MEDIAÇÃO CIVIL E COMERCIAL NA UNIÃO EUROPEIA

Um estudo de caso comparado (Portugal, Espanha e Itália)

Catarina Daniela Barbosa da Silva

Professora Doutora Irene Maria Portela

Dissertação apresentada ao Instituto Politécnico do Cávado e do Ave para obtenção do

Grau de Mestre em Solicitadoria, na especialização de Resolução Alternativa de Litígios.

Novembro, 2015
 MEDIAÇÃO CIVIL E COMERCIAL NA UNIÃO EUROPEIA

Um estudo de caso comparado (Portugal, Espanha e Itália)

Catarina Daniela Barbosa da Silva

Professora Doutora Irene Maria Portela

Dissertação apresentada ao Instituto Politécnico do Cávado e do Ave para obtenção do

Grau de Mestre em Solicitadoria, na especialização de Resolução Alternativa de Litígios.

Novembro, 2015

i
 Declaração

Nome: Catarina Daniela Barbosa da Silva

Endereço eletrónico:catarina81barbosa@gmail.com

Telemóvel: 961 473 244

Número do Bilhete de Identidade: 11827291

Título da dissertação: MEDIAÇÃO CIVIL E COMERCIAL NA UNIÃO EUROPEIA - Um estudo de

caso comparado (Portugal, Espanha e Itália)

Orientador: Professora Doutora Irene Maria Portela

Ano de conclusão: 2015

Designação do Curso de Mestrado: Solicitadoria

DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO EM VIGOR, NÃO É PERMITIDA A REPRODUÇÃO DE

QUALQUER PARTE DESTA DISSERTAÇÃO.

Instituto Politécnico do Cávado e do Ave, ___/___/______

Assinatura: ______________________________________________

ii
RESUMO

Na sua génese mais purista, a mediação é um processo voluntário, flexível e informal em que
um terceiro neutro e imparcial auxilia as partes litigantes a encontrar por si mesmas uma solução
mutuamente satisfatória para o seu litígio. As Instituições Europeias têm estado atentas à
potencialidade da mediação que obtém soluções amigáveis e promove a paz social para além de
servir de ferramenta para o descongestionamento dos tribunais judiciais contribuindo para a melhoria
do acesso à justiça. A Diretiva 2008/52/CE pretende harmonizar as legislações do Estados-Membros
relativamente à mediação em matéria civil e comercial e apresenta uma postura flexível quanto à
introdução de elementos de mediação obrigatórios desde que tal não impeça o acesso à justiça. Há
autores que defendem que a mediação obrigatória desvirtua a sua essência voluntária
transformando-a num mero expediente dilatório e outros entendem que a obrigatoriedade gera
hábitos e cultura de mediação. Portugal e Espanha regulamentaram a mediação voluntária, por outro
lado Itália introduziu a mediação obrigatória como condição de procedibilidade da ação judicial em
determinadas matérias, para promover a mediação e aliviar a sobrecarga dos tribunais judiciais. O
estudo “Rebooting”, publicado pelo Parlamento, apresenta resultados dececionantes uma vez que o
número de mediações nos Estados-Membros corresponde a menos de 1% dos casos litigados na
União Europeia, além disso a maior partes dos especialistas inquiridos entendeu que só a introdução
de medidas que incluam algum grau de compulsoriedade é capaz de aumentar o número de casos
mediados. A Comissão Europeia para a Eficiência da Justiça indica que os tribunais portugueses de
1ª instância têm sérias dificuldades em dar resposta aos processos pendentes e aos que dão
entrada. O legislador português deveria considerar a introdução da mediação obrigatória com opt-out
de forma a promover a mediação e agilizar o sistema judicial.

Palavras-chave: mediação civil e comercial; mediação obrigatória; mediação voluntária;

executoriedade; rebooting.

iii
ABSTRACT

In is purest essence, mediation is a voluntary, flexible and informal process where a third
neutral and impartial part, the mediator, assists the litigants to find a mutual and satisfactory solution
for their conflict. The European Institutions has been aware from the potentiality of mediation that
reaches friendly solutions and promotes social peace but also works as a tool to decrease the
overload of judicial courts, improving the access to justice. The Directive 2008/52/CE intends to
harmonize the laws of civil and commercial mediation in each Member State and presents a flexible
position about the introduction of mandatory mediation elements as long as it does not block the
access to justice. Some authors argue that mandatory mediation undermines is voluntary essence
and transforms it into a mere dilatory expedient, on the other hand, others understand that mandatory
mediation generates habits and culture of mediation. Portugal and Spain regulated the voluntary
mediation but Italy introduced mandatory mediation as precondition to court proceedings, to promote
mediation and reduce the burden on the court system. The study “Rebooting” published by the
European Parliament infer disapointing results because mediation in civil and commercial matters is
still used in less than 1% of the cases in the EU. The majority of experts inquired suggests that
introducing a “mitigated” form of mandatory mediation may be the only way to increase mediation in
the Member States. The European Commission for the Efficiency of Justice indicates that the
portuguese first instance courts has serious difficulties in addressing the incoming cases. The
Portuguese legislator could consider the introduction of mandatory mediation with opt-out to promote
the mediation and expedite the judicial system.

Keywords: civil and commercial mediation; mandatory mediation; voluntary mediation; enforceability;
rebooting.

iv
AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha mãe por, à sua maneira, nunca me ter deixado desistir. Ao meu pai, pelos
silêncios que sossegavam as minhas inquietações. Aos dois por terem permitido munir-me das
ferramentas necessárias para levar a bom porto os meus objetivos. Ao meu irmão pelo incentivo e
pela arte em fazer desaparecer o “elefante da sala”. Ao Mark por ter sido incansável, firme e apoiado
sempre as minhas batalhas. Ao Pingo pelos seus efeitos terapêuticos, nomeadamente por me ter
feito rir e sorrir quando o mundo não mo permitia.

Agradeço à minha orientadora, Professora Doutora Irene Portela, pelo tempo despendido, pela sua
dedicação e confiança. À Professora Doutora Lurdes Mesquita pela gentileza na cedência de
bibliografia e pelo esclarecimento de dúvidas de última hora. À Dra. Isabel Oliveira e ao Dr. Paulo
Teixeira pela disponibilidade que sempre demonstraram.

À vida, que tanto me tem ensinado.

Obrigada.

v
LISTA DE SIGLAS

ADR – Alternative Dispute Resolution

CC – Código Civil

CEPEJ - Comissão Europeia para a Eficácia da Justiça

CPC – Código de Processo Civil

CRP - Constituição da Republica Portuguesa

JOUE – Jornal Oficial da União Europeia

LEC – Ley de Enjuiciamiento Civil

LOSJ - Lei da Organização do Sistema Judiciário

MAC – Mediation, Arbitrage et Conciliation

RAL - Resolução Alternativa de Litígios

STJ – Supremo Tribunal de Justiça

vi
INDÍCE

RESUMO Iii

ABSTRACT Iv

AGRADECIMENTOS V

LISTA DE SIGLAS Vi

INTRODUÇÃO 1

CAPÍTULO I
6
DO CONCEITO DE MEDIAÇÃO AO QUADRO JURÍDICO
1.1 A Mediação – Conceito 7
1.2 A Mediação – As partes e o mediador 11
1.3 O quadro jurídico da mediação na União Europeia 13

CAPÍTULO II
DA APLICAÇÃO DA DIRETIVA 2008/52/CE 19

Portugal; Espanha e Itália – Estudo comparado

2.1 O estado da mediação 20
2.2 A aplicação dos princípios da mediação 37

CAPÍTULO III
DA VOLUNTARIEDADE E DA EXECUTORIEDADE 49
Portugal; Espanha e Itália – Estudo comparado
3.1 A executoriedade dos acordos obtidos em sede de mediação; 50
3.2 Obrigatoriedade vs Voluntariedade; 56
3.3 “Rebooting” a Diretiva da Mediação 67

CONCLUSÃO 71

BIBLIOGRAFIA 83

vii
“E quando a tempestade tiver passado, mal te lembrarás de ter
conseguido atravessá-la, de ter conseguido sobreviver. Nem
sequer terás a certeza de a tormenta ter realmente chegado ao
fim. Mas uma coisa é certa. Quando saíres da tempestade já
não serás a mesma pessoa. Só assim as tempestades fazem
sentido.”

Haruki Murakami in Kafka à beira-mar

viii
INTRODUÇÃO

Este trabalho surge no âmbito do mestrado em solicitadoria, na especialização de

resolução alternativa de litígios. Nesta vertente, que nos suscitou bastante interesse, encontramos
razões para nos questionarmos e aprofundarmos alguns aspetos que nos intrigam. Por outro lado,
existe sobre a mediação uma expectativa de a enquadrar como um meio autónomo de resolução
de conflitos.

O nosso trabalho tem uma dinâmica própria, não só na escolha dos países que
pretendemos comparar juridicamente, até porque não foi uma questão de ordem jurídica ou família
jurídica que nos orientou. Mas foram outros aspetos que nos chamaram a atenção. As nossas
leituras acerca do tema levaram-nos à descoberta de pequenos indícios de ordem puramente
jurídica que fizeram toda a diferença. Recorremos ao método do direito comparado e como tal
sabíamos que a escolha dos países iria determinar o âmbito e objeto do nosso estudo. Este
trabalho trata-se de uma meta-análise sobre a mediação. Aquele conceito simples de mediação,
de acordo interpartes, que havemos de descrever no capitulo I, é o estado da arte ao qual não
podemos libertar-nos. Não obstante, intuímos (ainda que este não seja um conceito científico)
daqui por algum tempo que o cientista ou investigador da mediação quando apresentar o estado
da arte, a mediação não será mais um meio alternativo de resolução de litígios à justiça mas um
meio de resolução de litígios tal como a justiça o é. A mediação será per si um meio ou o meio de
resolver, cuidar e alterar direitos entre as partes, totalmente autónomo dos meios judiciais. Porém,
acreditamos que esta missão seja difícil de levar a bom porto devido à confusão que é feita entre a
“crise da justiça”, a “desmaterialização da justiça”, a “reforma da justiça”, e finalmente “ a iliteracia
da justiça”.

O direito fundamental de aceder à justiça não deve circunscrever-se apenas no acesso ao

sistema judicial tradicional. Nem sempre a litigação judicial é o meio mais adequado para dirimir
determinados conflitos e por isso é primordial reconhecer a importância dos meios de resolução
alternativa de litígios, nomeadamente da mediação.

A União Europeia reconhece as vantagens da utilização dos meios de RAL e tem

envidado esforços nas últimas décadas para fomentar a sua inclusão, nos ordenamentos
jurídicos dos Estados-Membros, como forma de melhorar o acesso à Justiça através da
construção de um sistema de justiça plural.

A 21 de Maio de 2008, é apresentada a Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do

Conselho, relativa a certos aspetos da mediação em matéria civil e comercial com o objetivo de
assegurar um melhor acesso à justiça através da promoção do recurso à mediação defendendo
uma relação equilibrada entre a mediação e o processo judicial.

A mediação é um meio de resolução alternativa de litígios cuja característica essencial é a

1
voluntariedade. Constituindo um dos seus princípios basilares, a amplitude da sua interpretação e
aplicação não é uniforme.

Há autores que defendem a aplicação do princípio da voluntariedade em sentido amplo,

isto é, do início ao fim do procedimento. Neste caso, a voluntariedade manifesta-se na
espontaneidade das partes em acorrer à mediação, na faculdade de se poderem retirar do
procedimento a qualquer momento, e ainda, na possibilidade de o finalizar com ou sem acordo.
Outros autores interpretam o princípio da voluntariedade em sentido restrito, ao apresentar uma
postura mais flexível face ao modo como as partes iniciam o procedimento de mediação. Nesta
vertente, considera-se que o princípio da voluntariedade se deve verificar essencialmente na
faculdade das partes decidirem se pretendem manter-se no procedimento e na faculdade de o
concluírem com ou sem acordo.

A Diretiva apresenta uma posição flexível quanto à interpretação e aplicação do princípio

da voluntariedade, estabelecendo que a mediação deve ser um processo voluntário na medida em
que as próprias partes são as responsáveis pelo processo, podendo organizá-lo como quiserem e
terminá-lo a qualquer momento.

Paralelamente, não se opõe às legislações dos Estados-Membros que prevejam o recurso

obrigatório à mediação ou a sujeite a incentivos ou sanções, desde que as partes não fiquem
impedidas de exercer o seu direito de acesso ao sistema judicial.

Considera também, para que a mediação seja encarada como uma verdadeira alternativa
aos tribunais, que o conteúdo do acordo de mediação, a pedido das partes, seja declarado
executório, passando o seu cumprimento a não ficar somente dependente da boa vontade das
partes.

A mediação, como já referimos, é reconhecida por ser um método de resolução de litígios

voluntário, em que as partes conservam o poder de decidir e por esse motivo alcançam acordos
satisfatórios e duradouros. A inclusão de elementos de mediação obrigatória não acolhe a
aprovação geral da comunidade jurídica pelo que se torna premente perceber se a
obrigatoriedade, ainda que de forma mitigada, desvirtua a sua essência voluntária ou se, pelo
contrário, promove a mediação e melhora o acesso à justiça. Relativamente à executoriedade,
pretendemos analisar o procedimento adotado por cada ordem jurídica para conferir força
executiva aos acordos de mediação, uma vez que a Diretiva não define o procedimento ou a forma
de o fazer.

No Considerando 8 (oito) da Diretiva, estatui-se que as suas disposições devem ser

aplicadas à mediação em litígios transfronteiriços, mas nada deverá obstar a aplicação das
disposições nos procedimentos de mediação internos dos Estados-Membros. O término do prazo
para a transposição da Diretiva 2008/52/CE ocorreu a 21 de Maio de 2011.

2
 Como norma de mínimos, a Diretiva, vincula os seus destinatários quanto ao resultado a
alcançar, mas permite que sejam os Estados-Membros a adaptar as disposições da Diretiva às
especificidades da ordem interna.

Volvidos quatro anos do término do prazo para transposição da Diretiva 2008/52/CE,

propomo-nos estudar os diplomas que regulamentam a mediação em matéria civil e comercial de
Portugal, Espanha e Itália no que diz respeito à aplicação do principio da voluntariedade, se se
verifica a introdução de elementos de mediação obrigatória e ainda, o modo como cada legislador
orquestrou a introdução do principio da executoriedade com as leis civis e processuais.

Portugal transpôs a Diretiva através da Lei nº 29/2009 de 29 de Junho porém o diploma

1
que atualmente regula a mediação é a Lei 29/2013 de 19 de Abril; Itália realizou a transposição
através do artigo 60 da Lei nº69 de 18 de Junho de 2009 que deu origem ao Decreto Legislativo
2
nº28 de 4 de Março de 2010; e, Espanha, devido ao transcurso do prazo para transposição,
incorporou as disposições através do Real Decreto-Lei 5/2012 de 5 de Março entretanto
3
convertido para a Lei 5/2012 de 6 de Julho.

Face ao exposto, os diplomas que vamos estudar ao longo do nosso estudo são a Lei
29/2013 de 19 de Abril, o Decreto Legislativo nº28 de 4 de Março de 2010 e a Lei 5/2012 de 6 de
Julho. Os três países regulamentaram a mediação em litígios transfronteiriços e também os
procedimentos de mediação internos.

Aspiramos perceber, dos modelos de mediação adotados pelos países do nosso estudo,
qual cumpre melhor os resultados pretendidos pela Diretiva, sem que se desvirtue a essência da
mediação, com o objetivo de determinar as medidas que o legislador português deveria adotar
para incentivar o recurso à mediação, reconhecendo-a como uma verdadeira alternativa aos
tribunais.

Relativamente às coordenadas espaciais do nosso estudo, as mesmas recaem sobre um

conjunto de três ordens jurídicas: a portuguesa, a espanhola e a italiana. A escolha dos países em
questão prende-se em primeiro lugar com a proximidade, e com a afinidade na língua e na forma
de encarar o “estado da justiça”. Em segundo lugar, privilegiar uma afinidade com a cultura jurídica
propriamente dita, uma vez que Portugal, Espanha e Itália são da mesma família jurídica.
Finalmente, se as escolhas de Portugal e de Espanha nos parecem bem fundamentadas, a de
Itália está também relacionada com a curiosidade de conhecer melhor o que o legislador entende
por conveniente nesta matéria, sabendo que a ordem jurídica italiana está frequentemente a
mudar as suas leis na medida em que o sistema reage prontamente aos impulsos ou aos outputs

1
Lei 29/2013 de 19 de Abril que estabelece os princípios gerais aplicáveis à mediação realizada em Portugal, bem como
os regimes jurídicos da mediação civil e comercial, dos mediadores e da mediação pública.
2
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
3
Decreto legislativo 4 Marzo 2010, n.28 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e
commerciali.

3
recebidos. Também não é um argumento menor, que o ordenamento jurídico italiano nos suscita
especial atenção face à “ousadia” do legislador em adotar a mediação obrigatória dentro de um
conjunto de condicionantes de enorme crise da justiça, e coincidente fé plena e confiança no
sistema judicial por parte dos cidadãos.

Quanto à metodologia usada, como se perspetiva só poderia ser a da ciência do direito

comparado. O nosso campo de estudo diz respeito à comparação das normas jurídicas que
preveem a mediação em matéria civil e comercial de sistemas jurídicos diferentes, a fim de
averiguar se há semelhanças e distinções entre os elementos comparados. No nosso estudo, tais
elementos compreendem a aplicação do princípio da voluntariedade mormente a existência de
elementos de mediação obrigatória e a forma como se previu a executoriedade dos acordos
obtidos por via da mediação.

Para o efeito, interpretamos e avaliamos os diplomas que regulamentam a mediação em

matéria civil e comercial em Portugal, Espanha e Itália de modo a extrairmos o que Espanha e
Itália legislaram de positivo nesses aspetos para introduzir no nosso ordenamento jurídico. Ora,
se o objetivo da Diretiva é o de harmonizar as legislações dos Estados-Membros, interessa-nos
saber, tratando-se de países com proximidade geográfica e conhecidos por terem elevada cultura
litigante, como o legislador interpretou e aplicou os elementos comparados e que medidas
obtiveram mais sucesso.

Passamos pelas três fases do processo comparativo: na fase analítica, analisamos os

diplomas legais que regulamentam a mediação em matéria civil e comercial em Portugal,
Espanha e Itália com especial incidência no indicador da voluntariedade e existência de índices a
que chamamos de elementos de mediação obrigatória e ainda na executoriedade dos acordos de
mediação; na fase integrativa, procuramos perceber através do entendimento da doutrina e da
jurisprudência o impacto dos elementos comparados considerando a sua aplicação em cada
ordem jurídica; e, na fase conclusiva, através do confronto da aplicação dos elementos de
comparação nas três ordens jurídicas procuramos extrair as diferenças e semelhanças entre elas
e eleger as que, ao obter resultados favoráveis face aos objetivos da Diretiva, podem ser passíveis
de integração no nosso ordenamento jurídico.

O nosso estudo está dividido em três capítulos. No primeiro ponto do Capítulo I,

analisamos a mediação como meio de resolução alternativa de litígios; No ponto seguinte
estudamos os elementos essenciais subjacentes a qualquer procedimento de mediação; e, na
terceiro ponto analisamos o Livro Verde que alavancou o recurso à mediação e a Diretiva
2008/52/CE que constituiu o marco fundamental para a harmonização da mediação nos Estados-
Membros, analisando as suas premissas, motivações e propósitos.

O Capítulo II encontra-se subdividido em dois pontos e dedica-se à análise, ainda que

sucinta, dos diplomas que regulamentam a mediação civil e comercial em Portugal , Espanha e

4
Itália. No primeiro ponto abordamos o estado da mediação em cada ordem jurídica, bem como a
forma como o procedimento de mediação se encontra estruturado. No segundo ponto, por se
considerar que o estabelecimento de princípios fundamentais contribuem para o desenvolvimento
e funcionamento adequado da mediação, fazemos referência aos princípios consagrados por
estes ordenamentos jurídicos e que servem de linhas mestras para a condução do procedimento
de mediação que por natureza é flexível e informal.

O Capítulo III encontra-se dividido em três pontos. No primeiro ponto estudamos a forma
como os legisladores atribuíram força executiva aos acordos de mediação e a sua conexão com
as legislações nacionais. No segundo ponto, pretendemos estudar como cada legislador
interpretou e aplicou o princípio da voluntariedade e se optou pela introdução elementos de
mediação obrigatória na sua ordem jurídica e os seus efeitos. Finalmente, no terceiro ponto do
último capítulo, analisamos as considerações do Parlamento apresentadas através do estudo
“Rebooting” em que se analisa o impacto da implementação da Diretiva nos Estados-Membros e
se propõem medidas para ampliar o número de mediações na União Europeia.

5
 CAPÍTULO I

DO CONCEITO DE MEDIAÇÃO AO QUADRO JURÍDICO

6
1.1 – MEDIAÇÃO - CONCEITO

Na década de 1960, nos Estados Unidos da América (EUA), o desejo de encontrar

soluções, fora dos órgãos jurisdicionais ou de forma complementar a estes, que considerassem a
paz social na forma de dirimir os conflitos jurídicos deu início a um movimento batizado de
Alternative Dispute Resolution (ADR) que, numa tradução livre, quer dizer Resolução Alternativa
de litígios (RAL).

As razões apontadas para o impulso deste movimento prende-se com o colapso judicial
provocado pelo sentimento crescente da falta de mecanismos privados de resolução de
controvérsias, especialmente entre particulares, e a incapacidade intrínseca do sistema judicial em
assegurar a todos o acesso à justiça. A estes factos associa-se a crise económica dos EUA
provocada pela sua intervenção em duas guerras mundiais e a consequente instabilidade laboral,
social e política. Nos anos 70, surge na Universidade de Harvard, uma corrente de pensamento
denominada de Critical Legal Studies que se apresentava contra qualquer tipo de normativismo,
lutando contra o sistema jurídico existente procurando encontrar alternativas ao tribunais, para que
todos os cidadãos tivessem a possibilidade de aceder a um meio que encontre soluções para as
controvérsias apresentadas. Este movimento veio a revelar-se um dos pontos de partida para a
consolidação dos meios de resolução alternativa de litígios pois permitiu reconhecer a dificuldade
do poder judiciário em dirimir e atender todas as controvérsias. Em 1976, o Professor Frank
Sander, defende a ideia da criação de um tribunal multi-portas que disponibilizaria uma variedade
de meios de resolução alternativa de litígios, de modo a identificar o meio mais adequado para o
dirimir os conflitos apresentados pelas partes. Com esta medida pretendia efetivar o acesso à
justiça através da apresentação da pluralidade de opções para solucionar litígios. A ideia de Frank
Sander foi muito bem recebida por aqueles que se encontravam insatisfeitos com a falta de
4
eficiência da justiça e procuravam alternativas ao sistema judicial tradicional.

Na sequência destes acontecimentos reconhece-se que nem sempre a litigação judicial é o

meio mais adequado para dirimir todos os conflitos, passando os meios de resolução alternativa
de litígios fazer parte do sistema legal americano. Os meios de RAL são complementares ao
sistema judicial e, como refere Silvia Vilar (2013, p.108, tradução nossa) “estes meios não
implicam a alternatividade como exclusão de outros meios de resolução de conflitos, mas a
pluralidade dos existentes”.

Deste modo, atribui-se aos EUA o berço dos meios de resolução alternativa de litígios, cujo
nascimento se prende essencialmente com a crise do direito, mas também com a manifesta
vontade dos cidadãos em ser parte ativa na resolução dos seus conflitos. Na Europa, a introdução
dos meios de RAL tem sido feita de forma mais lenta e gradativa, contudo as Instituições
Europeias têm revelado especial interesse na sua implementação, como adiante veremos.

4
Cfr.: Silvia Barona Vilar (2013). Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, pp.38-42.

7
 Para Brown & Marriot (2012, p.12, tradução nossa), todos os procedimentos que
funcionam como alternativa à litigação judicial, tendo em vista a resolução de conflitos, e que
geralmente envolvem a intervenção de um terceiro neutro e imparcial, constituem os meios de
resolução alternativa de litígios. Mariana Gouveia (2012, p.17), apresenta uma definição mais vaga
por entender que não existe uma tipologia fechada, definindo-os como “o conjunto de
procedimentos de resolução de conflitos alternativos aos meios judiciais”. Da análise das
definições apresentadas, verificamos que o que as separa é a inclusão do terceiro interveniente no
seu conceito e por essa divisão ser frequente na doutrina há autores que apresentam relutância
5
em considerar alguns métodos como meios de RAL.

Neste sentido, os meios de resolução alternativa de litígios mais conhecidos e

comummente aceites pela doutrina são a Mediação, a Arbitragem e a Conciliação. Aliás, em
França a sigla MAC é usado em clara alusão a estes três métodos.

Os meios de RAL pode ser distinguidos através de três critérios: voluntários ou

obrigatórios; adjudicatórios ou consensuais; centrados nos interesses ou nos direitos. Por regra os
meios de RAL são voluntários, onde se inclui a mediação, a conciliação e a arbitragem voluntária,
diferenciando-se assim dos meios judiciais que são sempre obrigatórios, porém a arbitragem
necessária, imposta por lei, é um meio de RAL obrigatório. Os mecanismos adjudicatórios, como é
exemplo a arbitragem, são aqueles em que o poder de decisão é atribuído a um terceiro, por outro
lado os consensuais conferem a capacidade de decisão às partes litigantes, como é o caso da
mediação. Finalmente, os meios de RAL com perspetiva nos direitos das partes, é a que surge na
arbitragem e, em regra, na conciliação, e baseia-se na discussão dos argumentos legais de cada
parte. A outra ótica de tratamento do problema tem como ponto de vista os interesses das partes,
procurando a pacificação do conflito em detrimento da solução juridicamente correta, sendo a
6
mediação um meio de RAL baseado nesta perspetiva.

Assim, a mediação é um meio de resolução alternativa de litígios voluntário, consensual e

7
centrado nos interesses das partes. Etimologicamente a palavra mediação provém do latim
mediare e significa ato ou efeito de mediar; intervenção; intercessão; interferência de uma pessoa
ou entidade entre pessoas ou grupos, com o objetivo de alcançar um consenso.

Brown & Marriot (2012, p.127, tradução nossa) definem mediação como “um processo
facilitador em que as partes litigantes recorrem a um terceiro imparcial, o mediador, com o
propósito de as ajudar a chegar por si mesmas a um acordo pondo fim ao diferendo. O mediador

5
Há autores que incluem a negociação nesse grupo porém muitos discordam por entender que a negociação não passa de
uma componente dos meios de resolução alternativa de litígios uma vez que na negociação não é essencial a existência
de um terceiro imparcial. Neste sentido, Brown & Marriot, 2012, p.12, defendem que: “Negotiation is not on its own an ADR
process. It is the most fundamental way of trying to resolve diferences, and when it fails, ADR processes may become
employed. While negotiation is invariably one of the main components of ADR processes, it is only when it is accompanied
by neutral intercession and a more structured process framework that it becomes ADR.”
6
Cfr.:Mariana França Gouveia (2011). Curso de Resoluçao Alternativa de Litígios, p.18 e 19.
7
Mediação in Dicionário da Língua Portuguesa, disponível em: http://www.infopedia.pt/dicionarios/lingua-
portuguesa/mediação

8
não tem autoridade para tomar decisões vinculativas para as partes, mas o uso de determinados
procedimentos, técnicas e conhecimentos ajuda-as a negociar uma solução acordada para o seu
litígio sem decisão judicial.”

