MIGUEL MOURA E SILVA

Mesûe em Dircito
Assistente d¿ Faculdade de Di¡eito
da Unive¡sidade de Lisboa

DIREITO DA CONCONNÊNCIA
- Uma Introdução Jurisprudencial -

VìA
AIMEDINA
 Direito da Concorrência

Essencial e Direito Internacional Económico -

Jurisprudência relativa
ao sistema GATTiOMC, ambos editados pela Associação Académica
da Faculdade de Direito de Lisboa, a presente obra procura ir signifi-
cativamente para além de uma simples colectânea de jurisprudência e
aproximar-se do modelo de casebook norte-americano. Daí que os
cãsos sejam enquadrados e complementados por textos explicativos
que, de resto, predominam sobretudo nos dois primeiros capítulos, CAPÍTI]LO I
de índole mais descritiva. Foram tidos em conta os desenvolvimentos OS FT]NDAMENTOS DO DIREITO
nacionais e comunitários ocorridos até 17 de Setembro de 2007 (data
DA CONCORRÊNCIA
em que foi proferido o acórdão Microsoft pelo Tribunal de Primeira
Instância).
Tenho a agradecer, antes de mais, o contributo precioso da Prof.
'Na vida económica a concorrência não é um fim: a
Doutora Ana Brochado, do Instituto Superior Técnico e minha colega concorrência é um meio de organização da actividade
na Autoridade da concorrência, por ter elaborado os dois gráficos económica para atingir um fim. O papel económico da con-
presentes no primeiro capítulo, colmatando as minhas limiøções de corrência é disciplinar os diferentes intervenientes na vida
j*irtu no uso de ferramentas informáticas. Este agradecimento esten- económica para que prestem os seus bens e serviços'de
ãe-se igUalmente a todos os colaboradores, técnicos e administrativos, forrna competente e acessível."
do Dep-artamento de Práticas Restritivas da Autoridade da Concorrên-
cia, com quem tenho a honra de ter trabalhado desde o início de
George Srrcl¡n - The Organization of Industry,
Chicago : Chicago Univ. Press, 1968, p. 5.
Setembro de 2004. Como não podia deixar de ser, todas as opiniões
minha
expressas nesta obra São estritåmente pessoais, resultando da
escolha e reflexão sobre os temas abordados, e de'forma alguma podem 100. O esndo d,o Direíto da Concorrência
ser vistas como reflectindo posições da Autoridade da Concorrência'
um agradecimento muito especial é devido ao Prof. Doutor O que caracterrzà essencialmente o Direito da Concorrência é o
Eduardo Paz Ferrei¡a a quem se deve, conjuntamente com a iniciativa facto de este tutela¡ um bem jurídico sui generis e cuja confrguração
do saudoso Prof. Doutor Sousa Franco, a existência do Curso de varia nos planos temporal e ideológico. Para compreendermos este
Direito da Concorrência e da Regulação, bem como o honroso con- ramo do direito é fundamental perceber o que ê a concorrência. O
vite, que tenho procurado fazer por merecer, para leccionar as disci- recurso a métodos lexicais é de pouca utilidade: concorrência é nva-
plinas^de Direito da Conconência I e tr. Mais ainda do que o agrade-
lidade, correr com, competir. Mas o que quis o legislador proteger ao
.i-"oto académico, devo expressar o meu enorme apreço por todo o cria¡ nomras de defesa da concorrência? Os concorrentes individuais?
apoio e compreensão que o Prof. Doutor Eduardo Paz Ferreira me A neutralidade dos meios empregues nessa concorrência? Garanti¡ a
tem transmitido ao longo do meu percurso académico e pela visão
igualdade entre concorrentes? E, nesse caso, em que momento:
humanista do Direito que tem transmitido aos seus discípulos, entre
aquando do início ou do fim da "competição"? Impedfu que o vence-
os quais tenho a hon¡a de me incluir.
e às nossas dor se marttenha sempre à frente dos restantes concorrentes e, even-
Por fim, dedico este liwo à minha mulher crianças,
tualmente, elimine a concorrência?
em especial ao nosso filho, Miguel Filipe.
Como se vê, este método dificilmente ilumina o bem jurídico
Lisboa, 15 de Janei¡o de 2007 protegido, antes nos oferece uma panóplia de possíveis finalidades,
muitas contraditórias enEe si.
 D ireilo da C onc orr ência
Sendo o conceito de concorrência proveniente da ciência econó-
mica, poderíamos então esperar encontrar aí uma definição do bem
jurídico em questão. Todavia, por esclarecedora que a Economia
possa ser, e o seu contributo é hoje essencial para qualquer jurista
que se dedique a esta maté¡i4 a verdade é que a noção económica de
concor¡ência nos suscita igualmente um conjunto de interrogações.
Os modelos de concorrência e a sua contraposição ao modelo de
monopólio sáo bem conhecidos dos juristas que com eles tomaram
contacto em Economia Política. O mesmo se pode dizer de modelos
intermédios, como a teoria da conconência monopolística e os mo-
delos de oligopólio. Mas todos estes contributos não são mais do que
pistâs na ta¡efa de identificação do bem jurídico concorrência.
A título exemplificativo, pensemos no modeLo de conco¡rência
perfeita. Será tarefa do dfueito proteger o modelo ou as suas caracte-
rísticas e impô-las à realidade económica? Seguramente que não,
pelo menos não num Estado de Direito, pois tal equivaleria, desde
1ogo, a uma tentåtiva de preservar por lei a atomização dos agentes
económicos do lado da procura e da oferta e exigiria informação
perfeita por parte daqueles. Em suma, o modelo de concorrência
perfeita, o qual, como nos ensinam os manuais de economiâ, tem
raras aproximações na economia real, supõe o mesmo tipo de omnis-
ciência que o moalelo de planeamento central e a sua concretização
deparar-se-ia com a necessidade de ¡ecorrer aos mesmos métodos
qrã u oção da utopia ma¡xista. É por isso que Hayek sublinh4
"onrt
a propósito do conceito de conconência, a importâacia dos mecanis-
mos de mercado como uma forma descentraltzada de difusão de
conhecìmento pela interacção dos agentes económicos.r
No presente capítulo procuraremos inüoduzir alguns dos con-
ceitos fundamentais na indagação de qual o objecto do Di¡eito da
Concorrência. O que impofa desde já sublinhar é que o estudo deste
ramo jurídico nos obriga a um diálogo permanente com outras disci-
plinas científicas, onde avulta a Economia, por excelência. Tal não
implica, em nosso entender, que o jurista se devà remeter a um papel
subserviente face à teorização económica do mercado e das diversas
r HAYEK, F¡ied¡ich A.,lndividu¿tism and Economic Order, Ctttcago: Chicago Univ
p¡es< 1 94R c-co. V. '"fhe Meanine of Competition", p. 92.
Os Fuh¿ailentos do Direito d¿ Concorrêflcia
formas de interacções que neìe podem ocorrer. Em última análise, o
conceito de concorrência tem de se traduzir num bem juridicamente
protegido e os mecanismos de protecção desse bem são normas e
princípios juídicos.
O¡a, desde logo, a preocupação com a coe¡ência do sistema
jurídico faz com que o Dir¿íto da Concorrência nunca se possa
reconduzi¡ a uma visão utilit¿¡ista função de um conteúdo económico
apenas alcançável pelo economista profissional. Mas a isto actesce o
facto de a Economia se¡ uma ciência social. Po¡ muito que o crescen-
te recurso a métodos matemáticos lhe dê uma aura de ciência exact¿
a verdade é que ela é uma ciência argumentâtiya; e, pese embora o
consenso que hoje encontramos em torno de alguns princípios fun-
damentais, a aphcaçáo do DiÉito da Conco¡¡ência não se compadece
nem com a excessiva simplificação de modelos, por muito úteis que
estes nos sejam para supofar algumas intuições e regras de decisão,
nem com a enoflne quantidade de dados que é indispensável para
uma análise empírica que nos permita concluir se uma prática con-
cretâ, adoptada por um ou ntais agentes determinados num mercado
e contexto reais, é ou não_ conká¡ia à defesa da concorrência.
Servem estâs considerações iniciais para explicar que este é um
livro de Di¡eito que, pela naf¿reza económica da realidade que regu-
la, exige uma grande aproximação à Economia mas que, na divisão
entre as duas ciências sociais, parte claramente do lado jurídico da
barricada e procura contribuir para um diálogo não hegemonizado
pelas teorias económicas, passadas ou presentes, em voga.
Um segundo aspecto a sublinhar é o facto de o Di¡eito da Con-
corrência ser um ramo particularmente baseado num processo
indutivo-dedutivo, assente em noÍnas pouco densifrcadas e eivadas
de ¡emissões para conceitos vagos e indeterminados com claros con-
tornos económicos (empresa, restrição da concorrência, posição do-
minante, entre muitos outros). A leitura das norm.as subshntivâs de
concorrênci€Í, como os artigos 81." e 82." do Tratado de Roma, não é
indicativa da densidade acfual do seu real significado jurídico. Ape-
nas podemos entender a dimensão deste ramo do di¡eito mediante o
conhecimento da progressiva concretização das mesmas, seja por via
legislativa seja pela sua aplicação na pnática admi¡rstrativa da Comissão
Europeia e das autoridades nacionais de concorrência e pelos tribu-
nais. com esoecial relevo oara as instâncias comunitá¡ias.
70 Direito da ConcorrêncíL
A jurisprudência do Tribunal de Justiça e, posteriormente, do
T¡ibunal de Primeira Instância oferece-nos o confronto com a aplica-
ção das regras comunitárias de concorrência, nas quais se inspira,
actualmente, a generalidade dos sistemas dos Estados-membros da
União Europeia. É neles que a extrema plasticidade dos conceitos
jurídico-económicos se vê limitada pela necessidade de aplicação a
casos concretos, à conduta das empresas e ao contexto de mercados
¡eais. Por sua vez, como veremos, essa jurisprudência tende a reflec-
tir convicções económicas e sociais em pennanente mutação, aumen-
tando a riqueza e o interesse do Direito da Concor¡ência enquanto
espelho de um novo paradigma de relacionamento entre o Estado e o
mercado.
Neste livro procuraremos conjugar a abordagem da aná1ise
jurisprudencial com a devida atenção ao substrato jurídico-económi-
co ligado aos conceìtos do Direito da Concor¡ência. Mas antes de
considerarmos a ratio econítica, importa começar por analisar al-
guns possíveis fundamentos políticos para a existência de regras de
defesa da conco¡rência.
1. FundÐnentos polÍticos
IOI. O controln do poder económico
Uma das correntes de pensamento que encontramos na génese
do di¡eito da concòrrência, com particular aceitação em períodos
históricos de instabilidade económica e de agitação social, vê no
aumento de dimensão das empresas e na concentração de riqueza
num número ¡eduzido de pessoas uma ameaça ao funcionamento das
instituições democráticas.2
O argumento que subjaz a esta teo¡ia pode ser sintetizado da
seguinte forma: com o aumento da concentração de riqueza em gran-
des empresas, os gestores que controlam a sua actividade exercem o
I Avero, Giuliano, Aktitrust and th.e Bounds of Power, Oylotd: H¿¡t Publishiûg,
1997; PosNB, Richa¡d 4., Antitru.st Lrùr - An Economic Petspectíve, ? ed., Chicago:
Chicago Univ. hess, 2001.
: .. Os Fund.an¿ntos d.o Direito da Con orrêìLcitj ll
