
Muito embora o Novo Código de Processo Civil estabeleça procedimentos
processuais, no caso da mediação e da conciliação, há um dispositivo que reconhece a
importância da livre autonomia dos interessados, de modo que as partes podem escolher
de que modo podem resolver o conflito e quais serão as regras procedimentais aplicadas
(artigo 166, § 4o).
Tantos os conciliadores, como os mediadores e as câmaras privadas de
conciliação e mediação deverão estar inscritos no cadastro nacional e nos tribunais de
justiça (nacional ou regional) (vide artigo 167 do CPC).

A mediação e a conciliação judiciais

A mediação e a conciliação podem ser judiciais ou extrajudiciais. No primeiro caso,

ela é buscada espontaneamente pelas partes envolvidas. Na mediação e conciliação
judiciais, os mediadores ou conciliadores são designados pelos tribunais, o que não
depende de aceitação das partes.
Segundo o artigo 166 do Código de Processo Civil, os princípios regem a
conciliação e a mediação judiciais são os seguintes:
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos
princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da
vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da
decisão informada.
Uma definição acerca desses e outros princípios pode ser encontrada na
RESOLUÇÃO No 125 do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), de 29 de
Novembro de 2010. A resolução está disponível nesse link: <http://www.cnj.jus.br/busca-
atos- adm?documento=2579>.
O Anexo III dessa resolução traz um CÓDIGO DE ÉTICA DE CONCILIADORES E
MEDIADORES JUDICIAIS. No artigo 1o constam os princípios e garantias da conciliação
e mediação judiciais:
Art. 1o São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores
e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência,
imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às
leis vigentes, empoderamento e validação.
 I – Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações
obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à
ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso,
nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
A arbitragem
II – Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado plenamente
informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está
inserido;
III – Competência - dever de possuir qualificação que o habilite à atuação
judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a
reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;
IV – Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo,
preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais
não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos
envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou
presente;
V – Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer
qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender
ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu
bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou
inexequível;
VI – Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de velar para que
eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem
contrarie as leis vigentes;
VII – Empoderamento - dever de estimular os interessados a aprenderem a
melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de
justiça vivenciada na autocomposição;
VIII – Validação - dever de estimular os interessados perceberem-se
reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.

E a arbitragem? A arbitragem é regida por lei própria, a Lei n. 9.307/96. É bem

diferente da mediação e da conciliação, pois se trata de um método utilizado quando não
há solução amigável entre as partes.
A arbitragem pode ocorrer em face de direitos patrimoniais disponíveis (artigo 1o).
Direitos indisponíveis não podem ser resolvidos por arbitramento.
Assim, o árbitro escolhido pelas partes e dotado de conhecimento na matéria discutida,
decidirá o conflito. Sua decisão possui força de sentença judicial (como se o árbitro fosse
um juiz propriamente dito), não cabendo recurso dessa decisão (artigo 18).
A arbitragem pode ser resumida enquanto um método extrajudicial e privado para
solucionar conflitos, por isso não haverá interferência estatal (judicial) na demanda,
exceto em casos específicos previstos em lei.
Esse método é indicado em casos que a solução do conflito necessite de
conhecimentos específicos e técnicos sobre a demanda, em que se trate de direitos
patrimoniais disponíveis e as partes aceitem de comum acordo o mesmo árbitro.
Solução mais limitada para a temática dos novos direitos, pois trata-se, na maior parte
dos casos, de direitos indisponíveis, de que ninguém pode abrir mão.
...

Nesse resumo, em apertada síntese, procuramos apresentar as vantagens dos
métodos autocompositivos pensando na solução de conflitos envolvendo novos direitos.
Procuramos também estabelecer as principais diferenças entre a mediação, a
conciliação e arbitragem, para que saibamos identificar qual o método mais apropriado
para resolver conflitos em cada situação prática.
 Desejo um bom estudo a todos
REFERÊNCIAS
Ver, dentre outros, os seguintes diplomas legais:
Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015)

Lei de Mediação (Lei no 13.140/15)

Lei de Arbitragem (Lei no 9.307/96)

Resolução n.o 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça