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Autor: Prof. Msc. Ney Alves de Arruda
Direito Administrativo
Cuiabá-MT
2010
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Arruda, Ney Alves de
Direito Administrativo: Curso de Administração a Distância – UAB/UFMT
- 1.ª edição - Cuiabá: Editora da UFMT, 2010.
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Iniciando a Viagem...
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Olá, pessoal, tudo bem?
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respostas, ou dois clássicos da disciplina, ou mesmo uma obra que adote a técnica
expositiva na linha de concursos públicos, pois isto ajudará muito a inicialização
nos meandros do Direito Administrativo.
Algo muito importante que afirmamos como um alerta: é que os estudantes
não fiquem confortavelmente acomodados apenas pensando em encontrar aqui
tudo que precisam para compreender maximamente esta disciplina.
Como derradeira sugestão para nossos futuros administradores, duas
propostas: a) procurem ler as legislações fundamentais selecionadas de alguns
sítios na Internet para os tópicos que serão apresentados, sítios estes, inseridos no
quadro “saber mais” de cada tema tratado; b) seria interessante trabalhar a
disciplina Direito Administrativo sempre acompanhado de um bom “dicionário
de vocabulário jurídico” para ser consultado toda vez que surgirem novas
palavras técnicas e, assim potencializar a qualidade do aprendizado, fazendo valer
todo o esforço e tempo investido neste estudo, de forma verdadeira e sensata.
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SUMÁRIO
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TÓPICO 7) Autarquias.....................................................................................................96
13.1) O recorte geral temático: dos atos ilícitos praticados por servidor.................150
13.2) Iniciando uma leitura sobre a tipologia geral dos atos ilícitos contra a
Administração..................................................................................................................151
13.3) Revisando algumas leituras sobre o discurso da punibilidade do Estado
contra os crimes administrativos..................................................................................153
Referências........................................................................................................................158
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UNIDADE 1
Objetivos:
Por fim vamos estudar o que podemos entender por Objeto do Direito
Administrativo apresentando o importante tema das Fontes do Direito
Administrativo. Este é o ponto de partida doutrinário da disciplina sob
tema.
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UNIDADE 1 – Introdução Geral ao Direito Administrativo:
Introdução:
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TÓPICO 1) Gênese e evolução histórica do Direito Administrativo
1.1) Introdução: primeira leitura doutrinária acerca da distinção entre Direito
Público e Direito Privado
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diante do Direito Privado, porque as partes devem negociar, transigir para atingir
o fim desejado por ambas.
A origem dessa discussão científica que divide o Direito em dois: público e
privado se devem aos juristas de Roma. Na idade antiga todo cidadão romano
sabia que o direito público fazia referência ao Estado Romano e o direito privado
guardava sintonia com as coisas da cidadania particularmente consideradas, seus
negócios, seus bens entre si.
Na idade média, correntes filosóficas como a Escolástica de Santo Tomás de
Aquino favoreceram o surgimento de doutrinas jurídicas como o Jusnaturalismo.
Já na idade moderna a filosofia progrediu enormemente com o Iluminismo na
Europa, o qual deu vazão ao surgimento do Direito Moderno, instruído no padrão
de doutrinas econômicas da burguesia insurgente como o Liberalismo. Após a
Revolução Francesa de 1789, essa distinção entre Direito Público e Privado
alcançava notoriedade inquestionável.
A filosofia liberal do “deixai fazer, deixai passar” fomentada pelos ricos
comerciantes burgueses do final do século XVIII, determinou que houvesse
liberdade total nos negócios. Assim, as autoridades do Estado somente deveriam
se preocupar com assuntos da coletividade. O mundo privado não deveria mais se
misturar com assuntos do mundo público.
Ao Estado se cominava a função de disposição da nação e orientação da
sociedade, defesa das fronteiras territoriais, cobrança de impostos, cominação de
penas, administração do espaço público, produção de dinheiro, e o mais
importante, a edição de regras jurídicas objetivas que trouxessem mais segurança
jurídica para o homem poder negociar com o seu semelhante, ao passo que a
economia seria necessariamente explorada pela classe econômica, a burguesia.
Importante pensarmos em conceitos.
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Vejam a seguinte proposição: quando um vínculo de natureza obrigacional
é abalizado na autoridade de um ente estatal superior, trata-se de um vínculo de
direito público. Exemplo: satisfazer o pagamento de taxas municipais. De outra
forma, quando estamos diante de vínculos obrigacionais de direito privado, nós
observamos uma sujeição de si mesmo do interessado. Exemplo: adimplir (=
satisfazer) o pagamento de sapatos novos comprados.
Nós vivemos eternamente mergulhados em relações jurídicas entre pessoas
que ora estão em situação de superioridade (Estado), ora de submissão. Ou seja,
são relações jurídicas entre administrador (Estado) e administrados (cidadania).
Assim se constrói o núcleo central do direito público. Segue o direito privado
apenas, tratando de relações entre partes cidadãs assemelhadas, sem submissão ou
hierarquia.
Historicamente o fundamento da divisão dicotômica entre Direito Público
e Direito Privado esteve enraizada na defesa incondicional do direito de
livremente pactuar, isto é, de celebrar contratos, também na capacidade de livre
iniciativa para produzir bens e no direito de exercer a propriedade patrimonial. A
burguesia comerciante da idade moderna necessitava dessa divisão interna do
Direito para tocar seus projetos de domínio econômico na Europa, como ocorreu
com a invenção da produção em série a partir da útil Revolução Industrial Inglesa.
Estava cristalizada uma doutrina que pregava efetiva diferenciação entre
um universo jurídico do público e um universo jurídico do privado. Não houve
contradições nesse sistema com o comando do direito público, por quanto seara de
controle da vida social pelo Estado como a atributo exclusivo de direito público.
Os dois domínios jurídicos estavam expressamente formatados de maneira
tecnicamente diferente, mas não de uma aversão efetiva, absoluta, entre Direito e
Estado. Essa dualidade acabou tendo um caráter sustentável pelas classes
econômicas dominantes.
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Desde os primórdios da história das sociedades primitivas, quando o
homem passou a se aglutinar em sociedade, este não pôde deixar de lado o fator
da segurança, da ordem, e das condições para o progresso; é que ele deveria
concorrer para a satisfação da comunidade social de que faz parte: aqui está o
interesse geral. Contudo, mesmo quando se integra, o homem não abre mão de
suas liberdades, dos seus direitos individuais, pois não se destina a ser uma
“máquina”, a trabalhar só para atender ao Estado.
O homem em sociedade opera com sua racionalidade em prol também da
sua vida privada, suas relações negociais, de práticas toleradas pelo Estado,
consideradas do ponto de vista jurídico, rumo ao seu bem-estar. Ou seja, em prol
de atender os seus direitos pessoais, o homem busca a vida em sociedade. A
diferenciação entre o âmbito das relações jurídicas de interesse público devem ser
necessariamente separadas das relações jurídicas de interesse privado, com
prevalência da primeira em nome da coletividade de um país.
Enfim, esta separação em Direito Público e Direito Privado tem um valor
inestimável para um rigoroso estudo sistematizado do Direito. Há um sentido
inequívoco de introdução à Ciência do Direito em toda a sua proposta de método
científico, dessa forma, facilitando uma ampla inteligência da concepção do
mundo jurídico. Apenas ressalte-se, para terminar, que o Direito Privado trabalha
com o individuo, o cidadão e sua vontade autônoma. Sua liberdade de obrigar-se
patrimonialmente em relações jurídicas particulares é a tônica. Já o Direito Público
diz respeito à figura do Estado, e seu direito escrito é utilizado para manter a
ordem na sociedade.
Glossário
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1.2) Conceito de Direito Administrativo
Caminhando mais um pouco, agora chegou a vez de entender mais a fundo
como é esse Direito Administrativo, que é a nossa meta nesta disciplina.
Preste Atenção
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Diante da grandeza desse fim maior do Direito Administrativo, não há
como aceitar que a dogmática doutrinária alienígena (de outras nações) possa ter
competência conceitual para nos ajudar na compreensão prática desta disciplina
diante das atividades a serem desenvolvidas pelos Poderes Constituídos da
República do Brasil (Executivo, Judiciário, Legislativo) que dirigem e comandam o
exercício da função administrativa nacional.
Vejamos um conceito extremamente objetivo de Direito Administrativo
como sendo: o acervo coeso de princípios jurídicos que governam as atividades, os
agentes e os órgãos, propensos a alcançar de forma sólida, direta e prontamente os
objetivos almejados pelo Poder Público. Observa-se que as Administrações
Públicas, ao se constituírem, planejam os escopos perseguidos (fins buscados) e
formalizam organismos estatais e suas respectivas prerrogativas indispensáveis
para alcançar o êxito pretendido. Nisso, nossa disciplina jurídica publicista
normatiza os órgãos (secretarias, diretorias, departamentos, divisões) do Estado e
suas respectivas atividades para o hábil desenvolvimento da Administração
Pública.