seu poiler sobre uma parte signifîCativa dos recursos produtivos
de
um país, respondendo mais à pressão dos accionistas no sentido de
aumentâ¡em os lucros do que às necessidades dos consumidores
ou
da própria economia nacional. Ainda na mesma linha, âponta_se o
divórcio entre propriedade e gestão para indià que as
lqSente
falhas na "corporate govemance" podem, em úlãma análise, levar a
que seja a burocracia intema da empresa a ditar os próprios fins
da
sua actuação e a se¡ a principal beneficiiária da actividade económica
em causa.
Este argumento encontra o seu contraponto nas teses ..industria_
listas" que tendem a conside¡ar que o que é bom para as grandes
empresas é bom para o país, em especial atendendo aos efeitos ao
nível do emprego e do investimento. Naturalmente, para os seguido-
res desta tese o direito da concor¡ência pode ser um obstáculo à
prossecução do in¡eresse público, subsurnido que seja este ao interesse
da "empresa".
Mas o problema dâ concentração de riqueza não se fica apenas
pela a.qsimetria de poder que tende a gerar. A conversão desse pod.er
económico em poder político pode ser yista como ì.rma ameaça ainda
maior ao próprio sistema democrático.3 Esta valoração negativa. dos
efeitos da concentração e de um sistema de planeamenio central
privado, à margem das instituições democraticamente legitimadas,
recebeu especial importância na sequência dos eventos que levaram
à ascensão de Hitler ao poder na Alemanha - país ondã os ca¡téis
eram tolerados quando não mesmo incentivados pelo Estado _ e,
posteriormente, ao ¡eatmamento daquele país e ao início da Segunda
Guerra Mundial.
Nos Estados Unidos o receio de que a concentração do poder
económico pudesse levar a uma maior intervenção do Estad.o na
economia constituiu também um importalte argumento de natureza
política a favo¡ das leis antitrust.
Ent¡e nós a dimensão política assumiu papel importante com o
texto constitucional de 1976, onde se fazia referência ao combate às
estrutuas monopolistâs.
r RussErr, Be¡tra¡Ìd,
O Poder, Uma n¿ya anó.lise socìal, Z.. eÀ..,Llsboa: F¡agmentos,
1993.
 D ire i to da Conco rrêncía
Actualmente este fundamento não exerce particuh influência
na estrutura do Direito da Concor¡ência, pelo menos no contexto
eu¡opeu e norte-americano. Com efeito, o elemento central do argu-
mento relativo ao poder económico prende-se com a dimensão das
empresas em termos absolutos; por out¡as palavras, é o receio do
poder económico que inspira este fùndamento político. Como vere-
mos, o direito da concorrêncìa dificilmente pode corrigir eventuais
assimetrias de poder económico (fenómeno que obrigaria a mecanis-
mos redisributivos) e também não pode ser considerado como um
instrumento apropriado para travar fenómenos que relevam do âmbito
da criminalidade económica, como a corrupção ou o financiamento
de partidos políticos por interesses económicos.
O principal objectivo do actual Di¡eito da Concor¡ência é con-
trolar o exercício (e, em determinadas circunstâncias, a criação ou o
reforço) do poder de mercado; e este é um conceito que não se
confunde com o de poder económico. Uma empresa de pequena ou
média dimensão pode, nas circunstâncias adequadas, dispor do po-
der de aumentar os preços acima do custo marginal ou de exclui¡
concorrentes; por seu lado, um grande grupo económico pode en-
frentar uma concor¡ência aguerrida por pa¡te de outras empresas de
dimensão comparável ou inferior.
I02. A salvøguørila da liberdade de empresø
Próximo do fundamento relativo ao conuolo do poder econórnico
encontramos o ideal de salvaguarda da liberdade de empresa, muito
inspirado pelo modelo de concor¡ência perfeita. Num dos pontos
altos da aceitação deste objectivo encontramos a afirmação do juiz
do Supremo T¡ibunal dos Estados Unidos, Brandeis, referindo-se aos
"small and worthy businessmen".
Giorgio Monú alega que a concepção de conco¡¡ência subjacente
ao artigo 81.' do Tratådo de Roma corresponde à tradição ordoliberal:
"a conconência é um processo media¡te o qual os actores económicos
participam na economia sem .limites esmagadores impostos pelo po-
der privado e público".a Do mesmo modo que a constituição garante
a Mn¡m Giorsio. "A¡ticle 81 EC and Public Policy", Cotwnotl Market
Os Fundamentos dc Direito da Concorrência
a liberdade económica'face à actuação do Estado, também a legisla-
ção de defesa da concorrência deve assumir essa dimensão garantís-
tica da liberdade de empresa conÍa as restrições de natureza privad4
como as que decorrem de acordos restritivos da concorrência e do
exercício abusivo de posições dominantes. Este é um dos aspectos
fundamentais do pensamento da chamada Escola de Friburgo a qual,
como veremos, teve uma influência determinante na interpretação
das normas de còncorrência do Tratado de Roma.
Apesar de esta escola partilhar com o pensamento neoclássico
uma orientação liberal do ponto de vista económico, a acentuação do
valor da liberdade económica distingue-a radicalmente. Como afirma
Giorgio Monti, citando um dcs expoentes da Escola de Friburgo,
"nesse sentido, o frm da poiítica de conco¡rência é 'a protecção da
liberdade de acção económica individual enquanto um valor em si
mesma', e a eficiência económjca é apenas o resultado da liberdade
que o direito da concor¡ência preserva".5 Nesta óptica, a eficiência
económica é apenas um fim mediato, só conseguido através da ga-
rantia da liberdade económica.
103. A redßtribuição de ri4ueaa
Da aniálise económica de bem-esta¡ decorre que um dos efeitos
do monopólio é transferi¡ parte do excedente do consumidor para o
produtor monopolista, sendo que as indústrias cartelizadas tendem a
produzù o mesmo resultado. Note-se que falamos aqui de transferên-
cias líquidas de excedente e nAo das perdas absolutas resultantes da
ineficiência dos monopólios. No entanto, poder-se-ia pensâr que o
dkeito da conconência pode desempenhar um papel correctivo, in-
tervindo no sentido de impedir tais transferências e obrigando os
monopolistas a comportarem-se como se estivessem em concorrência
perfeita.
Outro argumento de índole redistributiva prende-se com as
transferências enfte diferentes grupos de agentes económicos. Assim,
5 Mösctær. "CompetitioD Policy fiom a¡ Ordo Poi¡t of View", in h,{cocK e
'W¡rcERoDT (orgs.), Gemøn Neo-Iiberals an¿ the Social Market Economy, l,þîðresl
Liw Review, MacMillan, 1989 , p. 146.
 D ireit o da C onco rrêncía
um direito da conco¡rência que entrave o aumento da concentração
em grandes unidades mais eficientes contribuiria para manter um
gmpo de agentes económicos menos eficientes e, em regta, de menor
dimensão. Por exemplo, impedir o crescimento de grandes grupos na
distribuição de forma a protege¡ o pequeno comércio.
Estes argumentos obrigam a um sacrifício da eficiência econó-
mica em favor de objectivos de redistribuição da riqueza. Estes últi-
mos prestam-se pouco ao enquadramento microeconómico em que
se desenvolve a política de concorrência e também não encontram
um meio adequado no contexto instituciona_l da aplicação do direito
da concor¡ência: é que as autoridades e os tribunais chamados a
aplicar aquelas regras não têm competência jurídica para tomar deci-
sões desta índole, que obrigam à intervenção de órgãos dot¿dos de
uma maior legitìmidade democrática.
Isto não significa que devam ser desconsiderados os efeitos
redistributivos da aplicação das regras da concor¡ência mas apenas
que essâ preocupação não deve necessariamente influenciar essa
mesma aplicação.
104. A protecção das consumilores
Por último, o di¡eito da concorrência pode ser visto, geralmente
de fo¡ma demagógica e populista, como um instrumento de protec-
ção dos consumidores. É verdade que a necessid.ade de justifrcar os
recu¡sos gastos na defesa da conco¡rência tem levado algumas auto-
ridades a dar um enfoque às suas acções no ponto de vista dos
ga¡hos para os consumidores. Quando é posto fim a um cartel, que
aumentâva arbilradamente os preços pagos pelos consumidores, e o
livre jogo da concorrência, entretanto desimpedida, conduz à redu-
ção dos preços, é fácil demonshar esses benefícios, tânto mais im-
pressionantes quanto agregados em função da dimensão global dos
mercados afectados.
Mas este enfoque promocional não deve ser confundido com
um objectivo. Ele é uma das consequências mas não o fim da salva-
guarda do processo concofiencial. Este ¡eside nos seus fundamentos
económicos.
Os Furld!ñentos do Dircito do Concorrência
2. Furiilamentos económicos
105. Promoçõo ila eficiênciø económi¿a
a) Introdução. A orìentação dominante, seja na doutriaa seja na
p¡áticas das autoridades de concor¡ência, tende a dar primazia
à
fundamentação económica, em particular. à promoção da eficiência
económica em detrimento do conjunto de argumenìos políticos
acì_
m,a Importa notar que as preocupações económicas com a
-descritos.
eficiência respondem já a muitos dos problemas citados. O entendi_
mento actualrnente dominante a propósito das concent¡ações de em_
presas, pol exemplo, baseia-se na preocupação de permitir
tra¡sacções
que reforcem a eficiência, proibindo aquelas qui podem redundar
numa esaututa de mercado propícia à colusão tícita. Assim se com_
bate o aumento excessivo da concentração de poder económico e
se
procura garantir a liberdade de acesso ao mercado. Mas essa liberda_
de não é concebida de uma forma atomística e sim de um modo
adequado às caracteísticas do mercado. De pouco serve dispor
de
um grande número de empresas no me¡cado se um núme¡o mais
reduzido pode garantir uma prc,dução com custos mais reduzidos,
sem que deixe de have¡ i¡ma conco¡¡ência adequada.6
Os valores económicos absorvem, assim, grande parte do con_
teìido dos chamados valores políticos. Estes permane""m,
numa dimensão valorativa como parâmetros de aplicação do "ontodo,
direito
da concor¡ência nos hard cases.
Mas os.próprios valores económicos não são isentos de tensões.
Em particular, a defesa da eficiência pressupõe uma definição rígoro_
sa desta última.? De que falamos quando falamos de efrciência? Da
eficiência produtiva? Nesse caso seriam justihcados os cartéis na
medida em que eles permiæm às paÍes reduzir o seu custo de produção
6 Sob¡e
o conceito de woÍkable coñpetítion ver CLAR& John Mau¡i cþ, Competition
øs a þnatnic P/o¿¿sj, Washitrgton, D.C. : The Brookings Instituúon,
1961. Sob¡e as
muitas defiûições deste conóeito, ve¡ Sos\rcK, S., ..A C¡ihque of Concepts
of Workable
Competition", Q.,L of EcotL,,toLjZ,l958, p_ 380.
7
Sob¡e as diferentes acepções de eficiênci4 ve¡ BRoDr,Ey, J., ,1fhe Economic
Goals
of A¡titrusÍ Efficiercy, Coûsumet Welfare, å¡d Tecbnical progress,,, Mf t/.LRe.r,., vol.
62, n" 5,1987, p. 1020.
 D ìreito da C onc orrêí Lciø Os Fundan¿ntos da Direito da Con orrência ú