O início do procedimento de mediação pressupõe a existência de um conflito para dirimir,

pelo que é inequívoco afirmar que sem conflito não há mediação. No âmbito do nosso estudo,
define-se conflito como: “um confronto de vontades socialmente relevantes por serem atual ou
potencialmente prejudiciais para a coexistência […]. A maioria dos conflitos são inevitáveis e
muitos deles são positivos que aflorem a bem das pessoas, casais, famílias, grupos ou para o
desenvolvimento social. No entanto o Direito garante a paz no Estado social e democrático e
ocupa-se das formas de resolução para evitar que impere a «lei da selva» ou, o que é igual, a
imposição da lei do mais forte.” (Serrano; Alegre, 2010,p.8 tradução nossa)

Sempre que os conflitos escalam a um ponto em que as posições das partes se

confrontam de modo irreconciliável, é indispensável a intervenção do ordenamento jurídico para os
resolver de forma pacífica e definitiva. Para Ada Grinover (citada por Henrique Costa, 2003,
p.216), há várias maneiras de resolver os conflitos, podendo estes ser dirimidos pela autotutela,
8
autocomposição , e heterocomposição. Na autotutela os conflitos são solucionados pela força, e é
vista como condenável por basear-se na imposição de uma situação pela força dissolvendo o
conflito de maneira menos pacificadora e justa. Na autocomposição são as partes que solucionam
os conflitos através da adequação dos seus interesses, e na heterocomposição é um terceiro que
soluciona os conflitos das partes.

A mediação é um meio de resolução alternativa de litígios autocompositivo que tem como

pressuposto a existência de um conflito e como objetivo a sua solução com vista à pacificação
social. Ortiz Pradillo (2014,p.70, tradução nossa), refere que na mediação as partes em conflito
tentam, com a intervenção de um mediador, pôr fim ao seu litígio de maneira pacífica, sem usar a
força, mediante um acordo mútuo que pode implicar o sacrifício ou a cedência de uma das partes
a favor da outra.

O encerramento normal e desejável da mediação é o alcance do acordo de mediação que

se concretiza através da plasmação da solução para o conflito num documento assinado pelas
9
partes . Este acordo manifesta o sucesso do trabalho realizado pelo mediador e pelas partes que
através de aproximações e cedências encontraram uma solução mutuamente satisfatória para
dirimir o seu conflito. De acordo com Christopher Moore (1998, p.229, tradução nossa), o acordo
de mediação deve “satisfazer os interesses essenciais, processuais e psicológicos das partes” e
acrescenta que “o grau em que esses interesses são satisfeitos determina o quão forte é o
acordo”.

8
Ortiz Pradillo entende que dos distintos modelos de solução de conflitos utilizados com frequência (a autotutela, a
autocomposição e heterocomposição), os métodos autocompositivos são considerados uma evolução da autotutela,
embora menos desenvolvidos e institucionalizados do que os sistemas heterocompostivos. (Ortiz Pradillo, 2014 p.70)
9
Cfr.: Miguel Gimeno Ribes, Mediación en el âmbito del derecho de la competência, 2015, p.209

9
 Sobre o cumprimento dos acordos de mediação, Brown & Marriott (2012,p.13, tradução
nossa), alegam que quem já recorreu aos serviços de mediação é da opinião que os acordos
alcançados são mais duradouros, criativos e satisfatórios do que aqueles alcançados em tribunal.
Tratando-se de um processo voluntário e autocompositivo, o alcance de um acordo depende
exclusivamente da dedicação, comunicação e vontade das partes. Assim, a probabilidade de
sucesso no seu cumprimento dispara exponencialmente comparativamente aos métodos
heterocompositivos, em que o poder decisório está nas mãos de um terceiro e cuja decisão nem
sempre satisfaz as pretensões das partes. Todavia, o Parlamento e o Conselho através da Diretiva
2008/52/CE consideraram relevante prever mecanismos de atribuição de força executiva aos
acordos de mediação, para que as partes sintam segurança no instituto da mediação, deixando de
estar o cumprimento dos acordos dependente unicamente da vontade das partes, e para que a
10
mediação seja encarada como uma verdadeira alternativa ao sistema judicial.

De acordo com Valerie Butler (2004, pp.2-3, tradução nossa) existem cinco vantagens do
processo de mediação comparativamente ao processo judicial, a saber:

I. Menor custo: a autora afirma que o processo de mediação é mais barato do que o
processo judicial.
II. Rapidez: o processo de mediação é mais célere do que o processo judicial. Acrescenta
ainda que dependendo do que está envolvido no processo e do empenho dos
intervenientes, o litígio pode ficar resolvido numa única sessão de mediação.
III. Maior privacidade e menos stress: As sessões de mediação são como uma “reunião à
porta fechada” alegando que o facto de não haver pessoas estranhas ao processo a
assistir às sessões e os documentos não estarem acessíveis a terceiros diminui o stress
que habitualmente existe no processo judicial;
IV. Resolução de problemas que não podem ser litigados: A autora indica que o processo de
mediação é indicado para reduzir ou eliminar conflitos que embora não constituam
violações da lei e que por isso não podem ser resolvidos em tribunal provocam
animosidade e angústia entre as partes, tornando-se indispensável saná-los.
V. Os acordos de mediação tendem a ser cumpridos voluntariamente: o mediador deve ser
treinado para ajudar as partes a partilharem as sua perspetivas sobre o litígio, colocando-
lhes diversas questões e ouvindo atentamente as respostas obtidas, de forma a que estas
reflitam de modo realista sobre as opções que dispõe para sanar a sua contenda. Ao
alcançarem um acordo, as partes encontram-se satisfeitas com o conteúdo do mesmo e
têm tendência a cumpri-lo de forma definitiva e voluntária.

Em suma, na sua essência, a mediação pretende resolver conflitos da autocomposição

contribuindo para a paz jurídica. Adicionalmente pode servir de instrumento de desjudicialização
dos tribunais, diminuindo a carga de trabalho do sistema judicial.

10
Considerando 19 da Diretiva 2008/52/CE

10
1.2 - MEDIAÇÃO – AS PARTES E O MEDIADOR

"A grandeza de uma profissão é talvez, antes de tudo, unir

os homens: não há senão um verdadeiro luxo e esse é o
das relações humanas.”
Antoine de Saint-Exupéry

Os sujeitos essenciais na mediação são o mediador e os mediados. Como refere Cátia

Cebola (2013, p.102 e 103), na mediação não existe a relação processual tripartida e triangular
presente no sistema judicial, em que o juiz se coloca no vértice superior do triângulo e as partes
nos vértices inferiores. Pelo contrário, a relação estabelecida entre mediador e mediados é
recíproca, uma vez que o trabalho e objetivos de cada um estão em direta dependência dos
outros, deste modo a competitividade inerente ao conflito terá de dar lugar à cooperação e à
participação de todos os intervenientes para que se resolva o conflito de modo satisfatório.

Como referem Littlejohn e Domenici (2001,p.35, tradução nossa), “a mediação assume

que as partes são capazes de solucionar os seus próprios conflitos” e por isso têm o
11
empowerment do procedimento, isto significa que as partes detêm o poder e controlo do
procedimento. Os mediados estão diretamente envolvidos no processo e detêm o controlo sobre o
que pretendem acordar e em que termos. Ao contrário do que se verifica no processo judicial, em
que as partes não têm voz ativa, não interagem entre si, e são representadas por advogados que
também obedecem a uma tramitação formal, na mediação as partes é que organizam o
procedimento. Não se pretende com isto dizer que o procedimento de mediação não possui
12
qualquer estrutura ou que as sessões de mediação decorrem sem regras, simplesmente há
formalismos existentes na ação judicial que se prescindem na mediação face ao seu carácter
flexível e de proximidade. O mediador não tem qualquer poder decisório quanto ao conteúdo do
acordo. De acordo com Brown & Marriott (2012, p.129, tradução nossa), “o mediador tem o poder
ou a autoridade que as partes lhe concedem expressamente ou implicitamente” devendo apenas
usar dos seus conhecimentos e técnicas para estimular as partes a restabelecer a comunicação
para que estas, mediante cedências e aproximações, alcancem um acordo que ponha fim ao
litígio, opinião partilhada por Márcia Oliveira (2012, p.32). Porém, é ao mediador que incumbe
assegurar que as partes têm o mesmo poder durante o procedimento, encorajando-as a contribuir
de modo equitativo para a solução do seu litígio. Aliás, como defende Mariana Gouveia (2011,
p.44), “uma mediação em que as partes não estejam no centro da discussão e da iniciativa não
será verdadeira”. Considerando o poder que lhes é atribuído, nomeadamente o de alcançar uma
solução para o litígio que as opõe, devem respeitar-se mutuamente e agir em conformidade com o

11
Empowerment significa dotar alguém do poder, autoridade ou capacidade para fazer algo (Spencer e Brogan, 2006,
p.88)
12
A propósito do carácter flexível da mediação, Domenico Dalfino (2014, p.35, tradução nossa), refere que “naturalmente,
não significa que não se deva estruturar a mediação numa sequência de atos orientados com vista a um fim, nem implica
que não se possa ou não se deva organizar matérias de modo permanente e funcional com o objetivo de auxiliar as partes
na mediação”.

11
princípio da boa fé, o que pressupõe a existência de uma conduta verdadeiramente interessada e
cooperante, colaborando entre si e com o mediador.

Obviamente, se, apesar do conflito, as partes mantivessem o diálogo incólume entre elas,
o recurso à mediação ou a qualquer outro meio de solução de controvérsias seria desnecessário
pois o conflito seria facilmente solucionado através da simples negociação entre as partes.

Portanto, é ao mediador que incumbe a tarefa de reconstituir a relação existente entre as

partes de modo a restabelecer o diálogo entre os mediados, conquistando a sua confiança e
mantendo-se sempre neutro durante o procedimento, convicção sustentada por Strasser e
Randolph (2004, p.85, tradução nossa). No mesmo sentido, Ricardo Castilho ( 2011, p.43)
menciona que “o instituto da mediação baseia-se na arte da linguagem para permitir a recriação
de uma relação”, cabendo ao mediador “gerir a qualidade da comunicação entre os intervenientes
em conflito, no sentido de privilegiar a resolução dos problemas que os opõem, dado que a
comunicação que ora existira fora interrompida pelo surgimento de uma desavença.” Dando os
primeiros passos na recriação da relação que as partes tinham, estas tentam pôr fim ao seu litígio
de maneira pacífica, consensual e sem usar a força.

Considerado a estrela do procedimento de mediação, o mediador, é definido por Mariana

Gouveia (2012, p.49-50) como “um profissional treinado em mediação, conhecedor da sua filosofia
e das suas técnicas, aplicando-as no exercício da sua atividade” e acrescenta que “a credibilidade
da mediação depende do trabalho do mediador: “só um mediador capaz poderá cativar a
confiança das partes, algo que é essencial ao seu trabalho.” Atendendo ao papel do mediador
como “um profissional neutro que facilita a resolução do conflito pelas próprias partes, de forma
13
equitativa, permitindo a conservação das relações subjacentes” é necessário que este tenha
formação e competências adequadas neste âmbito para assegurar a qualidade, rigor e
profissionalismo da sua intervenção. Desta opinião, Cátia Cebola (2013, p.103), adverte que “é
importante considerar o mediador como um profissional especializado na resolução de conflitos e
consequentemente com formação adequada neste âmbito dominando técnicas específicas”.

Valerie Butler (2004, p.8, tradução nossa), entende que a maior dificuldade no
procedimento de mediação consiste na discussão de temáticas que estão ligadas a emoções
fortes, e atribui a responsabilidade da sua superação ao mediador que deve reconstruir as
afirmações das partes tornando-as menos emocionais e inflamadas. Ao apresentar uma opinião
divergente de forma cordial e respeitadora aumenta claramente a probabilidade de ser escutado.
De acordo com Haynes e Fong (2004, p.15, tradução nossa), não são os assuntos que se
debatem que inviabilizam a comunicação entre as partes, mas a forma como esses assuntos são
abordados e, nesse sentido, o mediador deve auxiliar os mediados a melhorarem as suas
capacidades de comunicação.

13
Cfr: Antonio Maria Lorca Navarrete,(2012). La Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, p.235 (tradução nossa).

12
 Ora, para que o mediador ultrapasse estas questões é necessário que domine técnicas e
conhecimentos específicos que norteiem a sua intervenção. Nesse prisma, e com o objetivo de
garantir a qualidade do trabalho do mediador, em Julho de 2004, a Comissão Europeia apresentou
14
o Código de Conduta Europeu para Mediadores que elenca um conjunto de princípios e normas
aos quais os mediadores europeus bem como as instituições que prestem serviços de mediação
podem voluntariamente aderir. O Parlamento e o Conselho, através do nº4 da Diretiva
2008/52/CE, também reafirmam a necessidade de incentivar a formação inicial e contínua dos
mediadores dado que a sua performance é fundamental para o sucesso deste meio. Para além
disso, os mediadores estão sujeitos à obediência de princípios transversais a todas as
mediações, tais como a confidencialidade, imparcialidade, independência e a garantir que as
partes são tratadas de modo equitativo.

1.3 – O QUADRO JURÍDICO DA MEDIAÇÃO NA UNIÃO EUROPEIA

A dificuldade de acesso à justiça com que se depara um número elevado de países

explica-se pelo aumento dos litígios apresentados aos tribunais, pela crescente morosidade na
resolução dos processos e pelo aumento dos custos desses processos. Os meios de resolução
alternativa de litígios são complementares aos procedimentos jurisdicionais, sendo muitas vezes
15
mais adaptados à natureza dos conflitos . As reconhecidas vantagens dos meios não adversariais
de resolução de controvérsias a par da crise da eficácia de justiça têm provocado, gradualmente,
elevado interesse das Instituições Europeias, que consideram os meios de RAL uma prioridade
política.

Para Lúcia Vargas (2006,p.84), “os meios alternativos têm, desde logo, um papel
preponderante em termos de promoção do acesso à justiça, bem como de adequação a certas
categorias de litígios, que, pela sua especificidade, não se compadece com a tramitação
processual seguida nos tribunais comuns, designadamente nos moldes morosos em que se
verifica atualmente”.

No nosso ordenamento jurídico, o artigo 20º da CRP assegura a todos o acesso ao

16
Direito. Tal como o artigo 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e ainda o
artigo 6º da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades
17
Fundamentais . De acordo com o artigo 202 nº4 da CRP “A lei poderá institucionalizar

14
Código de Conduta Europeu para Mediadores, disponível em:
http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/codigo-europeu-
de/downloadFile/file/Codigo_Europeu_de_Conduta_para_Mediadores_13.03.2014.pdf?nocache=1394707997.85.
15
Ponto 1 e 5 do Livro Verde.
16
“Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma acção
perante um tribunal. Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num
prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. […]”
17
Artigo 6º, nº1: “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo
razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos
seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida
contra ela.[…]”

13
instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos”. Neste sentido é imperativo o
desenvolvimento, funcionamento e promoção destes meios de ADR de forma a que os cidadãos
disponham de opções mais adequadas e variadas para a solução dos seus litígios.
18
A União Europeia tem vindo a desenvolver nas ultimas décadas uma atividade
harmonizadora das legislações dos Estados-Membros com vista à concretização do Espaço de
Justiça Europeu, e manifestado interesse em impulsionar os meios de resolução alternativa de
litígios com o objetivo de melhorar o acesso à justiça.

Ortiz Pradillo destaca algumas razões que fundamentam a indispensabilidade de regular

os meios de resolução alternativa de litígios, em particular a mediação, no espaço comunitário. A
primeira razão está relacionada com a necessidade de estabelecer um espaço europeu de
liberdade, segurança e justiça que requer a harmonização das legislações dos Estados-Membros,
não só no âmbito judicial mas também no que se refere aos métodos extrajudiciais de resolução
de controvérsias. A segunda razão sustenta que a homogeneização do quadro jurídico da
mediação é uma forma de garantir o respeito pelos princípios basilares do procedimento de
mediação, tais como a voluntariedade, confidencialidade e a qualidade do terceiro interveniente (o
mediador), sobretudo quando aplicável às disputas em que as partes se encontram em estados
membros diferentes, evitando-se assim as distorções decorrentes da diversidade de legislações
existentes em cada país. Finalmente, porque a homogeneização dos diplomas favorece a
existência de uma verdadeira livre circulação de soluções em matéria civil e comercial no âmbito
da União Europeia com vista a assegurar a segurança jurídica dos cidadãos e permitir a eficácia
19
destes meios de resolução de litígios. A dificuldade no acesso à justiça, quer pela morosidade
dos processos judiciais, quer pelos custos que acarretam é outra razão apontada para o
desenvolvimento e harmonização dos meios de RAL nos Estados Membros.

18
Neste sentido, destacamos a Recomendação NºR (86) 12, do Comité de Ministros dos Estados-Membros, Relativa a
Determinadas Medidas Destinadas a Prevenir e a Reduzir a Sobrecarga de Trabalho nos Tribunais de 16 de Setembro de
1986; Livro Verde sobre o acesso dos consumidores à justiça e a resolução dos litígios de consumo no mercado único de
1993; O Plano de Ação de Viena relativamente à melhor forma de aplicar as disposições do Tratado de Amesterdão que
preveem a criação de um Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça de 1998.
19
“Sin embargo, diversas razones fundamentam la necesidad de una regulación a nível Comunitario. En primer lugar, el
próprio objetivo de establecer un Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, el cual exige la armonización de las
legislaciones de los Estados miembros, no sólo en el ámbito judicial, sino también en lo relativo a los diferentes métodos
extrajudiciales de solución de litigios. En segundo lugar, resulta defendible la armonización de los métodos extrajudiciales
de solución de conflictos, como fórmula apropriada para establecer un marco jurídico homogéneo en la Unión Europea que
garantice los principios básicos de la metodologia en la que se basa la mediación la voluntariedad, la confidencialidad, la
calidad del tercero interviniente,etc., sobre todo respecto de aquellas disputas en la que las partes se encuentren en
Estados miembros diferentes, y se eviten así las distorciones derivadas de la diversidad de legislaciones existentes en
cada país. Y en tercer lugar, porque si se ha llevado a cabo una abundante actividad legislativa armonizadora para
favorecer la existencia de una verdadera libre circulación de resoluciones en matéria civil y en el âmbito de la Unión
Europea, en la actual fase de implantación de la mediación, como sistema alternativo y complementário al de la vía judical
clásica para la resolución de conflictos, nos encontramos con los mismos problemas anteriormente citados respecto al de
las sentencias judiciales, es decir, hace falta un sistema que, en beneficio de los ciudadanos otorgue seguridad jurídica al
processo de mediacíon y que permita su eficácia universal cuando el âmbito del conflicto trascienda de las fronteras de un
Estado.” (Ortiz Pradillo, 2010, p.60)

14
 O Conselho Europeu, na reunião de Tampere ocorrida a 15 e 16 de Maio de 1999,
solicitou aos Estados Membros que criassem procedimentos extrajudiciais alternativos para
20
facilitar o acesso à justiça e convidou a Comissão a apresentar um Livro Verde que fizesse o
ponto da situação existente nos Estados-Membros a fim de preparar as medidas concretas a
adotar. Para inventariar a informação necessária, a Comissão enviou um questionário aos Estados
Membros e baseou-se nas suas respostas e em estudos realizados no âmbito dos RAL para ter
conhecimento dos trabalhos já iniciados neste âmbito pelos Estados Membros e a nível da União
Europeia.

A 19 de Abril de 2002, a Comissão apresentou o Livro Verde que sumariamente indica

que os RAL constituem uma prioridade política para as instituições da União Europeia de forma a
melhorar o acesso à justiça, cabendo-lhes promover estes meios alternativos, assegurando o
melhor ambiente possível para o seu desenvolvimento e esforçando-se em garantir a sua
21
qualidade .
22
Verificou-se a inexistência de uma regulamentação quadro sobre essa matéria nos
Estados Membros, embora tenha sido realçado o facto de os países candidatos à adesão à União
Europeia, tal como os Estados-Membros, estarem sensibilizados para a questão do
23
desenvolvimento dos meios de RAL . Além disso, verifica-se que alguns países, onde se incluem
Portugal, Espanha e Itália, já terem encetado trabalhos nesse âmbito.

Sobre Portugal é referida a consulta pública do Ministério Justiça sobre a “Resolução

Alternativa de Litígios” que gerou a Lei 78/2001 sobre os julgados de paz e os mediadores. No
preâmbulo deste diploma, é declarada a necessidade de tornar a justiça mais acessível através de
meios de RAL: “Os princípios orientadores e caracterizadores dos julgados de paz, ao permitirem
e pugnarem pela participação e responsabilização das partes na superação dos conflitos, pelo
recurso a um meio não adversarial de resolução de litígios, a mediação, ou submissão ao
julgamento pelo juiz de paz, consubstanciam-se num contributo assinalável na ambicionada
mudança do sistema de administração da justiça, no sentido de a tornar mais acessível aos
cidadãos.” Neste diploma é visível o interesse do legislador em envolver ativamente os cidadãos
na sublimação dos seus conflitos, melhorando o acesso à justiça através do desenvolvimento de
um sistema de justiça plural.

No que diz respeito a Itália, a Comissão evidenciou o projeto de lei elaborado na

Primavera de 2000 que estabelece normas para o acesso à justiça civil, para a resolução
24
consensual de litígios e para a redução do tempo do processo civil (schema di disegno di legge

20
Os Livros Verdes são documentos publicados pela Comissão Europeia para promover uma reflexão a nível europeu
sobre um assunto específico. Para tal, convidam as partes interessadas (organismos e particulares) a participar num
processo de consulta e debate, com base nas propostas que apresentam. Cfr.: http://ec.europa.eu/green-
papers/index_pt.htm.
21
Cfr: 4º Parágrafo do resumo do Livro Verde.
22
Cfr.:Ponto 25 do Livro Verde.
23
Cfr: Ponto 22 do Livro Verde.
24
Tradução nossa

15
recante norme per l’accesso alla giustizia civile, per la risoluzione consensuale delle controversie e
per l’abbreviazione dei tempo del processo civile) bem como o facto das funções do juiz de paz e
as suas competências estarem plasmadas no Código de Processo Civil.

No que concerne ao ordenamento jurídico espanhol, a Comissão destacou o incentivo

25
dado pelo legislador para recorrer aos meios RAL através dos artigos 414º e 415º da LEC que
“preveem que o juiz deve intervir para convidar as partes, no início do processo denominado
‘ordinário’, uma vez expostas as respetivas pretensões, para uma conciliação ou transação.”

Apesar da flexibilidade subjacente aos meios de resolução alternativa de litígios, a

Comissão refere que se deve estabelecer normas mínimas de qualidade, assentes em
determinados princípios processuais e regras deontológicas, apresentando um conjunto de
sugestões nesse sentido. Destarte, o princípio da confidencialidade deve ser imposto às partes e
aos terceiros envolvidos no processo uma vez que esse princípio assegura a abertura e a
26
sinceridade dos intervenientes, revestindo-se numa das garantias de sucesso dos RAL .

Como já referimos, o procedimento de mediação tem carácter autocompositivo, cabendo

ao mediador incentivar as partes a aproximarem-se e a comunicar entre si, pois delas depende a
solução consensual da sua contenda. Para que o acordo de mediação seja alcançado deve haver
entendimento, diálogo e abertura entre as partes, o que também contribui para a possibilidade
destas conservarem a relação que mantinham até ao litígio. O facto dos mediados saberem que
os documentos e informações do procedimento são confidenciais promove a confiança necessária
para que se estabeleça um ambiente favorável para o sucesso da mediação.
27
O Livro Verde sugere a atribuição de força executória aos acordos de mediação e
28
destaca a necessidade de se estabelecer a suspensão dos prazos de prescrição quando se
verifica o acesso aos meios de RAL para que não se afete o direito de acesso à justiça .

A Comissão não foi alheia à importância do papel do mediador para o sucesso do

processo de mediação, e nas considerações finais do Livro Verde destaca a indispensabilidade da
qualidade do mediador, sublinhando a necessidade de uma formação sólida por parte destes
intervenientes para dominar as técnicas exigidas pelos RAL e o respeito pelas regras
29
deontológicas .

A partir do Livro Verde foi apresentada a Proposta de Diretiva sobre mediação civil e
30
comercial, apresentada pela Comissão a 22 de Outubro de 2004 que deu origem à Diretiva

25
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
26
Ponto 72 e 79 do Livro Verde.
27
Ponto 85 do Livro Verde.
28
Ponto 3.2.12 do Livro Verde.
29
Ponto 3.2.3 do Livro Verde.
30
Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspetos da mediação em matéria civil e
comercial disponível em http://www.dgpj.mj.pt/sections/relacoes-internacionais/anexos/sections/relacoes-
internacionais/anexos/mediacao/downloadFile/file/MEDIACAO.pdf?nocache=1204212839.93.

16
 31
2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa a certos aspetos da mediação em
matéria civil e comercial, publicada a 24 de Maio de 2008 no JOUE.

Este ato normativo, de agora em diante também designado de “Diretiva”, constitui o

marco essencial que alavancou a promoção e o desenvolvimento do procedimento de mediação
nos Estados-Membros e contribuiu para a credibilização do instituto.

A Diretiva define, no artigo 3 al. a), a mediação como: “um processo estruturado,
independente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou
mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre resolução do seu litígio
com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou
ordenado por um tribunal ou imposto pelo direito de um Estado-Membro.”

Nas suas disposições reforça a ideia de que para se promover o recurso à mediação é
necessário prever um enquadramento normativo que aborde aspetos fundamentais do processo
civil de forma a garantir que as partes que recorrem a este meio possam confiar num quadro
32
jurídico previsível . Dentre vários aspetos, pretende promover os direitos fundamentais, em
especial o acesso à Justiça, considerando os princípios consagrados na Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia e assegurar uma relação equilibrada entre o recurso à
mediação e o processo judicial. Argumenta que o estabelecimento destes princípios neste domínio
é essencial para o desenvolvimento e funcionamento adequado dos procedimentos extrajudiciais
em matéria civil e comercial, como modo de simplificar e melhorar o acesso à justiça para
estabelecer um espaço de liberdade, de segurança e de justiça na União Europeia

No considerando 13, a Diretiva menciona o carácter voluntário e flexível da mediação

que permite às partes organizar o procedimento como quiserem e terminá-lo a qualquer momento.
Não nos parece que o carácter voluntário a que se refere a Diretiva esteja associado ao modo
como as partes iniciam o procedimento de mediação, uma vez que na definição de mediação e no
artigo 5º, se sugere que este pode iniciar-se pelas partes, por sugestão ou ordem de um tribunal
ou por imposição do direito. Estatui ainda que cabe aos tribunais estabelecer prazos máximos
para os processos de mediação, e convidar as partes a enveredar por esta via sempre que se
mostre oportuno e adequado.