A organização estatal contemporânea das Nações civilizadas tem fins
específicos densos para dar conta de suas obrigações perante a Sociedade. Com
efeito, na perspectiva de um Estado Tripartite (dividido em três partes), existe
uma parte do Estado que administra os fins públicos. Também há outra parte do
Estado que legisla criando um ordenamento jurídico (conjunto de leis que rege
uma sociedade), que gera Segurança Jurídica para o tecido social. Além disso,
temos uma parte do Estado que jurisdiciona, ou seja, julga os conflitos e sentencia
os processos. Em todas essas três dimensões está o Direito Administrativo que
orienta a organização dos organismos técnicos que compõem tais poderes do
Estado.
Pois bem, uma possível definição para a disciplina ora em estudo seria que
o Direito Administrativo é o complexo de princípios de direito que conduz a
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coordenação e a prática da atividade administrativa do Estado, seus órgãos,
agentes públicos, isto é, seus funcionários e suas entidades, cuja meta é bem
satisfazer os interesses da sociedade com pleno atendimento dos ditames dos
interesses públicos.
A seguir apresentamos a proposta conceitual do Direito Administrativo a
partir da visão do Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, com fundamento
numa perspectiva que amplia uma leitura clássica e unilateralizada do estudo
desta disciplina:
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sociedade. Também devemos destacar que o Direito Administrativo se relaciona
numa intensa interface com o Direito Processual Civil, Direito Tributário, Direito
Civil, Direito Municipal, entre outros.
Muito bem, conseguimos pensar um pouco como funciona o conceito de
nossa disciplina através de uma breve noção do Direito Administrativo. Vamos
em frente com nossos estudos.
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“A origem do Direito Administrativo e do órgão referido [Conselho
de Estado], advém de eventos que assim se podem resumir.
Sobrevindo a Revolução Francesa, como o período histórico
precedente era o da Monarquia Absoluta, inexistiam disposições
que subjugassem ao Direito a conduta soberana do Estado em suas
relações com os administrados. Daí que era preciso aplicar um
Direito “novo”, ainda não legislado (ou que mal iniciava a sê-lo). É
que as normas do Direito até então existentes disciplinavam as
relações entre particulares, inadaptadas, pois, para reger vínculos
de outra índole, ou seja: os intercorrentes entre o Poder Público e
os administrados, já agora submissos todos a uma ordem jurídica.
Tais vínculos, consoante se entendia, demandavam uma disciplina
específica, animada por outros princípios, que teriam que se
traduzir em normas que viriam a ser qualificadas como
‘exorbitantes’ – porque exorbitavam dos quadros do Direito até
então conhecidos, o “Direito Comum”. Foi o referido Conselho de
Estado – instituído pelo art. 52 da Constituição de 15 de dezembro
de 1799 –, que com suas decisões, forjou estes princípios e
concepções que se converteram no que se chama de Direito
Administrativo”. (BANDEIRA DE MELLO 2007:39)
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Vestfália, outorgando de forma inédita o reconhecimento de circunscrições
territoriais como regiões demarcadas de nações na Europa. Inegável que o Direito
Administrativo precisou passar por muitas transformações em diversos estágios e
graus do seu progresso técnico, até atingir um nível de maturidade e autonomia
como ramo da ciência jurídica no Ocidente.
Mais de cem anos depois dos primeiros tratados internacionais de
consolidação do Estado Nacional, com muita luta do povo contra o absolutismo
europeu do Ancien Regime (o Antigo Regime Monárquico), surge a Revolução
Francesa de 1789, que corta a cabeça do rei francês e inaugura um novo modelo
político, o republicano. Tal movimento revolucionário faz ruir a ideologia da
majestade. Ocorrem intensas agitações sociais e econômicas, excitando mudanças
nas instituições governativas da época, o que acarreta transformações também na
estrutura jurídica.
A Revolução Francesa, que foi movimentada pela classe da burguesia
promove a queda do Estado Absolutista e, em seu lugar, é instalada a instituição
jurídica do Estado de Direito que, com base na idéia de legalidade, faz surgir um
pensamento de Estado, contendo três poderes: executivo, legislativo e judiciário.
Interessante observar que a Revolução Francesa, estabeleceu-se como um baliza de
afastamento do Estado absolutista (governo do rei), que não deixa de existir na
Europa, porém abre espaço para uma nova forma ideológica de governo, o Estado
Político de Direito, fulcrado na legalidade (governo de Leis).
Cumpre lembrar que França é a nação desbravadora em abraçar uma nova
cultura administrativa do Estado Nacional com três poderes, já mencionados:, o
Executivo, Legislativo e Judiciário, conferindo-se autonomia e hoje orientado por
intenso dialógico entre eles. Nessa França pós-revolucionária, surgem os tribunais
e cortes para apreciação de processos e petições, envolvendo questões de Direito
Administrativo. Aqui já, no século XIX, assistiremos à institucionalização de um
direito tecnicamente peculiar, porque científico e independente, que cogne
(conhece) casos concretos de conflitos entre administrados e o Estado.
Falando um pouco de História Brasileira do Direito Administrativo,
podemos afirmar, em harmonia com a melhor doutrina, que o marco fundamental
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de início dos estudos desta disciplina em território nacional se deu a fundação dos
cursos jurídicos e instaladas as Faculdades de Direito de São Paulo e de Olinda em
11 de agosto de 1827. Os cursos evoluíram durante a vigência do Império, quando
no ano de 1851, por ocasião do Decreto n.º 608, o Direito Administrativo foi
integrado como disciplina curricular dos cursos jurídicos no Brasil. A produção da
doutrina jurídica administrativista brasileira foi inaugurada em 1857, ano em que
o jurista Pereira do Rego, publica sua obra de direito comparado, analisando o
conhecimento publicista francês e brasileiro. Inequivocamente, sob a autoridade
técnica das doutrinas francesa e alemã, o Brasil e o seu direito administrativo
evoluíram constantemente até os nossos dias.
Síntese:
Muito bem, este é o fim do primeiro tópico da unidade 1. Aqui fizemos uma
breve incursão sobre a fundamental divisão doutrinária da Ciência do Direito.
Entre esses dois grandes troncos, o Direito Público e o Direito Privado se
organizam as grandes áreas disciplinarias do direito. O Direito Constitucional,
Direito Administrativo e o Direito Penal, por exemplo, são interesse da
coletividade, portanto possuem um perfil nitidamente voltado ao tronco
classificatório do Direito Público. Já o Direito Empresarial e o Direito Civil detêm
uma característica de tratar de assuntos privatistas, portanto esses direitos se
encaixam na classificação do Direito Privado.
Depois, conhecemos alguns conceitos da nossa disciplina sob estudo, o
Direito Administrativo no Brasil. Para recordar do tema é só ter em mente que se
trata de uma espécie de direito público que estuda as regras e princípios que
regem a administração dos órgãos que compõe o Estado Nacional em suas
dimensões: a) Federal (União), b) Unidades Federadas (Estados) e c) Municípios.
Por fim, conhecemos um pouco a evolução histórica do Direito
Administrativo através do tempo. Sua relação de gênese durante a Revolução
Francesa é patente. Se bem que noções administrativistas todas as culturas
civilizatórias como os gregos, egípcios e, em especial, os romanos, realmente
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tiveram, dada a necessidade de gerenciar os negócios do estado e suprir as
demandas das sociedades locais.
Atividades de Aprendizagem:
Saber mais:
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&scoring=t&hl=ptBR&um=1&sa=N&sugg=d&as_ldate=1840&as_hdate=1859&lna
v=hist3
b) Artigo da Profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro sobre o tema: “500 anos de
Direito Administrativo Brasileiro”.
http://www.direitopublico.com.br/pdf_10/DIALOGO-JURIDICO-10-JANEIRO-
2002-MARIA-S-ZANELLA-DI-PIETRO.pdf
c) Video-aula sobre a distinção entre Instituições de Direito Público e Privado:
http://www.youtube.com/watch?v=V87HXxxVPoc
http://www.youtube.com/watch?v=Am0UYaF3uS0
Referências:
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TÓPICO 2) Sujeito de direito: Pessoas Jurídicas Administrativas
2.1) Organização do Estado e da Administração
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governamentais superiores. Assim, a Administração Pública coloca seus órgãos à
disposição do poder governamental, tendo em vista suas tarefas administrativas
perante os anseios da sociedade como um todo.
Glossário
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Ordenamento Legal da República determina a plena execução das tarefas
administrativas do Estado em todos os seus seguimentos: União, Estados e
Municipios.