ao diminuir o volume de produção para lazer subir o preço. Ou será .: exßtêtria de liberdade de entradn e de saída
do mcrcado:,
a afeclzlção eficiente dos recursos económicos? Mas nesse caso setá . ausência de economins de escala;
por vezes necessário sacrificar o bem-estar dos consumidores em Segundo o modelo económico da concorrência perfeita, o
equi_
nome de uma maior efrciência produtiva - cedas concenkações seri- líbrio entre a oferta e a procu¡a faz-se no ponro à que o preço
am autorizadas com base nos ganhos de eficiência produtiva ainda cogesponde ao custo marginal de produção. Caso o preço
que possam conduzir a um âumento dos preços para o consumidor. do mercado
seja superìor ao custo marginal de produção, os pÀdutores tê-
Por último, se¡á a eficiência económica aferida apenas em função da um
incentivo para aumentar a sua produção urnu que obtêm uma
melhoria do bem-estar dos consumidores? Nesse caso, o país perde remuneração adicionai sobre o custo marginal "àde produção. Em
no seu todo por se sacrificar a afectação óptima de recutsos'8 contrapartida, caso o preço seþ inferior ao custo marginal,
os produ_
b) O poder de mercado e a eficiência económica- Antes de tores são incentivados a diminuir a produção até que se atinja
o
analisar cada uma daquelas acepções do conceito de eficiência' im- ponto de equilíbrio em que o preço é igual uo marginal de
po¡ta agora faze¡ uma b¡evíssima incursão pela demonstração econó- produção. Desta fo¡ma nenhum produtor obtém lucros "urto supranormais
mica dos efeitos perniciosos que a distorção do funcionamento dos (sendo que o custo de produção incorpora já uma margem
de lucro
mercados conconenciais pode ter para o bem-estar social. Pa¡a isso que remunera a função empresarial).
temos de contrapor os dois modelos t¡adicionais da concorrência
perfeita e de monopólio. P.reço
i) O modelo de concorrência perfeita. Este modelo postula um
conjunto de condições relativas à estrutura e funcionamento do mer-
cado:
. aîomicida.d,e d4 estruturd da ofena e da procura: tal signifrca
que as decisões de oferta e de procura de cada agente são
insusceptíveis de, por si sós, terem um imPacto que modifique
o equifbrio do mercado;
' informação perfeita: uma vez que todos os agentes' de ambos
os lados do mercado, têm um conhecimento completo das
condições de funcionamento do mercado' não existem
assimetrias de informação que permitam a sustentabilidade de
condições que se afastem do equilíbrio concorrencial;
A QrâÂridade

. homogeneidade dos produtos: outro pressuposto da concor- Gráfico Modelo de concorrência perf'eitaq
1 -
rência perfeita consiste na ausência de características que dis-
tingam os Produtos consoante o seu produtor, sendo assim Analisando o gráfico I. pod.emos ver de que modo ñ:nciona o
bens fungÍveis entre sii me¡cado em conconência perfeita. Assim, o preço de equilíbrio é
dit¿do pelo encontro entre a oferta e a p¡ocura em p . Este é, por sua
s questão do tra¿e-off erlt¡e o excedet\fs do coNumidor e o excedente do Fodutor
A
está no centro da polémica sob¡e a aceitaøo de c¡ûcent-ações com bâse em alegadas
eficiêtrci-
as económicas. Ve¡ o clássico eshrdo WmrevsoN, oliver E, "Ecotomies ¿s a¡
Antit¡ust e
Adaptado de BIsI{op, Simor; WATKER, Mikg The Economics of EC Conpetitioù La\e.
1 1968' p' 1 8' Concepts, Applicatioh anà Measurement,T ed,., Lolld¡es: Sweet & MaxweU, â002. p- 1g.
Defense: The Welfa¡e Tra deoffs" , American Ecoûomic Reviete, \o1 58, n " '
24 Direito da Conconência
Os Fundanuntos do Direito da Conconência
25