A Diretiva adverte os Estados-Membros da necessidade em assegurar que as regras do

direito interno que regulam os prazos de prescrição e caducidade não impedem as partes de
recorrer ao tribunal ou à arbitragem, caso a tentativa de mediação não tenha sucesso, com o
propósito de incentivar as partes a recorrer à mediação. Como forma de garantir que o acesso à
justiça é cumprido, estabelece que sempre que a legislação nacional de um Estado Membro
preveja o recurso obrigatório à mediação ou a sujeite a incentivos ou sanções não deve impedir o

31
Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio de 2008 relativa a certos aspetos da
mediação em matéria civil e comercial, disponível em:
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Es:PDF
32
Considerando 7 da Diretiva.

17
acesso ao sistema judicial, de modo a evitar que a mediação seja considerada um meio
33
concorrencial do processo judicial mas antes complementar a este .

Para garantir a qualidade da mediação, a Diretiva exalta a necessidade de se apostar na

formação de mediadores. Para que a mediação seja conduzida de forma eficaz, imparcial e
competente incentiva o desenvolvimento de mecanismos eficazes de controlo de qualidade
relativamente à prestação de serviços de mediação, que garantam a confidencialidade do
34
processo, preservem a sua flexibilidade e garantam a autonomia das partes .

Ainda no sentido de fomentar a segurança e a confiança dos cidadãos, e para evitar que
o procedimento de mediação seja encarado como expediente dilatório antes da demanda ser
finalmente resolvida nos tribunais judiciais, é imposto aos Estados Membros a previsão do
carácter executório dos acordos obtidos em sede de mediação a pedido das partes, desde que o
teor do conteúdo não seja contrário ao direito interno, incluindo o direito internacional privado, ou
35
se o seu direito não previr o carácter executório do conteúdo do acordo específico .

O Considerando 8 refere que o disposto neste ato legislativo é somente aplicável à

mediação em litígios transfronteiriços, salvaguardando de que nada deverá impedir os Estados-
Membros de aplicar igualmente estas disposições aos processos de mediação internos.

Os Estados Membros dispõem de três anos, com término a 21 de Maio de 2011, para
efetuar a transposição da Diretiva, sendo que somente Portugal, Itália e França o fizeram
tempestivamente.

Mota e Monzonís (2012, pp.517-521, tradução nossa), entendem que os objetivos

essenciais da Diretiva são os seguintes: facilitar o acesso a meios alternativos de resolução de
litígios garantindo a sua qualidade; promover o uso da mediação através de publicidade mas
também com recurso à mediação intrajudicial; dotar de força executiva os acordos resultantes da
mediação, salvo determinadas exceções; garantir que o procedimento de mediação obedece ao
principio da confidencialidade, um dos princípios orientadores da mediação; e, finalmente,
assegurar uma relação dinâmica entre a mediação e os processos judicias através da suspensão
dos prazos de caducidade e de prescrição sempre que é iniciada a mediação de modo a garantir o
acesso aos sistema judicial.

33
Considerando 14 e 24 da Diretiva.
34
Considerando 17 e art. 4º da Diretiva.
35
Considerando 19 e art. 8º da Diretiva.

18
 CAPÍTULO II

DA APLICAÇÃO DA DIRETIVA 2008/52/CE

Portugal; Espanha e Itália – Estudo comparado

19
2.1 - O ESTADO DA MEDIAÇÃO

Ao longo do capítulo II e III do nosso estudo, procedemos à comparação das normas

jurídicas que regem a mediação civil e comercial em Portugal, Espanha e Itália com especial
destaque para os elementos jurídicos que nos propusemos confrontar de modo a verificarmos as
suas semelhanças e diferenças. Neste sentido procuramos a presença de elementos de
mediação obrigatória e a forma como se previu a atribuição de força executiva aos acordos de
mediação e a articulação com as leis civis e processuais.
Usamos o método de interpretação comparada que, tal como Almeida e Carvalho (2015)
sustentam, “passa por três fases”, a saber: analítica, integrativa e conclusiva. Deste modo
procedemos à análise dos elementos que nos propusemos comparar e consequente compreensão
da influência da sua integração na ordem jurídica interna, observando o entendimento da doutrina
e da jurisprudência, para finalmente procedermos ao confronto entre os elementos analisados e à
extração das suas diferenças e semelhanças.
A motivação relaciona-se com a “preocupação de equilíbrio entre diversidade e
semelhança” na transposição da Diretiva 2008/52/CE. Atendendo a que o ato europeu tem em
vista a homogeneização das legislações, mas dada a sua natureza de norma de mínimos, confere
aos estados membros a possibilidade de adaptar as disposições ao seu ordenamento jurídico,
interessa-nos saber como estes países, geograficamente próximos e conhecidos pela sua
elevada cultura litigante, interpretaram e aplicaram as disposições da Diretiva. Com maior
incidência na aplicação do princípio da voluntariedade e da executoriedade pretendemos observar
qual diploma obteve mais sucesso face aos objetivos da Diretiva 2008/52/CE.

PORTUGAL

A mediação, como hoje a entendemos, surgiu em Portugal em 1990 aquando da criação

36
do Instituto Português de Mediação Familiar , tendo sido a primeira entidade em Portugal a
formar mediadores familiares. Porém, a institucionalização da mediação familiar só aconteceu em
1997 com a criação do Gabinete de Mediação Familiar, resultante da parceria entre o Ministério
da Justiça (MJ), pelas mãos do então Ministro da Justiça Vera Jardim, e da Ordem dos
Advogados, a título experimental. Em 1999 este meio de RAL deixa de estar somente vinculado à
mediação familiar e alarga o seu leque de intervenção a outras áreas, como os conflitos de
consumo e o mercado de valores imobiliários, como são exemplo o Decreto-Lei 146/99 e o
Decreto-Lei 486/99. Nesta fase o recurso à mediação é ainda pouco conhecido e a sua utilização
residual. Contudo, em 2001, com a Lei 78/2001 que regula a competência, organização e
funcionamento dos julgados de paz e a tramitação dos processos da sua competência, a
mediação alcança maior destaque com a previsão da mediação como fase processual dos
Julgados de Paz. Neste diploma e nos termos do artigo 35 nº1, define-se mediação como “uma

36
Cfr.:Informação disponível em: http://www.ipmediacaofamiliar.org/INSTITUTO.html

20
modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de carácter privado, informal, confidencial,
voluntário de natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação ativa e direta,
são auxiliadas por um mediador a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável
para o conflito que as opõe.” Este diploma é de tal modo relevante para o impulso da mediação
na nossa ordem jurídica que o Livro Verde sobre os modos alternativos de resolução dos litígios
37
em matéria civil e comercial lhe confere destaque .

Em 2006 foi criado o Sistema de Mediação Laboral, que desde o início do seu
funcionamento conta com a adesão de mais de oitenta entidades, e, em 2007, introduzida a
Mediação Penal na ordem interna através da Lei nº21/2007.

A transposição da Diretiva 2008/52/CE foi efetivada através da Lei nº29/2009, de 29 de

Junho que aprovou o Regime Jurídico do Processo de Inventário e alterou o Código de Processo
Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil.
38
Este diploma introduziu a mediação no Código de Processo Civil através dos artigos
249-A a 249-C e 279-A. O artigo 249-A, regula a Mediação pré-judicial e determina que as partes
podem recorrer a sistemas de mediação, previamente aprovados pelo Ministério da Justiça, antes
de apresentar o litígio que as opõe em tribunal e regula os prazos de prescrição e de caducidade;
o artigo 249-B trata da homologação do acordo obtido em mediação pré-judicial; A
confidencialidade, um dos princípios basilares da Mediação é o cerne do artigo 249-C; e,
finalmente, o artigo 279-A determina que o juiz , independentemente do estado do processo, pode
remeter o processo para mediação, suspendendo-se a instância, a não ser que alguma das partes
expressamente se oponha a tal remessa.

Salientamos que aquando da transposição da Diretiva através da Lei 29/2009 não se

estabelece um quadro jurídico previsível uma vez que a mediação enquanto instrumento de
resolução de conflitos não foi definida, nem as suas características e princípios transversais
identificados. No entanto, como refere Rossana Cruz (2013, p.115), “apesar de criticável a sua
inserção no Código de Processo Civil, ao invés de um diploma próprio de mediação, como sucede
na arbitragem, não se pode deixar de reparar que, visto noutra perspetiva, se trata de mais um
passo na construção de um sistema plural”.

Apenas, a 19 de Abril de 2013 com a Lei 29/2013 se estabelecem os princípios gerais

aplicáveis à mediação realizada em Portugal, bem como os regimes jurídicos de mediação civil e
comercial, dos mediadores e da mediação pública, acolhendo o enquadramento normativo
relativamente ao procedimento de mediação no nosso ordenamento jurídico.

A lei 29/2013 veio uniformizar a legislação no que a esta matéria diz respeito, pelo que
após a sua entrada em vigor a Lei 54/2013, de 31 de Julho, alterou a Lei 78/2001 e, entre outras
alterações, revogou o artigo 35 para não coexistirem noções dispares de mediação.

37
Ponto 25 do Livro Verde.
38
A Lei 29/2013 revogou os artigos 249-A a 249-C conforme artigo nº49 da referida lei. O artigo 279-A do CPC é
atualmente o artigo 273.

21
 O disposto neste diploma é aplicável à mediação de litígios em matéria civil e comercial
realizada em Portugal que respeitem a interesses de natureza patrimonial ou em que as partes
39
possam celebrar transação sobre o direito controvertido, de acordo com os art.ºs 10 e 11.

A Lei 29/2013 está organizada em seis capítulos. O capítulo I determina o objeto do

diploma e apresenta o conceito de mediação e de mediador de conflitos.

O conceito de mediação permanecia inalterável desde 2001, aquando da entrada em vigor

da Lei 78/2001 que regula os Julgados de Paz. Deste modo, a mediação é apresentada como “a
forma de resolução alternativa de litígios, realizada por entidades públicas ou privadas, através do
qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo com a
assistência de um mediador de conflitos”, nos termos do artigo nº2, al.a).

O capítulo II consagra os princípios aplicáveis a todas as mediações realizadas em

Portugal, independentemente da natureza do litígio que seja objeto de mediação, a saber: o
princípio da voluntariedade, confidencialidade, igualdade e imparcialidade, independência,
competência e responsabilidade e, por fim, o princípio da executoriedade.

O Capítulo III divide-se em três secções, sendo que na primeira estabelece o seu âmbito
de aplicação e regula a convenção de mediação. Na segunda secção regulamenta a mediação
pré-judicial, a homologação dos acordos de mediação e a mediação transfronteiriça. Na terceira
secção é estruturado o procedimento de mediação, através da definição das linhas mestras que
devem nortear o procedimento sendo que a este subjaz a sua essência informal.

O Capítulo IV estabelece o estatuto dos mediadores de conflitos, fixando os seus direitos,

deveres, impedimentos bem como a formação necessária para o acesso à profissão.

O capítulo V regulamenta os sistemas públicos de mediação que fornecem aos cidadãos

formas céleres de resolução alternativa de litígios através de serviços de mediação criados e
geridos por entidades públicas e, finalmente, o capitulo VI apresenta as disposições
complementares e finais.

O ordenamento jurídico português contempla o acesso à mediação por via judicial e por
via extrajudicial. As partes litigantes por sua iniciativa podem recorrer ao procedimento de
mediação sem que esteja pendente qualquer ação com vista à sanação da mesma contenda; Na
sequência de ação judicial as partes podem aceder à mediação por iniciativa própria ou a “convite”
do juiz mas havendo convenção de mediação, que obedeça aos requisitos elencados no art.12º,
devem as partes acorrer à mediação antes de intentar ação judicial. Neste sentido, caso uma das
partes não obedeça ao acordado e proponha ação judicial sem antes ter experimentado a
mediação, a requerimento do réu, deve o tribunal suspender a instância e remeter o processo para
mediação.

39
Transação é o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões. As
concessões podem envolver a constituição, modificação ou extinção de direitos diversos do direito controvertido. Cfr: Artigo
1248º Código Civil.

22
  Estrutura do procedimento de mediação

Expressa a vontade de enveredar pela mediação, as partes são presentes a uma sessão
de pré-mediação, com carácter informativo, em que o mediador nomeado, ou escolhido
consensualmente pelas partes, explica o funcionamento da mediação e as regras do
procedimento.

A confirmação para prosseguir com o procedimento de mediação, manifesta-se através da

assinatura de um protocolo de mediação pelas partes e pelo mediador, que deve conter: a
identificação das partes; a identificação e domicilio profissional do mediador e, se for o caso, da
40
entidade gestora do sistema de mediação; a declaração de consentimento das partes; a
declaração das partes e do mediador de respeito pelo principio da confidencialidade; a descrição
resumida do litígio; as regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o
mediador; a calendarização do procedimento de mediação e a definição do prazo máximo de
duração da mediação, podendo ser alvo de futuras alterações; a definição dos honorários do
mediador, a não ser que a mediação decorra num sistema público de mediação; e, finalmente, a
data em que o protocolo é assinado.

Quer o procedimento de mediação se inicie antes de proposta ação judicial, quer inicie na
pendência de ação judicial (nos termos dos artigos 13, nº2 da Lei 29/2013 e 272 nº4 do CPC,
respetivamente), a lei prevê a suspensão dos prazos de caducidade e de prescrição a partir da
data da assinatura do protocolo de mediação, ou caso esta decorra num dos sistemas públicos de
mediação, logo que as partes concordem com a realização do procedimento. Para o efeito, o
mediador ou o sistema público de mediação, deve emitir comprovativo da suspensão dos prazos
em que conste os seguintes elementos: Identificação da parte que solicitou a mediação e da
contraparte; identificação do objeto de mediação; a data de assinatura do protocolo de mediação
ou a data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação; e, caso o
procedimento já tenha ocorrido, o modo e a data de conclusão do procedimento.

No que concerne à duração do procedimento de mediação, o legislador não fixou um

prazo, determinando apenas que deverá ser o mais célere possível e concentrar-se no menor
número de sessões, contudo havendo lugar à suspensão da instância esta não poderá ser
superior a três meses, nos termos do art.21º da Lei 29/2013 conjugado com o art.272 nº4 do
CPC. Depreende-se que, nesta situação, o procedimento de mediação deverá ser concluído neste
período de tempo.

Os prazos de caducidade e de prescrição retomam com a conclusão do procedimento,

ocasionado pela recusa de uma das partes em continuar na mediação, pelo esgotamento do prazo
máximo fixado ou ainda quando o mediador determina o fim do procedimento por uma das razões
elencadas no artigo 19.

40
Cada sistema público de mediação é gerido por uma entidade pública que tem como incumbência manter em
funcionamento e monitorizar o respetivo sistema público de mediação preferencialmente através de plataforma informática,
nos termos do nº1 e 2 do artigo 31 da Lei 29/2013.

23
 O procedimento de mediação termina: quando se alcance acordo entre as partes; se
verifique a desistência de qualquer parte; o mediador de conflitos, fundamentadamente, assim o
decida; se verifique a impossibilidade de obtenção do acordo; se atinja o prazo máximo de
duração do procedimento, incluindo as eventuais prorrogações do mesmo, em conformidade com
o art.19 da Lei 29/2013.

O legislador previu a possibilidade de se suspender o procedimento de mediação em

situação excecionais e fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de
acordos provisórios, sem que isso prejudique a suspensão dos prazos de caducidade ou de
prescrição da ação judicial, nos termos do artigo 22 da Lei 29/2013.

 O acordo

O conteúdo do acordo de mediação deve refletir a vontade das partes. Brown & Marriott
(2012, p.129, tradução nossa), acrescentam que caso as partes não sejam capazes de alcançar
um acordo que ponha fim à sua disputa, são livres de ver o seu conflito resolvido através de outros
meios. O legislador português, determina que o conteúdo do acordo é livremente fixado pelas
partes e pode versar sobre parte ou sobre a totalidade do objeto da mediação. Deve ser reduzido
a escrito e assinado pelas partes e pelo mediador. Com a consagração do princípio da
executoriedade os acordos de mediação que digam respeito a litígios que possam ser alvo de
mediação e para a qual a lei não exija homologação judicial têm força executiva , desde que: as
partes tenham capacidade para a sua celebração; cujo conteúdo não viole a ordem pública; tenha
sido obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos; e tenha participado
mediador inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça, exceto
se a mediação foi realizada no âmbito de um sistema público de mediação.

 O mediador

A Lei 29/2013, nos termos da al.b) do art.2, define mediador de conflitos como “um
terceiro, imparcial e independente, desprovido de poderes de imposição aos mediados, que os
auxilia na tentativa de construção de um acordo final sobre o objeto do litígio”. O nosso
ordenamento jurídico permite a intervenção de mais do que um mediador (art.17, nº1) contudo, ao
longo do nosso estudo, vamos referir-nos à figura do mediador no singular.

Mariana Gouveia (2011, p.48) refere que o mediador “é um profissional treinado em mediação,
conhecedor da sua filosofia e das suas técnicas, aplicando-as no exercício da sua atividade”.
Tendo em linha de conta a exigência de qualidade deste terceiro interveniente no procedimento de
mediação, o capitulo IV da Lei 29/2013 estabelece que o estatuto dos mediadores de conflitos é
aplicável a todos os mediadores que exerçam atividade em todo o território nacional em regime de
livre prestação de serviços. Este capítulo inclui ainda, nos seus artºs25 e 26, os direitos e
devedores a que o mediador está sujeito. Os requisitos necessários para o exercício das funções
de mediador num sistema público de mediação são definidos nos respetivos atos constitutivos ou
regulatórios destes organismos, nos termos do art.23 em articulação com o art.39 estando contudo
sujeitos às disposições da Lei 29/2013.

24
 Para poder exercer funções, o mediador de conflitos deve possuir formação
especificamente orientada para o exercício da profissão, ministrada por entidades certificadas pelo
Ministério da Justiça.

Para dar início ao procedimento de mediação as partes devem acordar na escolha do

mediador. Caso o procedimento decorra num sistema público de mediação e as partes não
indiquem o mediador, a designação é realizada de modo sequencial de acordo com a ordem
resultante da lista em que os mediadores se encontrem inscritos, nos termos do art.17 conjugado
com o art.38 nº 1 e nº2 . O mediador tem a incumbência, antes de aceitar a escolha ou nomeação,
de revelar as circunstâncias que possam afetar a sua imparcialidade e independência.

Por ser considerada a figura central para o sucesso do procedimento de mediação, o

mediador está sujeito a determinados princípios que têm como objetivo assegurar a qualidade do
procedimento e a sua qualidade enquanto profissional.

No ordenamento jurídico português, o mediador deve obediência ao princípio da

confidencialidade, condição de tal forma relevante que ao protocolo de mediação se junta a
declaração de confidencialidade a que as partes e o mediador estão sujeitos; ao princípio da
imparcialidade, devendo agir de forma equitativa durante toda a mediação, em respeito ao
princípio da igualdade das partes. Está ainda obrigado a salvaguardar a independência inerente à
sua função e a adquirir as competências adequadas ao exercício da sua atividade frequentando
ações de formação que lhe confiram aptidões especificas no âmbito da sua profissão em respeito
pelo princípio da competência. Caso viole os deveres de exercício da sua atividade mencionados
na lei em apreciação e, caso se aplique, dos atos constitutivos ou regulatório dos sistemas
públicos de mediação, é civilmente responsável pelos danos causados nos termos do art.483 e ss.
do Código Civil.

ESPANHA

Tal como em Portugal e de acordo com Cátia Cebola (2013, p.80), a mediação foi
introduzida em Espanha na década de 90 através de serviços de mediação familiar em Madrid,
Barcelona e na Comunidade Autónoma Basca. A inserção da mediação em contexto laboral
ocorreu a 7 de Novembro de 1990 através do Acuerdo Interprofesional. Apesar do crescimento do
recurso à mediação nos anos 90, não existia na ordem interna espanhola um diploma que
enquadrasse juridicamente a Mediação e impulsionasse a qualidade deste método de RAL.

Apenas em 2012 foi constituído o quadro normativo da mediação em Espanha através da

transposição da Diretiva 2008/52/CE. Por haver sido ultrapassado o prazo para transposição da
Diretiva, que terminava a 21 de Maio de 2011, a incorporação da norma europeia no ordenamento
jurídico espanhol foi realizada em dois momentos distintos. O primeiro, através do Real Decreto-
Lei 5/2012 de 5 Março e o segundo através da Lei 5/2012 de 6 de Julho que revogou o diploma
anterior e institui um regime geral aplicável a todos os processos de mediação que tenham lugar
em Espanha em matéria civil e comercial.

25
 Para Ordóñez Solis, a transposição da Diretiva para o ordenamento jurídico espanhol
assinala um «antes e depois» da mediação em Espanha, que serviu para colmatar “uma patente
falta de cultura da sociedade espanhola quando se refere à mediação e a fazer amadurecer a
nossa sociedade tão funestamente acostumada a imposições autoritárias, impulsionando-a a
alcançar acordos e consensos sociais” (como citado em Mota e Monzonís, 2012, pp.521-522,
tradução nossa) .

O artigo 1 da Lei 5/2012 define mediação como: “(…) o meio de solução de controvérsias,
qualquer que seja a sua denominação, em que duas ou mais partes tentam voluntariamente
alcançar por si mesmas um acordo com a intervenção de um mediador”.

Este diploma legal é composto por cinco títulos.

O título I regula o âmbito material e espacial da normal, a sua aplicação aos litígios
transfronteiriços, os efeitos da mediação sobre os prazos de prescrição e de caducidade bem
como as instituições de mediação.

No título II são enumerados os princípios orientadores da mediação: voluntariedade e livre

disposição, imparcialidade, neutralidade e confidencialidade. Inclui ainda as regras e diretrizes que
devem guiar a atuação das partes na mediação, como a boa fé e o respeito de mútuo, assim como
o dever de colaboração e apoio ao mediador.

O título III contém o estatuto mínimo do mediador, com a determinação dos requisitos que
devem cumprir e os seus princípios de atuação.

O título IV regulamenta o procedimento de mediação que, devido à sua estrutura simples

e flexível, permite às partes litigantes determinar as suas fases fundamentais. Para o efeito
contém apenas os requisitos imprescindíveis para validar o acordo que as partes possam alcançar
em sede de mediação. Por fim, o título V estabelece o procedimento de execução dos acordos
obtidos em sede de mediação ajustando-o às previsões existente no Direito espanhol, bastando
elevar o acordo a escritura pública no caso da mediação extrajudicial ou homologar o acordo na
mediação intrajudicial, para que tenha força executiva.

 Estrutura do procedimento de mediação

Silvia Vilar (2013, p.489, tradução nossa) é da opinião que o modelo de mediação espanhol
baseia-se na voluntariedade e na livre decisão das partes, que se reflete na decisão consensual
de acorrer à mediação; no decurso do procedimento, podendo as partes abandoná-lo
independentemente da fase em que se encontre; na possibilidade de terminarem o procedimento
com ou sem acordo; e, finalmente, na faculdade de, voluntariamente e de comum acordo, solicitar
que se reconheça força executiva ao acordo de mediação.

A Lei 5/2012 estabelece através do art.16, nº1 al.a), que o procedimento de mediação
pode ser iniciado por iniciativa das partes e na sequência de convenção de mediação. O art. 414
da (LEC) determina que o juiz, atendendo à natureza do caso, pode convidar as partes a remeter

26
o processo para mediação, incentivando-as a assistir a uma sessão informativa cabendo a estas a
decisão de acatar ou não o convite. O pedido de mediação deve ser apresentado perante o
mediador ou instituição de mediação escolhidos (art.16, nº2), e do pedido devem constar a
designação do mediador ou a identificação do instituto de mediação que conduzirá a mediação, a
indicação do lugar onde as sessões irão decorrer e a língua a utilizar durante o procedimento.
Havendo convenção de mediação, o procedimento pode iniciar-se a pedido de apenas uma parte
(art.16, nº1, al.b)).

Caso o procedimento de mediação se inicie depois de instaurada ação judicial, as partes

de comum acordo podem requerer a suspensão do processo por um período máximo de 60 dias
de forma a poderem reiniciá-lo caso o procedimento frustre, conforme artigo 19 n.4 da LEC e art.4
da Lei 5/2012.

Este diploma não estabelece a duração máxima do procedimento de mediação,

determinando apenas, no art.20, que deve ser o mais breve possível e com recurso ao menor
número de sessões.

Nos termos do art.17, recebido o pedido pela instituição de mediação ou pelo mediador, as
partes são convocadas para uma sessão informativa onde lhes serão prestados todos os
esclarecimentos relativamente a este método de RAL tais como as características da mediação, o
seu custo, a organização do procedimento e o prazo para assinar a ata da sessão constitutiva.
Para além disso, o mediador procede à sua apresentação informando a sua profissão, formação,
experiência e nomear as causas que podem afetar a sua imparcialidade. Caso as partes não
compareçam à sessão informativa de forma injustificada entende-se como desistência do
procedimento pelo que a informação da parte ou partes em falta não é confidencial.

Ao longo do nosso estudo iremos usar o termo mediador no singular, contudo o artigo 18
da Lei 5/2012 estabelece que, devido à complexidade da matéria ou por conveniência das partes,
se admite a atuação de vários mediadores que, existindo, devem atuar de forma coordenada.

O procedimento de mediação inicia com uma sessão constitutiva (art.19). As partes

expressam de forma escrita o desejo de iniciar o procedimento de mediação e esclarecem os
seguintes aspetos: identificação das partes; designação do mediador e, se aplicável, a
identificação da instituição de mediação; o objeto do conflito que submetem à mediação; o
programa de sessões e a duração máxima prevista do procedimento, sem prejuízo de alterações
futuras; a informação do custo da mediação ou as bases para a sua determinação, com indicação
separada dos honorários do mediador e eventuais gastos adicionais; a declaração da aceitação
voluntária das partes em acorrer à mediação e a assunção das obrigações dela derivadas; o lugar
da celebração e a língua a utilizar no procedimento. Da sessão constitutiva lavra-se ata de onde
constam os aspetos supra referidos que será assinada pelas partes e pelo mediador. Caso a
sessão constitutiva frustre, da ata constará que a mediação não surtiu efeito.

As partes podem acordar que todas, ou algumas sessões de mediação, sejam realizadas
por meios eletrónicos (art.24) desde que a identidade das partes e o respeito pelos princípios de

27
mediação previstos na Lei 5/2012 estejam garantidos. A mediação realizada por meios eletrónicos
desenvolver-se-á preferencialmente quando o objeto da mediação consista na reclamação de
quantia inferior a 600 euros. O Real Decreto 980/2013 de 13 de Dezembro na disposição final
sétima regulamenta o procedimento simplificado de mediação por meios eletrónicos.

As sessões de mediação serão convocadas com a antecedência necessária pelo

mediador (art.21), que tem a função de as dirigir bem como de facilitar a exposição da posição das
partes de modo igual e equilibrado. As comunicações entre o mediador e as partes litigantes
podem ser separadas ou individuais, cabendo ao mediador a comunicação da celebração das
sessões separadas à contraparte, com respeito pela confidencialidade pelo que nela foi tratado e
documentado, salvo autorização da parte em apreço.