Atentos à necessária elucidação sobre seu caráter de utilidade, a
Administração Pública, apresenta-se como dotada de algumas responsabilidades
fundamentais como: a) o aperfeiçoamento constante dos serviços prestados à
sociedade, b) reposição, custeamento, manutenção e sofisticação dos aparelhos
que compõem o acervo patrimonial do Estado, c) programação e desenvolvimento
de melhores serviços prestados sempre.
Portanto, munido desses objetivos elementares, não pode haver nenhuma
espécie de desvio de alvo da Administração Pública, vez que a mesma governa
para lapidar a qualidade de vida do cidadão administrado em prol da construção
do bem estar público de toda a sociedade. Até porque, a Administração Pública
,para atingir seu nuclear objetivo, qual seja: o interesse público, deverá promover a
obdiência integral dos princípios de caráter constitucional, encartados na
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Este tema dos
principios jurídicos do Direito Administrativo será visto em tópico a frente desta
unidade.
Para melhor compreensão deste tópico, contemplemos ao conceito técnico
de Administração Pública do Mestre Hely Lopes Meirelles:
Com o fito de atingir esses objetivos públicos é preciso que haja organização
interna, coesão e disciplina produtiva por parte da Administração Pública. Aqui
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entra a postura de coerência para bem desenvolver suas atividades e tarefas. O
que significa instituir divisões internas descentralizadoras, uma vez que o
Presidente da República ou um Governador de Estado sozinho não conseguiriam
jamais dar conta das inúmeras tarefas institucionais de bem administrar os
interesses coletivos.
Por isso, a doutrina publicista em estudo, determinou que houvesse a figura
da Administração Direta composta por um coletivo de órgãos estatais submetidos
à autoridade de um governo central, ou seja, o poder político executivo. Seguindo
esta argumentação também temos a Administração Indireta, caracteristicamente
descentralizada e integrada por organismos especializados em operacionalizar
atividades econômico–financeiras do Estado ou simplesmente agir na prestação de
múltiplas espécies de serviços aos cidadãos.
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órgãos dotados de personalidade jurídica tanto de direito privado como público,
que cumprem regiamente a função administrativa pública estatal.
Somente após a perfeita organização estrutural do Estado, é que se pode
pensar na disposição coordenada da Administração Pública desse próprio Estado.
Nisso, é preciso pensar que o preparo do Estado para exercer o poder
administrativo significa, antes de qualquer coisa, desenvolver o lastro de
legalidade (leis, estatutos, regimentos) dos órgãos e entidades que irão integrar a
Administração do Estado, exercendo as funções públicas essenciais perante a
sociedade, via dos servidores públicos, modernamente denominados de agentes
públicos, ou seja, pessoas físicas que, mediante concurso, integram o
funcionalismo estatal.
Preste Atenção
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normas públicas que estabelecem o grau de responsabilização pelo exercício da
atividade administrativa. Esclarecemos que o Estado (União, Unidades Federadas
e Municípios) atua por meio de entidades que têm personalidade jurídica. Esse
mesmo Estado desenvolve suas políticas via sua Administração Pública, que se
fragmenta em organismos estatais, que possuem funções definidas e cargos
criados por lei, os quais serão ocupados por servidores públicos de carreira.
Mais especificamente falando de termos técnicos o nosso doutrinador Hely
Lopes Meirelles ensina que a expressão ‘Entidade’ indica toda pessoa jurídica,
quer seja ela de natureza pública ou natureza privada. Enquanto o vernáculo
‘órgão’ designa todo elemento desprovido de personalidade jurídica própria, mas
encarregado de efetivar todas as atividades práticas de responsabilidade da
entidade da qual faz parte, mediante a atuação física de seus respectivos agentes
do funcionalismo público.
Por sua vez, o termo administrativista ‘agente’ remete para a figura de
pessoas físicas encarregadas de realizar ações confiadas especificamente pelos
órgãos, os quais também podem ser traduzidos como sendo núcleos distribuidores
de funções e competências administrativas, visando o cumprimento de objetivos
públicos do Estado. Assim, agora poderíamos indagar:
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composta pelas chamadas entidades descentralizadas, isto é, as fundações,
autarquias e paraestatais.
Comecemos pelas fundações que são entidades dotadas de personalização
jurídica de direito público. Seus bens, isto é, o conjunto de seu patrimônio é
próprio. Sobre a criação das mesmas, apenas a Lei poderá autorizar sua concepção
que se dá por registro em cartório notarial adequado. As entidades fundacionais
praticam ações de interesse coletivo, a saber: pesquisa, auxílio social, educação,
sempre sob controle estatal. Para exemplificar temos a Fundação Universidade
Federal de Mato Grosso e a Fundação Nacional de Assistência ao Índio.
Quanto às autarquias como entidades cujo caráter jurídico é serem
descentralizadas, também são dotadas de capacidade jurídica, pois são pessoas de
direito público instituídas por Lei, cuja meta é prestar serviços próprios e cabíveis
à Administração Pública. Em sua concepção as autarquias precisam contar com
recursos financeiros previamente individualizados e conjunto de bens
particularizados. Estas autarquias devem sofrer a fiscalização do poder público
que a organizou. Há uma concepção de autonomia administrativa para
planejamento de atividades, porém ela se submete ao poder vinculante e controle
legal exercido pela entidade que a criou. São exemplos de autarquias a
Universidade de São Paulo e o Banco Central do Brasil.
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pública, cujos exemplos são o Banco do Brasil e a Petrobrás; II) Empresas Públicas:
onde seu intuito é a prática de atividade de industrialização ou ações econômicas,
cujos exemplos são a Caixa Econômica Federal e a Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos; III) Serviços Sociais Autônomos: não visam lucro e possuem
gerenciamento privado e seu intento concentra-se no amparo e capacitação de
determinadas divisões profissionais. São exemplos o Serviço Social do Comércio e
o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial.
Síntese:
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Atividades de Aprendizagem:
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e leia os textos sugeridos para
leitura, além de assistir a vídeo - aula sobre o Direito Público e Privado.
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória: Decreto Lei n.º 200/1967:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200.htm
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Referências:
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TÓPICO 3) Objeto do Direito Administrativo
3.1) Fontes do Direito Administrativo
Inaugurando este terceiro tópico da primeira unidade, agora vamos
observar um importante assunto relacionado ao Direito Administrativo que diz
respeito às suas origens, ou seja, de onde ele vem. Quais são as bases, nas quais
qualquer ramo do direito é montado e, em especial, o direito sob estudo.
Imperioso se faz registrar aqui que o Direito não surge do nada. Tem de
haver uma explicação razoável para o surgimento de regras do Direito. Sua
Ciência Jurídica deflui de alicerces técnicos palpáveis que são objeto de um debate
científico entre os juristas. Todos os ramos do Direito, tanto Público como Privado,
em suas mais diversas disciplinas jurídicas estão presente as suas fontes, ou seja,
os institutos jurídicos que originam esses ramos do Direito. Evidente que todos os
juristas (doutrinadores) pátrios concordam num ponto: de que no caso de nosso
Direito Administrativo, a fonte primordial deste ramo do Direito Público Interno é
a norma jurídica que advém do texto da Carta Magna (Constituição Federal).
Desta forma, a lei escrita, a norma formal deve ser genericamente
considerada como fonte elementar do Direito Administrativo, uma vez que este
instituto jurídico estabelece sua força normativa ao Estado (União, Estados e
Municípios), inclusive aos cidadãos integrantes da Sociedade, assim fundando
relações gerenciais de interesse da coletividade, no fim público das ações do
Estado, com base nas normas administrativistas. Em continuidade desta linha de
raciocínio, devemos considerar a lei como uma fonte elementar e basilar que é
materializada pela Constituição Federal. Abaixo da Carta Magna temos uma
estrutura hierarquizada de normas jurídicas como sendo as: a) leis ordinárias, b)
leis complementares, c) leis delegadas, d) medidas provisórias. Toda esta
hierarquia de leis abaixo da Constituição Federal está instituída por força do
Principio da Legalidade que irradia efeitos da norma jurídica como a generalidade
(efeito de validade da Lei para todos, sem distinção), coercitividade (efeito de
coação da Lei ao seu inteiro cumprimento do normatizado).
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Outra fonte primordial de todos os ramos do Direito, em especial o
ramo sob nosso estudo do Direito Administrativo é a Doutrina Jurídica
que atua formando o sistema teórico de conceitos, explicações
técnicas detalhadoras acerca dos temas, classificações aplicáveis ao
Direito Positivo (Direito escrito, isto é, a lei codificada).