Independentemente de qual a opção doutrinal seguida, William "A protecção da concorrência constitui o princþar
objectivo da porí-
Baumol veio defender, no início dos anos 80, que, desde que as tica comunitária da concorrênci4 uma vez que
melhora o bem-estar dos
barreiras à entradà sejam reduzidas e os custos irreversíveis dessa consumidores e dá origem a uma afectação
entrada sejam negligenciáveis, qualquer mercado será vulnerável à
eficai dos *,*ori rp*es.r" zl
de concorrentes potenciais.2' Por efeito da ameaça destas incursões Também nos Estados unidos encontramos
ecos desta concep-
por concorrentes potenciais que podem rapidamente entrar no merca- ção, ainda que ligando-a a alguns objectivos mais gerais:---
do quando os preços sobem acima do nível concorrencial e sair
"The sherman Act was designed to be a comprehensive
quando o preço regressa a este nível, as empresÍrs estabelecidas ten- charter of
economic liberry,aimed at presendng free and
dem a limita¡ os aumentos de preços na medida necessária a manter unfettered competition as
the rule of tade. It rests on the premise that the
un¡estrained interaction of
afastados esses concorrentes potenciais. O carácter inovador e polé- competitive forces will yierd the best ailocation of our economic
mico desta teoria leva a que._o seu corolário lógico, o de que a resources, the rowest prices, the highest quality
and the geatest material
concorrência potencial equivale à concorrência efectiva, seja ainda progress' while at the same time providing
an environmåt conducive to
hoje rejeitado por muitos economistas e, sobreûrdo, por muitas autori- the preservation of our democratic political and social
institutions. But
dades de concorrência. No entanto, a teoria dos 'tontestable markets" even were that prenise open to question, the policy
unequivocally laid
contribuiu para demonstrar a importância da contextualização dos down by ttre Acfis compeúdon".æ'
dados estruturais: o simples facto de uma estrutura'de mercado ser Em direito comunitário (como no direito pornrguês), a previsão
particularmente concentrada não determina necess¿fiamente um re- em sede de balanço económico da demonstração de
benefícios para
sgltado ineficiente.2r o consumidor são elementos que militam fortemente no sentido
de
optar pelo critério do bem-estar do consumidor como parâmetro
da
eficiência a atingir._.como afirmam alguns autores, o
legislador co-
106. Os conceítos de eficiêncía e o fundamento do Direíto munitário não é indiferente uor redistributivos ãas práticas
da Concorrêncíø anticoncorrenciais e ìm euro de "sp"ctos
excedente do consumidor não equi_
vale a um euro de excedente do. produtor.
a) Eficiência na afectação de recursos. A noção mais clássica se é relativamente incontroverso o papel da concorrência no
de eficiência reporta-se à afectação dos recursos à utilização de mai- sentido de promover a afectação óptim¿ dè iecursos, menos
pacífica
or valor. Ao conduzi¡ a uma paridade enûe o preço e o custo margi- se afigura a questão de saber se, em determinadas circunstâncias,
nal de produção, a concorrência promove a afectação dos recursos devem ser admitidas práticas que, diminuindo embora
o bem-estar
produtivos escassos às utilizações que conferem maior remuneração, dos consumidores, apresentam um ganho líquido para a
sociedade
eliminando ineficiências. Este efeito da concorrência é evocado pela devido à redução dos custos dos produtores ou a benefícios
a médio
Comissão Europeia nas suas Orientações sobre Restrições Verticais e longo prazo.
de 1999:
b) Eficiência produtiv¿. o conceito de eficiência produtiva re-
porta-se estritamente à função produção: se uma
empresa consegue
reduzi¡ os seus custos de produção, mesmo que tar não
conduza a
benefícios di-rectos ou indirectos para o consumidor (porque
æ BnuuoL, Pe.Nzen, Wru-ro, Contestable Markets and the Theory of btdustry as pou-
panças são absorvidas pelo produtor), tal será
Structure, Hartcourt, Brace, Jovanovich, San Diego, 1982.
u-
2r "o-portamento
BALTMoL, William J., "Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry
Structure",.4¡n¿rican Economic Review, vol.72, n.' 1, 1982, p. 1. 2 Northem
Pacifrc Railwøv v. U.S.. 356 U.S. I ll95R) na n ¿
)6 Dircito ¿a Concorrència
nu"'
"*
da conco¡¡êniia, como os cartê\s hnrd core, conduzem a este tipo de
poupanças. Devemos então aceitar tâis algumentos, mesmo quando
existe um prejuízo para os consumidores?
Um critéúo que pode mitigar os aspectos negativos desta con-
cepção passa por analisar se existe uma diminuição da produção
(quantitativo) ou da qualidade (qualitativo), pensamento onde a\ulta
Richard Posner mas que encontra adeptos na doutrina comunitií¡ia
23
c) Eficiência dinâmica. Outra questão se pode colocar quanto a
restriçOei da conco¡rência que, induzindo uma aparente inefrciência
,ra afãctação de recursos (e.g. não permitindo que a quantidade pro-
duzida seja idêntica à que, a preços concorrenciais' seria consumida)'
parecem ter justificação no facto de serem necessá¡ias à concorrência
ã. t".-ot dinâmicos. Um dos melhores exemplos pode ser encon-
Íado na propriedade industrial: a patente confe¡e ao seu titular um
di¡eito exclusivo que, caso a invenção protegida tenha um slgnficati-
vo valor de mercãdo, the poderá atribuir um verdadeiro monopólio'
Pense-se no caSo de um medicamento com propriedades cu¡ativas
de
uma doença como o HIV. Esse monopólio temporário, concedido
pela lei, g".u o.u ineficiência estática pois, obtida a invenção' a
sociedade esta¡ia. melhor se fosse possível a sua produção e comer-
cializaçáo em termos concorrenciais (preço igual a custo. marginal)'
(na medi-
Devido ao seu direito exclusivo, o titula¡ da patente poderá
cla em que não existam alternativas suficientemente próximas no
mercadoj praticar um preço de monopólio' com o resi:ltado de que
o, pagarão mais (transferência de excedente do consu-
"onr,r.ido.",
midor para o proãuior¡ e que parte da procura não poderá ser satis-
feita.
Mas, se pensarmos nesta hipótese de forma dinâmica tendo
em atenção qr", t"-
o esforço de investigação e desenvolvimento
que levou à invenção, o novo medicamento não existiria constata-
qo" o direito exclusivo constitui um incentivo, por vezes deter-
-o,
minunte, para que alguém incorra nos elevados custos (e riscos ine-
rentes)dã desenvolver um medicamento' Ou seja, sem a patente
¡ oouou, Okeoghene, "A¡ticle 81(3), Discretioo and Ditr3ct Efferf" Eurcpean
Í --,, D--;au )7 no 1.2002.o.17.
'^1
Os Fundamentas do Direíto da Concorrên ia
:' ,:iil'l, .
tdü:&L :o:'medicamento não tivesse sido desenvolvid.o de todo ou t¿l
aþilæ tivesse sido possível passados alguns anos.
íì!r::'O sistema da propriedade industrial inspira-se nesta lógica dfuâ-
ìrilcã. Mas o ar$tmento pode ser aplicado noutras esferas, como foi
defendido por Schumpeter.,a Como veremos, o direito comuni!ário e
portüguês da concorrência reservam um papel para estas considera-
ções de forma expressa no chamado balanço económico, bem como
na apreciação de concentrações.
IO7. A especificid.øile europeiø: a. promoçãn ilø integração
económíca
. A promoção da integração económica visada pelos tratados
constitutivos foi t¡adicionalmente considerada como o objectivo pri-
mei¡o do di¡eito comunitá¡io da concorrência.ã Com efeito, é já um
lugar-comum neste domínio añrmar que uma das funções essenciais
das regras comunitãrias da conco¡rência aplicáveis às empresas con-
siste em evitar que acordos, pri4ticas concertadas ou abusos de posição
dominante mantenham os obsLáculos ao comércio entre Estados-mem-
bros eliminados por força das regras sobre as quako liberdades.26
Mais recentemente este objectivo parece ter cedido o lugar cimeiro à
promoção da eficiência económica, como bem ilustram as Orienta-
ções sobre Restrições Verticais emitidas em 1999 pela Comissão
Europeia:
z Scr¡wæ¡r¡r,Joseph ,A., Capitalisra Soctalism anl Denoclacy, 5.' ed., Londres:
''
- Roudedge, 1976. (obra originalmente publicada em 1943).
ã Neste sentido, ver Hewr, Bary, "I-a révolutiotr antit¡ust américaine: une leçon
pou¡ la Commurauté économique eBropéenne?" Rewe Trim¿stríelle de Droìt Europée4
- vol. ã, n.' 1, 1989, p. 5. Ver ai¡,1a, D( Rel.Pol.Conc., 1979, gg 9-11: "O primeiro
objectivo fundamental lda polític¿ comunitária da concorrência] consiste em ûaûtgr o mer-
cado comum abeno e unificado".
ø Ver, por exemplo, ESCH, Bastiaa¡ Van der, 'E.E.C- Competition Rùles: B¿sic
Principles a¡d Policy Atms", lzgal Issues of European Integratio4 vol- 7, n.'2, 1980, p.
75. "(...) the T¡eaty objectve of a sys',em of uDdistorted competition as contained-in article
3f EEC is complemeotary to the abolition of intemal bariers to Eade and the resulting
opening up of natioml markets".
 Dircito da Conîorrêûcía Os Fundamøntos d.o Díreito da Concorrência 29

'.A inte$ação dos mercados constitui um objectivo adicional da po- a quat dava ainda os seus primeiros passos.
Iiúca de concoÍência comunitária e aumenta a concorrência na Comuni- T::5"1ç:: clássica
uusraçao ^":,:i9rni",". A
dessa diferença é_nos dada p"lo t ut"."nto
dade. Não se deve permitir que as empresas recriem obst¡ícu1os de natureza vado às concentrações de empresas. Enquanto ,"r"r_
privada entre Estados-membros, quando já se conseguiram elimina¡ com nos Estados Unidos
surge logo em 7914 uma regulamentaçao
êxito os obstáculos estaduais" (paúgalo 7). específrca, ãrrOu qo"
lacunas graves, na comunidãde Eurojeia
Å" i;;;;;;-ró ocor¡e "orn
Mas o artigo 3.", al g) do Tratado de Roma dispõe que "para du¡ante o processo de criaçào do mãrcado
único e a adopçao do
alcançar os fìns enunciados no artigo 2.", acção da Comunidade Regulamenro n." 4064/g9.
impÌica (...) g) Um regime que ga¡anta que a concorrência não seja .Da
centralidade e pnmazia do objecdvo de inæg¡ação
económica
falseada no mercado interno". A partir daqui podeíamos ser levados resultam diversas peculiaridades do .irt"_u
que o dis_
a pensâr que o Tratado consagra uma filosofia liberal que visa a "o_uoi"øjo,
tinguem do dir.eito antitrust dos Estados Unid""
D;;. iJo, *ro."
protecção da concorrência em si mesma. Contudo, essa interpretação partícul relevo a hostilidade manifesta a quaisquei ,"r-t lç0", Ou
não tem merecido o acolhimento, quer da doutrina,2T quer da juris- concor¡ôncia que tendam a compartimentar-
o mi¡cado único em
prudência comunitárias.2E torno das f¡ontei¡as nacionais. particularmente penalizadas
neste as_
A finalidade de integração económica é um dos aspectos que pecto são as restrições verticais. Embora de
um ionto de vista econó-
mais diferencia a política de concorrência na União Europeia da mico
_elas
sejam, em geral, menos gravosas para a economia
e, pelo
política correspondente dos Estados Unidos. Com efeito, embora a contá¡io, tendam a gerar amplos ganhos de eirciênci4
o ¿lr"i o
génese do direito da concorrência nos Estados Unidos esteja intrinse- nitá¡io continuava até muito recentemente a encará_las "o_o-
com descon_
camente ligada à criação de uma economia continental nas últimas fiança. Apesar do reconhecimento das tansfom"çõ"s
décadas do séc. XIX, ele configura-se como redcção aos efeitos tecnológicas em c'rso na área d.a distribuição
ma¡tinha"
""onófni"us
a óomissao
dessa mesma integração no tecido empresarial. E1e surge como con- uma postura de desconfialça em relação a este
tipo de restdçoes.
trapeso às forças que, combinadas com a industrialização, levavam a Com.o aprofundamento da iniegração atåvés da criaçao
ao
uma maior integ¡ação das actividades económicas sob formas cada Mercado único no fina| de 1992, poi"._å_iu
;";r* n* "r,, noali_
vez mais concentradas de gestão. Em suma, ele procura regular o dade perderia algum vigor face ao objectivo
.la.ri"o à" assegurar a
resultado espontâneo da integ¡âção económica dos Estados Unidos.ze manutenção de um grau de concor¡ência efectiva
na comunidade.
Pelo contrário, o direito comunitá¡io da concorrência foi origina- Curiosamenæ, o que se registou foi precisamente
lonfrgliuçao oo
¡iamente concebido como instrumento de promoção dessa mesma di¡eito da conconência como instrumËnto crucial O." iniffiao
nega_
tiva aüavés da aberhra de um conjunto de mercados,
atj aqui Aomi_
nados por monopólios estâtais ou po¡ empresas quem
a foram atribuí_
27
VetEscu, op. cit., p.'751'"To avoid misunde¡standing, it must always be sftessed dos dkeitos exclusivos. Embora articulada com i*ciativas
thât ûre i-ûte¡dictions of restrictiYe ag¡eements and of aÞuse of domiûaot positions
contÂined iegislativas
tendentes a elimina¡ um conjunto de obstáculos que
in article 85 $l and a¡t. 86 ofEEC Tre¿ty P¡otecf competitioD as an insaumeff of m¿rket não podem ser
eliminados pelo simples recu¡so às regras de
intÞgration a¡d not as a coûunilúent to a certain social odei'. conconência,'à potítca
¡ Pa¡ece¡ do T¡ibunal de Jûstiça l/91, Aco¡do sobre o Espaço Económico Eúopeu, de Tlberalização do t¡ansporte aéreo, das t"l."o-orri"ucã"s
ou da
Cotecr. 1991, p. I-6079, consideraldos 15 â 18: "daqui ¡esulta que as disposiçõìes do energia é, sem dúvida- um si¡al de vitalidade
dos objectivos rntegra_
Tratado CEE qùe rcgulam a liwe circulaøo e a concorrênci4 longe de ¡ePrcseltâr um fim cionistas na definição da política comunitária a"
em si mesmas, mais não são do que os meios de reå1izå¡ estes objectivos",
po.
Ð O Sh¿rrnan Act e os testantes diplomas sobre concorIência foram aPrcvados ao "on"o.rerrãi".r,
Ð Esta
abrrgo da coruaerce clause qtrc confele ao Congresso o poder de fegular o comé¡cio i¡strume¡tajização das regrâs de concorrËrcia de forrna a âbrir
à concorrencia
interestadual, com outros países ou com as t ibos índías (aftigo l, s 8, pará 3 da Constitui- me¡cados rnehcientes ¡esponde a modificações fecnológicas
que elimina¡a¡n algu¡nas ca¡ac_
¡¡n,.los Fst¡dos Ilnidos). te¡ísticas desses secto¡es que as Qualificavam
como mônoñátìôc ñâr¡,râj. Á
28 Díreito da Concorrência . .,;;.. - Os Fundqnentos do Direíto d.a Concorrêncía 29