O procedimento de mediação, conforme disposto no art.22, termina por uma das

seguintes razões: concluiu-se o procedimento com acordo; concluiu-se o procedimento sem
acordo; uma ou todas as partes exerceu o direito de dar por concluído o procedimento
comunicando-o ao mediador, seja porque foi ultrapassado o prazo máximo convencionado ou
ainda porque o mediador entende que as posições das partes são irreconciliáveis ou exista outra
causa relevante que determine a sua conclusão. Com o fim do procedimento de mediação são
devolvidos às partes os documentos que estas entregaram e os restantes ficam na posse do
mediador ou da instituição da mediação pelo prazo de quatro meses.

A renúncia do mediador, por sua iniciativa ou por iniciativa das partes, apenas terá como
consequência o fim do procedimento de mediação caso não seja nomeado outro mediador.

Será lavrada ata final que determinará a conclusão do procedimento e, caso se verifique,
refletirá os acordos alcançados de forma clara e compreensível ou a indicação da finalização do
procedimento por qualquer outra causa. Esta ata deverá ser assinada por todas as partes e pelo
mediador, sendo entregue um exemplar original a cada um. Caso alguma das partes não queira
assinar a ata, o mediador deve registar esse facto e entregar um exemplar original às partes que o
desejem.

 O acordo

O acordo de mediação, nos termos do art.23, pode versar sobre uma parte ou sobre a
totalidade dos assuntos submetidos à mediação. Dele devem constar: a identidade e domicílio das
partes; o lugar e data em que é assinado; as obrigações que cada parte assumiu e a confirmação
de que foi seguido um procedimento de mediação em obediência pelas previsões legais; a
indicação do mediador ou mediadores que atuaram no procedimento ou, caso se aplique, da
instituição de mediação onde se desenrolou o procedimento.

O acordo de mediação deve ser assinado pelas partes ou pelos seus representantes
legais e um exemplar original será entregue a cada uma das partes e ao mediador para sua
conservação.

28
 Compete ao mediador informar o carácter vinculativo do acordo de mediação e da
possibilidade de o elevar a escritura notarial no caso da mediação ser extrajudicial ou de solicitar
homologação judicial no caso da mediação ser intrajudicial de forma a configurar como título
executivo.

 O mediador

O preâmbulo da Lei 5/2012 determina que “a figura do mediador é, de acordo com a sua
disposição natural, a peça essencial do modelo, uma vez que é quem ajuda a encontrar uma
solução dialogada e voluntariamente desejada pelas partes. A atividade de mediação divide-se em
múltiplos âmbitos profissionais e sociais, requerendo habilidades que em muitos casos dependem
da própria natureza do conflito. O mediador deve ter uma formação geral que lhe permita
desempenhar essa tarefa e sobretudo que ofereça garantia inequívoca às partes pela
responsabilidade civil em que pode incorrer.” É patente a importância que o legislador espanhol
atribui ao mediador de conflitos e à necessidade implícita de ser um profissional qualificado, com
domínio de técnicas específicas para garantir a qualidade e sucesso da mediação.

Neste diploma não é apresentado o conceito de mediador. Todavia, adotamos a definição

de Isidoro Sacristán (2012,p.79, tradução nossa): “Mediador é a pessoa com suficiente formação
específica, capacidade negociadora e imparcialidade, que se interpõe entre duas ou mais partes
em conflito para que, com o correspondente assessoramento técnico, possa oferecer uma solução
41
equilibrada e aceite pelas partes.”

Nos termos do art.11 da Lei 5/2012 podem ser mediadores as pessoas naturais em pleno
exercício dos seus direitos civis, assim como as pessoas jurídicas que se dediquem à mediação,
sejam sociedades profissionais ou qualquer outra admissível no ordenamento jurídico, que devem
designar para o exercício da mediação uma pessoa natural que reúna os requisitos legais.

O mediador deve possuir título oficial universitário ou formação profissional superior e

contar com formação específica para exercer a mediação que poderá obter através da realização
de um ou mais cursos específicos realizados por instituições devidamente acreditadas. O
mediador deve ainda subscrever um seguro de responsabilidade civil.

Este profissional, que facilita a comunicação das partes, deve reger-se por uma conduta
ativa, imparcial e neutra com respeito pelos princípios legais sob pena de incorrer em
responsabilidade pelos danos e prejuízos que possa, eventualmente, causar no decurso da sua
atividade profissional.

41
«Mediador es la persona con la suficiente formación específica, capacidad negociadora e imparcialidad acreditada, que
se interpone entre dos o más partes en conflicto para que, con el correspondiente asesoramiento técnico, pueda ofrecer
una solución equilibrada y aceptada por las partes.»

29
 O artigo 12 da Lei 5/2012 solicita ao Ministério da Justiça e às administrações públicas
competentes em colaboração com as instituições de mediação, a elaboração de códigos de
conduta voluntários e das condições de adesão por parte dos mediadores e das instituições de
mediação a tais códigos. Na sequência deste pedido, a 13 de Dezembro de 2013 o Real Decreto
980/2013 veio regulamentar as disposições da Lei 5/2012 em relação à formação e ao alcance da
obrigação do seguro de responsabilidade civil dos mediadores, assim como a publicidade dos
mediadores e das instituições de mediação.

ITÁLIA

A mediação, tal como hoje a conhecemos, foi introduzida em Itália em 1993 através da Lei
580 que obrigava as Câmaras de Comércio a criarem comissões de mediação e arbitragem. Uma
década mais tarde, o Decreto Legislativo 5/2003 instituiu a mediação voluntária para dirimir litígios
bancários mas esta medida não teve expressão por falta de adesão da comunidade jurídica. O
ímpeto da mediação em Itália só ocorre com a transposição da Diretiva 2008/52/CE.

Na opinião de Gianpaolo Impagnatiello (2014, p.161, tradução nossa): “Em Itália, a

necessidade de incorporar a Diretiva foi acompanhada de tensões internas que já estavam no
centro da preocupação do legislador nacional. De referir a crise em que a justiça civil italiana se
encontra: os tribunais estão sufocados com o elevado número de processos , os magistrados a
trabalhar de forma insustentável, o pessoal administrativo é insuficiente, o recurso às novas
tecnologias muito limitado. O resultado é que o processo civil nesta altura é considerado o mais
lento da Europa e, de acordo com as conclusões do Banco Mundial, mesmo no mundo”.

A mediação, como instrumento de resolução de litígios em matéria civil e comercial, foi

introduzida no ordenamento jurídico italiano através do artigo 60 da Lei nº69 de 18 de Junho de
2009 que regulamenta as disposições para o desenvolvimento económico, a simplificação, a
42
competitividade em matéria de processo civil .

Neste diploma, que transpôs a Diretiva, nos termos do nº1 do artigo 60, o Parlamento
Italiano delegou ao Governo a função de regulamentar a mediação em matéria civil e comercial,
mediante Decreto Legislativo no prazo de seis meses, devendo disciplinar as seguintes questões:

1. Prever a mediação como meio de resolução de litígios relativos a direitos disponíveis,

sem impedir o acesso à via judicial;
2. A mediação deve ser realizada por organismos profissionais e independentes
devidamente inscritos num Registo controlado pelo Ministério da Justiça;
3. Possibilitar a instituição de órgãos de mediação pela Ordem dos Advogados para dirimir
matérias especificas;
4. Possibilitar o desenvolvimento de serviços de mediação através de meios eletrónicos;

42
"Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile"

30
 5. Permitir que o mediador nomeie peritos/mediadores auxiliares, desde que inscritos no
registo de peritos e consultores do Tribunal, quando estejam em causa conhecimentos
específicos;
6. Prever a majoração dos honorários do mediador em caso de obtenção de acordo de
mediação;
7. Prever a obrigação dos advogados informarem os seus clientes da faculdade de recorrer
ao procedimento de mediação antes de instaurar ação judicial.
8. Prever benefícios fiscais para as partes que alcancem acordo;
9. Condenar o vencedor no processo judicial à devolução das despesas a favor do vencido,
caso este tenha recusado proposta feita pelo mediador durante a mediação, e cujo
conteúdo corresponda à decisão judicial;
10. Prever a duração de máxima de 4 meses para o procedimento de mediação;
11. Garantir a imparcialidade, neutralidade e independência do mediador no desempenho das
suas funções;
12. Prever força executiva do acordo obtido em sede de mediação e a constituição de titulo
executivo para efeitos de hipoteca judicial.

Em cumprimento do disposto no nº1 do artigo 60 da Lei nº 69/2009, o Governo

regulamentou as matérias delegadas, estruturou o procedimento de mediação, consagrou os
princípios orientadores e regulamentou a atividade dos organismos de mediação e dos
mediadores, através do Decreto Legislativo nº28 de 4 de Março de 2010.

O Decreto Legislativo define mediação como : “a atividade desenvolvida por um terceiro

imparcial, com a finalidade de auxiliar dois ou mais sujeitos, seja na busca de um acordo amigável
para a composição da sua disputa, seja na formulação de uma proposta para solução do litígio.”
43
O legislador italiano prevê a conciliação no decurso do procedimento a pedido das partes
ou no fim do procedimento, caso as partes não alcancem acordo, que consiste na elaboração de
uma proposta de conciliação pelo mediador, sem carácter vinculativo, que ponha fim ao litígio dos
mediados.

Para além de regular todas as questões que lhe foram delegadas, o Governo introduziu
outros pontos, como a mediação obrigatória, impondo a tentativa de mediação como condição de
procedibilidade do processo judicial em amplos sectores do contencioso civil, dispensando a
assistência de advogado nesta fase.

Para além disso, determinou a obrigação dos advogados informarem por escrito os seus
clientes da possibilidade de submeter o seu litígio a uma tentativa de mediação prévia à
instauração do processo judicial, de forma a poderem comprovar essa advertência em eventual
ação judicial sob pena de anulação do contrato de prestação de serviços firmado com o cliente.

43
Cfr.: Art.1,nº1,al.c) Conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;

31
 Estas alterações provocaram descontentamento entre os advogados que consideravam
que o artigo 5, nº1 do decreto legislativo, que elenca as matérias sujeitas a mediação obrigatória,
viola o artigo 24 da Constituição da Republica Italiana que determina que “todos podem agir em
juízo para tutelar os seus direitos e interesses legítimos”. Esta situação deu azo a inúmeros
debates sobre o tema e à convocação de greves por parte do Organismo Unitario dell’Avvocatura
Italiana (OUA), principal associação de advogados em Itália, como forma de protesto público
contra a introdução da mediação obrigatória. Apesar de se reconhecer os benefícios da utilização
da mediação quer para as partes, quer para o sistema judicial, também os cidadãos apresentam
alguma resistência à mudança adveniente da elevada cultura litigante italiana, como refere
Marcello Marinari (2012, p.188, tradução nossa).

Por outro lado, os centros de mediação existentes sofreram transformações para acolher o
súbito número de processos resultantes da alteração legal e surgiram novos centros de mediação
para auxiliar o escoamento de procedimentos. Segundo Gianpaolo Impagnatiello (2014, p.167,
tradução nossa), em Março de 2010, aquando da entrada em vigor do decreto legislativo nº 28,
havia pouco mais de 70 organismos inscritos no Registo do Ministério da Justiça e cerca de dois
anos depois o número ascendeu a 950 organismos inscritos.

O Decreto Legislativo vigorava há mais de um ano até que a 6 de Dezembro de 2012 a

Corte Costituzionale Italiana tornou pública a Sentença 272/2012 que declarou a
inconstitucionalidade do artigo 5, nº1 do Decreto Legislativo n.28 , argumentando que o Governo
44
excedeu a sua esfera de competência ao estabelecer a obrigatoriedade da mediação, uma vez
que a mesma não se encontrava explicitamente prevista no artigo 60 da Lei nº 69/2009, que
45
contém a matéria delegada pelo Parlamento ao Governo em matéria da mediação.

Ennio Cavuoto (2014, p. 301, tradução nossa), é da opinião que a declaração de

inconstitucionalidade baseou-se apenas no aspeto formal do excesso de delegação e não sobre
considerações negativas acerca da natureza obrigatória da mediação, uma vez que a Corte
Costituzionale Italiana considerou o carácter obrigatório da mediação compatível com os princípios
da Carta Fundamental.

A compatibilidade foi baseada nos seguintes fatores: a mediação obrigatória é condição de

procedibilidade e não de propositura da demanda; a duração máxima do procedimento de
mediação é bastante reduzida; o custo é reduzido, sendo gratuita para os cidadãos
financeiramente carenciados; está prevista a suspensão dos prazos de caducidade e prescrição
do processo judicial e quando o procedimento é inserido numa ação judicial já iniciada, não
44
Costituzione della Repubblica Italiana, Articolo 77: “Il Governo non può,senza delegazione delle Camere, emanare
decreti che abbiano valore di legge ordinaria.”
45
Il rimettente ritiene, inoltre, che dette disposizioni siano in contrasto anche con l’art. 77 Cost., posto che «il legislatore
delegante non ha formulato alcuna indicazione circa l’obbligatorietà del previo esperimento del procedimento di
mediazione»; ed anzi alla luce dei principi e criteri direttivi della legge delega, di cui alle lettere c) e n) del comma 3 dell’art.
60, dovrebbe escludersi che l’obbligatorietà del procedimento di mediazione possa rientrare nella discrezionalità tipica della
legislazione delegata «quale attività di attuazione e sviluppo della delega, nella debita considerazione del contesto
normativo comunitario di riferimento» , Cfr: Sentenza della Corte Costituzionale 272/2012.

32
determina a suspensão do processo mas o diferimento da data de audiência; a mediação
obrigatória não impede a instauração de medidas cautelares e urgentes.

Embora o conteúdo das normas não tenha sido declarado inconstitucional, a decisão da
Corte provocou uma acentuada diminuição dos procedimentos de mediação no primeiro semestre
de 2013 acarretando um clima de incerteza e de insegurança, relativamente aos procedimentos de
mediação em curso, abalando fortemente a credibilidade da mediação.

No entanto, a de 20 de Setembro de 2013 a mediação obrigatória foi reintroduzida no

sistema jurídico italiano através de modificações ao Decreto Legislativo nº28 e à conversão da Lei
nº 69 de 21 de Junho de 2013 na Lei nº98 de 9 de Agosto de 2013 que versa sobre disposições
urgentes para a recuperação económica.

A reintrodução da mediação obrigatória como condição de admissibilidade da ação judicial

nas matérias elencadas no nº1 do artigo 5 do Decreto Legislativo n.28 tem carácter experimental e
estará em vigor por 4 anos.

Para Ennio Cavuoto (2014, pp.299-300, tradução nossa), a nova lei da mediação regulou
outros aspetos relevantes como “a competência territorial e o regime de compensação dos
organismos de mediação (art.ºs 4 e 17), a assistência legal obrigatória no procedimento de
mediação (art.º 8), a atribuição aos advogados da qualidade de mediadores “por direito” (art.16)”.

Outras alterações foram introduzidas tais como a redução da duração do procedimento de

mediação para três meses (art.6) e o facto da realização da sessão preliminar, também designada
de sessão informativa, do procedimento de mediação cumprir a condição de admissibilidade para
as matérias reguladas (art.5 nº2-bis).

O conceito de mediação também sofre pequenas alterações, passando a definir-se como:

“a atividade, independentemente da sua designação, desenvolvida por um terceiro imparcial com o
objetivo de assistir dois ou mais sujeitos seja na obtenção de um acordo amigável para a
composição de um litígio, seja na formulação de uma proposta para a resolução da contenda.”

 Estrutura do procedimento de mediação

Ao procedimento de mediação em Itália subjaz o princípio da informalidade que está

consagrado no artigo 3 nº3 do Decreto Legislativo n.28 que indica que “os procedimentos de
mediação não estão sujeitos à formalidade”.

Esta posição é reforçada no capítulo que regulamenta o procedimento de mediação, através

do artigo 8 nº2, ao referir que “o procedimento de mediação se desenvolve sem formalidades na
sede do organismo de mediação ou no local indicado pelo regulamento do instituto”.

A ausência de formalidades faz parte da natureza da mediação como método de resolução

alternativa de litígios, contudo, tal como defende a Diretiva, para que a mediação seja consistente
e credível quando implementada num ordenamento jurídico, deve constituir um quadro previsível

33
com a inclusão de um conjunto de regras mínimas. Deste modo, o Decreto Legislativo estabelece
um conjunto de fases comuns a todos os processos de mediação.

Nos termos do art.4 nº1 o procedimento de mediação inicia-se com a apresentação do pedido
num organismo de mediação acreditado pelo Ministério da Justiça e competente em razão do
território. Do pedido deve constar a identificação do organismo, as partes em litígio, o objeto da
contenda e os motivos do pedido.

De seguida, o organismo designa um mediador qualificado para conduzir o procedimento e

agenda um primeiro encontro no prazo de trinta dias a contar da data da apresentação do pedido,
que servirá de sessão informativa acerca do procedimento de mediação. Nos procedimentos de
mediação que exijam conhecimentos técnicos específicos o organismo pode nomear um mediador
especialista/perito. O pedido de mediação e as indicações para a sessão informativa são
comunicadas à contraparte através de meio idóneo que garanta a receção da comunicação.

A falta de comparência injustificada à sessão informativa pode implicar sanções em eventual

46
processo civil nos termos do artigo 116 do Código de Processo Civil .

As partes são obrigadas a comparecer acompanhadas por advogados no caso do conflito a

dirimir inclua matérias cuja tentativa de mediação é obrigatória.

Na sessão informativa o mediador explica às partes o funcionamento do procedimento de

mediação bem como as suas características e convida-as a iniciar o procedimento. Caso as partes
assintam em avançar com a mediação, o procedimento inicia-se no próprio dia da sessão
informativa ou em data a designar de comum acordo pelas partes.

O inicio do procedimento suspende os prazos de prescrição e de caducidade da ação judicial

nos termos do art.6 do decreto legislativo.

 O acordo

O objetivo do procedimento de mediação é a obtenção do acordo, assim no decorrer do

procedimento podem acontecer duas situações distintas:

1. As partes alcançam o acordo de forma amigável e consensual. Nesta situação o

mediador elabora ata da reunião e redige o acordo verbal que deve ser assinado pelo
mediador, pelas partes e pelo advogado. A assinatura do acordo de mediação pelos
advogados confere força executiva imediata aos acordos de mediação. Caso as partes
não estejam assistidas por advogados, a ata da reunião e o acordo de mediação assinado
pelas partes e pelo mediador deve ser homologado pelo Presidente do tribunal,
competente em razão do território, de modo a obter força executiva.

46
Codice de Procedura Civile, Art. 116 (Valutazione delle prove) Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente
apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le
parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in
generale, dal contegno delle parti stesse nel processo.

34
 2. As partes não alcançam acordo amigável. Perante esta hipótese dá-se início à fase de
conciliação prevista no art.11 em que o mediador elabora uma proposta de conciliação
não vinculativa. O mediador está obrigado a elaborar a proposta de conciliação a qualquer
altura do procedimento desde que as partes de comum acordo o solicitem. Esta proposta
não é vinculativa, contudo o mediador deve alertar as partes de que a recusa da proposta
pode implicar sanções em termos de despesas processuais em eventual ação judicial
posterior, como indica o artigo 13. A proposta de conciliação é comunicada às partes por
escrito, que têm o prazo de sete dias para se pronunciarem sobre a aceitação ou não da
proposta, sendo o silêncio interpretado como recusa. Se as partes recusarem a proposta
de mediação, o mediador elabora ata com a indicação da proposta de conciliação e das
razões que provocaram a recusa, que deve ser assinada pelo mediador e pelas partes
dando-se o procedimento de mediação por terminado. Caso as partes avancem para ação
judicial e a decisão proferida seja idêntica à proposta realizada pelo mediador, o tribunal
impede que a parte que recusou a proposta seja reembolsada pelas custas pagas a partir
do momento da apresentação da proposta de conciliação, ainda que seja a parte
vencedora, até à data da prolação da decisão judicial, podendo ainda condená-la a
devolver à parte vencida as custas que esta suportou a contar do mesmo período. Se as
partes aceitarem a proposta de conciliação o procedimento segue os mesmos trâmites do
acordo consensual alcançado pelas partes.

 O mediador

O Decreto legislativo define o mediador como a pessoa física que, individualmente ou

colegialmente, desenvolve a mediação não podendo emitir decisões vinculativas para as partes.

Os mediadores têm de estar vinculados a institutos de mediação, que podem ser entidades
públicas ou privadas, que dirimam matérias abrangentes ou específicas, desde que ofereçam
garantias de seriedade e eficiência no trabalho desenvolvido, e estejam inscritos no registo do
Ministério da Justiça, nos termos do art.16.

Para inscrição no registo os institutos de mediação devem depositar no Ministério da Justiça o

regulamento adotado para desenvolver o procedimento de mediação, o código ético dos
mediadores e a tabela de custas e honorários, tendo a obrigação de comunicar quaisquer
alterações futuras ao Ministério. Do regulamento deve constar o procedimento de mediação por
meios eletrónicos de forma a se averiguar se estão garantidas a segurança das comunicações e a
confidencialidade dos dados transmitidos. A inscrição do Instituto no registo valida a idoneidade do
regulamento.

O Decreto Legislativo prevê um conjunto de obrigações a que todos os mediadores estão

sujeitos, sem prejuízo do dever obediência ao regulamento próprio do Instituto a que estão
vinculados. O mediador sempre que inicia um procedimento de mediação está obrigado a assinar

35
uma declaração de imparcialidade, de acordo com o modelo previsto pelo Instituto de Mediação a
que pertença; a informar imediatamente qualquer situação que afete a sua imparcialidade; a
formular, se necessário, uma proposta de acordo (proposte di conciliazione) com respeito pelas
normas imperativas e ordem pública; e, a responder imediatamente a qualquer solicitação
realizada pelo Instituto.

O art.9 determina que os mediadores, o instituto de mediação e todos os intervenientes no

procedimento de mediação estão sujeitos ao dever de confidencialidade. As declarações e
documentos obtidos no decurso do procedimento de mediação ou com ele relacionados não
podem ser utilizados em ações judiciais supervenientes relativas a parte ou a totalidade do objeto
da mediação. O mediador também não pode prestar depoimento em tribunal sobre quaisquer
informações obtidas em sede de mediação sob pena de lhe serem aplicadas as sanções previstas
nos artigos 103 e 200 do Código de Processo Penal.

Os advogados são considerados mediadores “por direito” e embora não sejam obrigados a
realizar o curso de mediadores, estão incumbidos de realizar formações específicas em matéria de
mediação e limitar a sua atuação como mediadores nas áreas em que detêm competência
específica, de acordo com o disposto nos nºs 5 e 6 do artigo 16.

O Decreto Ministerial 180/2010 que regulamenta os critérios e modalidades de inscrição dos

Institutos de Mediação no registo, estabelece que o mediador para aceder à profissão deve ter
formação superior ou inscrição numa ordem profissional. Adicionalmente devem fazer o curso de
mediador com duração mínima de cinquenta horas e a cada dois anos realizar uma reciclagem.
Os mediadores recém formados têm de assistir a cerca de vinte mediações nos dois anos após a
certificação para reforçarem a componente prática da sua formação. Para além destes requisitos
transversais a todos os mediadores, poderão estar sujeitos às condições adicionais previstas nos
regulamentos dos Institutos de Mediação a que pertençam.

36
 2.2 – A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE MEDIAÇÃO

A mediação é um meio de resolução alternativa de litígios flexível e informal, o que

significa que as partes têm o poder de o organizar como entenderem sem os formalismos
habituais da ação judicial. Porém, há princípios orientadores que devem ser respeitados porque
fazem parte da essência do instituto e ainda permitem estabelecer uma estrutura básica previsível
do procedimento de mediação. Ortiz Pradillo (2010,p.60, tradução nossa), considera que os
princípios essenciais do procedimento de mediação são: a voluntariedade, a confidencialidade e a
qualidade do mediador. Serrano e Alegre (2010, p.12 e 13, tradução nossa) acrescentam a
imparcialidade e o equilíbrio entre as partes (igualdade).

Na Diretiva 2008/52/CE, é referida a importância da preservação da flexibilidade do

processo, a manutenção da autonomia das partes e a competência do mediador no modo de
condução do processo. Adicionalmente, e para que a mediação não seja considerada uma
alternativa inferior ao processo judicial, pelo facto do cumprimento do acordo ficar somente
dependente da boa vontade das partes, impõe que, a pedido dos mediados, possa o conteúdo do
acordo ser declarado executório desde que este não seja contrário ao direito interno, incluindo o
direito internacional privado, ou se o seu direito não previr o carácter executório desse acordo.

Apesar de existirem princípios basilares inerentes à mediação, unanimemente aceites pela

doutrina, a tentativa de se estabelecer um quadro jurídico previsível da mediação nos Estados-
Membros induz à harmonização de alguns princípios. Neste contexto, propomo-nos analisar os
princípios que Portugal, Espanha e Itália plasmaram nos diplomas que regulamentam a mediação
na sua ordem interna, elaborando um quadro comparativo com o objetivo de simplificar a sua
compreensão, procedendo de seguida à análise e enquadramento legal de cada princípio. Dado o
enfoque que pretendemos prestar ao princípio da voluntariedade e da executoriedade, a análise
comparativa será realizada de forma mais pormenorizada no ponto I e II do Capítulo III.

Gostaríamos, porém, de frisar que os princípios elencados no presente capítulo dizem

respeito apenas àqueles a que os legisladores das ordens jurídicas alvo do nosso estudo deram
maior destaque nos diplomas que regulamentam a mediação, reservando-lhes um ou mais artigos,
oferecendo-lhes maior notoriedade. Não quer isto dizer que da leitura dos diplomas não se
depreenda a existência de outras normas, como se verifica, a título de exemplo, o caso do
ordenamento jurídico italiano que embora não faça alusão ao princípio da voluntariedade
depreende-se da sua leitura que a mediação voluntária se encontra prevista, como mais adiante
veremos.

37
Tabela nº1

Princípios Portugal Espanha Itália

Voluntariedade X X

Executoriedade X X X

Confidencialidade X X X

Imparcialidade e igualdade X X X

Informalidade X

Neutralidade X

Lealdade, Boa Fé e Respeito Mútuo X

Independência X

Competência e Responsabilidade X

PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE

A natureza autocompositiva da mediação consubstancia o seu carácter voluntário, de

maneira que a voluntariedade está presente ao longo de todo o processo de mediação. Segundo
Leticia Villaluenga (2010, tradução nossa), “a voluntariedade é o princípio que envolve a mais
íntima essência da instituição mediadora, definindo claramente o seu perfil.”

O princípio da voluntariedade está intimamente ligado ao princípio da boa fé. Ora,

tratando-se de um procedimento voluntário em que as partes se encontram de forma livre, com o
poder de se retirarem a qualquer momento, nada obstando à sua desistência ou a concluir o
procedimento sem acordo, é expectável que estejam determinadas em encontrar solução para o
seu litígio. Nesse sentido devem colaborar entre si com o objetivo de encontrar uma solução para
a sua contenda, não usando este meio de RAL como manobra dilatória, cujo propósito é o de
atrasar o acesso à via judicial.

A Diretiva 2008/52/CE no Considerando 13, indica que a mediação “deverá ser um

processo voluntário, na medida em que as próprias partes são as responsáveis pelo processo,
podendo organizá-lo como quiserem e terminá-lo a qualquer momento”.