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Enfim, há um sentido de integração complementar do saber doutrinário
junto ao Ordenamento Jurídico Administrativista (legislação específica existente),
suprindo assim omissões exegéticas (falhas de interpretação).
Outra fonte do Direito Administrativo é a Jurisprudência. Ela é a atividade
laboral dos juízes dos tribunais superiores. Ou seja, a sua prudente atividade de
julgar as causas produz uma sentença colegiada que se chama acórdão. Ela se
diferencia dos juízes de primeiro grau, que julgam sozinhos e produzem a
sentença monocrática. Este trabalho de apreciação das causas pelos juízes dos
tribunais se traduz na reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, assim
influenciando poderosamente a construção de sentidos do Direito. E,
principalmente, em nosso caso, a do Direito Administrativo, que carece de uma
melhor sistematização e codificação legal, pois não há um código brasileiro de
direito administrativo.
A jurisprudência tem uma característica mais dinâmica, mais célere e
objetivada, que as demais fontes, porém não deixa de compartilhar dos saberes de
determinados princípios centrais da teoria jurídica que se incorporam no núcleo
fundamental da Ciência do Direito. Sobre os princípios jurídicos que também se
constituem como uma poderosa fonte reveladora do Direito Administrativo,
vamos realizar um estudo específico ainda nesta primeira unidade.
Podemos resumir estas idéias dizendo que se chama de jurisprudência o
conglomerado de decisões (acórdãos) do Poder Judiciário na mesma série,
julgamentos de uma mesma modalidade de conflito de interesses num
determinado sentido técnico. O efeito técnico jurídico da Jurisprudência é de
vincular o Poder Público do Estado às sentenças colegiadas formalizadas. Ou seja,
o efeito encontra-se no fato de que possíveis julgamentos futuros deverão seguir,
por coerência e logicidade, aquelas decisões colegiadas já pacíficas em
determinado tribunal, as quais influenciarão o tratamento que as entidades da
Administração Pública receberão do Poder Judiciário.
Na sequência apresentamos nova fonte produtora do Direito em todas as
culturas e nações, em particular no Brasil e em nosso Direito Administrativo. Ela
se revela toda vez que determinados usos e práticas vão se prolongando no tempo.
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Assim nasce o Costume que, do ponto de vista jurídico, acaba por gerar um
sentido genérico de vínculo, de comprometimento em seu desempenhar.
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Glossário
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imediata e direta, no cerne de suas prescrições, donde segue o
dever de retirá-los da vacuidade ou do limbo. Por isso, sem exceção
conhecida, toda e qualquer relação no mundo jurídico há de ser
pautada pelo conjunto de diretrizes supremas, que precisam
coexistir numa tensão dialética salutar, encontrando respaldo na
interligação de sentidos devidamente hierarquizados pelo aplicador
do Direito, mas do que das leis.” (FREITAS 2004:24)
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direito legítimo à autonomia de sua aspiração na franca condução de seu livre
arbítrio.
Isso é um tema cabível somente à sociedade em geral, contudo em se
tratando do funcionalismo público, este acervo de servidores do Estado tem por
obrigação seguir a letra da Lei, não havendo livre arbítreo que os proteja em suas
ações, porém apenas a satisfação do interesse público. Por isso os agentes políticos
(presidente, governador, prefeito) e agentes públicos (diretores, chefes de
departamento, funcionalismo público em geral) são obrigados a atender
plenamente nossa Constituição Federal, dela não se desviando, pois esse preceito
constitucional da liberdade de fazer ou deixar de fazer, segundo o que determina a
Lei, não se coaduna com anomalias no exato cumprimento do princípio da
Legalidade, muito menos com a necessária postura publicista da Administração
do Estado.
Podemos dizer, enfim que nos negócios particulares, em geral, que a
sociedade civil realiza na vida econômica privada, não é crime realizar tudo aquilo
que o Ordenamento Jurídico não proibir. Porém, em se tratando da visão de
legalidade do Direito Administrativo que orienta a ação do administrador público,
este não poderá gozar da mesma liberalidade ofertada ao particular, apenas
podendo o agente público praticar aquilo que estiver expressamente prescrito
(previsto, escrito) na letra da Lei.
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O uso da máquina burocrática administrativa, é dizer, do aparato
patrimonial do Estado (carros oficiais, edifícios públicos, gráficas estatais,
equipamentos, dinheiros depositados em contas públicas, computadores,
passagens aéreas, diárias para viagens, apartamentos funcionais), não é livre gozo
pessoal do agente público. Esse patrimônio pertence à Nação. Ninguém pode
dispor do mesmo de forma egoísta e particular para satisfazer o seu bel prazer.
Agindo de forma privada com os bens públicos, o administrador estará incorrendo
em arbitrariedades fruto de finalidades particulares que são estranhas ao exercício
da Administração Pública. Ainda que ele possa argumentar, em sua própria
defesa, que sua conduta atendeu possivelmente aos incertos e dúbios critérios da
oportunidade e conveniência, os quais são usados normalmente para legitimar e
orientar as ações administrativas do agente público.
O Administrador Público em face do Principio da Impessoalidade deve
saber sopesar suas atitudes, ações e práticas diante dos bens do Estado, sempre a
partir de uma atitude crítica equilibrada entre a esfera patrimonial pública, sem
equivocar-se misturando, confundindo-se com a esfera patrimonial privada.
Entenda-se com todas as letras que:
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perspectiva de opções claras pela integridade no desempenho da função
administrativa.
Óbvio que essa preferência pela probidade (a qual gostaríamos de enunciar
como: justa retidão de conduta funcional), acaba demonstrando a que veio o
agente público ao longo de sua carreira. Poderíamos dizer, sem temor por
superficiais críticas, que a Moralidade Administrativa é uma espécie de astrolábio
que inspira e coordena as atitudes funcionais, as direções dos homens e mulheres
que dedicam suas vidas a bem servir a sociedade, em suas respectivas qualidades
de membros do funcionalismo do Estado (União, Unidades Federadas,
Municípios).
Aliás, um indivíduo probo é bem vindo ao Serviço Público Brasileiro. Não
só a aparência de deter virtudes deve materializar o funcionário. Não apenas
durante o exercício de seu estágio probatório. É preciso que ele confirme ser
honrado e cumpridor de seus deveres com elevada ética em toda sua vida
funcional para merecer a autoridade da Moralidade Administrativa. Por isso o
Principio Jurídico da Probidade na Administração Pública não está tão longínquo
da Moralidade. Pelo contrário, podem ser estudados de forma conciliatória, pois
um complementa o outro.
Aqui é possível entender que a Probidade Administrativa seja a expressão
da inteireza e da Justiça.
45
Administração Pública, que age sob o signo jurídico da lisura do funcionário que o
executa.
Tal lisura no trato com a coisa pública (res publica), se ofendida, pode
acarretar sérios resultados penais, pois todo ato praticado por agente público que
for considerado antijurídico (isto é, ilícito, ilegal) será nulo de pleno direito, ou sua
possível anulabilidade poderá ser decretada pelo Poder Judiciário em julgamento
de mérito pretendido pelo interessado em ação judicial apropriada ao caso
concreto.
O melhor entendimento doutrinário administrativista brasileiro tem
entendido que a Moralidade no Estado precisa de maior concreticidade
operacional no interior da legislação. Explica-se: é que a moral administrativa
possivelmente mereça tematizar mais incisivamente nas leis do país, pois ocorre
que o legislador brasileiro (Câmara dos Deputados e Senado Federal) já caminhou
bastante em desenvolver dispositivos legais em nosso Ordenamento
Administrativo para detectar a quebra e penalização por improbidade do
funcionalismo público. Aliás, a Administração Pública, para fazer jus ao Principio
da Moralidade Administrativa, carece movimentar-se mais via dos renovados e
elevados costumes, os quais somente são encontrados nos preceitos superiores da
isonomia ao acolher e bem servir a sociedade nacional.
46
público de bem administrar seu patrimônio, também acaba por ter que atender a
um princípio acessório que é a Finalidade Pública do serviço estatal.
47
que o serviço prestado tenha utilidade técnica, rapidez em sua execução e esmero
em seus resultados.
48
Evidente que há processos judiciais que cobram o segredo de Justiça, aos
quais, o Poder Judiciário não dará publicidade para a mídia, por exemplo. Mas, na
grande maioria das situações, será responsabilizado o funcionário público que não
agir com plena claridade em suas decisões. Em especial, aqueles que ocupam
cargos que demandam imparciais deliberações. Pois as mesmas necessitam de
uma prévia reflexão, além da divulgação ética de suas posturas em prol do
respeito ao interesse coletivo.