"A integação dos mercados consútui um objectiYo adicional da po- económic¿' a qual dava
lítica de concorrência comunitií¡ia e aumenta a concorrência na Comuni-
Tifl"Tto
rlushaÉo clássica dessa linda o, seus primeiros passos. A
diferença é_nos dada p"io t ut"*"nro ..."._
dade. Não se deve permith que as empresas recriem obstáculos de nahlreza vado às concentrações de empresas. Enquanto
nos Estados Unid.os
privada entre Estådos-membros, quaado já se conseguiram elimina¡ com 1914^uma
regulamentação
:T.::^l"C-::* específrca, AoJu qo"
êxito os obstáculos estaduais" þarágrafo 7) racunas graves' na comunidade "o_
Europeia esse fenómeno só ocorre
-l^"A"pça"
Mas o artigo 3.", al. g) do Tratâdo de Roma dispõe que "para durante o processo de criação do mercado ,i"i""
A"
alcançar os fins enunciados no a(tigo 2", acçáo da Comunidade Regulamento n3 4064/g9. "
implica (...) g) Um regime que garanta que a concoÍência não seja .Da
cenhalidade e pnmazia do objectivo de integração
económica
falseada ,to mercado i¡temo". A partir daqui poderíamos ser levados
resultam diversas peculiaddades do ,ist"mu
.omuoi"aí.ì'o, que o dis-
a pensar que o Tratado consagra uma filosofia liberal que visa a tinguem do dir,.eifo antitust dos Esrados U"id"..
t;;d" i;ri-;;"
particula¡ relevo a hostilidade manifesta a quaisquer
pråæcção da conco¡rência em si mesma. Contudo' essa inte¡pretação ."a-t.içO"a Ou
nao t"* merecido o acolhimento, quer da doutrina,2? quer da
juris- concor¡ência que tendam a compartimenfar- o mercudo
único em
prudência comunitárias.28 to¡no das frontei¡as nacionais. particula¡menfe penalizadas
nesre as-
pecto são as reshições ve¡ticais. Embo¡a de
A finalidade de integração económica é um dos aspectos que urn ionto de vista econó_
mais diferencia a política de concorrência na União Europeia da mjco.elas sejam, em geral, menos gravosas para a economia
e, pelo
política conespondente dos Estados Unidos Com efeito' embora a contádo, tendam a gerar amplos ganhos de eãciênci4
o di¡eito
génese do ¿ireito ¿a concorrência nos Estados Unidos esæja intrinse- nitário continuava até muito ¡ecentemente a enca¡á_las "o_rr_
com descon_
fiança. Apesar do reconhecimento das transformuç0",
Jamente ligada à criação de uma economia continenlål nas últirnas
décadas do sóc. XIX, ele configura-se çomo reacção aos efeitos
tecnológicas em curso na átea da distribuição
a óomissão ""on0.i"",
mantinha"
r¡ma posfiüa de desconfiança em relação a este
dessa mesma inte$ação no tecido empresarial' Ele surge como con- tipo de restrições.
trapeso às forças que, combinadas com a industrialização, levavarn
a a:T.,:. untofundamenro da inregração atåvés da criação do
r,-
Mercado Unico no {tnd. de 1992, poder_se_ia pensar que
u¡ia maior iniegração das actividades económicas sob formas cada esta finali_
dade perderia algum vigor face ao objectivo
vez mais con""ntaudut de gestão. Em suma, ele procura reguìar o äe assegurar a
manutenção de um grau de conco¡rência efectiva "]ásri"ona
resultado espontâneo da integração económica dos Estados Unidos'2e comunidade.
Curiosamente, o que se registou foi precisamente a confrguração
Pelo cónt¡á¡io, o dkeito comuniL'á¡io da concorrência foi origina- do
di¡eito da conconência como inst¡umãnto crucial o" iltegrãfao
riamente concebido como instrumento de promoção dessa mesma n.ga-
tiva através da abe¡tu¡a de um ronjunto de mercados, aæ"
aqui aomi_
1ado1 ær monopóIios esLatais ou por emp¡esas a quem foram ahibuí_
t lEtF'sc;It, op ci¿,P 75: "To avoid misunderstaûding' it must always
be stressed dos di¡eitos exclusivos. Embora a¡ticuladã com iniciativas
legislativas
lesfictive ag¡eeEents ¿¡d of abr¡se of domilaff positiotrs contâined
that the inlerdictions of tendentes a elimina¡ um conjunto de obstiáculos que
of rn¿¡ket não pådem ser
ltt-rtl"f" g5 $1 and art 86 of EECTrcaty protect competition as a¡ insEuneot eli¡ninados pelo simples recurso às regras de concìnência,^
integr¿tiot and not as a commitsDeÍt to a ceftai¡ sociaì ordef'' a política
4 Pa¡ece¡ do T¡ibÌ¡¡al de Justiça 1/91, Aco¡do sobre o EsPaço Económico EwoPeu' de liberalização do transporte aéreo, das telecomunicaç;es
que as disposições do
ou da
Colect. 1991, p. I-6079, cotsiderandos 15 a 18: "daqui resulta energia é, sem dúvida, um sinal de vitalidade dos objectivos
longe de.reP¡eserit¡r ùm fim
ìnægra_
i.u¿o Cen ó" t"gofam a lilre cLcùlação e a conconênci4 cionistâs na definição da política comunitiíria de co¡icorrência.3o po¡
em si mesm¡s,iais não são do que os meios de rcalizar estes obje-ctivos"'
s O Shcnnan Act e os restantes diplomas sobre conco¡¡ê¡cia fomm aprovados ao
comércio Ð
abngo da commerce clause que confe¡e ao Congfesso o
poder d€ regula¡ Esta ipshmenrâri7ação das regras de concorrê¡cia
de fomra a ab¡i¡ à conco¡rência
-o constitui- mercaoos rDehctentes responde a modificações tecnológicas que
inteiestadual, com outros países ou com æ tribos índias (anigo I, s. 8, pará- 3 da elimillaram algùû¡as carac_
ûe¡ísticas desses secto¡es que as qu^lificala', como
mono'ólios naturâis_ A c¡ncor¡ên.iâ
30 Dieìto da Concorrêhci., . Os Fundahantos da Direíto da Con ortên!:ia 31