Já no que diz respeito à voluntariedade no acesso ao procedimento de mediação, a

Diretiva, na al.a) do art.3º, apresenta uma postura flexível ao determinar que o procedimento
“pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal, ou imposto pelo direito de
um Estado-Membro”. Mais acrescenta que a legislação interna dos Estados-Membros não deverá
ser afetada nos casos em que se preveja o recurso obrigatório à mediação, ou a sujeite a

38
incentivos ou sanções desde que essa condição não impeça as partes de acederem ao sistema
47
judicial.

Neste contexto, ainda que a mediação seja obrigatória ou as partes estejam sujeitas a
incentivos ou sanções, entendemos que a Diretiva pretende essencialmente que o recurso à
mediação não impeça o acesso ao sistema judicial, contribuindo para o melhoramento do acesso
à justiça. Assim, o princípio da voluntariedade, manifesta-se particularmente na faculdade que as
partes têm de decidir se pretendem ou não continuar na mediação e a finalizá-la sem a
obrigatoriedade de chegar a acordo. Desta opinião partilha Leticia Villaluenga (2010, pp.723-724)
quando refere que segundo a Diretiva a voluntariedade “parece restringir-se mais ao
desenvolvimento do processo e à permanência no mesmo do que ao seu início”.

Há ordenamentos jurídicos, como o italiano, em que a mediação é obrigatória em

determinadas matérias como condição de procedibilidade para instaurar ação judicial, e outros,
como o português e o espanhol, que preveem apenas procedimentos voluntários. Nestes casos, o
juiz pode “convidar” as partes a assistirem a uma sessão informativa de mediação, desde que
estas não se oponham.

Por outro lado, dúvidas não existem de que nos três ordenamentos jurídicos em apreço,
havendo convenção de mediação realizada em obediência aos diplomas legais de cada país, as
partes devem primeiramente aceder à mediação para dirimir o litígio, sendo que em Portugal e
Espanha, e depois de intentada ação judicial, a causa só não é apreciada pelo tribunal se o réu
deduzir requerimento até apresentação do primeiro articulado sobre o fundo da causa ou o
demandado invocar declinatória, respetivamente, enquanto em Itália as convenções de mediação
integram a lista das matérias em que a tentativa de mediação é obrigatória como condição de
admissibilidade do processo judicial.

Ignacio Hernández (2013, p.94, tradução nossa) é da opinião de que nestes casos a
liberdade de submissão à mediação está diretamente associada à liberdade contratual de que as
partes dispuseram para a conformação desse documento.

Aprofundaremos esta questão, mediante comparação do princípio da voluntariedade em

Portugal, Espanha e Itália no ponto II do próximo capítulo.

Tabela 1

Princípio da Portugal Espanha

Voluntariedade Art.4 Art.6

47
Vide Diretiva 2008/52/CE, considerandos 12,14,24 e artigo 5º.

39
PRINCÍPIO DA CONFIDENCIALIDADE

A Diretiva confere elevado destaque à confidencialidade, ao apelar aos Estados-Membros

para a previsão de um nível mínimo de compatibilidade das normas processuais civis de forma a
garantir que as informações obtidas por via da mediação não sejam utilizadas em processos
judiciais posteriores, como forma de afiançar a necessária confiança das partes no procedimento.

Para Heleta Muñoz (2011, p.381 e 389, tradução nossa) o princípio da confidencialidade
funciona como uma garantia que gera a confiança suficiente para as partes optarem pelo
procedimento de mediação o mesmo defendem Nadja Alexander (2009, p.245) e Achille Ngwanza
48
(2015, p.265) . De facto, o procedimento de mediação deve ser desenvolvido num ambiente de
segurança e confiança, para que as partes se predisponham a explorar potenciais acordos sem
receio de que as informações vertidas e os documentos aportados vazem do procedimento.

A confidencialidade que abrange todos os intervenientes do procedimento e o sigilo

profissional a que o mediador está sujeito alicerçam a premissa da mediação intimista e
confidencial, promovendo a segurança e confiança deste meio de RAL, destacando-o do sistema
judicial.

Portugal

Segundo João Coelho (2003, p.36), “a garantia da confidencialidade é imprescindível para

promover a boa fé negocial entre as partes e para assegurar um clima de verdadeira confiança
entre todos os intervenientes. Com efeito, é preciso ter a certeza de que tudo o que acontece
durante a mediação não passará para o exterior, nem será utilizado, noutras circunstâncias, contra
as pessoas envolvidas.”

O legislador português consagrou o princípio da confidencialidade no artigo 5 da Lei

29/2013 e determina que o procedimento de mediação tem natureza confidencial. Para tanto,
adverte o mediador da obrigação de manter sob sigilo todas as informações obtidas no decurso do
procedimento, não podendo fazer uso delas em proveito próprio ou de outrem. As informações
que receber a titulo confidencial por uma das partes só podem ser transmitidas à contraparte com
consentimento. O conteúdo das sessões de mediação não pode ser utilizado em tribunal ou em
sede de arbitragem. Este princípio unicamente pode cessar por razões de ordem pública,
“nomeadamente para assegurar a proteção do superior interesse da criança, quando esteja em
causa a proteção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa, ou quando tal seja
necessário para efeitos de aplicação ou execução do acordo obtido por via da mediação, na estrita
medida, do que, em concreto, se revelar necessário para a proteção dos referidos interesses”.
Para reforçar o cumprimento deste princípio, o art.28, estabelece que o mediador encontra-se
impedido de ser testemunha, perito ou mandatário em qualquer causa relacionada, ainda que
indiretamente, com o objeto do procedimento de mediação. A garantia da confidencialidade por

48
“O corolário da confiança das partes para o mediador é o dever de confidencialidade. Todas as informações que o
mediador recebe das partes devem ser tratadas como confidenciais”.

40
parte do mediador provoca nas partes o sentimento de confiança indispensável para encetarem o
diálogo e colaborarem para o alcance de uma solução. Como refere, Mariana Gouveia (2011,
p.75), “se as partes souberem que o mediador pode posteriormente revelar o que ali foi dito, terão
uma postura completamente diferente na mediação, colocando em risco a sua utilização como
meio de resolução de litígios”.

O princípio da confidencialidade também abrange as partes, que aquando da firmação do

protocolo de mediação, devem declarar respeito por este princípio, nos termos do artigo 16,nº3,
al.d).

Espanha

O princípio da confidencialidade, que se encontra plasmado no art.9 da Lei 5/2012,

abrange todos os intervenientes do procedimento de mediação. Deste modo, o mediador, as
partes e a instituição da mediação estão impedidas de revelar quaisquer informações obtidas no
decurso do procedimento. Havendo ação judicial ou extrajudicial posterior, nenhum interveniente
pode fazer declarações ou juntar documentos relacionados com a mediação.

O mediador está protegido pelo segredo profissional garantindo-se que as declarações

que lhe foram confiadas não serão usadas numa ação judicial ou extrajudicial superveniente, caso
o procedimento de mediação frustre. Este princípio só cessa se as partes de maneira expressa e
por escrito o dispensem ou quando no âmbito de um processo penal o juiz de forma justificada o
solicitar através de ato judicial.

Este princípio está associado aos princípios de boa fé e respeito mútuo entre as partes
que deve nortear o comportamento das partes. Como esclarecem Carlos e Hidalgo (2013, p. 235,
tradução nossa) a consagração do princípio da confidencialidade “torna possível cumprir os
princípios da boa fé e respeito mútuo, e impõe-se um dever de lealdade para evitar que quem
recorre à mediação receie a utilização abusiva posterior das informações por si prestadas, caso a
mediação venha a fracassar”.

Itália

Como aludem De Palo, D’urso e Golann (2010,p.33, tradução nossa), o carácter

confidencial da mediação afigura mais uma vantagem deste meio face ao processo civil que tem
um carácter público.

O princípio da confidencialidade tem por base a segurança jurídica para que o

procedimento de mediação não venha a ser utilizado de forma indesejada, descredibilizando-o.
Este princípio constitui uma prioridade do legislador italiano que determinou a sua aplicação aos
funcionários do organismo de mediação, ao corpo de mediação e a todo o procedimento. Dessa
maneira, os organismos de mediação têm o dever de elaborar os seus regulamentos considerando
este princípio e a fazer cumprir a amplitude da sua aplicação.

41
 Todas as declarações e informações prestadas pelas partes, nas sessões em grupo ou
nas sessões privadas, durante todo o procedimento e independentemente do sucesso da
mediação são confidenciais sendo expressamente inutilizáveis no processo judicial nos casos em
que a mediação tenha fracassado.

O mediador de conflitos não pode prestar depoimento em quaisquer ações relacionadas

com a mediação encontrando-se protegido pelo segredo profissional, nos termos do disposto no
49
artigo 200 do Código de Processo Penal.

Tabela 2

Princípio da Portugal Espanha Itália

Confidencialidade Art.5 Art.9 Artºs 9 e 10

PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE E IGUALDADE

“No processo de mediação deve garantir-se a igualdade de quem participa no

processo e a imparcialidade do mediador. Se não fosse assim, se alguma das
partes interviesse com vantagem ou mesmo que não existisse uma
desigualdade real mas alguma das partes tivesse essa perceção, a mediação
fracassaria pois entraria em jogo o princípio da voluntariedade e, como é
lógico, ninguém inicia ou permanece num processo de mediação se tem a
convicção de que a outra parte está a receber tratamento preferencial ou de
que o mediador não reúne as condições de imparcialidade
necessárias”.(Pascual Muñoz, 2013, p.99, tradução nossa).

O princípio da imparcialidade está intimamente ligado à postura do mediador e é intrínseco

a qualquer conceito de mediação em que se faz referência ao “terceiro neutro e imparcial”. Por
outro lado, o princípio da igualdade reporta-se à condição das partes perante o procedimento de
mediação mas também serve de indicador para o mediador que as deve tratar sem distinção.

De modo a garantir a sua imparcialidade o mediador não pode ter qualquer interesse
pessoal na resolução do conflito, nem demonstrar qualquer favoritismo por qualquer mediado.
Esta condição é crucial para o sucesso da mediação uma vez que o mediador tem de ser um
elemento credível e isento, transmitindo confiança e segurança às partes para que estas

49
Codice de Procedura Penale, Art. 200 (Segreto professionale) - 1. Non possono essere obbligati a deporre su quanto
hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno l’obbligo di riferirne
all’autorità giudiziaria: b) gli avvocati, i procuratori legali, i consulenti tecnici e i notai; d) gli esercenti altri uffici o professioni
ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale .

42
exponham a sua posição relativamente ao litígio, sentindo-se recetivas a fazer concessões e a
apresentar propostas, que são indispensáveis para o alcance de um acordo.

No decorrer do procedimento o mediador deve zelar para que as partes litigantes tenham
as mesmas oportunidades e tempos para se expressarem, acautelando o equilíbrio do poder das
partes.

Nos procedimentos em que uma das partes se encontra numa situação de superioridade
face à outra e, como consequência, conhece as fragilidades e limitações da contraparte e tenta
impor um acordo que apenas observe os seus interesses, compete ao mediador equilibrar o poder
das partes, garantindo que qualquer concessão feita, seja espelho da vontade das partes e não
fruto de qualquer tipo de influência, persuasão ou pressão.
50
A este propósito, em Espanha os casos de violência de género não podem ser alvo de
mediação familiar por se considerar que o agressor tem uma posição superior à sua vítima. O
51
magistrado Francisco Roncero fez saber, aquando da sua participação no seminário “Derecho y
Psicología: Gestión de conflictos” que decorreu na Universidad Pablo de Olavide, que “a
mediação parte de um princípio básico em que ambas as partes têm de ter igualdade de maneira
a que não possa existir um domínio de ninguém sobre ninguém. Se a igualdade se rompe pela
gravidade do delito ou pela vulnerabilidade da vítima, não se pode realizar a mediação". Não
sendo o procedimento de mediação uma terapia, embora tenha como corolário a pacificação
social, nem sempre o mediador está dotado de competências que lhe permitem saber ou
depreender até que ponto a vítima estará a ser instigada a aceitar um acordo que não a satisfaz.

Portugal

O nº 6 da Lei 29/2013 reúne estes dois princípios designando que as partes devem ser
tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação cabendo ao mediador
garantir o equilíbrio de poderes das partes bem como da sua participação e colaboração no
procedimento. Uma vez que o mediador não é parte interessada no litígio é sua obrigação agir
com as partes de forma imparcial ao longo de todo o procedimento. O artigo 27 determina que o
mediador antes de aceitar conduzir o procedimento de mediação deve informar as circunstâncias
que possam afetar a sua independência, imparcialidade e isenção, mantendo-se esta obrigação
caso as circunstâncias sejam supervenientes. Se o mediador considerar, por razões legais, éticas
ou deontológicas, que qualquer um destes deveres está a ser comprometido deve interromper o
procedimento e pedir a sua escusa.

50
Ortiz Pradillo, 2010,p.13.
51
http://noticias.universia.es/actualidad/noticia/2013/07/31/1039565/magistrado-aclara-ley-prohibe-mediacion-casos-
violencia-genero.html

43
Espanha

O legislador espanhol introduziu o princípio da igualdade e da imparcialidade através do

artigo 7º da Lei 5/2012 que defende a igualdade dos mediados, determinando que o procedimento
de mediação deve garantir “que as partes intervenham com plena igualdade de oportunidades,
mantendo-se o equilíbrio entre as suas posições”. No que respeita à imparcialidade assegura que
“o mediador não pode atuar em prejuízo ou interesse” de qualquer uma das partes.

Segundo Sílvia Vilar (2013, p.181, tradução nossa), o legislador pretende garantir que no
procedimento de mediação as partes “vão contar com os mesmos direitos, possibilidades e
oportunidades” de maneira a que não existam privilégios nem a favor nem contra qualquer parte.

Ao longo do título III do diploma, que incide sobre o estatuto do mediador, são feitas
inúmeras menções à imparcialidade do mediador que incide sobre a objetividade e independência
na sua atuação.

O artigo 13, nº4 da Lei 5/2012 determina que o mediador não pode iniciar ou deve
abandonar a mediação quando ocorram circunstâncias que afetem a sua imparcialidade ou
possam gerar conflitos de interesses, incluindo as seguintes: manter relações pessoais,
contratuais ou empresariais com qualquer uma das partes; ter interesse direto ou indireto no
resultado da mediação; ter atuado anteriormente a favor de uma ou mais partes em qualquer
circunstância, com exceção da mediação. Em qualquer uma destas circunstâncias o mediador só
pode aceitar continuar a mediação quando se assegure que pode mediar com total imparcialidade
e as partes o consintam de forma expressa.

Itália

O dever da imparcialidade do mediador é um dos requisitos fundamentais para o exercício

da função. O mediador deve garantir a sua neutralidade em relação à demanda e a distância
necessária com as partes para não permitir o seu envolvimento para além da sua função, não
podendo obter qualquer benefício ou recompensa pelas partes.

Na elaboração da proposta de acordo, o mediador deve atender à pretensão das partes,

mantendo a equidistância necessária para não se deixar influenciar pela sua opinião pessoal.
Caso o mediador, o corpo da mediação e as partes tenham conhecimento de razões que possam
afetar a imparcialidade de qualquer um dos envolvidos deve informar o organismo para que se
suspenda ou cancele o procedimento em curso, procedendo-se à substituição de quem possa
interferir na equidade do processo.

Tabela 3

Princípio da Imparcialidade Portugal Espanha Itália

e da Igualdade Art.6 e 27 Art. 7,13 e 14 Art.14

44
PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE

Itália

Consagrado no nº3 do artigo 3 do Decreto Legislativo n.28, o princípio da informalidade

determina que os atos do procedimento de mediação não estão sujeitos a formalidades. O nº2 do
artigo 8 acrescenta que o processo ocorre informalmente na sede da mediação ou no local
especificado no regulamento interno do organismo. Com isto não se pretende dizer as partes não
tenham de obedecer a uma estrutura mínima legalmente prevista, o que legislador pretende
esclarecer é que apesar de se dever obediência a essas diretrizes, as partes são livres de,
consensualmente, organizarem o procedimento excluindo-lhe as formalidades habituais dos
processos judiciais, considerando a natureza célere e de proximidade da mediação.

Tabela 4
Princípio da Itália
Informalidade Art.3 nº3 e 8 nº2

PRINCÍPIO DA EXECUTORIEDADE

A Diretiva 2008/52/CE declara que os Estados-Membros deverão assegurar que as partes

possam solicitar que o conteúdo do acordo escrito, obtido por via de mediação, seja declarado
executório, exceto se o teor do mesmo for contrário ao direito interno ou se o seu direito não previr
o carácter executório do acordo especifico, estabelecendo-se assim o princípio da executoriedade.

A motivação subjacente à introdução deste princípio está associada à credibilidade e

eficácia dos acordos de mediação, na medida em que “a mediação não deverá ser considerada
uma alternativa inferior ao processo judicial pelo facto de o cumprimento dos acordos resultantes
da mediação estarem dependentes da boa vontade das partes”.

Atendendo a que ninguém melhor do que as partes conhece as causas do litígio e o

52
acordo mais satisfatório para o solucionar, alguns autores defendem que os acordos obtidos na
mediação tendem a ser mais duradouros do que as decisões emanadas pelo tribunal, contudo “tal
pressuporia que a vontade humana é imutável e que os pressupostos de uma decisão não podem
ser alterados, pelo que, em prevenção de possíveis incumprimentos, consideramos importante a
53
previsão da executoriedade dos acordos de mediação” em nome da segurança e solidez da
mediação.

A análise da integração deste princípio nos ordenamentos jurídicos em estudo, é realizada

no ponto I do capítulo III.

Tabela 5

52
Brown & Marriott, 2012, p. 13.
53
Cfr.: Cátia Marques Cebola, 2010, disponível em :
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31632&idsc=112472&ida=112747 acedido a 5/9/2015.

45
 Princípio da Portugal Espanha Itália
Executoriedade Art.9 e 14 Art.25 Art.12

PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE

Espanha

O princípio da neutralidade tem previsão legal no ordenamento jurídico espanhol nos

termos do artigo 8 da Lei 5/2012 e estabelece que o mediador não pode impor às partes nenhuma
decisão pois são apenas estas, que por si mesmas, de forma voluntária e consensual podem
alcançar um acordo.

Este princípio encontra-se associado à forma de atuação do mediador, plasmada no artigo

13 do mesmo diploma, que deve facilitar a comunicação entre as partes, assegurar que dispõem
de informação e assistência suficientes e zelar por uma conduta ativa com respeito pelos
princípios legais.

O princípio da neutralidade não implica uma postura passiva do mediador durante o

procedimento de mediação. Meramente prescreve respeito pelo seu comportamento no decorrer
da mediação. Isidoro Sacristán (2012, p.71, tradução nossa), defende que o princípio da
neutralidade é uma condição a que está submetido o mediador e que beneficia as partes ao
sentirem-se amparadas por uma pessoa cuja atuação não pode pender para nenhum lado da
balança e por isso sabem que vai cumprir fielmente a sua função exercendo-a de modo neutro e
imparcial.

Tabela 6
Princípio da Espanha
Neutralidade Art. 8

LEALDADE, BOA FÉ E RESPEITO MÚTUO

Espanha

Os três princípios que devem nortear o comportamento das partes estão intimamente
ligados com o princípio da moralidade e ética. A boa fé determina que as partes devem pautar o
seu comportamento de forma justa e honrada, apesar de se encontrarem numa situação de litígio.
O respeito mútuo manifesta-se no tratamento educado e cordial que as partes devem ter entre si,
e a lealdade determina que as partes devem agir de forma honesta e sincera durante todo o
procedimento, pois só uma conduta pautada pela retidão e responsabilidade permitirá alcançar um
acordo e cumprir com o estipulado. O mediador tem a responsabilidade de garantir que a atuação
das partes se ajusta a estes princípios e embora a lei não preveja qualquer sanção para o seu
incumprimento, o mediador pode dar por terminada a mediação caso verifique que o procedimento

46
está a ser utilizado de modo desleal, neste sentido Pardo, Castro e Muiños (2013,p.97, tradução
nossa).

A Lei 5/2012, através do artigo 10, inclui nos princípios informadores da mediação, as
regras e diretrizes que devem guiar a atuação das partes durante o procedimento de mediação.
Começa por indicar que as partes podem organizar a mediação da forma que entenderem por
conveniente, desde que obedeçam aos princípios estabelecidos na lei, impondo aos mediados o
dever de atuar entre si conforme os princípios da lealdade, boa fé e respeito mútuo. Neste
sentido, é estipulado que no decurso do procedimento de mediação as partes não podem instaurar
entre si qualquer ação judicial ou extrajudicial em relação ao objeto da mediação, com exceção
das medidas cautelares e urgentes imprescindíveis para evitar a perda irreversível de bens e
direitos. Alerta ainda as partes do dever de colaborar e prestar apoio permanente ao mediador.

O compromisso de submissão à mediação e o início desta impede que os tribunais

conheçam das controvérsias submetidas à mediação no decurso desta bastando que a parte
54
interessada o invoque mediante “declinatória” .

Tabela 7

Princípio da Lealdade, Espanha

Boa Fé e Respeito Mútuo Art. 10

PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA

Portugal

Previsto no ordenamento jurídico português através do art.7º, este princípio determina que
compete ao mediador de conflitos salvaguardar a sua independência no desempenho das suas
funções. A lei estipula que o mediador é responsável pelos seus atos não estando sujeito à
subordinação técnica ou deontológica de profissionais de outras áreas, com exceção das
competências das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação. Desta forma o
mediador deve pautar a sua conduta pela sua independência, livre de qualquer pressão
adveniente dos seus próprios interesses, valores pessoais ou influências externas.

Tabela 8
Princípio da Portugal
Independência Art. 7

54
Artigo 63 nº1 da LEC: “Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido
podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el
conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.”

47
PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA E DA RESPONSABILIDADE

Portugal

No ponto 16 e artigo 4 da Diretiva destaca-se a importância dada à qualidade do terceiro

interveniente no procedimento de mediação que com enfoque na sua formação. O legislador
português determinou a consagração do princípio da competência e da responsabilidade no
ordenamento jurídico português através do art.8. Deste modo, o mediador de conflitos com vista a
adquirir as competências adequadas para o exercício da sua atividade deve frequentar ações de
formação que lhe atribuam aptidões especificas, teóricas e práticas, nomeadamente o curso de
formação de mediadores de conflitos realizado por entidades formadoras certificadas pelo
Ministério da Justiça. Para que o mediador esteja inscrito na lista de mediadores de conflitos
organizada pelo Ministério da Justiça deve reunir os requisitos e qualificações a definir por portaria
do membro do Governo responsável pela área da justiça, nos termos da al. e) do nº1 e do nº3 do
artigo 9 da Lei 29/2013.

Tabela 9

Portugal
Princípio da Competência e
da Responsabilidade Art.8

48
 CAPÍTULO III

DA VOLUNTARIEDADE E DA EXECUTORIEDADE
Portugal; Espanha e Itália – Estudo comparado

49
3.1 - A EXECUTORIEDADE DOS ACORDOS OBTIDOS EM SEDE DE MEDIAÇÃO

Apesar da essência voluntária da mediação e do empowerment das partes, parecer

garantir o cumprimento dos seus acordos, tornou-se necessário atribuir-lhes força executiva como
forma de proteger as partes de eventuais mudanças de opinião ou de conflitos posteriores, que
inviabilizem o cumprimento do acordo e ao mesmo tempo credibilizar o instituto de mediação
transformando-o numa verdadeira alternativa ao sistema judicial.

O artigo 6 da Diretiva 2008/52/CE refere que os Estados-Membros devem assegurar que,

a pedido das partes, o conteúdo dos acordos escritos obtidos por via da mediação deva ser
55
declarado executório. A Resolução do Parlamento Europeu, de 13 de Setembro de 2011 , sobre a
aplicação da diretiva sobre mediação nos Estados-Membros, seu impacto sobre a mediação e
acompanhamento pelos tribunais, através do ponto 2, esclarece que a maior partes dos
destinatários da Diretiva já tem um procedimento para conferir ao resultado da mediação a mesma
autoridade de uma decisão judicial. Porém, estabelece a necessidade de existir uma disposição
explícita nesse sentido e convida a Comissão a garantir que todos os Estados-Membros cumpram
o estatuído no referido artigo 6 da Diretiva.

É notório o interesse por partes das Instituições Europeias em conferir força executiva aos
acordos de mediação, que se traduz num fator de segurança para as partes, que sabem que ao
enveredar por este meio estão protegidas de quem o queira utilizar como manobra dilatória, e em
segundo lugar concede a segurança jurídica necessária para que a mediação constitua
definitivamente uma alternativa aos tribunais judiciais, promovendo e credibilizando o instituto da
mediação.

Neste sentido, Luis Mingarro (2013, p.232, tradução nossa), considera que “sem este
vigoroso traço da executoriedade teria sido difícil que alguém intentasse seriamente um
procedimento de mediação em que o seu resultado, geralmente fruto de renúncias e sacríficos
recíprocos, não tivesse força de obrigar e deixasse pendente para outro pleito a eficácia do
acordado.”

PORTUGAL

A Diretiva através do art.6 determina que as partes, ou uma parte com o consentimento
das restantes, devem dispor da possibilidade de requerer que o conteúdo do acordo de mediação
escrito tenha força executiva. Neste sentido o legislador consagrou o princípio da executoriedade
plasmado no artigo 9 da Lei 29/2013.

Os acordos obtidos por via de mediação, realizada em conformidade com o diploma

29/2013, em que as partes sejam capazes e o mediador de conflitos esteja inscrito na lista de

55
Disponível em: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-
0361+0+DOC+XML+V0//PT

50
mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça, cujo conteúdo não viole a ordem
pública e digam respeito a litígios que possam ser objeto de mediação e para o qual a lei não
exija homologação judicial, têm força executiva. Prescinde-se do requisito relativo à condição do
mediador sempre que a mediação decorra num sistema público de mediação.

O artigo 14 do diploma estabelece que para os casos em que a lei não determina a
obrigação de homologação judicial, as partes têm a faculdade de requererem a homologação do
acordo obtido em mediação pré-judicial. O pedido deve ser apresentado conjuntamente pelas
partes, em qualquer tribunal competente em razão da matéria , com a finalidade de verificar se o
mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua
celebração, se respeita os princípios gerais de direito e respeita a boa-fé, se não constitui um
abuso do direito e se o conteúdo não viola a ordem pública.

Este procedimento tem carácter urgente e é decidido sem necessidade de prévia

distribuição. Nos casos em que a homologação seja negada, o acordo é devolvido às partes para
que, querendo, o possam aperfeiçoar no prazo de 10 dias e submeter o novo acordo a
homologação.
56
O revogado artigo 46º nº1, al.c) do CPC de 1961 atribuía força executiva aos
documentos particulares assinados pelo devedor que importassem a constituição ou o
reconhecimento de obrigações pecuniárias ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação
de facto.

“(..) Sustentava, então, Lebre de Freitas que "para que

os documentos particulares, não autenticados, constituam título executivo é
imposto um requisito de fundo: que deles conste a obrigação de pagamento de
quantia determinada ou determinável por simples cálculo aritmético, de entrega
de coisa móvel ou de prestação de facto (art. 46º-c); (e, eventualmente) um
requisito de forma: que, se se tratar de documento assinado a rogo, a
57
assinatura do rogado esteja reconhecida por notário (art. 51º).”