49
enquanto devemos nos ater ao fato de que esses atos que decidem, documentam
ou constituem direitos dos cidadãos precisam sempre deter uma precisa
fundamentação técnica de direito. Essa fundamentação é encontrada na letra da
lei, doutrina, jurisprudência ou pareceres técnicos. Esse é o fator de motivação,
isto é, onde se demonstra uma conexão entre o pedido feito pelo administrado e a
decisão da administração. Aqui, a Entidade Pública demonstra seu
comportamento técnico jurídico com máxima lisura, apresentando as amarras
jurídicas de sua decisão.
Preste Atenção
50
O Princípio da Razoabilidade espanca a presença na Administração
Pública desses esquizofrênicos assessores de gabinete, os quais se
dizem juristas, que encontram incríveis explicações técnicas para
todos os atos misteriosos e enigmáticos, que são assinados por
coordenadores de área, chefes de departamentos e diretores de
divisões das entidades públicas.
51
dessas tarefas previamente definidas é tão intensa que as autoridades investidas
no poder de administrar esses novos órgãos jamais deverão se apartar de um
restrito cumprimento dos afazeres técnicos instituídos.
O segundo não menos importante é o Princípio do Controle
Administrativo. Ele tem o condão de fazer com que os agentes públicos que
laboram nas entidades da administração indireta fiquem atentos ao poder
fiscalizatório que poderá ser exercido pelas autoridades administrativas
hierárquicas superiores pertencentes à Administração Direta.
Como terceiro princípio jurídico se tem a Autotutela, ou seja, a competência
que os órgãos do Estado detêm para reverem em sede de anulação ou revogação
de seus próprios atos invocando os Princípios da Legalidade e da Supremacia do
Interesse Público. Como se pode observar, os princípios do Direito
Administrativo, a exemplo de outras áreas da Ciência Jurídica, mantém uma
relação de diálogo e auxílio constante entre sí.
Imaginem uma repartição pública em que trabalham cerca de cem
funcionários do Estado. Se não houver alguém ou um grupo de pessoas que
coordene as atividades de prestação do serviço público, tudo pode ficar confuso,
para dizer apenas numa única palavra. Aí esta a utilidade do Principio Jurídico de
número quatro, o da Hierarquia Administrativa. Pois é assim que existem os
diretores e chefes de seção que agem para supervisionar as atividades, fiscalizar os
documentos emitidos, revê-los, planejar a expansão dos serviços, punir o servidor
faltoso com suas obrigações, entre outros. Esses chefes possuem o atributo
funcional de coordenar o serviço público, enquanto os demais funcionários devem
se submeter e render obediência aos superiores. Claro que tudo dentro dos limites
previstos em lei.
52
Evidente que aos funcionários estatais reside o direito de reivindicar
melhores condições laborais e salariais, pois o Direito de Greve está previsto pela
Constituição Federal. Contudo, em face do respeito ao quinto Principio Jurídico da
Continuidade do Serviço Público, o Estado não pode jamais parar de satisfazer
suas atribuições legais. É isso aí, estamos agora mais preparados para uma leitura
doutrinária que está sugerida nas referências deste tópico.
53
Uma das características essenciais desse regime jurídico é que a
Administração Pública, via de seu titular, não precisa perguntar pra ninguém se
ele pode cumprir uma obrigação, vez que todas as ações práticas dotadas de
oficialidade são automaticamente executáveis. Assim, a Polícia Militar do Estado
pode organizar livremente suas operações, visando cumprir seu dever de prestar a
segurança pública da sociedade, realizando, por exemplo, suas blitz de veículos e
motos em avenidas das cidades. Até porque nenhum Juiz de Direito iria proibir a
execução dessas operações militares que coíbem a ação de bandidos.
Essa liberdade de agir do Poder Público, que a polícia exemplifica, faz parte
da idéia dessas prerrogativas, isto é, de direitos que a Administração Pública
dispõe em seu regime jurídico. Tudo está movimentado pelo Estado, consoante
seu prévio planejamento e projetos nas mais diversas áreas: saúde, trabalho,
alimentação, transportes coletivo, e óbvio, na área da segurança da coletividade.
Assim é que o Estado se encontra numa franca posição privilegiada perante toda a
sociedade e pessoas de natureza privada.
As vantagens são tantas que a Administração Pública, ao exercer seu direito
de propor contratos administrativos (de fornecimento de merenda escolar, por
exemplo, pela Secretaria de Estado de Educação), o Estado, se não for
devidamente atendido naquilo que for contratado com o fornecedor particular,
poderá denunciar a conduta do fornecedor alegando que o contrato não foi
cumprido pela pessoa do fornecedor.
Interessante que nem tudo são apenas privilégios e superioridade da
Administração Pública perante o cidadão particular, pois também têm que se
cumprir as obrigações, isto é, os deveres institucionais. Para contratar o cidadão
particular, o faz com total e absoluta liberdade, vez que pactua quem quiser e pelo
preço que lhe aprouver. Já o Estado necessita fazê-lo via de licitação
(procedimento de escolha do melhor serviço e preço compatível entre
concorrentes em pé de igualdade), quando se trata de um serviço e quando vai
contratar mão de obra, só mediante concurso público com ampla divulgação. Não
vale cargo público rifado entre amigos, isto é, quando o concurso público tem a
pessoa certa, já previamente escolhida para adentrar ao funcionalismo estatal.
54
Síntese:
55
Administrativo, também versamos em linhas gerais sobre os Princípios Jurídicos
que regem as ações práticas do Estado. Vimos que nada pode fugir à interpretação
(sem malícia) e, por isso mesmo, honesta da Lei, em face da vigência do Principio
da Legalidade. Foi importante também registrarmos que todos os agentes públicos
integrantes da Administração Pública direta e indireta não podem agir sem ter em
vista o estrito cumprimento do Principio da Supremacia do Interesse Público, isto
é, a prevalência total dos objetivos com caráter nitidamente coletivo do Estado.
Assim mesmo, para atingir seus desígnios o Poder Público não pode
descuidar do Principio Jurídico da Moralidade Administrativa, uma vez
que fica difícil uma autoridade constituída do Estado permanecer num
cargo público, após ser envolvida em escândalos criminosos, objeto de
investigação de delegados fazendários especializados, ilícitos estes
abarcados por manipulação de contas públicas ou procedimentos
licitatórios fraudulentos.
56
colocam-se numa situação mais elevada do que as pessoas jurídicas privadas, justo
para poder promover o bem comum.
Já é possível divisar no horizonte acerca deste saber jurídico publicista de
que o Direito Administrativo se caracteriza como uma coletânea de regras e
princípios que normatizam a atuação prática das entidades estatais que compõem
a Administração Pública. Veja que tudo que diz respeito ao Estado Nacional em
suas três dimensões (União, Estados, Municípios) e seus poderes (Executivo,
Legislativo e Judiciário), nas atividades desenvolvidas, buscando o interesse
público, passará necessariamente pelo exame crítico do Direito Administrativo.
Atividades de Aprendizagem:
57
Saber mais:
Referências:
58
TÓPICO 4) Fatos e Atos Jurídicos
4.1) Conceito e argumentações sobre os fatos jurídicos
Excelente, estamos prosperando. Chegamos ao tópico de número quatro da
primeira unidade. Neste momento, faremos um estudo jurídico introdutório ao
imprescindível tema contido no tópico número cinco que versará especificamente
sobre o Ato Administrativo. Mas, antes, precisamos saber o que é o ato e o fato
jurídico de um ponto de vista geral para a Ciência Jurídica.
Preste Atenção
59
Tema extremamente tradicional na Doutrina Civilista Brasileira,
apresentamos, a seguir, um conceito clássico de Fato Jurídico da lavra do mestre
mineiro Paulo Nader:
60
social terá efeitos também para o Direito. Assim, o ato jurídico aparece como
simples presunção de implicação jurídica, estabelecida pela norma jurídica.
Em se tratado da validez do Ato Jurídico, este pretende basicamente de que
o autor do ato tenha capacidade jurídica (seja maior de idade). Convém lembrar
também que a intenção deste ato jurídico não tenha ilicitudes (ilegalidades), e o
fim colimado, bem ainda a forma do ato jurídico praticado não seja proibida por
Lei. Enfim, o ato jurídico se origina da aspiração do homem com efeitos na
dimensão jurídica.
Glossário
Ato Jurídico: prática cotidiana decorrente das ações humanas que terão
repercussão no mundo jurídico. Leia mais sobre o tema em:
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/294578/ato-juridico
61
atuação das forças da Natureza trazendo efeitos jurídicos como: furacões,
tsunamis, tornados, terremotos, vulcões e outros.
As possibilidades de classificação do Ato Jurídico são genericamente duas.