outro lado, o mercado único é simultaneamente um objectivo e um ,, ,.lirn elevàdo nível de emprego e de pro¡ecção social, o aumento do
nível e
processo. Como tal a acção dos instrumentos de poiítica de concor- r¡^' -da qualidade de vida e a coesão económici e
sociai'..
iência continua a ser necessária para assegurar o seu sucesso.3l "t' Encontramos reflexos formais dessa interpenet¡ação na política
i¡idustrial, no domínio d.o emprego, no ambiente, na coesão econó-
mica e social, na política agrícola e na poftica comercial, pa¡a desta_
L08. Continuação, Articulação com oufios objectivos ila car os mars mportantes.
í nte g r aç ão c o muniùíri¿. ' Esta abertura da polltica da concorrência a outras d.ímensões da
þolítica comunitária é favorecida pelo papel e pela própria estrutura
Outra consequência da finalidade de integração económica é a da Comissão, principal responsáve1 pela aplicação das iegras comu_
abertu¡a do direito comunilá¡io a um conjunto de valo¡es provenien- fiitáÌias da concorrência. A tomada de dãcisõLs no âmb-ito de um
tes das diferentes dimensões dessa mesma integração. Como é referi- órgão colegial leva, inevitavelmente, a que considerações alheias às
do no início do XXVI Relatórìo da Comissão sobre a Política de preocupagões típicas do direito da conconência se infiltrem na
fun_
Conconência, relativo ao ano de 1996' damentação e, por vezes, d.item mesmo um resultado diferente do
"A política de concorrência ao agir sobre as prÓprias estruturas da que foi proposto pelos funcionários da direcção_geral responsável
economia europeia, visa conferi¡ aos mercados, ou conserv¿Lr' a flexibilida- pela concorrência, actualmente designada por DG COMp (ex-DG
de indispensávil para libertâr as capacidâdes de iniciativa e de i¡rovação
e
.IV). Embora nos Estados Unidos as considerações sociais e políticas
pernútiruma afect2rçâo eficaz e dinâmica dos recursos da sociedade' Esta Þ,ossam ser releva¡tes para estirnular ou trava¡ a acção das autorida_
äcção estrutural conduz a interacções entre a po1ítica de co¡co¡rência e
a
des de concorrência, elas manifestam-se informalmente e de modo
,nuio, p*" das ouÍas políticas tralsversais, como o aprofundamento do Bontual. Na Comunidade elas são parte integrânte da definição da
mercado i¡temo, a política de c¡escimento e de competitividade, a
política
pglítica de concor¡ência.
de coesão, a poftiia de investigação e desenvolvimento, a política do
ambiente ou a política dos consumidores"'
. Apesar dessa abertura, esses valores alheios às preocupações
centrais do direito da concorrência apenas desempenham um papel
"A políticã de concor¡ência é, Portmto, simultaneamente uma política
grande número marginal na aplicação das regras comunitárias de concorrênci4 com
autónoma da Cornissão Europeia e uma Parte intega¡te de
de políticas da União, que contribui para a prossecução dos objectivos èxcepção ølvez da protecção das pME. E mesmo quando estão pre_
comunitiá¡ios enunciados no afigo 2.o do Tratado, nomeadamente promover sentes._ são normalmente justificados com base em ;ritérios tradicio-
o desenvolvimento harmonioso e equilibrado das actividades económicas' nais. E caso da failing firm defense, recentemente reconhecida em
um crescimento sustentável e não i¡flacionista que respeile o ambiente' sede de controlo de concentrações.
:. Neste sentido consideramcs que as diferenças em relação aos
MÀs tÂl não objectivos da política de concor¡ência nos Estados Unidos não são
surge, assim, em pdmei¡o lugar por efeito de trâDsfomações teÆnológicas
diñnui o papel dá política de concorrêûcia Dum duplo vector de libe¡"lizaøo-e de gar'¿¡te tão significativas como gralde parte da doutrina defende. A conside-
movinento de-s¡egulanentação e
aa m-,rtenção aesù cotrco¡¡êûcia, combitada com um de ração de objectivos políticos alheios ao di¡eito da concor¡ência é
Esta dualidåde não é apaDágio do dùeito da concorrêrcia
,"-r"goU-åoçeo ¿oses sectores
que re$ toÙ uma
uma anna pouco usada. A Comissão, ou melho¡ a Direcção_Geral
da U;ã0. Rec;rde-se, por exemplo, a cisão da AT&T rros anos 80, de
pela acção do DePartameûto de Justiça dos Concorrência (DG COMP) e os seus responsáveis têm pugnado na
verdadeira rcvolução ías telecomunicações,
Estâdos Unidos IIum dos malores casos de monopolização das últinas décad¿s
No etrtanto' illtima década pela adopção de uma política cent¡ada em Jqectivos
o artigo 86." do T¡atado de Roma confe¡e no seÙ n-o 3 Ùrtr ve¡dadeilo poder legislativo à éconómicos de promoção e defesa da conco¡rência. A referência a
Comissão no sentido da lib€r¿lização. òutros objectivos é meramente formal e desprovida de alca¡ce útil. O
it ver a ComunicaÉo da õomissão, ñrp Tclo e efrcócia do n¿rcalo íntemo' coM
exemplo mais dramático da preponderância dos objectivos da política
/q6l 5?0 de 30.10.96- Ve¡ ainda XX\¡I Rel Pol. Conc., 1996, Pará8¡afo 9
32 Direito da Concorrência
, O, F""funrto, ø D¡n¡o da Conconência 33
..,,
de concorrência é a aplicação do Regulamento n." 4064/g9 sobre o . Dado este carácter constitucional das leis a,ntitrust,
controlo de concentrações (entretanto substituído pelo Regulamento sobre os valores que as inspiraram e a foma
o debate
n.' 1,39/2004). Embora muitos defendam que as suas disposições reflecti¡ na
como estes se devem
aplicação ganha o catâcter de u-u u"iJuã"ir"
substantivas devam ser aplicadas tendo presentes considerações de _sua lotu
pela alma do direito da concorrência. Mas, tal
política industrial, salvo ra¡as excepções, ainda assim apoiadas numa no o"
"o_o as"uro
oufras disposições formal ou materiaimente constitucionais,
carac-
argumentåção concorrencial, a política de concentrações tem_se mantido
te¡ísticas que lhes conferem essa dignidade
alheia a essas preocupações exógenas.32 são as mesmas que lhes
permitem resisti¡ a qualquer iDterpretação reduto¡a
a u_u oo ooou
das. suas vertenres axiológicas. É
aú"rt*a e flexibiliãããe oas leis
"irufiliação num coqiunto
antìtrust que justiÍca a sua múltipla
3. Breve história do desenyolvimento do direifo e da política de valores,
por yezes contraditórios, que se procur¿rm ajustar
da concorrência sàm que nenåum
deles seja totalmente erradicado pelo predomínio
de outro. Compreen_
-!e1-se-i então, em função dessa fluidez axiológicu,
- do
709. A génese do díreifo øntitrust nos Estadas Unidns núcleo de valores que presidem à aplicação do diieito'da " "uolução
conconência
segundo os ci¡cunstancialismos históricos e as correntes
doutrinais
Nos Estados Unidos, a disciplina geral do mercado que as leis em cada Como afirma
antiîrust enceûam confere-lhes dignidade constitucional. Como o
ll?9:.il"i"r .época.
òrnce trs lÐceptlon, antifusr
Herbert Hovenkamp,
policy has been forged by economic
Supremo Tribunal as definiu, elas seriam dotadas de uma ..generali- ideology".35
dade e adaptabilidade comparáveis às que caracterizam as disposi- A própria história legislativ a do Shermnn Ac¡ de 1g90 reflecte
ções constitucionais".33 Podemos assim dizer que elas integram a uma confluência de diferentes valores. A criação de uma
economia
constituição económica mate¡ial dos Estados Unidos. Uma eloquente de dimensão continental inægrada pela rede fenoviá¡ia em expansão
ilustração da naltreza materialmente constitucionai é-nos dada nou- permitiu o surgimento de uma nova for¡na de organização
empresarial
ho acórdão do Supremo Tribunal: que se- catacteri zava pela concentração do cont¡olo óconómico
das
actividades produtivas num grupo reduzido d.e pessoas. Falamos
'The Sherman Act was designed to be a comprehensive charter of da
figura dos trusts, qcLe se generalizaram a um cônjunto de indústrias
economic liberty aimed at preserving ftee and unfettered competition as
the rule of ûade. It rests on the premise that the uffestrained iDteraction of
onde as economias de escala favo¡eciam a integração.r por diversos
competitive forces will yield the best allocation of our economic
motivos, essa concentração de poder económiðo era extremamente
resources, the lowest prices, the highest quality and the geatest naterial tmpopular, em especial junto dos pequenos e médios empresários
e
progress, while at tlìe same time providing an environment conducive to dos agricultores; os primeiros por serem obrigados u
the preservation of ou¡ democ¡atic political and social institutions. But verdadeiros gigantes co¡ne¡ciais que nem sempre se"oolorr", "o-
comportavam
even wete that prernise open to qresrion, the policy une4uivocally laid segundo os usos honestos do comércio; os segundos porque
se viam
down by the Act is competition".s obrigados a pagar elevados preços pelo üanspofte ienävirário
dos
seus produtos e eram discriminados em relação aos grandes
3?
criadores
As excepções são a decisão Kali und Salz/MdK/Treuhad,, de I4.I2.93, !.e. L de gado. Em suma, os grandes capirâl.istas, ãpltetaaoi na sua
186/15, de 21.7.94 (consaga afaíling firm deferce no quadro do conholo comunitiá¡io de maioria
concetrtrações) e a decisão Manùesma¡¡/Vallourec/Ilva, de 31.1.94, J.O. L l02n', de
21.4.94 (cujo resultado pa¡ece prosseguir objectivos de pouticâ indust¡ial e IIão de manure[- ', Horaxe.^,f, He¡be¡t, ..The She¡fla¡ Acf and tlÌe Classical Theory of Competition,,
3r