Antes da entrada em vigor da Lei 29/2013 levantava-se a questão de perceber qual a

intenção do legislador em exigir a homologação do acordo de mediação no antigo artigo 249-B do
58
CPC agora revogado. Mariana Gouveia entendia que a intenção era “a da criação de um título
executivo com especial força executiva” uma vez que o acordo passaria a ter o valor de sentença
judicial e por isso os fundamentos de oposição à execução seriam mais restritos.
Esta questão foi dissipada com as alterações provocadas pelo novo CPC que revogou o
artigo 46º nº1, al.c) e o substituiu pelo atual artigo 703º. Neste sentido os documentos particulares

56
Os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações
pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas
dele constantes, ou de obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto;
57
Acórdão STJ de 03-03-2005 (Araújo Barros) disponível em
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/2ca84a88bd6a2bb480256fe900610ac6?OpenDocument
58
Mediação e Processo Civil, pp.26-27, disponível em www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MFG_MA_11326.doc

51
autenticados já não constituem título executivo. O atual artigo 703º permite que sejam título
executivo outros documentos previstos em legislação especial, precisamente para abranger os
acordos de mediação que respeitem os requisitos cumulativos do artigo 9.º da Lei 29/2013.

ESPANHA

A par da pacificação social, um dos objetivos basilares da mediação é o alcance do acordo

de mediação que irá pôr fim ou minimizar a controvérsia das partes litigantes. O legislador
espanhol determinou que o acordo de mediação pode versar sobre uma parte ou sobre a
totalidade das matérias submetidas à mediação, desde que seja assinado pelas partes ou seus
representantes legais e contenha os seguintes elementos: a identificação e morada das partes; o
lugar e data em que o acordo foi assinado; as obrigações que cada parte assume e a indicação de
que o procedimento de mediação obedeceu às previsões legais; a identificação do(s)
mediador(es) interveniente(s); e, caso a mediação tenha decorrido através de uma instituição de
mediação, a identificação desta, conforme artigo 23, nºs 1,2 e 3 da Lei 5/2012.

O mediador deve alertar as partes do carácter vinculativo do acordo alcançado, uma vez
que nos termos do artigo 1091 e 1255 do Código Civil “as obrigações que nascem dos contratos
têm força de lei entre as partes contratantes” sendo que “os contratantes podem estabelecer os
pactos, clausulas e condições que entendam por conveniente, desde que não sejam contrários à
lei, à moral, nem à ordem pública”.

Deste modo, perante um acordo de mediação que obedeça a todos os requisitos legais, e
na falta de cumprimento do mesmo, as partes podem instaurar ação judicial com vista ao seu
cumprimento por se revestir da natureza de um contrato privado.

Obviamente que quem recorre à mediação pretende afastar dos tribunais o seu litígio,
optando por uma via mais amigável, em que um dos pressupostos é um cumprimento do acordo
estabelecido, uma vez que o mesmo foi decidido e acordado pelas partes sem qualquer imposição
de terceiros. Não obstante, a vontade do homem é variável e para acautelar as mudanças de
vontade das partes e a bem da segurança dos seus intervenientes, a Diretiva determina que o
conteúdo de um acordo pode ser dotado de força executória.

Sobre esta questão, Silvia Vilar (2013, p. 459, tradução nossa) refere que “tinha de se
proteger (a mediação) de quem, frustrado com as expectativas e bondades da instituição,
recorriam a ela com manobras entorpecedoras, dilatórias e desleais”.

O legislador previu dois modos distintos para atribuir força executiva aos acordos de
mediação, um para a mediação intrajudicial e outro para a mediação extrajudicial.

52
 a. Acordo intrajudicial

Para os acordos de mediação alcançados depois de intentada ação judicial, o legislador

previu a homologação judicial. Nestes casos é o tribunal que tem conhecimento do processo
judicial em causa que tem competência para homologar o acordo de mediação através da
elaboração de um laudo, nos termos do artigo 25 nº4 da Lei 5/2012 conjugado com os artigos 415
nº2 e 517 nº2 da LEC.

Para Antonio Navarrete (2012, p.192, tradução nossa) a Lei 5/2012 “parece desejar
dignificar (processualmente) o «acordo de mediação» ao conceptualizá-lo, expressamente, como
titulo executivo equiparando-o aos laudos ou resoluções arbitrais”.

b. Acordo extrajudicial

Relativamente aos acordos alcançados em procedimento de mediação extrajudicial é

necessário que se eleve o acordo a escritura pública, conforme determina o artigo 25 nº1 da Lei
5/2012 conjugado com o art. 517 nº2 da LEC.

Para o efeito as partes devem apresentar perante um notário, o acordo de mediação

acompanhado da cópia das atas da sessão constitutiva e da sessão final do procedimento. O
notário verifica se estão cumpridos os requisitos legais, se o acordo se encontra devidamente
assinado pelas partes e se o seu conteúdo não é contrário ao Direito, procedendo posteriormente
à elevação do acordo a escritura pública.

“Não há dúvidas: a eficácia executiva do acordo de mediação, faz-se depender da vontade

das partes na outorga da escritura pública, de tal maneira que a negação de uma delas em
recorrer ao notário frustra ab initio a desejável conversão em título executivo do acordado. Perante
essa situação e na falta de cumprimento voluntário, a efetividade do acordado passa pelo
exercício da correspondente ação judicial solicitando o cumprimento do acordado”.(Jesús Vijande,
2013, p.24, tradução nossa)

O autor considera que a atribuição de força executiva é mais frágil no âmbito da mediação
extrajudicial, uma vez que o acordo de mediação obtido na pendência de um processo judicial só
mediante causa justificada poderia uma das partes obstar-se à sua homologação pois seria o
mesmo que permitir o uso da mediação com fins meramente dilatórios violando a mais elementar
boa fé processual (p.29).

 Ação executiva

O artigo 518 da LEC determina que os acordos de mediação caducam no prazo de 5

anos a contar da data da resolução do juiz (depreende-se que se aplica o mesmo à data da
elevação da escritura pública, embora a lei seja omissa) se não se instaurar a correspondente
ação executiva.

Desta forma, e nos termos do artigo 550 da LEC, para dar início a ação executiva a parte
interessada deve juntar cópia da escritura pública que contenha o acordo de mediação e cópias
das atas da sessão constitutiva e da sessão final do procedimento para os casos da mediação

53
extrajudicial, bastando para a mediação intrajudicial a apresentação do acordo homologado pelo
tribunal.

No caso da mediação intrajudicial, a ação executiva deverá ser proposta no Tribunal que
homologou o acordo, pelo que na mediação extrajudicial é competente o Tribunal de Primeira
Instância (Juzgado de Primera Instancia) do lugar onde foi assinado o acordo de mediação, nos
termos do art. 26 da Lei 5/2012 conjugado com o artigo 545 nº1 e 2 da LEC.

Sempre que a quantia pela qual a execução é despachada for superior a 2000 euros,
59
exequente e executado devem fazer-se acompanhar de advogado e procurador , de acordo com
o artigo 539 nº1 da LEC.

A lei concede um prazo de vinte dias para o cumprimento voluntário do acordo de

mediação antes de avançar com a execução forçosa de acordo, conforme artigo 548 da LEC, pelo
que durante esse período não há lugar a “despacho executivo”.

Autorizada a execução do acordo de mediação e caso o executado tenha assumido a

obrigação de entregar valores pecuniários pode proceder-se ao embargo dos seus bens, sem que
antes se tenha requerido o pagamento, nos termos do artigo 580 da LEC.

O executado, dentro dos dez dias seguintes à notificação do despacho de execução,

poderá por escrito opor-se pelas seguintes razões: por cumprimento da obrigação acordada,
juntando para o efeito documentação comprovativa; por haver caducado a ação executiva; por
ausência de requisitos do acordo de mediação para que seja convertido em titulo executivo, nos
termos dos artigos 556 nº1 e 559 nº1 e 3 da LEC.

ITÁLIA

O artigo 12º do Decreto Legislativo nº28 determina que o acordo subscrito pelas partes e
pelos advogados no âmbito do procedimento de mediação, constitui título executivo para a
expropriação forçada, execução para entrega de coisa certa, execução para obrigação de fazer ou
não fazer e ainda para efeitos de registo de hipoteca judicial. Os advogados atestam e certificam a
conformidade do acordo com as normas imperativas e a ordem pública.

Segundo Angelo Maietta (2014, p.25, tradução nossa), a assistência do advogado durante
o procedimento de mediação só é relevante aquando da redação do acordo de mediação para
certificar a sua concordância com as normas imperativas e com a ordem pública. O Decreto
legislativo exige que todas as partes sejam acompanhadas por advogados, nas matérias sujeitas a
mediação obrigatória, competindo a estes atestar e certificar o conteúdo do acordo de forma a
garantir esta harmonia.

59
La comparecencia en juicio será por medio de procurador, que habrá de ser Licenciado en Derecho, Graduado en
Derecho u otro título universitario de Grado equivalente, habilitado para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del
juicio. cfr. Art.23 nº1 da LEC.

54
 Nos restantes casos, em que não haja intervenção dos advogados, a elevação do acordo
a titulo executivo é realizada através de homologação judicial. Deste modo, a pedido das partes, o
acordo deve ser remetido para o presidente do tribunal, competente em razão do território, para
que este certifique a conformidade do conteúdo do acordo com os pressupostos legais e a ordem
pública.

Assim, nos procedimentos de mediação em que se exige a presença dos advogados das
partes, estes substituem a função do juiz com a diferença de que o acordo homologado pelo juiz
constitui título executivo para a expropriação forçada, para execução específica e para efeitos de
registo de hipoteca judicial.

55
3.2 - OBRIGATORIEDADE VS VOLUNTARIEDADE

“You can lead a horse to water, but you can’t make him drink.”
Provérbio Inglês

A mediação tem como um dos princípios orientadores a voluntariedade, pelo que a

estabelecimento da obrigatoriedade em acorrer a este meio de RAL tem gerado controvérsias na
doutrina.

Há autores que defendem a aplicação do princípio da voluntariedade em sentido amplo,

isto é, no modo voluntário e espontâneo em que as partes aderem à mediação; na faculdade de
organizarem o procedimento como entenderem podendo retirar-se dele a qualquer momento; e na
possibilidade de concluírem o procedimento de mediação sem acordo. Há outros autores que
entendem que a forma como as partes acorrem à mediação não é relevante, pois nada as obriga a
manterem-se no procedimento, manifestando-se a voluntariedade na faculdade de se retirarem a
qualquer momento, no modo como organizam o procedimento e na faculdade de firmar ou não
acordo. Na perspetiva ampla, Vicente Daudi (2011,p.387 e 395, tradução nossa) é da opinião que
as partes devem livremente decidir recorrer a um terceiro para que aproxime as suas posições
divergentes, não se podendo obrigar o demandante a recorrer a uma instituição que tem por
natureza o seu carácter voluntário uma vez que isso implica convertê-la num trâmite inútil e
meramente dilatório. No mesmo sentido, Gianpaolo Impagnatiello (2014,p.176, tradução nossa),
considera que estatuir a mediação obrigatória é um contrassenso, porque retira o cunho
espontâneo subjacente aos procedimentos amigáveis. Silvia Vilar (2013,p.163, tradução nossa)
indica que “um dos múltiplos argumentos a favor da mediação obrigatória foi a necessidade de
gerar hábitos e cultura de mediação”, opinião sustentada por Hopt e Steffek (2013, p.25). Na
mesma linha de pensamento Macarena Pavez (2008,p.194, tradução nossa), defende que
“devemos abandonar a ideia de que em sede judicial a mediação obrigatória é mais perniciosa do
que a voluntária ou que vulnera os princípios orientadores do processo”.

Como vimos, a Diretiva 2008/52/CE defende a voluntariedade “na medida em que as

próprias partes são as responsáveis pelo processo, podendo organizá-lo como quiserem e
60
terminá-lo a qualquer momento” desvalorizando a aplicação deste princípio na forma como as
partes enveredam por este meio de RAL. Ainda admite o estabelecimento da mediação obrigatória
ou o recurso a incentivos e sanções desde que tal não impeça o acesso ao sistema judicial.

A mediação obrigatória no ordenamento jurídico Italiano como condição de procedibilidade

da ação judicial faz parte dos planos do legislador desde a transposição da Diretiva 2008/52/CE e
continua em vigor, ainda que em fase experimental por um período de 4 anos a contar da data de
entrada em vigor do modificado Decreto Legislativo 28/2010.

Vicente Daudi (2011, p.394, tradução nossa), é da opinião que o legislador italiano elegeu

60
Considerando 13 da Diretiva 2008/52/CE.

56
processos judiciais em que é possível chegar a um acordo extrajudicial porque as partes têm de
manter uma relação pessoal ou comercial posteriormente ou porque concorrem outras
circunstâncias que facilitam a obtenção de acordo com a justificação de potenciar a mediação.
Contudo a voluntariedade da mediação apenas se manifesta na decisão de permanecer no
procedimento ou de resolver o conflito através de acordo.

O anteprojeto da Lei 5/2012 que regulamenta a mediação em matéria civil e comercial em

Espanha, antevia a mediação prévia com carácter obrigatório para as ações de reclamação de
61
quantia inferior a seis mil euros . Para alguns autores, como o já citado, Vicente Daudi
(2011,p.393, tradução nossa) a introdução da mediação obrigatória significaria um bloqueio no
acesso à tutela judicial que não contribui para o fomento e difusão da mediação, para além de
desconsiderar o carácter voluntário deste método de resolução alternativa de litígios. Neste
sentido o Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) pronunciou-se ao considerar duvidoso que o
recurso obrigatório à mediação ou à conciliação resulte numa autêntica redução de litigiosidade,
podendo até correr o risco de se converter numa formalidade cumprida de forma rotineira e a
62
constituir um bloqueio para o acesso ao sistema judicial . A pretensão exposta no anteprojeto da
Lei da mediação em instituir a mediação obrigatória não vingou e atualmente a Lei 5/2012 que
regulamenta a lei da mediação civil e comercial prevê somente procedimentos de mediação
voluntários.

Constatamos que a mediação obrigatória não acolhe a aprovação geral da comunidade

jurídica nem da doutrina, pelo que consideramos premente analisarmos os efeitos da sua
aplicação para percebermos se a voluntariedade a que subjaz a natureza da mediação é afetada
ou, se pelo contrário, esta medida fomenta e promove o recurso à mediação.

Para Lúcia Vargas:

“mediação obrigatória e mediação induzida são meras etapas num processo

de descoberta, pelo cidadão , que o conflito se resolve com o diálogo, a
abertura, a cedência.” Acrescenta que “a curto ou médio prazo, todos terão
interiorizado as vantagens de uma justiça feita à margem dos atos de
heteronomia. Recorrerão, espontaneamente, a centros de resolução de
conflitos não judiciais. A função jurisdicional tornar-se-á de exercício marginal.
Será o tempo de uma sociedade de tal modo madura e adulta que poderão,
então, suprimir-se a mediação obrigatória e mediação induzida. (…) E, nesse

61
Disposição final segunda, ponto 10 do Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles “En los juicios
verbales a los que alude el apartado 2 del artículo 250 que consistan en una reclamación de cantidad, no se refieran a
alguna de las materias previstas en el apartado 1 del mismo artículo y no se trate de una materia de consumo, será
obligatorio el intento de mediación de las partes en los seis meses anteriores a la interposición de la demanda.
62
“es dudoso que el recurso obligatorio a la mediación o a la conciliación redunde por sí solo en una auténtica reducción de
la litigiosidad, antes bien corre el riesgo de acabar convirtiéndose en una suerte de formalidad cumplimentada de forma
rutinaria, y en definitiva en una traba para el acceso al sistema judicial.” disponível em
www.poderjudicial.es/stfls/cgpj/.../009.10_1.0.0.pdf

57
 momento (…) as partes poderão finalmente afirmar que recorrem a este
sistema voluntariamente.” (2006,p.46)

PORTUGAL

Da análise da Lei 29/2013, Lopes e Patrão (2014, p.28), são da opinião que o princípio da
voluntariedade analisa-se em quatro dimensões: Em primeiro lugar na liberdade de escolha deste
método de solução de conflitos; A segunda dimensão encontra-se na liberdade de abandono da
mediação: as partes podem a todos tempo abandonar a mediação em curso pela revogação do
consentimento prestado; Em terceiro lugar, a voluntariedade é patente na conformação do acordo
que põe fim ao litígio; Finalmente, concretiza-se ainda na liberdade de escolha do mediador que
deve conduzir o procedimento. Os autores referem ainda que na mediação “é a voluntariedade
que a torna especialmente atrativa para as partes, porquanto são elas que controlam todo o
procedimento, assumindo a responsabilidade pessoal de solucionar o seu próprio problema”.

No nosso ordenamento jurídico o procedimento de mediação é voluntário. Nos termos do

artigo 273 do CPC, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, dando lugar à
suspensão da instância, sempre que o entenda conveniente e adequado, desde que nenhuma das
partes se oponha a tal remessa. Por outro lado , as partes podem por sua iniciativa optar por
resolver o litígio por mediação acordando na suspensão da instância por prazo não superior a 3
meses, nos termos do art. 273 ex vi art. 272 nº4 ambos do CPC.

As partes devem ser esclarecidas e informadas sobre os trâmites do processo de

mediação e caso aceitem participar deverão prestar o seu consentimento, sendo responsáveis
pelas decisões tomadas no decurso do procedimento. Para além disso, no decorrer do
procedimento, de forma bilateral ou unilateral, podem as partes revogar o consentimento de
participação no procedimento de mediação, não consubstanciando uma violação do dever de
cooperação. Desta forma, o recurso à mediação não impede o acesso ao sistema judicial uma vez
que as partes têm a liberdade de decidir, mesmo perante a sugestão do juiz, se pretendem ou não
enveredar por esse método, respeitando-se o princípio da voluntariedade.

O artigo 12 da Lei 29/2013 valida as convenções de mediação que obedeçam aos

requisitos do nº2 desse artigo. Por outras palavras, no âmbito de um contrato, as partes podem
prever que eventuais litígios emergentes dessa relação jurídica contratual seja sujeito a mediação.
Como refere Mariana Gouveia (2011,p.63), “a validade de uma cláusula deste género é
inquestionável porque se funda na autonomia privada das partes”. Nestes casos as partes antes
de intentarem ação em tribunal devem acorrer primeiro à mediação para dirimir o seu conflito.
Contudo, caso não o façam, e o tribunal venha a apreciar uma questão abrangida por uma
convenção de mediação, é suspensa a instância e o processo remetido para mediação desde que
o réu deduza requerimento até ao momento em que apresentar o seu primeiro articulado sobre o
fundo da causa. Não se tratando de um facto de conhecimento oficioso do juiz se não houver
oposição por parte do réu, a causa segue a sua tramitação normal.

58
 Sobre a introdução da mediação obrigatória em Portugal e a sua constitucionalidade,
Jorge Carvalho (2011, p.281) defende que “parece-nos que o artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da
República Portuguesa não impede que o acesso aos tribunais possa estar dependente de uma
tentativa prévia de resolução do litígio através de outro meio, desde que a tutela efetiva das
situações jurídicas em causa não seja afetada com a introdução deste passo adicional” .

 Sanções

Em Portugal a mediação é totalmente voluntária. As partes só acorrem a este meio de RAL se

quiserem e podem sair dele a qualquer momento. Contudo o legislador português previu uma
sanção através do artigo 533 nº4 do CPC que refere que a parte que possa recorrer a meios de
resolução alternativa de litígios e opte pelo recurso ao processo judicial, suporta as suas custas de
parte independentemente do resultado da ação, a não ser que a parte contrária tenha inviabilizado
a utilização desse meio de RAL.

Contudo, o nº5 deste artigo determina que a eficácia desta norma depende da aprovação de
portaria pelo Ministro da Justiça que refira a estruturas de resolução alternativa de litígios que ao
não serem utilizadas implicam esta penalização. Uma vez que a portaria ainda não foi aprovada
esta norma não tem por ora qualquer eficácia.

ESPANHA

A mediação é um procedimento voluntário e estabelece o art.6 nº1 e 3 da Lei 5/2012 que

ninguém está obrigado a manter-se no procedimento de mediação ou a terminá-lo com acordo.

Tal como em Portugal, só se prevê uma situação em que os litigantes devem

primeiramente acorrer à mediação. Assim, caso as partes tenham acordado por escrito em
submeter eventuais litígios à mediação, dando origem a uma convenção de mediação, a lei
determina o recurso de boa fé à mediação antes de propor ação judicial ou recorrer a outra
solução extrajudicial, acrescentando ainda que este pacto surtirá efeito mesmo que a controvérsia
incida sobre a validade ou existência desse contrato. Acrescenta ainda que na presença de
convenção de mediação os tribunais estão impedidos de apreciar a controvérsia no decurso do
procedimento de mediação desde que o demandado o invoque mediante “declinatória” (artigo 10
nº2 da Lei 5/2012). Tal como em Portugal, caso a declinatória não seja invocada, a existência da
convenção de mediação não é de conhecimento oficioso do juiz pelo que a ação seguirá a sua
tramitação normal.

Nesta situação o princípio da voluntariedade não aparenta ser pleno, pois caso o
demandado invoque declinatória as partes estão obrigadas a recorrer à mediação antes de
enveredar pela via judicial, contudo somos da opinião de que no momento em que as partes
aceitaram submeter os seus litígios à mediação o fizeram de forma voluntária e de boa fé, não
consubstanciado o respeito pela sua vontade um ataque ao principio da voluntariedade.

59
 A lei que estatui a mediação civil e comercial, estabelece que as partes podem livremente
acudir ao procedimento de mediação em alternativa a qualquer outro meio de resolução de litígios,
contudo estão impedidas de instaurar ação judicial que incida sobre o objeto da mediação no
decorrer do procedimento, com exclusão das medidas cautelares e urgentes imprescindíveis para
evitar a perda irreversível de bens e direitos, nos termos do art.10 nº2 da Lei 5/2012.

Este impedimento pode mascarar-se de beliscadura à livre vontade das partes, todavia as
partes podem recorrer ao processo judicial caso a mediação tenha fracassado (seja porque
desistiram da mediação, seja porque a concluíram sem acordo), unicamente não podem recorrer à
via judicial sem que o procedimento de mediação cesse. Ora, se um dos motivos apresentados
pela Diretiva para o fomento dos meios de RAL é a desjudicialização dos processos, seria
contraproducente permitir a propositura de ações judiciais no decorrer da mediação pois os
tribunais continuariam a ser sobrecarregados e a mediação perderia parte da sua essência que se
traduz no empenho das partes para obtenção de um acordo consensual e amigável.

No que respeita à mediação intrajudicial o legislador, através do art.414 da LEC, impôs ao

tribunal o dever de informar as partes sobre a possibilidade de dirimir o seu litigio através da
mediação, podendo ainda, desde que o entenda adequado, convidar as partes a participar numa
sessão informativa sobre o procedimento de mediação, embora a decisão de aceder a este
método de RAL caiba sempre às partes. No decurso do processo judicial e sem que haja
intervenção ou sugestão do juiz, as partes também podem decidir acorrer pela mediação.

Em ambas as hipóteses, desde que as partes decidam recorrer ao procedimento de

mediação depois de intentada ação judicial, o tribunal verifica a capacidade jurídica e o poder de
disposição das partes ou dos seus representantes e na ausência de irregularidades procede com
a suspensão do processo judicial que não deve exceder os 60 dias, nos termos dos artigos 415
nº1 e 19 nº4 da LEC. A duração do procedimento de mediação não está estipulada na Lei 5/2012,
contudo o artigo 20 do diploma indica que o procedimento deve ser o mais breve possível.
Considerando que o prazo de suspensão da ação judicial é de 60 dias pressupõe-se que o
procedimento de mediação na vertente intrajudicial deverá obedecer a este prazo.

O carácter voluntário da procedimento é evidente aquando da sessão constitutiva, por ter

de conter declaração expressa em como as partes aceitam a mediação voluntariamente, conforme
art.19, nº1, al.f) da Lei 5/2012.

O titulo V da Lei 5/2012 estabelece o procedimento de execução dos acordos de

mediação, o que pressupõe o insucesso da mediação no sentido em que uma das partes não
cumpriu com a obrigação por si assumida. Frustrado o cumprimento voluntário da obrigação, será
necessário executar esse acordo de forma forçada, cumpridos os pressupostos legais,
nomeadamente a verificação da conformidade do acordo. Silvia Vilar (2013, p. 512, tradução
nossa), acrescenta a este propósito que “parece pouco acertado e provável” o controle do
conteúdo do acordo adotado pelas partes em respeito pela sua autonomia da vontade e pelo
principio do dispositivo que rege as relações que são objeto do conflito, salvo as devidas exceções
legais como pactos para prejudicar terceiros ou cujo objeto seja ilícito. O legislador acautela o

60
respeito pelo princípio da voluntariedade das partes quando determina que, tanto o tribunal como
o notário, antes de atribuir força executiva ao acordo de mediação devem verificar somente se se
cumpriram os requisitos da Lei 5/2012 e se o seu conteúdo não é contrário ao Direito.

Relativamente à presença da voluntariedade na ação executiva, Raquel Hernández

(2015, p.135, tradução nossa) é da opinião que o ordenamento jurídico espanhol unicamente
outorga força executiva aos acordos extrajudiciais nos casos em que, seguido o procedimento
estabelecido pelas partes, estas optam voluntariamente por elevá-lo a escritura pública. Cremos
que a autora , embora o omita na sua reflexão, inclui a homologação dos acordos obtidos em
sede de mediação intrajudicial nesta perspetiva.

Para que o acordo de mediação configure titulo executivo pressupõe-se a existência da

vontade das partes, uma vez que ao solicitá-lo têm conhecimento de que se não cumprirem com
as obrigações acordadas poderá ser intentada ação executiva nesse sentido.

ITÁLIA

O princípio da voluntariedade que consubstancia a essência deste método de resolução

alternativa de litígios não encontra previsão legal no diploma que regulamenta a mediação civil e
comercial em Itália. Contudo, da análise do Decreto Legislativo n.28 conclui-se que o
ordenamento jurídico italiano prevê a mediação voluntária e obrigatória.

Nos termos do nº1,al.a), a mediação é definida como: “a atividade, independentemente da

sua designação, desenvolvida por um terceiro imparcial com o objetivo de assistir dois ou mais
sujeitos seja obtenção de um acordo amigável para a composição de um litígio, seja na
formulação de uma proposta para a resolução da contenda.”

Há autores que defendem que o Decreto Legislativo prevê para além da mediação
facultativa e obrigatória, a mediação adjudicativa que ocorre sempre que o mediador assiste as
partes através da formulação de uma proposta de resolução do litígio também designada de
proposta de conciliação. Falco e Spina (2014, p.186, tradução nossa) são da opinião que nesta
circunstância a mediação é adjudicativa porque, apesar da proposta formulada não ser vinculativa,
a não aceitação da mesma pode trazer consequências em termos de repartição de custas e taxas
63
num processo judicial superveniente .