Temos no Direito Brasileiro, inicialmente, que se pode classificar o ato jurídico na
modalidade lato sensu, como sendo expressamente oriunda da pretensão humana
cuja manifestação é expressa. Entendam que, sem a presença do interesse do
praticante do ato, não há juridicidade deste ato jurídico. Assim é que sem a
presença da declaração de vontade do praticante não há ato jurídico válido.
Igualmente temos outra classificação que seriam os atos jurídicos na
modalidade stricto sensu. Este sentido de estrito origina-se da letra do
Ordenamento Jurídico do Brasil que condiciona a pretensão jurídica do praticante
do ato submetendo a letra da Lei. Isso corresponde dizer que a vontade do
interessado está condicionada pelo estrito cumprimento do que determina a
norma do Estado.
Síntese:
Apenas para que vocês guardem as idéias e fixem estes conceitos, nós
falamos do Fato e do Ato Jurídico. Estas categorias conceituais são originárias do
Direito Civil Brasileiro. Porém fizemos esta leitura inicial, para construirmos o
entendimento do próximo tópico que versará sobre o Ato Administrativo que
também é um ato jurídico, porém praticado pela Administração Pública.
A título de resumo, o fato é tudo aquilo que ocorre que interessa ao Direito
porque vão repercutir com desdobramentos econômicos e jurídicos. Pode ser que
não tenha a contribuição da ação humana, mas mesmo assim interessa à Ciência
Jurídica. E o ato jurídico, este já depende totalmente de uma prática concreta do
homem para que se consolide gerando efeitos de caráter jurídico.
62
Atividades de Aprendizagem:
10) Procure enumerar quantos atos jurídicos você praticará no dia de amanhã:
atos com repercussão econômica serão os principais.
11) Escreva uma breve dissertação sobre a relevância do Fato Jurídico na vida
da sociedade.
12) Faça a distinção entre Ato e Fato Jurídico a partir de suas próprias palavras.
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses textos
sugeridos para leitura.
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Lei n.º 9051/95:
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/acesso-a-
informacao/garantia-de-acesso/lei_9051_1995
Lei Complementar 95/98:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp95.htm
63
Referências:
64
UNIDADE 2
Objetivos:
65
66
UNIDADE 2 – Elementos fundantes da Administração Pública:
TÓPICO 5) Ato Administrativo
5.1) Conceito de Ato e Fato Administrativo
Bem vindo à unidade número dois. Você venceu um terço do conteúdo
programático da disciplina Direito Administrativo. Minhas sinceras
congratulações acadêmicas pelo êxito alcançado. Estamos iniciando os estudos do
tópico número cinco que retrata um tema doutrinário central para nossa matéria.
A introdução deste assunto foi o tópico número quatro. Então, vejam só: todo livro
(atualizado) que vocês abrirem versando sobre um curso ou manual de dogmática
do Direito Administrativo trará sempre o tema do Ato Administrativo. Tamanha
a magnitude dele. Contudo não há unanimidade conceitual sobre o Ato
Administrativo, pois os autores desenvolvem sempre uma linha muito particular
de exposição desta temática.
Propomos que você trabalhe com um conceito bem simples do Ato
Administrativo como sendo: a ação de declarar de forma manifesta do Poder
Público Estatal, com as possibilidades objetivas de: extinguir (suprimir), ceder
(transferir), contrair (adquirir), abrigar (proteger), alterar (transformar), ou afirmar
(declarar) vínculos jurídicos, atribuindo deveres ou direitos aos cidadãos
contribuintes membros da sociedade. Ressalte-se que o Ato Administrativo é um
privilégio da autoridade pública. De certa forma, poderíamos considerar a
existência de adequada unilateralidade em sua prática. Assim que o exercício
dessa prerrogativa institucional será orientada pelo Princípio da Supremacia do
Interesse Público e da Legalidade, entre outros.
67
Administrativo, ou seja, todo episódio, ocorrência, evento que tenha o potencial de
refletir na dimensão da Ciência Jurídica Administrativa perante a Administração
Pública. Evidente que esse fato para ter reconhecimento jurídico necessita ocorrer
no contexto da prática administrativa das Entidades Públicas do Estado.
Imaginem um acidente automobilístico, envolvendo um motorista de uma
Secretaria de Estado no horário laboral. É um fato administrativo que repercutirá
do ponto de vista jurídico, quando possivelmente será assinado um ato
administrativo, autorizando a licença médica desse funcionário, para que ele se
recupere do infortúnio sofrido.Por oportuno, apresentamos um conceito de Ato
Administrativo da lavra do docente Diógenes Gasparini:
68
verificamos a existência de práticas administrativas ora privadas, ora publicistas
realizadas pelas Entidades Estatais da Administração Pública. Veja, que,
hipoteticamente, quando a Secretaria de Segurança do Estado contrata um
restaurante para fornecimento de refeições de policiais em missões especiais
noturnas na cidade, a Secretaria do Estado pratica um ato administrativo de
direito privado. Quando essa mesma Secretaria de Estado concede posse no
serviço público para novos policiais, ela pratica um ato administrativo de direito
público.
Assim, vamos dizer que, considerando genericamente o ato jurídico do
ponto de vista da amplitude de sua prática, no mundo da sociedade civil,
poderíamos afirmar que o Ato Administrativo é uma classe específica do Ato
Jurídico que é praticado pelo Poder Público Estatal. Feita esta singela distinção,
vejamos os requisitos técnicos essenciais de validade jurídica do Ato
Administrativo.
69
Se um motorista desobedecer de forma grave um
gesto, ele poderá ser agraciado com uma multa
daqueles utilíssimos funcionários da Prefeitura
Municipal, não é verdade?
70
Não é ocioso lembrá-lo que estamos examinando os pressupostos de vida
útil do Ato Administrativo, pois sem estes, ele não resiste a um possível exame
jurisdicional (sentença de um juiz) do Poder Judiciário para verificar sua plena
validade. Então, na continuidade, veja a importância do pré-requisito do objeto do
ato.
71
motivação, para dizer que motivo é diferente. Vez que o motivo seria o episódio
fático que permite o exercício do ato administrativo. Assim, numa instauração de
processo disciplinar contra funcionário público, o motivo da abertura do processo
seria a mais plena e vil incompetência funcional do agente público. A motivação
para uma possível exoneração será apurada no decurso do processo.
Glossário
72
Quando as entidades públicas precisam apresentar seu juízo oficial sobre
determinado tema ou mesmo certificar uma ocorrência fática acerca de um certo
assunto, o Estado pratica o Ato Administrativo Enunciativo, como é o caso de
parecer, ou seja, a interpretação do Estado sobre alguma coisa ou a certidão
(registro de um acontecimento reconhecido pelo Estado). Também temos o Ato
Administrativo Normativo do Estado, quando o mesmo regula de forma geral um
assunto de interesse da coletividade. Regimentos, Decretos são exemplos desse
poder de normatizar do Estado.
Sob o ponto de vista da abrangência do ato administrativo, tem-se o ato
externo cuja implicação é atingir o cidadão contribuinte para além da Entidade
Pública do Estado que o pratica. O ato expropriatório, devidamente formalizado,
visando a necessária ampliação de uma avenida para desembargar o trânsito de
uma capital é um ato administrativo externo, corajoso do Administrador Público
que atinge inúmeros terceiros integrantes da sociedade. Assim mesmo, o ato
administrativo interno apenas desenvolve seus resultados no interior da
Administração Pública em questão, como é uma portaria de nomeação de outro
funcionário para gerenciar o almoxarifado de uma secretaria municipal.
Preste Atenção
73
quando visualizamos quanto de livre – arbítrio poderá dispor o agente público no
exercício de sua atividade funcional, nos deparamos com o ato administrativo de
caráter vinculativo. Isto é, o ato administrativo em que o funcionário não poderá
se dispersar do Princípio Jurídico da Legalidade. Sua conduta não dispõe de
alternativas criativas, se não o estrito cumprimento da letra da lei. A liberdade
concedida pela oportunidade do momento (de comprar e estocar remédios, por
exemplo, numa secretaria de saúde) ou a conveniência (de definir a reforma da
fachada de uma escola pública, dando ares de uma monumentalidade estética,
porém anti-econômica e desnecessária, até questionável), eis que as mesmas não
resistem diante da força do ato vinculatório que almeja apenas executar o que é
realmente essencial para o cumprimento da função pública.
Pois bem, ele é tal que o agente público imbuído dessas prerrogativas, em
nome do Estado, aplica unilateralmente suas pretensões governativas. A vontade
da entidade pública é imposta em nome do interesse da coletividade, até porque
uma secretaria de vigilância sanitária pode praticar ato de império ao fechar um
restaurante sob alegação de que o mesmo não tem higiene necessária para
continuar a funcionar.