çåo dâ concofiência efectiva). Iowa lnw Reyíew, voL 74, n..5, 1989, p. 1019.
33
Appalachi.an Coals, Iic. v. I¡nited States,288 U-S. 3a4 (1933), pp. 359 e 360. ' Þ I j
.s Os fr¡r.rls como fofma
modema de o¡ganiz¿ção emp¡esa¡ial re$¡haram dos esforços
4 Nonhem Pacifi.c Raílway v. U.5.,356tJ.5. 1 (1958), advogados de John D. Rockefeller.
na p. 4. fldos
 Díreito ù1 Coñconêrcin
d.e robber barons, erarrr objecto de grande contestação popular, quer
nos meios rurais quer urbanos.
Em resposta a este crescente descontentamento popular, o Con-
gresso aprovou em 1890 o Shetman Act que proibia simultaneamente
os contratos, combinações e conspirações restritivas do comércio e a
monopolização e tentativa de monopolização, evitando, contudo, o
recurso à palavra "competition", que constava da iniciativa do Sena-
dor Sherman e foi substituída pela Comissão Judici¡ária do Senado
pelo termo "restraint of trade". Colocados perante um ambiente juri-
dicamente hostil, os trusts evoluíram passando à forma de holdings
de modo a contomar as proibições do Sherman Act. Quando, para a
surpresa de muitos juristas, o Supremo Tribunal considerou que
aquelas proibições eram igualmente aplicáveis as soctedades holding,
a esÍatégiâ dos grandes grupos económicos adaptou-se, passando a
concentrar os seus membros numa entidade juridicamente indepen-
dente por intermédio de fusões e aquisições e, como tal, ao abrigo,
julgava-se, do Sherman Act.37 É a fase das concentrações tendentes
ao monopólio. Embora estas concenhações fossem abrangidas pelo
Sherman Acf, a consagração expressa d,a rule of r¿¿son nos casos
Standard Oil v. U.S. e ¿/.,S. v. American Tobacco Co. pela pena do
Juiz hesidente White levou o Congresso a aprovar dois novos diplo-
mas, o Clayton Act e o Federal Trad.e Commission Act, ambos de
1914.38 O Clayton Act proibia a discriminação de preços, rylng e
distribuição exclusiva bem como as aquisições de acções que redu-
zissem substancialmente a concorrência.
Sendo claro que o Sherman Act prolbia as concentrações ten-
dentes à monopolização, o movimento de concentração económica
atenuou-se no sentido da consolidação de oligopólios. Uma lacuna
no Clayton Acl, toda\rra, permitia a grande parte das concenhâções
escapar ao controlo das autoridades sob a capa de uma aquisição de
activos. Esta lacuna seria colmatada com o Celler-Kefauver Act de
1950, claramente ditado pela preocupação do Congresso com o au-
mento da concentração indusaiai.
3?
Ver o acórdão do Supremo T¡ibunal no caso Nofthem Securítie¡ v. U.S., 193 U.S.
197 (1904).
tB
Sta¿d¡rd Oíl v. U.5.,221 V.S. 1 (1911)t U.S. v. Amzrican Toba¡:co, 221 U.S- 106
(1911).
Os Fundamentos do Dìreíto da Concorência 35
Cada uma destâs modificações legislativas foi precedida de um
importante debate sobre as finalidades últimas do di¡eito da concor_
¡ência. Um primeiro conjunto de objectivos que inspira o Sherm¿n
?4ct e os ¡estântes diplomas neste domínio são de natureza política.
Incluem-se neste grupo o objectivo de restringir as grandes concen_
trações de poder económico er o outro lado da medalha, de manter
uma dispersão de poder económico e político; o objectivo de prote_
ger as pequenâs e médias empresas; e o objectivo de proteger a
autonomia individual e a liberdade de iniciativa económica. O segun_
do conjunto, predominante na actuaiidade, centra as preocupações
do di¡eito da concorrência na prossecução da eficiência económica
pela manutenção da conco¡rância e pelo combate aos abusos de
poder de mercado, tendo ainda em vistâ a protecgão dos consumido_
res e do respectivo bem-estar.
Na fase inicial do desenvolvimento do direito da concor¡ência,
estes diferentes objectivos fo¡am sendo acolhidos, quer nos trabalhos
preparatórios do Congresso quer na jurisprudência que apiicou os
diferentes textos legislativos, sem que qualquer deles predominasse.
Nos a¡os sessentå, porém, inspirado pelos receios de um aumento da
concenkação económica que foram manifestados aquando da adop-
çào do Celler-Kefauver Act em 1950, o Supremo T¡ibunal assumiu
uma posição de maio¡ empenhamento na defesa dos chamados valo-
res políticos do direito da concorrência. Situam-se nesta orientação as
dectsões Brown Shoe Co. v. U.S. e tl-|. v. Von's Grocery, et al..3s
Nestes dois acórdãos, as empresas em causa foram atacadas por se
tomarem demasiado eficientes, pondo em risco as pequenas e méd.ias
empresas do sector, ainda que o grau de concentração do mercado
fosse irrisório. Passa-se da defesa da concor¡ência para a defesa dos
conconentes, ao conüifuio do que afirma aquele tribunal.@ Estes dois
:' 3e
Braw Shoe Co. v. U.5.,370 U.S. 294 (1962)t.U.5. v. Von,s Grocery,3B4IJ.S.
27O (1966).
"' 40
B.ov¿n Shoe Co. v. ¿tS., 370 U.S. 294 (1962): ¡efe¡indo-se ao Celler-Kefauver
rAct de 1950, "(...) some of the results of la¡ge integrated or chaiû operations a¡e beqeficial
'to consume¡s.
Their expaDsiotr is not rende¡ed udwaful by the me¡e fact that sEall
iitde[reDdeDt slores may be adverseli affeated. It is competition, flot competilors, which the
¡{ct.p(otectr. But we ca¡¡ot fail to ¡ecognize Congress, desire to prcmote compétition
tlrcugh t¡e protectiol of viable, small, locally owned businesses. Congess appreciatÊd t¡at
costs a¡d prices might ¡esult ftom the maintenance of frasmented i¡dusnies nad
-FFP4'