O Decreto Legislativo através do art.5 nº1-bis e nº2, reintroduz no ordenamento jurídico

italiano a mediação obrigatória em determinadas matérias, por um período experimental de quatro
anos, no âmbito das controvérsias civis e comerciais que digam respeito a direitos disponíveis.

Considerando o impacto e a forte oposição que a obrigatoriedade da mediação causou

na comunidade jurídica aquando da primeira versão do Decreto Legislativo n.28 que conduziu à

63
Nas situações em que as partes não aceitam a proposta do mediador e em posterior ação judicial a decisão
corresponde na integra ao conteúdo da proposta o tribunal impede a parte vencedora de recuperar as taxas pagas e
condena-a ao reembolso das despesas da parte vencida. Cfr. Art.13 do Decreto Legislativo nº28.

61
prolação de sentença pela Corte Costituzionale, que embora não se tenha pronunciado pela
inconstitucionalidade da mediação obrigatória, abalou fortemente a credibilidade do instituto de
mediação. Uma das consequências foi o subsequente decréscimo dos procedimentos de
mediação, não se esperando que o legislador se mantivesse firme na intenção, ainda que a titulo
experimental, de reintroduzir a mediação como condição de procedibilidade da ação judicial em
determinadas matérias.

Sanadas as divergências apontadas pela Corte Costituzionale através da sentença nº

272/2012, a 20 de Setembro de 2013 o Decreto Legislativo nº28, com as devidas modificações,
reintroduziu no ordenamento jurídico italiano a mediação obrigatória, como condição de
admissibilidade do processo judicial para os litígios que envolvam as seguintes matérias:
Condomínio; Direitos Reais; Divisões; Sucessões; Pactos de família; Locação e Comodato;
Empresas de aluguer; Responsabilidade médica; Difamação por meio de imprensa; Contratos de
seguro, contratos bancários e contratos financeiros.

As motivações do legislador em nomear especificamente estas matérias prendem-se com

as seguintes razões:

1. Controvérsias que habitualmente perduram no tempo;

2. Controvérsias relativas a relações que acarretam elevado nível de conflituosidade;
3. Controvérsias advenientes de contratos a que subjazem relações de longo prazo e
que implicam a distribuição massiva de processos judiciais.

Havendo convenção de mediação acordada pelas partes, o legislador aplicou de igual

modo o procedimento de mediação como condição de procedibilidade para a ação judicial, nos
termos do artigo 5,nº5.

Deste modo, cumpre ao autor do processo recorrer à mediação antes de propor ação
judicial, porém caso ignore esta obrigatoriedade e avance imediatamente para a ação judicial,
pode o réu suscitar a questão nos autos ou ainda o juiz conhecer da falta do pressuposto para
admissibilidade do processo. Neste sentido, e nos termos do artigo 5, nº1-bis, o juiz concede o
prazo de quinze dias para que as partes apresentem o seu litígio à mediação. Caso as partes
instaurem ação judicial com o procedimento de mediação por concluir, o juiz agenda a próxima
audiência para data posterior ao fim do procedimento, que nos termos do art.6 deve ter a duração
máxima de três meses.

O artigo 5 nº2 estabelece que na pendência de ação judicial, ainda que o processo se
encontre em tribunal de recurso, avaliada a natureza da causa, o estado do processo e o
comportamento das partes, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação
tornando-se condição de procedibilidade da ação. Neste caso fixa o prazo de quinze dias para as
partes apresentarem a demanda à mediação e agenda a próxima audiência para data posterior ao
fim do procedimento.

62
 O legislador removeu o periculum in mora em resultado do procedimento de mediação
obrigatória não precludindo o direito da instauração de procedimentos urgentes e cautelares.

Importa referir que a tentativa de mediação como condição de procedibilidade da ação

judicial é considerada cumprida se a primeira sessão com o mediador que tem carácter
informativo terminar sem acordo, nos termos do artigo 5, nº2-bis. O diploma estabelece a
gratuitidade da sessão preliminar do procedimento, no âmbito das matérias sujeitas a mediação
obrigatória.

Uma das alterações relevantes que o decreto legislativo introduziu foi a obrigatoriedade
64
das partes se fazerem acompanhar por advogados no âmbito do procedimento de mediação
obrigatório, que se reveste de elevada importância no âmbito da executoriedade do acordo de
mediação, como vimos no ponto anterior.

Outra condição que causou burburinho na doutrina italiana está relacionada com a
obrigatoriedade que os advogados têm de informar os seus clientes sobre a possibilidade de
dirimir a sua controvérsia através da mediação e dos benefícios fiscais inerentes a esta opção,
prevista no artigo 4,nº1. Caso o objeto do litígio diga respeito às matérias sujeitas a mediação
obrigatória, o advogado deve fazer essa comunicação por escrito ao cliente que a deve assinar,
sob pena de ver o contrato de prestação de serviços firmado com o cliente anulado. Este
documento devidamente assinado pelo cliente deve ser junto ao eventual processo judicial
superveniente como forma de comprovar que essa comunicação foi realizada. O legislador
entende que esta imposição evita a instauração de processos judiciais de forma prematura,
ocasionada pelo desconhecimento das partes relativamente ao procedimento de mediação.

A Diretiva destacou o carácter voluntário do procedimento de mediação contudo

manifestou elasticidade na sua aplicação no que diz respeito ao modo como as partes iniciam o
procedimento. Na própria definição de mediação o Parlamento e o Conselho admitiram que o
procedimento pode ser iniciado pelas partes, consubstanciando aqui a essência pura da mediação
na medida em que as partes sem qualquer pressão, imposição ou influência decidem enveredar
pela mediação para resolver o seu litígio; a convite ou mediante ordem judicial e, aqui inclui-se a
disposição do art.5 nº2 que autoriza mesmo em sede de recurso a remessa do processo judicial
para mediação; ou, imposto pelo direito como é o caso da mediação obrigatória como condição de
procedibilidade da ação judicial para as matérias elencadas no artigo 5, nº1-bis do DL.

Cremos que o carácter voluntário do procedimento a que a Diretiva se refere, caracteriza-

se essencialmente na faculdade que as partes têm de desistir do procedimento a qualquer

64
Tribunale di Pavia Sezione III Civile 18.05.2015: “ l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere
dell’avvio della procedura di mediazione a carico della Banca opposta e avvisando entrambe le parti che, per l’effetto,
l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di
procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il
presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali
delle parti” .

63
momento ou de terminar o procedimento sem acordo, sendo livres para resolver a sua
controvérsia noutros meios que disponham e foi nesta ótica que o legislador italiano incorporou as
disposições que regulamentam a mediação.

 Incentivos e Sanções

O decreto legislativo n.28 não atribui incentivos para as partes acorrerem à mediação antes
de irem a tribunal, mas atribui benefícios às partes que alcançam acordos por via da mediação:

Nos termos do art.17 todos os documentos e atos praticados durante o procedimento estão
isentos de taxas, impostos e despesas de qualquer espécie ou natureza e o acordo de mediação é
isento da taxa de registo até ao limite de 50.000 Euros;

As partes podem receber um crédito fiscal até ao valor máximo de 500 Euros, variável em
função do valor pago ao instituto de mediação, caso concluam a mediação com acordo, nos
termos do art.20;

No seguimento do procedimento de mediação, caso as partes não alcancem o acordo, o

mediador pode apresentar uma proposta de conciliação não vinculativa. Caso alguma das partes
recuse a proposta e posteriormente discuta em tribunal o mesmo litígio e o teor da decisão do juiz
seja consistente com a do mediador, a parte vencedora que recusou a proposta de conciliação
poderá ser condenada a pagar os custos da mediação e as taxas de justiça desde o momento da
rejeição da proposta até à data da prolação da sentença, nos termos do art.13;

Nos termos do art. 8 nº4 o juiz pode retirar ilações sobre questões probatórias nos termos do
artigo 116 do Código de Processo Civil (Codice Procedura Civile) caso as partes recusem aceder
ao procedimento de mediação sem justificado motivo e ainda condenar as partes ao pagamento
de uma taxa adicional;

 Dados estatísticos
65
Desde a transposição da Diretiva 2008/52/CE que Itália elabora estatísticas no âmbito da
mediação em matéria civil e comercial . Atendendo aos impactos sofridos nos últimos quatro em
que estiveram em vigor a mediação voluntária e a mediação obrigatória, as estatísticas dão-nos
uma visão precisa do efeito da mediação obrigatória no ordenamento jurídico italiano através da
comparação dos dois modelos normativos relativamente às matérias sujeitas à mediação civil e
comercial.

1- De 21 de Março de 2011 a 12 de Dezembro de 2012 – Mediação Obrigatória

2- De 13 de Dezembro de 2012 a 19 de Setembro de 2013 – Mediação Voluntária

3- A partir de 20 de Setembro de 2013 – Mediação Obrigatória

65
Dados estatísticos disponíveis em:
https://webstat.giustizia.it/_layouts/15/start.aspx#/Analisi%20e%20ricerche/forms/mediazione.aspx

64
 O legislador Italiano impôs a mediação como condição de admissibilidade com o objetivo de
diminuir a sobrecarga dos tribunais, satisfazer as necessidades da economia processual e
lentamente atribuir ao sistema judicial somente as controvérsias que não podem ser dirimidas em
sede de mediação (Andreoni; Battaglia; Romano, 2010, p.83, tradução nossa). Os resultados
divulgados pelo Ministério da Justiça são claros em termos do número crescente de mediações
realizadas e da taxa de sucesso.

Tabela 10 - Mediação Civil e Comercial

Processos apresentados Procedimentos de

nos tribunais mediação registados

2011 209.572 60.810

2012 209.024  0,2% 154.879 155%

2013 228.870  10% 41.604 73%

2014 195.273  15% 179.587 332%

A introdução da mediação obrigatória lentamente está a alcançar os seus propósitos uma vez
que atualmente cerca de 45% dos procedimentos de mediação que prosseguem além da sessão
informativa alcançam encontro de mediação. A reintrodução da mediação obrigatória em 2013
contribuiu para a desjudicialização de 15% dos processos cujas matérias são do âmbito da
mediação civil e comercial.

Tabela 11 - Sucesso da Mediação

Nº Partes Acordo
Procedimentos presentes Alcançado

Mar 2011-Dez 2012 215.689 27% 43,9%

2013 41.604 32,4% 42,4%

2014 179.587 40,5% 47%*

1º Semestre de 2015 107.634 45% 43%*

*Não foram considerados os procedimentos em que as partes apenas compareceram à sessão informativa.

O decreto legislativo entrou em vigor a 20 de Março de 2011 e nesse ano os procedimentos

voluntários de mediação foram cerca de 8 000, em 2012 ascenderam aos 17 700, em 2013 com a
revogação da mediação obrigatória reduziram para 9 369, ainda assim são números superiores
aos apresentados em 2011. Em 2014 os valores eram de cerca de 16 000 processos. Estima-se

65
que no primeiro semestre de 2015 a mediação voluntária já conte com 9 000 procedimentos de
acordo com os dados lançados pelo Ministério da Justiça italiano.

Tabela 12 - Procedimentos de Mediação Voluntária

2011 2012 2013 2014 1ºSem. 2015

Mediação
7.973 17.677 9.369 15.926 9.000
Voluntária

A mediação obrigatória sofreu alguns revezes desde a sua introdução no ordenamento jurídico
italiano, todavia os dados estatísticos permitem-nos retirar algumas conclusões sobre os seus
efeitos.

Em 2014 os procedimentos de mediação permitiram aliviar a carga de trabalho dos tribunais

em 15% contribuindo para o cumprimento de um dos objetivos do legislador, a desjudicialização.
A partir da reintrodução da mediação obrigatória cerca de 45% dos procedimentos de mediação
terminam com acordo, cumprindo os objetivos do instituto da mediação enquanto método de
resolução de conflitos.

Curiosamente, a estatuição da mediação obrigatória promoveu a mediação pois os números

de procedimentos de mediação voluntária aumentaram. Mesmo quando a obrigatoriedade foi
retirada o número de procedimentos voluntários foi superior aos apresentados em 2011, o que
significa que mais pessoas confiaram e aderiram espontaneamente à mediação para resolver os
seus conflitos. Gmurzy ska e Morek, (2012, p.262, tradução nossa) justificam esta ligação ao
afirmar que, frequentemente, a maior dificuldade na mediação é trazer as partes ao procedimento.
Muitas vezes as partes não querem encetar um diálogo entre elas, não pela falta de desejo em
alcançar um acordo, mas por uma razão simples: desconhecem o funcionamento da mediação e
os seus benefícios. Como consequência hesitam em acorrer a procedimentos que lhes são
desconhecidos com receio de que a mediação sirva apenas para prolongar o litígio até ser
efetivamente sanado por tribunal. Ao instituir a tentativa da mediação, obrigando as partes a
assistir a uma sessão informativa, dá-se a conhecer as virtuosidades da mediação e desse modo
esclarece-se a comunidade jurídica e a população em geral, que passam a acorrer à mediação
para sanar os seus conflitos sem que haja qualquer imposição legal, promovendo assim o número
de mediações voluntárias.

Conclui-se, numa primeira análise, que a introdução da mediação obrigatória no ordenamento

jurídico italiano associada à polémica que a decisão causou, indiretamente serviu para a publicitar
e dar a conhecer a mediação enquanto método de resolução de controvérsias ao incrementar o
número de adesões à mediação voluntária. Para além disso a percentagem de acordos obtidos na
sequência de um procedimento de mediação obrigatório refletiu resultados satisfatórios. Desta
análise, remove-se o estigma de que a mediação obrigatória é, na maioria das vezes, utilizada
como manobra dilatória e que a adesão ao procedimento funciona como cumprimento de uma
mera etapa do processo judicial.

66
3.3- “REBOOTING” A DIRETIVA DA MEDIAÇÃO

O Parlamento Europeu, apercebendo-se de que os efeitos da transposição da Diretiva

tinham-se revelado marginais, solicitou um estudo comparativo da sua aplicação com o objetivo
de: obter o feedback da experiência obtida em cada Estado Membro com a transposição da
Diretiva; averiguar as razões inerentes à parca utilização da mediação nos litígios internos e
transfronteiriços; e, perceber quais as medidas a considerar para encorajar o sistema de
mediação.

Em Janeiro de 2014 o estudo “‘Rebooting’ The Mediation Directive: Assessing the limited
impact of its implemention and proposing measures to increase the number of mediation in the
66
EU” foi apresentado, o que, numa tradução livre, quer dizer “’Reiniciar’ A Diretiva da Mediação:
Avaliação do impacto limitado da sua aplicação e propositura de medidas para aumentar o número
de mediações na UE”. De ora adiante, referido como “estudo” ou “estudo Rebooting”.

Este estudo teve como objetivo analisar os seguintes aspetos da legislação adotada por
cada Estado-Membro: o grau de regulamentação; as matérias sujeitas a mediação; o grau de
confidencialidade; a natureza voluntária ou obrigatória da mediação; as sessões informativas da
mediação; incentivos e sanções; a existência de mediação remetida pelos tribunais; a atribuição
da força executiva aos acordos de mediação; formação e acreditação dos mediadores; a
existência ou não existência do dever dos advogados informarem os clientes da mediação; o uso
de assistência legal na mediação; e as estatísticas do recurso à mediação.

Foram remetidos questionários para 816 peritos de toda a Europa com o objetivo de
analisar o modo como foi introduzida a mediação e os seus elementos chave. Deste modo, cada
inquirido tinha de classificar em que medida a regulamentação da mediação promove a mediação
numa escala de opções em que a primeira opção é “pouco poderosa na promoção” e a terceira
“muito poderosa na promoção”. A equipa do estudo pretendia ter uma visão geral de como foi
introduzida a mediação em cada país e analisar os resultados obtidos face às medidas existentes.
Quase todos os inquiridos responderam que o número de mediações deveria ser superior.

O estudo confirmou que o número de mediações nos Estados Membros corresponde a

menos de 1% dos casos litigados na União Europeia.

A análise do enquadramento legal da mediação em 28 Estados Membros revela

significativas variações na transposição da Diretiva. Por exemplo, alguns países adotaram apenas
a mediação transfronteiriça e outros introduziram também a mediação nas disputas internas, tal
como os países alvo do nosso estudo, Portugal, Espanha e Itália.

Apesar do artigo 5 da Diretiva permitir a implementação de elementos de mediação

obrigatória, nomeadamente a existência de incentivos e sanções, a mediação voluntária
prevaleceu largamente na maioria das legislações adotadas pelos Estados-Membros.

66
Disponível em : http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-
JURI_ET(2014)493042_EN.pdf

67
 Os países que introduziram elementos da mediação obrigatória fizeram-no de formas
diversas. A título de exemplo, alguns países obrigam as partes a aceder a uma sessão informativa
e outros estabeleceram incentivos de forma a encorajar a participar na mediação. França está a
experimentar a mediação obrigatória em determinadas matérias; No Reino Unido quando os
litígios digam respeito a reclamações abaixo de um determinado valor as partes são incentivadas
a recorrer à mediação embora não sejam forçadas a fazê-lo, contudo a recusa injustificada está
sujeita a sanções. Itália é o único país em que a mediação obrigatória constitui condição de
admissibilidade para a litigação judicial em determinadas matérias;

Figura 1 - Número de respostas ao questionário dividido por estado membro:

A maioria das respostas revelou que as abordagens legislativas não promovem o uso da
mediação. Dos fatores identificados como possíveis causas para a falta de adesão à mediação,
destacam-se os seguintes :

 A mediação a convite do tribunal gerou poucas mediações mesmo quando os peritos

consideram que os juízes têm uma atitude proativa face à mediação.

 Nos procedimentos internos, em que a atribuição de força executiva aos acordos de

mediação é considerada fácil, os números de mediações são baixos porque as partes
receiam que o procedimento de mediação se torne um processo complicado.

 Apesar dos sistemas de mediação terem sido classificados como bons e os seus padrões
de acreditação considerados elevados , não produzem a confiança necessária às partes
para acorrerem à mediação.

 O sistema de incentivos que alguns países estabelecerem para fomentar a adesão à

mediação não se manifestou relevante como medida isolada .

 A mediação através de meios eletrónicos é basicamente inexistente.

Em suma, apesar de todos os fatores serem identificados como causas possíveis para a falta
de desenvolvimento da mediação nos Estados-Membros, estes não aparentam ser fatores
decisivos que favoreçam a utilização da mediação. Aliás, as evidências são de que só a

68
introdução de elementos de mediação obrigatórios produzem um aumento significativo na
utilização da mediação.

O estudo considera ser muito relevante o facto de Itália ser o único país da União Europeia
com mais de 200 mil mediações por ano e só ter obtido este resultado quando a mediação se
tornou condição de admissibilidade para dirimir certas matérias em tribunal.

Figura 2 - Estimativa do número de mediações por ano:

Esta associação confirma-se com o decréscimo do número de mediações, tanto

voluntárias como obrigatórias, que ocorreu no período em que a mediação deixou de ser
obrigatória, voltando a disparar quando a mediação obrigatória foi reintroduzida.

O Estudo propôs um leque de medidas que se considera ter um efeito positivo no

desenvolvimento da mediação para análise dos peritos. A maioria dos inquiridos entendeu que só
a introdução de medidas que incluem algum grau de compulsoriedade é capaz de aumentar o
número de caso mediados para os níveis desejados.

Para além dos dados relevantes do caso italiano, grande parte dos inquiridos sugeriu que,
dentre os elementos de mediação obrigatórios, a mediação obrigatória como condição da
procedibilidade para dirimir determinadas matérias constitui a melhor opção a considerar.

Figura 3 - Ranking das medidas legislativas a adotar para aumentar a mediação

69
 O estudo revela que estatuir a forma de mediação obrigatória “mitigada” é a condição mais
apropriada e que esta se pode manifestar de duas maneiras: A primeira através da
obrigatoriedade em assistir à sessão informativa da mediação; e, a segunda através da mediação
obrigatória com a possibilidade de opt-out (optar por sair) casos as partes não pretendam
continuar no procedimento, sendo que esta última acolhe maior preferência.

Na realidade, as duas medidas oferecem às partes a oportunidade de juntas considerarem

a mediação. A primeira opção pode ser considerada mediação obrigatória com opt-out e a
segunda também. Baseado nesse facto, a combinação das duas medidas representa um número
elevado de respostas por parte dos inquiridos a favor da implementação da mediação obrigatória
como medida promocional destacando-se expressivamente das outras opções.

Entende-se que, com a implementação da mediação obrigatória de forma “mitigada” as

partes são colocadas a considerar de forma séria o recurso à mediação e, além disso, os
opositores a qualquer forma de imperatividade apresentam menos resistência às formas
mitigadas de mediação obrigatória.

De Palo e Canessa (2014, p.719, tradução nossa), indicam que em termos de poupança
de tempo, o Estudo conclui que “por cada disputa, se todos os casos na União Europeia fosse
remetidos para mediação em primeiro lugar, e o procedimento obtivesse sucesso em 50% dos
casos, o número de dias poupados seria em média de 240 dias e, caso a percentagem de sucesso
atingisse os 70%, a poupança de tempo refletir-se-ia em 354 dias”. Em termos de poupança
financeira, para uma taxa de sucesso de 50%, a União Europeia poderia poupar até 40 biliões de
euros.

A mensagem que o estudo transmite é de que se deve regulamentar o procedimento de

mediação para além do simples convite ás partes. Para o efeito, os legisladores devem considerar
a introdução da mediação obrigatória em determinadas matérias com a possibilidade de opt-out e
utilizar uma politica pró-mediação, a determinar por cada estado membro, de forma a atingir um
número-alvo que represente uma percentagem mínima de mediações que devem ocorrer por ano.

“O estudo ‘Rebooting’ determina, essencialmente, que a mediação na União

Europeia ainda é a “Bela Adormecida”. De facto, à luz de várias décadas de
estagnação e apesar das generosas injeções de entusiasmo e dos repetidos
esforços para reavivá-la, o consenso parece mostrar que a nossa princesa
está, infelizmente, mais do que adormecida. A Bela Adormecida precisa do seu
beijo mágico, e o mundo da mediação precisa de um torneio com todos os seus
melhores cavaleiros, o que significa a discussão de novas ideias não importa o
67
quão diversas.” Giuseppe de Palo

67
Disponível em : http://www.mondoadr.it/cms/articoli/false-prince-charming-sleeping-beauty-coma-voluntary-mediation-
true-oxymoron-dispute-resolution-policy.html

70
CONCLUSÃO

Em síntese, a Diretiva 2008/52/CE tem como principal objetivo facilitar um melhor acesso
a justiça, através da resolução amigável de litígios incentivando o recurso à mediação. Considera
que a mediação proporciona uma solução extrajudicial de litígios em matéria civil e comercial
rápida e pouco onerosa através da utilização de procedimentos adaptados às necessidades das
partes.

Para o desenvolvimento e funcionamento adequado da mediação determina que se deve

estabelecer princípios fundamentais e prever um enquadramento normativo de forma a que se
possa confiar num quadro jurídico previsível.

No que diz respeito à voluntariedade, acrescenta que a mediação deve ser um processo
voluntário, na medida em que as partes são as responsáveis pelo processo, podendo organizá-lo
como quiserem e terminá-lo a qualquer momento, no entanto os Estados-Membros devem
estabelecer prazos máximos para os processos de mediação. O início do procedimento pode
ocorrer por iniciativa das partes, por sugestão ou remessa do tribunal, ou imposto pelo direito. Não
se afigura contra a introdução de elementos obrigatórios desde que não se impeça as partes de
exercerem o seu direito de acesso ao sistema judicial. Atribui elevada importância ao carácter
confidencial da mediação apelando à previsão de um nível mínimo de compatibilidade das
normas processuais civis de forma a proteger a confidencialidade da mediação em eventuais
processos judiciais ou de arbitragem.

Para promover o recurso à mediação:

 O tribunal pode convidar as partes a recorrerem à mediação ou a assistir a uma sessão

informativa desde que tal se revele adequado atendendo às características do caso;
 Os profissionais do direito devem ser incentivados a informar os seus clientes acerca da
possibilidade de recorrer à mediação;
 Os Estados-Membros devem assegurar que as regras relativas aos prazos de prescrição
e de caducidade não impedem as partes de recorrer ao tribunal caso a tentativa de
mediação falhe;
 Os Estados-Membros devem assegurar que as partes de um acordo de mediação escrito
possam solicitar que o conteúdo desse acordo seja declarado executório, para que a
mediação não seja considerada uma alternativa inferior ao processo judicial na medida em
que o cumprimento do acordo depende apenas da boa vontade das partes;
 Para assegurar e gerar a necessária confiança das partes no que diz respeito à qualidade
e eficácia da mediação, os Estados Membros devem incentivar a formação de mediadores
e a criação de mecanismos eficazes de controlo de qualidade relativamente à prestação
de serviços de mediação. Tais mecanismos devem ter por finalidade preservar a
flexibilidade do processo, a autonomia das partes e garantir que a mediação seja
conduzida de modo eficaz, imparcial e competente.

71
 O disposto na Diretiva é somente aplicável aos litígios transfronteiriços mas nada deverá
impedir os Estados-Membros de aplicar as disposições aos processos de mediação nacionais. O
prazo máximo para realizar a transposição é 21 de Maio de 2011.

Os ordenamentos jurídicos em análise incorporaram as disposições da Diretiva aplicando-as

aos procedimentos de mediação transfronteiriços e aos procedimentos de mediação internos.

Em Portugal a transposição da Diretiva foi realizada através da lei 29/2009, porém é a Lei
29/2013 que estabelece o regime jurídico da mediação civil e comercial, os princípios gerais
aplicáveis à mediação realizada em Portugal, o regime jurídico dos mediadores e o regime
jurídicos dos sistemas públicos de mediação.

Os princípios de mediação plasmados são o principio da voluntariedade, confidencialidade,

igualdade e imparcialidade, independência , competência e responsabilidade e, finalmente, o
principio da executoriedade. O procedimento de mediação é voluntário, estatuindo apenas a
obrigatoriedade de recorrer à mediação na presença de uma convenção de mediação desde que o
réu deduza requerimento até ao momento da apresentação do seu primeiro articulado sobre o
fundo da causa. O Código de Processo Civil, nos termos do artigo 273, estabelece a possibilidade
do juiz remeter as partes para mediação com a sua anuência e prevê a possibilidade das partes
por iniciativa própria e na pendência do processo judicial, acorrerem à mediação.

Os prazos de caducidade e de prescrição são suspensos por um período de até 3 meses de

acordo com o nº4 do artigo 272 do CPC. Nas situações em que as partes acorrem à mediação
antes de recorrerem ao sistema judicial, os prazos para suspensão da instância começam a contar
a partir da data da assinatura do protocolo de mediação.

A Lei 29/2013 não estabelece um prazo máximo para a duração do procedimento de

mediação.

No que diz respeito ao princípio da confidencialidade, o procedimento de medição tem

natureza confidencial, que abrange quer o mediador quer as partes, que devem assinar uma
declaração de confidencialidade aquando da firmação do protocolo de mediação. O conteúdo das
sessões da mediação não podem ser valorados em tribunal. O mediador deve manter sob sigilo as
informações obtidas no decurso do procedimento e nas situações em que obtenha informações
prestadas a titulo confidencial por uma das partes só com o consentimento desta poderá
comunicar às restantes partes.