Vamos encontrar também na continuidade deste discurso doutrinário de
âmbito classificatório, algumas posturas quase ingênuas como é a idéia do ato
administrativo simples como sendo o ato proveniente apenas de uma entidade do
Estado. Logicamente o ato composto decorrerá do pronunciamento de duas
entidades públicas que se manifestam conjuntamente. Veja por exemplo as
espetaculares operações ambientais da polícia e da secretaria de meio ambiente na
apreensão de infratores no crime ambiental. Ainda há os atos complexos que
seriam por vezes as portarias interinstitucionais redigidas e firmadas por dois ou
mais ministérios de Estado. Seguindo este raciocínio doutrinário, têm-se os atos
74
denominados individuais que retratam um fim específico para um interessado
único.
75
Realmente a Administração Pública tem uma ampla gama de possibilidades
para seus atos administrativos praticados. Veja o caso da Homologação. Temos
aqui um ato em que o Estado diz anuir dentro de um processo com um ato
jurídico já exarado anteriormente. Agora, na Concessão, o Estado se transforma no
poder que concede a outra pessoa, sendo até uma pessoa jurídica de direito
privado a possibilidade de promover a oferta de um serviço exclusivo do Estado.
Como são as universidades particulares que são concessionárias do Governo
Federal para prestar o serviço de educação superior.
76
troca de um ato administrativo no lugar de outro que até então vigorava, o qual
perde sua potência jurídica.
77
É bom lembrar que a Administração Pública tem como
prerrogativa o poder de declarar, sempre que assim
entenda, a nulidade de seus próprios atos administrativos.
78
Síntese:
Atividades de Aprendizagem:
79
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses textos
sugeridos para leitura, além de assistir a vídeo-aula sobre o Direito Público e
Privado.
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Lei n.º 4717/65 - http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4717.htm
a) Artigo sobre os Atos da Administração Pública:
http://www.tce.rs.gov.br/artigos/pdf/admpub.pdf
b) Veja a evolução das leis que tematizam o Ato Administrativo ao longo do
tempo:
http://www.google.com.br/archivesearch?q=legisla%C3%A7%C3%A3o+ato+ad
ministrativ&hl=pt-BR&um=1&scoring=t&lr=lang_pt
c) VIDEO AULA sobre o Ato Administrativo:
http://www.youtube.com/watch?v=ECZKljIrGHc
http://www.youtube.com/watch?v=d1VFu5LTMT8
http://www.youtube.com/watch?v=bh5vOkJ-LFA
Referências:
80
TÓPICO 6) Serviço Público
6.1) Noção conceitual e princípios do Serviço Público.
Bem, estamos aqui caríssimo estudante, começando um novo tópico da
segunda unidade. A esta altura dos estudos, você já se encontrou muito bem
ambientado com os temas que envolvem a Ciência Jurídica e suas relações como o
Estado.
81
Veja você que o texto constitucional caracteriza, identificando com perfeita
clareza, quais são as ações e atividades que podemos, aos olhos do Direito,
considerar como a prestação do serviço público. Sem dúvida, a Carta Magna
realiza a distinção de atividades reservadas aos particulares da iniciativa privada,
dizendo quais são tarefas estatais que contarão com o dever-poder que municiará
a Administração Pública para seu eficaz cumprimento. A doutrina nacional
estimula o estudo do serviço público, dividindo-o em duas feições distintas. Uma
de âmbito formal, a partir da qual se menciona centralmente o elemento jurídico
que é o cerne do serviço público em questão.
Nesse âmbito formal, estamos falando da influência específica do Direito
Administrativo e suas regras jurídicas, leis, regime técnico e princípios que
influenciam positivamente a prestação do serviço sob análise. Assim é que
estamos discorrendo precipuamente de serviços que são regidos pelo Direito
Público, com pouca ou quase nenhuma participação de um regime jurídico
aplicável à iniciativa econômica particular. Sob esta leitura formalista do serviço
público verificamos que sua fonte capital é o texto da Constituição Federal, sendo
esta o mecanismo jurídico nuclear para definir se o serviço em análise será
considerado público ou não.
Para minutar o âmbito material da prestação do serviço público, tem-se o
que realmente será realizado na prática. Isto é, está em análise se o serviço
realmente obtém serventia e proveito objetivo, gerando benefício ao cidadão
contribuinte que o necessita para satisfação do interesse da coletividade. Nada
impede que novas atividades de prestação pública sejam elencadas no quadro
geral de obrigações do Estado. Para isso, há necessidade de inclusão material das
mesmas no direito positivo, levando-se em consideração a pretensão de
atendimento de um anseio público imediato.
A prestação do serviço público é algo tão especial para o Estado, que tal
atividade deve permanecer protegida da exploração econômica proporcionada
pela empresa privada.
82
Observe que os serviços públicos estão basicamente
colocados num patamar que jamais serão objeto de negócio,
isto é, trata-se de prática não comercializável. Se o serviço
público é especial para o Estado, imaginem para a Sociedade.
83
Com base nesse fator, a prestação do serviço público implica definição de
competências administrativas bem definidas, obrigações claras e bem articuladas
cujos princípios gerais a legislação infraconstitucional trata de detalhar. O serviço
público enquadra-se no fator do denominado poder–dever do Estado para não
deixar perecer o interesse do cidadão.
84
Preste Atenção
85
Constitucionalmente o Serviço Público deve ser prestado por intermédio de
duas formas definidas: ou o serviço público ofertar-se-á pelo Estado como
permissão ou o serviço público assumirá o formato de concessão.
86
aspectos principais do primeiro, pois é a oferta desta prestação sob
responsabilidade específica de pessoa que receba a atribuição do Poder Público, o
qual poderá modificar a situação de concessão. Mesmo assim, estamos diante de
uma relação de contrato que traz algumas garantias, como por exemplo, a
contraprestação pelo serviço praticado com base em tarifas pagas pelo
contribuinte beneficiário. Assim, sua principal característica é a existência de um
pacto contratual de vontades entre Estado e a pessoa que assume tal incumbência,
a qual não está tão fragilizada como na precariedade da permissão.
87
Convém lembrar que o tema do leilão das hidrelétricas brasileiras está
relacionado à Segurança Nacional. Agora, que fique claro que as
empresas públicas que tratam do fornecimento de água não poderão
ser delegadas para a iniciativa privada assim de mão beijada, uma vez
que água é patrimônio da coletividade, bem universal da civilização
cujo fornecimento é uma responsabilidade inerente ao Estado.
88
6.3) Inovações contidas no denominado Terceiro Setor e suas Entidades
Paraestatais
Até o presente momento de nossos estudos estivemos diante de uma leitura
absolutamente voltada para o paradigma tradicional do Direito Administrativo.
Vez que nessa interpretação prepondera a figura do Estado e seus entes, órgãos,
pessoas, agentes, normas, princípios, doutrina. Esse Direito Administrativo vive a
supremacia de uma divisão clássica do direito em duas áreas fundamentais, a
saber: o Público (representado pelo fenômeno estatal) e o Privado (representado
pela iniciativa de pessoas físicas e jurídicas de caráter particular).
Em verdade, essa dicotomia essencial do Direito Administrativo se dobra a
inovações que extrapolam a tradição das tendências comerciais regidas pela
iniciativa privada e o poder regulador geral conduzido pelas entidades de
iniciativa pública. Mesmo agora, leis de mercado, marchas e contramarchas
econômicas, prerrogativas estatais conseguiram se harmonizar. Contudo essa
dicotomia entre privado e público, público e privado está abrindo espaço para
novas tendências em propostas institucionais híbridas, que não são tecnicamente
originárias do Estado, nem mesmo pertencem claramente à iniciativa privada. As
novas modalidades governativas nos remetem para instituições que atuam sem
metas do lucro imediato, porém prestam serviços notáveis de caráter social.
Estas novas instituições admitidas pela própria Administração Pública são
comumente chamadas de Entidades Paraestatais. Pois atuam de forma meta-
estatal na assistência das tarefas a serem cumpridas pelo Estado, colocadas em
situação especial denominada de Terceiro Setor, que não é o público (primeiro
setor), nem o privado (segundo setor). Tais Entidades Paraestatais foram
recepcionadas por uma nova ordem doutrinária e legal no interior do Direito
Administrativo, pois tais instituições juridicamente estão habilidades para
prestarem o serviço público, auxiliando assim o Estado.
89
Conceitualmente poderíamos dizer que são organizações registradas em
cartório notarial do Estado, que obedecem às leis de caráter publicista aplicáveis à
espécie, sem contudo serem classificadas como entidades pertencentes ao Estado,
ainda que sejam pessoas jurídicas regidas pelo Direito Privado na forma da lei.