Direíto dn Conco¡êncía Os Fundamentos do Díreíto d¿ Cotæorrência 3'.7

36

os diferentes valores em O que mudou foram as teorias económjcas que se¡vem de sustentá-
câsos üustram bem a dificuldade de articular
eles se situam nos planos político e eco- culo da política de concorrência. É essa permeabilidade do direito
¡"gã, "tp*i"i-"nte quando americano às mudanças de paradigmas jurídico-económicos que ihe
nãmi"o.- N"rtu. decisões a prevalência foi dada à protecção das pe-
incipiente dá um ca¡ácte¡ mais dinâmico e adaptível do que o do seu congénere
quenas e módias empresas e âo combate à concentração
a
que ditaria aprovação comunitário.
áo m"."udo sobre a frossecução da eficiência
Como seria ineviLável, o próprio modelo de Chicago, represen-
uçõ"s em questão devido à reduzida parte de
mercado
ã", tando, embora, a perspectiva da doutrina dominante, tem vindo a ser
"on""nt
das empresas envolvidas.
- c¡iticado em duas vertentes. Uma respeita ao seu aspecto redutor
À ur""n.ao da escola de Chicago à posição de doutrina domi- quanto à pluralidade de valores que historicamente inspiraram a polí-
relacionados com a
nante nos anos 80 levou a que os objectivos
verdade' para tica de concorrência. A segunda cítica à escola de Chicago parte da
;ilì¿t;i; económica adquirisiem predominância' Na deve constitui¡ já chamada escola Pós-Chicago. Embora de fronteiras indefinidas e
os seus principais defensores, a eficiência económica sem urna sede académica p¡ópri4 esta corrente aceitå" na generalida-
do direito da
å ,ini"o ot¡..riuo e parâmetro de confolo da aplicação de o modelo económico de Chicago. Onde ela se distingue é no
concorrência.ar recurso ao cont¡ibuto da teoria dos jogos por forma a englobar o
O modelo da escoia de Chicago' centrado na eficiência
econÓ-
concorréncia nos Est¿dos comportamento esÍatégìco na análise económica das práticas anti-
mica, constitui a base da actual Política de
uïãL. ¡ p*tt¿ência de George w' Bush e as decisÒes tt:j1:l:: concorrenciais.o2
uma comptessâo Como já referimos, a actual presidência e a composição do Su-
À" S"pt"a" Tribunal de Justiça têm vindo a confirmar premo Tribunal de Justiça não permitem fazer adivinha¡ o regresso
;; ãiiJ" antitrust a um ntlcleo mínimo que só excepcionalmente
para monopólio do activismo antitrust de outros tempos, mesmo à relativamente mo-
proíbe comportamentos que não as concenirações derada política da Administração Clinton. No entanto, uma alteração
"- os
ou "'O-cartéis.
p¡t"ip¿ contributo da Escola de Chicago foi o de racionali-
do quadro político nas eleições presidenciais de 2008 poderá fazer
maio¡ preocupação soprar novos ventos no que tem sido uma política de baixa visibilida-
,* u a'*,.inï e jurisprudência através de uma Não de nos últimos anos.
da. concorrência'
;;-"-;;;; ""ooó*i"u subjacente ao direito concorrência O estatuto dos Estados Lnidos na comunidade epistemológica
aplicação do direito
;;r"-* com isto dizer que a uót -da.
da ciência económica' que se dedica ao Di¡eito da Concorrência a.ssegura uma forte i¡fluên-
ì"'æi"a" anterior fosse ¿heiu
"onttibotot cia das orientações dominantes naquele país no debate doutrinal,
com uma clara predominância na actual União Europeia, sobretudo
consideÉtioN in favor of det€nt¡alizatiotr
V/e mÌ¡st ao nível dos funcioná¡ios da DG-COMP. Importa, por isso, atenta¡ na
ma¡kets. It resolled those comPeting
sive effe¡l to that decision"'
progressiva americanização do direito comunil'ário da concorrência e
" "" ":lî;;;*:il i"n n¡"*'
H'' rh" -t Paradax - A Policv at wat w¡th ltser' wlth
4
registar os pontos de convergência e de conflito enüe as duas ordens
*". tjlJ' n1æ au1o1.1-11ua
n ì"lil'i"i'''ø-ep,iøsu",Nouut*qo": Frce P¡ess' Tribunal coEi sustentácÙlo da
cons-
concorrenciais dos dois lados do Atlântico.
tuir a intÊnção do legiruao, u;*itptãài"ia
-ut-i""* do SuP¡emo
do di¡eito
" ¿t-*umidoideve se¡ o único objectivo
äï ;"'ö;;;ðã" ¿o
of the
àîä,ï"e""'¿ v"i a sua conclusão na p 89' "wherher one looks-¿t rhe
requirements of proper judicial
^texts
rhe legislative inænt Þhiid ùem' or
the
äuärîtã*-"t, for judicial adherence ro tlre si¡€1e
goal of
ffi;;;. ,ñ;årelt#"""" it o""'*"l'oing thar slal perúits coùrts to
::ï#;;ñ;;; *; ioæ¡pr"tution or *," -tirrusr raws. Oolylaw" como facjlmente se
appropriâte ro
i.i.åî" *t"Ñutt and to achieve virtues
numa æo¡ia mais ampla sobre os
a'?
HovENK-AMp, Herbe¡t, "Antitrust Policy a-fter Ch\cago", Mtchigan b* Retiew, \ol.
::i:ff ffi"plö,n u po'çao ¿" sorL'Àt"ntu 84.n;2.1985.o.213.
 D¡reito da Conconêncía
770. As Comunilailes EuroPeiasa3
O Tratado de Paris de 1951, que instituiu a Comunidade Europeia
do Carvão e do Aço (CECA), veio estabelece¡ as primeiras regras de
concorrência a nível supranacional O sistema então criado tem hoje
mera relevância histórica, dado que o Tratado cessou a sua vigência
em 2002, mas constitui um passo fundamental para compreender a
génese do di¡eito comunitiá¡io da conco¡rência. Os principais pilares
das regras de conco¡rência da CECA (artigos 65." e 66.') eram a
proibição aplicada aos acordos enhe empresas atenuada pela possibi-
lidade de concessão de uma isenção e a previsão de um mecanismo
de conholo de concentrações. De forma algo secundiária encontráva-
mos ainda a proibição do abuso de posição dominante. A leitura
destas disposições é necessa¡iamente mitigada pelo papel essencial-
mente regulador que era atribuído à Alta Autoridade CECA þosærior-
mente fundida na Comissão Europeia, com o Tratâdo de Fusão de
1965). A Aita Autoridade dispunha de poderes de inte¡venção ao
nível de preços e quantidades que lhe davam um pendor mais dirigisø
do propriamente o de uma verdadeira auto¡idade de concorrência,
orientåda para o livre funcionamento do mercado.
Porquê prever um regime de concor¡ência num tratado com
perfil dirigista e de protecção da estabilidade e crescimento da indús-
tria pesada europeia? A resposta encontrâ-se, antes de mais, nas leis
adopødas pelas autoridades de ocupação norte-amerìcana e britânica
rela1ìvamente aos ter¡itó¡ios alemães sob sua adrninistração directa'
Os norte-americânos (com grande resistência por parte dos b¡itâni-
cos) pretendiam pôr em prática um processo de desconcentração da
indústria alemã, com particular ênfase nas indústrias essenciais a um
esforço de guerra. Embora o início da guerra fria tenha provocado
uma alæração de política neste domínio, os Estados Unidos continua-
ram a i¡siitir na necessidade de criação de mecanismos de controlo
do poder econórnico decalcados das leis antifrust daquele país' Não
surpreende, por ísso, que as disposições do Tratado de Pa¡is sobre
a3 GoYDER, Da¡ G., EU CoûPetílion I¡¿w, 4'' ed, Oxford: Oxfo¡d Univ
Os Fund/1m¿ntos do Díreíto d.a Concorrência
a tenham sido redigidas por um jurista norte-americano,
de antitrust na Faculdade de Di¡eito de Ha¡vard.a
l¡ .Também o Tratado de Roma de 1957, que insútuiu a então Comu-
nr"tlade Económica Europeia veio est¿belecer um cönjunto de regras de
ia, omitindo, todavi4 qualquer referência ao conûolo de con-
ões.a5 No mesmo ano em que foi celebrado aquele hatado, a
Federai da Alemanha âprovava a sua lei da conconênci4
um longo debate doutrinal e político. O ¡nnsamento da Escola de
que estiá subjacenæ à þi alemã i¡fluenciou igualmente o eme¡-
'di¡eito comunitário da concor¡ência, em especial ao nível dos
empregues no âmbito da proibiSo do abuso de posi$o domi-
te. Também não foi despiciendo o contributo germânico para os
funcioná¡ios daquela çe vi¡ia a ser a Direcção.füral de Con-
e o facto de o primeiro Presidente da Comissão ser um alemão
da Escola de Friburgo - Walter Ha stein.
Em 7962 é aprovado o Regulamento n-" 17162, seguido de outros
lègislativos, que constifJiriam a base para o desenvolvimento
política de concorrência pela Comissão Europeia. A dinâmica
textos será analisada no capíhllo 2.
ÌA meio dos anos 70, a Comissão registava já vitórias judiciais
a[¡uns casos relativos a cartéis, designadamente o cafiel do quinino,
dos corantes e, em pa¡te, o cartel do açúcar, bem como na
dos acordos verticais, em especial aqueles que eram suscepfveis
o comércio intra-comunitá¡io erigindo obstáculos às im-
por operadores económicos independentes. A Comissão
igualmente importantes vìtórias na aplicação do artigo 82.',
iniciada nos primeiros anos da década. Os acórdãos do açrí-
a Continental Can (onde a decisão da Comissão foi anulada mas
confirma o poder de aplicação da proibição do abuso de posição
a concentrações de empresas), Commercial Solvents,
I M¡¡¡¡co, Giuliano, "The Birih of Modem Competition Ilw itr Europe", in
)ÀNDy, Amin vonl MÄVRoDIS, Petros C.l MÉìÌy. Yves. (orgs.) European InÍegration
tfuèmational Co-ordinøtion - Stu¿Es in Transnational F¡onomic lzw in Honour of
s-Dietet Ehl¿rnann,Haia: Kluwer Law Intema úorlal,20ù2, p.279.
Æ
O Relatório Spaak des€nvolve os princípios já estabele.idos na Co¡ferênoia de
de 1955 a propósito das ¡egÉs de conco¡rêtrcia, contendo uma primeir¿ aproxima-
Press'
que viria a ser a redacção dos artigos 8 L" e 82.' do Tratado de Roma-
 Os Fundamcntos do Díreíto da Concorrência
Direito da Concorrêncía

UnitedBrandseHoffmann-LaRochecontam-seenfieosprincipaise
t. Portugøl
mais influentes acórdãos, ainda hoje de citação imprescindível'
NosanosS0oprincipalpassodadopelaComissãocenEa-seno
a) Primeíros desenvolvimentos. Se excluirmos um conjunto de
ições legais relativas, sobretudo" ao combate a práticas de
plano legislativo, com a adopção de novos regulamentos de
isenção
para o pelo aumento , é apenas no Código Penal de 1852 que encontra-
io, tu*glotia e, de forrra mais importanægraves' com destaque para a
ã^ "oiã^ aplicadas às infracções mais
Decisão Pionãer, política qo" uitiu a receber o apoio do Tribunal de

Justiça.
rg;uir alærar os preços que resultariam
da natural e livre concor-
Natransiçãoparaadécadaseguinæregista-seomaissignificativo
Regulamento n'" a. Este ilícito penal abarcava ainda os cartéis, punindo igual
desenvolvimento substantivo, com a aprovação do
comunitiário de concen- nto, quando em coligação com outros, a partir do mo-
406y'|189, que institui um sistema de controlo
de 25 anos' As em que existisse começo de execução. Jâ o artigo 278.' punia
trações, concluindo um processo legislativo de mais
ôor¡luios e violências em arrematações. Como resulta dos comen-
oouu,competênciaslevaramàreestruturaçãodaentão-DG-IVeà
criação de um serviço especializado, a "Merger
Task Force"' cujo ¡rçs do início do século XX, tais disposições conheceram pouca
ñenhuma aplicação prática.
p"nåo, mais aberto ¿ *åtit" económica viria a influenciar
outras
áreas da política comuniLária de concorrência. outro desenvolvimen- b) Estado Novo. Apesar de a Constituição de 1933 estabelecer,
pelo
to de relevo neste período é o recurso aos poderes conferidos n." 7 do seu artigo 8.o, â liberdade de escolha de profissão ou
86.o, n.o 3, nå senúdo de forçar a liberalização
de um conjunto ,ro de trabalho, indústria e comércio, onde Alberto Xavier vê
artigo
-sectores
de que, até então, eram dóminados por empresas protegidas icitarnente consagrado o princípio da livre concorrênci4 a orien-
pormonopóli.oslegais.Alutanosentidodaetiminaçãodessesdirei- corporativa era avessa à lógica liberal da conconência. Subli-
io, e exðlusivos quando não justificados por razões ligadas , de entre outras disposições, o artigo 34.", que se refere à
"rp""iuis
àprestaçãodeserviçosdeinteresseeconómicogeralintegrou-sena nção da concorrência desregrada", levando, no entender de
estrarégia de criação ão mercado inæmo
(o objectivo 1992>. A matriz Xavier, a "evitar uma fragmentação excessiva das unidades
liberalizadoradoGovernoconservadordoReinoUnido'presidido e porventun até estimular e promover a concentração",
pelaSra.Thatcher,vi¡iaassimainspiraranovapolíticadaComissão' sucedeu com o regime do condicionamento industrial e a pro-
aindaqueosucessodessasiniciativasseja'mesmoactualmente'am- de concentrações, com apogeu a meio da década, de quarenta.6
em sectores como o te, é neste contexto que surge em Pornrgal a primeira lei
bíguo. be sao notáveis os progressos alcançados
outros domínios odoncorrência, a I'ei sobre as coligações económicas de 1936. Este
transporte aéreo e -",-o nãs telecomunicações'
comoaenergiacontinuamfortementecondicionadospofbarreiras, reflecte a tendência observada por Gerber noutros Est¿dos
formais ou informais' a uma liberalização efectiva' s, em particular ao nível do privilégio da via administrativa
de Estados-
Chegada ao final da década de 90' com o número þficqção, prevendo-se a dissolução das coligações pelo Govemo,
-membroselevadoa15eaperspectivadoalargamentoaospaísesda ,ilac,çáo contrária aos objectivos da economia nacional corporati-
Europa de Leste, a Comissao propõe-se modernizar
o sistema de , mas repudiando-se a aplicação judicial de sanções penais.aT
que será tratado no
aplicação das regras de concorrência' aspecto
6 Xavnn, Alberto P., Subsídios para unut lei de defesa da concorrênc¡¿, Vol. 95,
capítulo 2.
de Ciência e Técnica Fuc¿l, Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1970. '
a7
Gnnnrn, David J., LØ) an¿ Competitíon in Twentieth Cenrury Europe - Protecting
, Oxford: Cla¡endon Press, 1998.