Os acordos obtidos por via de mediação desde que obedeçam aos requisitos do artigo 9º da
Lei 29/2013 têm força executiva sem necessidade de homologação judicial. Nos restantes casos,
as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do conteúdo do acordo de
mediação.

72
 A Lei 29/2013 não faz alusão ao dever de os profissionais de direito informarem os seus
clientes sobre a possibilidade de recorrerem à mediação.

O estatuto do mediador de conflitos é estabelecido na lei que regulamenta a Mediação. O

mediador deve ter formação especifica obtida através de cursos ministrados por entidades
formadoras certificados pelo serviço do Ministério da Justiça e deve atuar no respeito pelas
normas éticas e deontológicas previstas na Lei 29/2013 e no Código Europeu de Conduta para
Mediadores. O mediador pode prestar serviços de modo independente ou pode inscrever-se nas
listas dos serviços públicos de mediação. O nº48 da Lei 29/2013 determina que o Governo no
prazo de 3 meses regulamenta um mecanismo legal de fiscalização do exercício da atividade de
mediação privada. Os serviços públicos de mediação são geridos por entidades públicas que têm
a função de fiscalizar o exercício da atividade de mediação na sequência de queixa ou por
iniciativa própria.

Em Espanha a Diretiva foi transposta pelo Real Decreto-Lei 5/2012 de 5 de Março que foi
convertido na Lei 5/2012 de 6 de Julho que regulamenta a mediação em matéria civil e comercial.

Os princípios de mediação plasmados no diploma são o princípio da voluntariedade e livre

disposição, igualdade das partes e imparcialidade dos mediadores, neutralidade, confidencialidade
e executoriedade. Estatui ainda que as partes sujeitas à mediação deverão atuar entre si com
respeito pelos princípios da lealdade, boa fé e respeito mútuo.

O procedimento de mediação em Espanha é voluntário e, tal como em Portugal, apenas a

existência de uma convenção de mediação “pacto por escrito” obriga as partes a acorrer de boa fé
à mediação antes de intentar ação judicial desde que o demandado, em sede de ação judicial, o
invoque mediante declinatória.

O artigo 414 da LEC determina que o juiz, atendendo às partes e ao litígio em concreto,
poderá convidar as partes a dirimir o seu litígio através da mediação e a incentivá-las a assistir a
uma sessão informativa, contudo estas, de forma fundamentada, podem recusar fazê-lo. O artigo
415 do mesmo diploma estabelece que na pendência de ação judicial as partes podem por sua
iniciativa acorrer ao procedimento de mediação solicitando a suspensão da instância por um
período não superior a 60 dias.

Também, o legislador espanhol não determinou um prazo máximo para a duração do

procedimento de mediação, indicando apenas de que deve ser o mais breve possível.

O princípio da confidencialidade abrange todos os intervenientes no procedimento de

mediação que não podem revelar quaisquer informações obtidas no decurso da mediação, nem
juntar documentos ou revelar informações em eventual ação judicial subsequente.

Os acordos obtidos por via de mediação podem ter força executiva desde que as partes
elevem o conteúdo do acordo a escritura pública e, nos casos em que a mediação tenha decorrido

73
depois de instaurada ação judicial, as partes podem pedir ao tribunal a homologação do acordo
para que tenha eficácia executiva.

Tal como em Portugal, a Lei 5/2012 não faz referência à obrigatoriedade dos profissionais de
direito informarem os seus clientes sobre a possibilidade de recorrerem à mediação.

A mediação pode ser levada a cabo por mediadores independentes ou por mediadores
designados por institutos de mediação públicos, privados, espanhóis ou estrangeiros. Os
mediadores devem ter titulo universitário ou formação profissional superior e obter formação
específica para exercer a função de mediador através de instituições devidamente acreditadas. O
Ministério da Justiça e as administrações públicas competentes em colaboração com as instituição
de mediação são os responsáveis pelos qualidade e autorregulação da mediação.

Em Itália é o Decreto Legislativo nº28 de 4 de Março de 2010 que regulamenta o

procedimento de mediação em matéria civil e comercial. A incorporação do procedimento de
mediação no ordenamento jurídico para além de cumprir com os objetivos da Diretiva tem como
propósito diminuir a sobrecarga dos tribunais através da tentativa de desjudicialização de
determinados processos.

O legislador italiano consagrou o princípio da informalidade, confidencialidade,

imparcialidade e igualdade e executoriedade. Ao contrário de Portugal e Espanha que
identificaram cada um dos princípios de forma destacada e isolada, em Itália os princípios são
realçados ao longo das disposições, com exceção do principio da confidencialidade que mereceu
maior evidência por parte do legislador.

A mediação em Itália é voluntária (facultativa) e obrigatória como condição de procedibilidade

em determinadas matérias. Há quem defenda que também é adjudicativa uma vez que, a pedido
das partes a qualquer momento do procedimento ou frustrada a obtenção do acordo pelas partes,
o mediador deverá elaborar uma proposta de conciliação que embora não seja vinculativa pode
acarretar sanções para as partes que a recusem.

Nos procedimentos de mediação obrigatórios as partes têm de se fazer acompanhar por

advogados.

A mediação obrigatória não impede as partes de instaurar medidas cautelares urgentes no

decurso do procedimento de mediação e os prazos de caducidade e de prescrição do processo
judicial podem ser suspensos pelo período de máximo de 3 meses.

Ao contrário de Portugal e Espanha, o legislador italiano previu a obrigatoriedade dos

advogados informarem por escrito os seus clientes da possibilidade de recorrerem à mediação
bem como das vantagens fiscais de que podem beneficiar ao optar por este método se resolução
de conflitos.

74
 Os acordos obtidos por via de mediação obrigatória têm automaticamente força executiva
uma vez que são os advogados que se certificam da conformidade do conteúdo do acordo de
mediação com as normas imperativas e com a ordem pública. Nos restantes casos, em que a
presença dos advogados não é obrigatória, a atribuição de força executiva ao acordo de mediação
é realizada através de homologação judicial.

Os mediadores têm de estar vinculados a institutos de mediação que são as entidades

responsáveis pela sua formação e, dentre vários requisitos variáveis em função do instituto, têm
de fazer um curso teórico e prático que os habilite para a profissão, bem como formações bienais
de atualização, de acordo com o disposto no Decreto Ministerial 180/2010. Os institutos de
mediação devem estar inscritos no registo do Ministério da Justiça que assegura a qualidade dos
procedimentos de mediação.

Resulta da análise dos diplomas que regulamentam a mediação em matéria civil e comercial
em Portugal, Espanha e Itália, uma visão diferente no que diz respeito à introdução das
disposições da Diretiva.

Portugal e Espanha interpretaram o princípio da voluntariedade de forma ampla,

manifestando-se no modo como as partes acorrem à mediação até ao final do procedimento,
enquanto Itália optou por uma interpretação restrita estabelecendo a mediação obrigatória como
condição de procedibilidade para a demanda judicial. Para além disso inseriu no procedimento de
mediação a tentativa de conciliação levada a cabo pelo mediador como forma de esgotar as
possibilidades das partes dirimirem os seus litígios extrajudicialmente, contribuindo para a
desjudicialização de processos num sistema judicial assoberbado e ineficiente.

O legislador italiano determinou a duração máxima do procedimento de mediação e

estabeleceu um leque de incentivos e sanções de forma a incentivar o recurso à mediação.

Relativamente ao princípio da executoriedade, os três ordenamentos jurídicos previram a

atribuição de força executiva dos acordos de mediação, contudo Itália ao integrar os advogados
nos procedimentos de mediação obrigatória, incumbiu-os de assegurar que o conteúdo do acordo
não viola as normas imperativas nem é contrário à ordem pública. Deste modo agilizou o
procedimento, atribuiu-lhe maior segurança e abriu espaço para os profissionais de direito que até
então se opunham à implementação deste método de RAL.

Portugal atribui automaticamente força executiva aos acordos que cumpram cumulativamente
os requisitos do artigo 9 do diploma que regulamenta a mediação, traduzindo-se dentre os três
ordenamentos jurídicos o que apresenta uma tramitação mais simples e célere uma vez que é ao
mediador que cabe verificar a concordância do conteúdo do acordo com as normas imperativas e
de ordem pública. De forma a assegurar a credibilidade do instituto de mediação e a confiança das
partes, a formação dos mediadores deve cumprir elevados padrões de qualidade.

Na sua génese mais purista, a mediação é um processo voluntário, flexível e informal em que
um terceiro neutro e imparcial auxilia as partes litigantes a encontrar por si mesmas uma solução
mutuamente satisfatória para a sua contenda. No entanto, alguns legisladores têm estado atentos

75
à potencialidade deste método de resolução de conflitos, que para além de obter soluções
amigáveis funciona como instrumento de pacificação social, introduzindo-o e adaptando-o aos
ordenamentos jurídicos como alternativa ou complemento do sistema judicial, como acontece nos
Estados Unidos da América e no Canadá.

Contudo não foi a postura adotada pela maioria dos legisladores dos Estados-Membros que,
apesar da abertura manifestada pelo Parlamento e pelo Conselho quanto à introdução de
elementos de mediação obrigatória, optou por regulamentar a mediação voluntária.

No estudo “Rebooting” em que foram ouvidos 816 especialistas de toda a Europa conclui-se
que apesar dos múltiplos benefícios da mediação, este método de resolução de controvérsias,
obteve resultados dececionantes de desempenho por ter sido utilizado em menos de 1% dos
casos referentes a matérias civil e comercial.

O estudo revela que estes resultados estão relacionados com as débeis medidas políticas,
legislativas e promocionais implementadas pelos Estados-Membros.

Merece destaque o facto de Itália ser o único país da União Europeia com mais de 200 mil
mediações por ano, alcançadas no decurso da introdução da mediação obrigatória como condição
de admissibilidade para dirimir certas matérias em tribunal, e a sua relação com o aumento
acentuado do número de procedimentos de mediação voluntários.

A somar a este facto, do leque de medidas apresentadas para desenvolvimento da mediação,

a maioria dos inquiridos sugeriu a mediação obrigatória como condição de procedibilidade para
resolver certas matérias a melhor opção a considerar.

Avaliada a situação da mediação civil e comercial nos Estados-Membros e auscultados os

peritos, o estudo defende a introdução da mediação obrigatória de forma “mitigada” para alavancar
os procedimentos de mediação, promover o instituto e agilizar o sistema judicial com a
desjudicialização de determinados processos.

Oscar Conforti (2015, tradução nossa), é da opinião que a mediação como ferramenta de
autocomposição ajuda as partes não só a chegar a um acordo que dissolva o seu litígio, mas
também a fornecer as bases para que estas construam uma relação futura sã e harmoniosa.

Na realidade, a mediação como meio de resolução alternativa de litígios tem, essencialmente,

como objetivos sanar controvérsias e promover a paz social entre as partes, porém a mediação
como procedimento anexo aos tribunais, apresenta outras vantagens nomeadamente: melhorar o
acesso à Justiça ao se apresentar aos cidadãos outras opções devidamente regulamentadas e
reconhecidas para dirimir os seus conflitos; desobstruir o sistema judicial através da
desjudicialização de processos; e, promover o instituto de mediação na sequência da sua
divulgação às partes.

Dos três ordenamentos jurídicos analisados no nosso estudo, Itália foi o único país que
estatuiu a mediação obrigatória como condição de admissibilidade e apesar de toda a polémica
que a decisão envolveu, segundo as estatísticas reveladas pelo Ministério da Justiça, o legislador

76
alcançou os seus objetivos ao ver o número de adesões à mediação aumentar, os acordos a
chegar aos 50% e os tribunais desafogarem em 15% a carga de trabalho.

“Existem boas razões para manter e fortalecer a mediação anexa aos tribunais, pelo menos
numa primeira fase de legitimação cultural e jurídica deste mecanismo, porque permite aumentar o
volume de casos derivados e ‘apresentar’ a mediação às partes e aos seus advogados que são
quem pode fazer uso da mediação no futuro” (Vargas Pavez, 2008, p.200, tradução nossa).

De facto, a partir do momento em que a mediação obrigatória foi introduzida na ordem jurídica
italiana, os procedimentos voluntários de mediação aumentaram. O facto de ter sido o “assunto
quente do dia” promoveu o esclarecimento da população e forçou a comunidade jurídica a tomar
conhecimento das características da mediação, desmistificando-a.

Mas ao obrigar as partes a acorrerem à mediação não se está a impedir o acesso à justiça?
Não se estará a desvirtuar um método de RAL que tem como pilar a voluntariedade?

Adi Gravila num artigo sobre o estudo “Rebooting” afirmou que “ a mediação obrigatória é um
oxímoro – ninguém pode forçar pessoas a negociar.” Giuseppe de Palo, um dos coordenadores do
estudo “Rebooting”, ripostou com uma pergunta: “O que é mais difícil e legalmente intolerável do
que a obrigação de negociar: ser ‘forçado’ por lei a sentar-se e falar com um mediador (com a
possibilidade de sair a custo reduzido ou sem custo), ou ser ‘de facto’ obrigado a decidir
imediatamente para evitar despender uma fortuna em taxas judiciais e esperar durante anos,
como acontece nos países em que menos de 5% das disputas civis chegam a julgamento? (...)
Exigir que as pessoas reflitam sobre os possíveis benefícios da negociação é diferente de obrigá-
68
las a negociar ”.

De realçar que o diploma italiano estatui que a obrigatoriedade de acorrer à mediação é

cumprida se o primeiro encontro com o mediador se conclui sem acordo, e esse primeiro encontro
nada mais é do que uma sessão informativa em que o mediador explica às partes e aos seus
advogados o funcionamento e características da mediação e as convida a iniciar o procedimento
(cfr. art. 5 nº2-bis e 8 DLnº28).
69
O Tribunal da Justiça da União Europeia (TJUE) pronunciou-se no caso Alassini acerca da
tentativa de mediação obrigatória e a sua correlação com o princípio da proteção jurisdicional
efetiva, nos seguintes termos: “Os princípios da equivalência e da efetividade, bem como o
princípio da proteção jurisdicional efetiva não se opõem a uma legislação nacional que impõe que
esses litígios sejam antecedidos de um processo extrajudicial, desde que esse processo não

68
Adi Gravila é autor do artigo “What went wrong to mediation” que Giuseppe de Palo considerou ser provocador. Para o
efeito escreveu um artigo intitulado “A False ‘Prince Charming’ Keeps ‘Sleeping Beauty’ in a Coma: on Voluntary Mediation
Being the True Oxymoron of Dispute Resolution Policy”como resposta aos seus comentários. Os artigos estão acessíveis
em: http://www.mediate.com/articles/GavrilaAbl20140207.cfm e http://www.mondoadr.it/cms/articoli/false-prince-charming-
sleeping-beauty-coma-voluntary-mediation-true-oxymoron-dispute-resolution-policy.html respetivamente.
69
Disponível em :
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=79647&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=fir
st&part=1&cid=204859

77
conduza a uma decisão vinculativa para as partes, não implique um atraso substancial para efeitos
da propositura de uma ação judicial, suspenda a prescrição dos direitos em questão e não gere
custos, ou gere custos muito baixos, para as partes, contanto que a via eletrónica não constitua o
único meio de acesso ao referido processo de mediação e que seja possível aplicar medidas
cautelares nos casos excecionais que as exijam em função da urgência da situação.”

Domenico Dalfino (2014, p.148, tradução nossa), é da opinião de que a mediação obrigatória
pode não ser contrária ao princípio comunitário, mas pode impedir ou tornar difícil o pleno
exercício das partes em aderir ao sistema judicial.

Nesta linha de pensamento, para garantir aos cidadãos o acesso à Justiça não lhes sendo
vetada a hipótese de aderir ao sistema judicial, o Parlamento através do estudo “Rebooting”
recomenda a introdução da mediação obrigatória de forma “mitigada” no ordenamento jurídico dos
Estados-Membros, isto é, com possibilidade de opt-out e anteriormente, já a Diretiva tinha
determinado, a importância de se prever cuidadosamente os regimes de caducidade e de
prescrição dos processos judiciais orquestrando com maestria as disposições civis e processuais
existentes com a regulamentação da mediação.

Como defende Silvia Vilar (2013, pp.110-112, tradução nossa), a instituição da mediação
obrigatória pode “converter-se como primeira via e subsidiária aos tribunais” e tal não apresenta
qualquer incompatibilidade com o acesso à justiça nem com a credibilização do instituto de
mediação desde que a razão por detrás deste conceito não tenha como único objetivo “reduzir os
gastos do Poder Judicial estabelecendo limites que não sendo inconstitucionais favorecem outros
meios” com fundamentos meramente económicos.

De acordo com o ultimo relatório apresentado pela Comissão Europeia para a Eficiência da
70
Justiça (CEPEJ) Portugal, Espanha e Itália têm mais de 250 advogados por 100.000 habitantes
(enquanto alguns Estados Membros como a Finlândia e a Suécia têm menos de 50 advogados
por 100.000 habitantes), concluindo que nestes países os indivíduos estão mais propensos a
recorrer ao tribunal do que noutras partes da Europa (p.309).

Figura 4 – Número de advogados por 100 000 habitantes

70
Relatório disponível em: http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/evaluation/2014/Rapport_2014_en.pdf

78
 É expectável que, especialmente nestes países, regulamentar a mediação e aguardar que as
partes acorram sem qualquer impulso é um caminho longo e que exige muita divulgação e
promoção. Exemplo disso são Portugal e Espanha em que a mediação civil e comercial é
voluntária e o número de procedimentos inexpressivos. Como defende Silvia Vilar (2013, p.163,
tradução nossa), tem de se “gerar hábitos e cultura de mediação especialmente em países com
clara cultura processual, em que o sistema judicial constitui a única via de solução de
controvérsias uma vez que a ausência de hábito em acorrer à mediação inviabilizaria qualquer
tentativa de eficiência do procedimento de mediação” e essa necessidade tem sido um dos
argumentos a favor da mediação obrigatória.

A CEPEJ, baseada em dados relativos a 2012, indica que os tribunais portugueses de 1ª

instância têm sérias dificuldades em dar resposta aos processos pendentes e aos que dão
entrada, num claro sinal de alerta de que justiça demorada é justiça negada (p.211).

No discurso de abertura do novo ano judicial, o presidente do Supremo Tribunal de Justiça

(STJ), António Henriques Gaspar, refere que o ano judicial 2014-2015 foi um “ano muito complexo
para a justiça” essencialmente provocado pelo início da vigência e execução da Lei da
Organização do Sistema Judiciário (LOSJ) que provocou “mudanças acentuadas da organização
do sistema judiciário” aliado a outras situações adversas como “as dificuldades no reordenamento
e disponibilidade de instalações físicas, até ao incidente da falha tecnológica na plataforma
informática” .

Dentre vários aspetos problemáticos identificou “a garantia do direito ao acesso ao tribunal em

matérias especialmente sensíveis” nomeadamente no que diz respeito às questões de família e
menores em que “as finalidades da especialização colidem com a efetiva proximidade da justiça”.

Dado que nos últimos anos “as questões de organização do sistema tomaram a tempo inteiro
o debate sobre a justiça” sugere que se faça uma “abordagem crítica sobre a conjugação
democrática de modelos de justiça que hoje estão em confronto” alertando para a necessidade de
se fazer uma reflexão “comprometida com princípios, sobre a justiça que temos, a justiça que
queremos e devemos ter; e a justiça que podemos ter”.

Admite que os tribunais ainda constituem as “instituições de referência na resolução de

conflitos e garantia das expectativas de validade das normas” mas que a criação de “instâncias de
jurisdição material fora dos tribunais” sem uma elaboração estruturada e sistémica apontam para a
privatização da justiça com “riscos da perda de identidade e de fragmentação da justiça”.
Reconhece a relevância dos meios de resolução alternativa de litígios como complemento da
justiça, mas apela “à conjugação equilibrada das funções das várias formas de justiça” com
71
respeito pelos princípios fundamentais .

71
Discurso de abertura do ano judicial 2015-2016 disponível em: http://www.stj.pt/discursos/652-abertura-do-ano-judicial-
2015-discurso-do-presidente-

79
 Não temos dúvidas de que é primordial estabelecer uma reforma jurídica e cultural que possa
alterar a forma como os cidadãos e toda a comunidade jurídica encaram a resolução alternativa de
litígios, nomeadamente a mediação. É certo que se afigura indispensável a regulamentação dos
meios de RAL, assegurar a devida fiscalização destes mecanismos e pautar pela qualidade da
formação dos mediadores.

Na verdade, e de acordo com Macarena Pavez (2008, p.199, tradução nossa), estabelecer
mecanismos alternativos de resolução de conflitos melhora o acesso à justiça; oferece soluções
mais adequadas de acordo com a natureza do conflito e melhora a gestão dos tribunais ao
contribuir para a sua descarga. O modelo italiano de mediação parece comprovar estes benefícios
tal como se depreende do estudo “Rebooting”.

Somos da opinião que o legislador português deveria ponderar a introdução de elementos de

mediação obrigatória na ordem jurídica interna, principalmente a obrigatoriedade de assistir à
sessão informativa da mediação no âmbito de matérias a determinar, de modo a que se encontre
um equilíbrio entre os interesses dos cidadãos e os interesses do estado.

A sessão informativa da mediação é de suma utilidade para que se explique às partes os

objetivos e funcionamento da mediação bem como a importância dos seus princípios
orientadores, pois só quando as partes têm consciência efetiva de como se realiza o
procedimento de mediação e em que bases assenta é que se reúnem os pressupostos para iniciar
o procedimento de mediação. Não concordarmos que a obrigatoriedade em assistir à sessão
informativa viola o princípio da voluntariedade uma vez que esta sessão pretende somente prestar
os esclarecimentos necessários às partes - funcionando também como instrumento de divulgação
e promoção deste meio de resolução de controvérsias – pelo que esta elucidação não implica nem
provoca a adesão forçada à mediação.

Vanessa Moya (2015, p.181, tradução nossa) entende que “esta sessão pode revelar-se
muito útil naqueles casos em que as partes desconhecem a existência de mecanismos regulados
alternativos aos tribunais. Além disso, mesmo que as partes não cheguem a acordo, a sessão
pode servir para limar asperezas entre as partes”.

A inserção de elementos de mediação obrigatória não foi bem acolhida pela maioria dos
Estados-Membros aquando da transposição da Diretiva porém nos últimos meses a tendência
tem-se invertido. Por exemplo, no final do ano transato o legislador espanhol procedeu a
alterações da Lei 22/2010 no âmbito do Código de Consumo da Catalunha introduzindo-se a
obrigatoriedade de acorrer à mediação ou arbitragem como condição de procedibilidade em
72
algumas matérias . E em França, a partir de 1 de Abril de 2015, as partes têm de fazer prova de
que acorreram a uma tentativa de solução amigável de litígios antes de acudir aos tribunais e,

72
Ley 22/2010 , artigo 132-4 nº3 “Las partes en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación administrativa o
demanda judicial, deben acudir a la mediación o pueden acordar someterse al arbitraje. Una vez transcurrido el plazo de
tres meses a contar de la notificación del acuerdo de inicio de la mediación sin haber alcanzado un acuerdo satisfactorio,
cualquiera de las partes puede acudir a la reclamación administrativa o a la demanda judicial.”

80
caso não subsista justificação razoável para a falta do intento, o juiz poderá remeter as partes
para uma tentativa de mediação ou de conciliação, conforme artigos 18 e 19 do Decreto 2015-282
que alterou o Código de Processo Civil.

Para além disso, os juízes deveriam fazer mais uso do poder que dispõem para remeter as
partes para a mediação, tendo em conta as características do processo e caso se revele benéfico
para as partes. Como alega Piet Vandeputte (2015, p.329, tradução nossa) “o facto do juiz
selecionar o caso para mediação e o tribunal recomendar este método alternativo de litígios
apresenta às partes uma boa razão para colocar a sua confiança no procedimento”.

Considerando a cultura litigante de Portugal bem como o elevado número de advogados

existentes no nosso ordenamento jurídico, antevê-se que a introdução de medidas mitigadas de
mediação obrigatória encontrará resistência por parte da comunidade jurídica e dos cidadãos, com
base no desconhecimento e em receios infundados baseados na perda de intervenção dos
advogados no sistema judicial e, como é óbvio, na diminuição dos seus rendimentos, como de
resto aconteceu em Itália. Neste sentido, deveria incentivar-se a inclusão destes profissionais nos
procedimentos de mediação uma vez que a possibilidade das partes serem acompanhadas por
advogados, advogados estagiários e solicitadores já se encontra prevista no artigo 18 no diploma
que regulamenta a mediação em matéria civil e comercial.

73
Neste aspeto, subscrevemos Mariana Gouveia ao referir que “a mediação é um método
relativamente recente em Portugal e só vingará se houver uma confiança dos advogados na sua
eficiência e credibilidade”.

Também Rossana Cruz (2015, p.10), defende que “num sistema eficaz e esclarecido, existirá
uma complementaridade entre a advocacia e a mediação. Enquanto o advogado direciona as
partes para a mediação quando entenda que esta será a solução apropriada (mas, para tal, terá
de a conhecer e estar ciente das suas vantagens e aplicabilidade); concomitantemente, o
mediador remeterá as partes para um advogado, como garante dos seus direitos, uma vez que
não pode representar as partes em conflito.”

É incontestável a necessidade premente de reformar a justiça com respeito absoluto pelos

direitos fundamentais dos cidadãos e também ousar mudar mentalidades. Parafraseamos
Cardona Ferreira (2015,p.11, tradução nossa), ao referir que “estamos cientes de que as
instituições judiciais são indispensáveis e fundamentais. Mas, ao mesmo tempo, também estamos
cientes de que atualmente não é concebível que se possa satisfazer a necessidade de Justiça
seguindo um único caminho onde os conflitos são resolvidos.”

73
Mariana Gouveia em entrevista dada à advocatus disponível em: http://www.advocatus.pt/entrevistas/12050-mariana-
fran%C3%A7a-gouveia-%E2%80%9Ca-media%C3%A7%C3%A3o-s%C3%B3-vingar%C3%A1-se-houver-
confian%C3%A7a-nos-advogados%E2%80%9D.html

81
 Cremos que há situações mais adequadas para serem resolvidas através dos tribunais, outras
indicadas para serem dirimidas através de meios de resolução alternativa de litígios, como a
mediação, e outras que carecem da conjugação dos dois sistemas para a sua solução.

Desse modo, o que se pretende é a implementação de um sistema de justiça em que a

mediação e os tribunais judiciais coexistam de forma harmoniosa para benefício dos cidadão.
Aguardamos que o legislador português favoreça o recurso à mediação com a introdução de
elementos de mediação obrigatória, harmonizando as várias formas de justiça sem descurar o
equilíbrio dos direitos dos cidadãos com os interesses do Estado.

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Portuguesa

Constituição da República Portuguesa

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Código de Processo Civil - Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho

Lei 78/2001 de 13 de Julho

Lei 29/2009 de 29 de Junho

Lei 29/2013 de 19 de Abril

Espanhola

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamento Civil

Ley 5/2012, de 6 de julio

Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo

Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre

Italiana

Costituzione della Repubblica Italiana

Codice de Procedura Civile

Codice de Procedura Penale

Legge 18 giugno 2009, n. 69

Legge 9 agosto 2013, n. 98

Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28

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