Certo, mas se não pertencem à iniciativa pública nem a privada, o que essas
instituições podem realizar? Aí está a inovação do denominado Terceiro Setor,
pois estas Entidades Paraestatais são consideradas colaboradoras, operando como
reforço da função pública do Estado, verdadeira parceria de auxílio no
adimplemento (satisfação) do serviço público para a sociedade.
O diferencial realmente concentra-se na ausência de proveito pecuniário,
uma vez que estas organizações não visam lucro e trabalham dentro do viés
jurídico privado perante o Estado. Podemos agora fazer breve alusão sobre quais
são as modalidades classificadas como entidades paraestatais existentes no
chamado terceiro setor. Comecemos pelas organizações empresariais, que como
marca maior deste novo segmento doutrinário integrante do Direito
Administrativo, não pertencem ao Estado. Estamos versando sobre as Empresas
de Controle do Poder Público.
Embora pareça antagônica esta consideração, é o caso de organização
privada em que a Administração Pública assume o comando financeiro e
empresarial da instituição particular junto à bolsa de valores. Assim, o Estado
tornar-se-ia o acionista majoritário de uma empresa privada, que não se equipara a
uma sociedade de economia mista, muito menos a uma empresa pública. Para
comprar bens tal Empresa de Controle do Poder Público, considerada empresa
paraestatal do terceiro setor precisa licitar, isto é, executar o procedimento
administrativo da licitação e contratar devidamente a aquisição conforme
legislação aplicável à espécie.
A seguir, podemos examinar outra entidade paraestatal do terceiro setor.
Existem setores que o Estado já admite ser gerenciado por tais instituições. Trata-
se das áreas da saúde, pesquisa científica, preservação ambiental e até o ensino.
Nessas áreas a Administração Pública vem admitindo a intervenção de instituições
90
de direito privado que ofertem seus serviços sem a meta do lucro, porém atuam a
partir de contratos de gestão.
91
vez estamos diante de uma entidade privada que se serve estrutura pública, a
partir de seus equipamentos, aparatos estruturais. Funcionam tais entidades de
apoio junto às universidades para apoiar o desenvolvimento de pesquisas
tecnológicas.
Nesta categoria das prestadoras paraestatais de serviço público estão
classificadas iniciativas empresariais que não buscam o fim do lucro, porém
absorvem boa quantidade de dinheiro público para o custeio de suas atividades,
tidas como de relevância social. Exemplos podemos ver nos denominados Serviços
Sociais Autônomos, mas que dependem de verbas estatais como é o caso do
Serviço Social da Indústria, Serviço Social do Comércio, Serviço Nacional de
Aprendizagem Industrial que são entidades de natureza jurídica privada. Sua vida
profissional e existência institucional dependem sempre de relações jurídicas
expressas em convênios com o Estado.
A abertura do Legislador Pátrio para a institucionalização desses
aparelhamentos paraestatais foi tão grande que há organizações absolutamente
assemelhadas umas às outras. Este é o caso das chamadas Organizações Sociais já
declinadas que ficam muito próximas conceitualmente falando das denominadas
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. As primeiras são
autorizadas a funcionar pelo Estado tendo por objetivo fazer com que o Estado
saia dessa função pública. No que se refere às segundas a Administração Pública
não abandonará tal atividade. Pelo contrário tais organizações sob análise apenas
vem para maximizar a promoção de certas e definidas intenções e metas estatais.
Assim as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público detém
personalidade jurídica de direito privado sem objetivar o lucro. Aliás, percebam
que ninguém aqui nesta área pretende lucrar coisa alguma, só exclusivamente
beneficiar a sociedade com a prestação de um serviço público autorizado pelo
Estado.
Glossário
92
Federais e o Senado. São as duas instituições que compõem na esfera federal o
Legislador Pátrio Nacional. Também se pode verificar o vernáculo legislador em
âmbito estadual e municipal. Para maiores detalhes é possível consultar o site:
http://www.legislador.com.br/
A lista das entidades paraestatais do terceiro setor também abrange os
chamados Conselhos Profissionais que são organizações concebidas para
administrar, ordenar, fiscalizar e desenvolver as atividades profissionais nos mais
diversos campos técnicos do trabalho humano. Com efeito, temos aqui ordens
como dos advogados do Brasil, conselhos de odontologia, farmácia, instituições de
economistas e contadores etc. Evidente que estas entidades possuem
personalidade jurídica, porém de regime privado. Parte da doutrina, apoiada em
decisões dos tribunais superiores do país, acabou criando uma nomenclatura
inovadora considerando essas ordens como autarquias especiais que não fazem
parte do Estado.
Para finalizar este tema, gostaria de sugerir nossa filiação a uma parte dos
doutrinadores do Direito Administrativo Brasileiro que percebem essas
instituições paraestatais como a porta aberta para a prática de ações no mínimo
preocupantes, para não dizer ilícitas com verbas públicas. Uma vez que este
campo dos serviços públicos tem atraído uma parcela de empresários um tanto
quanto preocupados com o lucro, esquecendo da qualidade dos serviços a serem
prestados. Advogamos a dúvida num setor em que o Estado tem se afastado
paulatinamente de suas inerentes obrigações constitucionais de ofertar atividades
elementares como políticas de saneamento, saúde e educação
Síntese:
93
serviço público por delegação da autoridade constituída, mas sempre precedido
de processo licitatório.
Convém lembrar que o primeiro setor é o governo, que é responsável pelas
questões sociais. O segundo setor é o privado, responsável pelas questões
individuais. Com a falência do Estado, o setor privado começou a ajudar nas
questões sociais, através das inúmeras instituições que compõem o chamado
terceiro setor. Ou seja, o terceiro setor é constituído por organizações sem fins
lucrativos e não governamentais que têm como objetivo gerar serviços de caráter
público.
Atividades de Aprendizagem:
16) É sabido que hoje tem havido uma grande procura pelo ingresso no serviço
público, resultando na indústria dos concursos, em pessoas que abandonam
suas carreiras na iniciativa privada para se dedicar à jornada de estudos
para concursos e etc. Por que será que isso tem acontecido? Quais são as
vantagens de trabalhar no serviço público? O que pensa sobre essa
situação?
17) Cite um exemplo regional de organização do terceiro setor e investigue
quais são as contribuições que ela tem ofertado ao seu público algo. Ainda
sobre essa organização, analise quais são seus deveres diante da sociedade.
18) Investigue a legislação concernente ao tema estudado neste tópico
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses
textos sugeridos para leitura, além de assistir à vídeo-aula sobre os temas do
Serviço Público e Terceiro Setor.
94
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Lei n.º 9074/95:
http://www.poupenergia.com.br/pdf/Lei%20Aneel%209074-1995.pdf
Referências:
96
o repartir de alçadas, ou seja, a divisão racional de afazeres de um ente ou pessoa
física para outra pessoa jurídica ou agente público que esteja sobrecarregado.
Particularmente acerca de nossa temática central poderíamos discorrer
conceitualmente sobre a descentralização administrativa como sendo
determinadas e precisas políticas de repasse de funções entre uma entidade
pública principal e um órgão administrativo submetido à autoridade jurídica do
primeiro. Assim, o exercício no cumprimento dessas tarefas públicas apenas
detém importância técnica de seu cumprimento a partir do controle e fiscalização
da entidade estatal principal.
Contribui para o esclarecimento sobre o tema da descentralização, o notável
magistrado e publicista catarinense Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva,
em sua obra de recomendável leitura:
97
do Direito Administrativo a constituir uma empresa pública ou privada, por
exemplo, que planejará e executará a prestação de um serviço público à sociedade.
Aqui estamos diante da denominada descentralização de serviços.
Também temos a figura do órgão estatal de um município, por exemplo,
que tem sua competência delimitada numa circunscrição clara feita pelos limites
da municipalidade. Aqui, tal instituição estatal é municiada de registro público
específico em cartório notarial, para atender o desempenho de fixado serviço
público abrangendo área física pré-estabelecida. A doutrina do Direito
Administrativo denomina esta modalidade de descentralização geográfica.
Se fôssemos mencionar um breve relato sobre a natureza jurídica da
descentralização, poderíamos recordar primeiramente a distinção entre
instituições da administração direta (ligadas diretamente ao Poder Executivo) e
administração indireta (as organizações estatais subsidiárias que atuam de forma
acessória). Pois bem, os Ministérios como da Justiça, Agricultura, Relações
Exteriores fazem parte da administração direta do Estado.
Contudo, determinadas fundações, empresas públicas e sociedades de
economia mista compõem o quadro de organismos pertencentes à administração
pública indireta, bem como o relevante tema das Autarquias (que será tratado logo
a seguir), além das empresas que atuam na permissão e concessão de autorizados
serviços estatais. Dessa maneira, a mencionada modalidade de fundação terá
natureza jurídica priva ou pública, consoante os destinos planejados de sua
constituição. A autarquia, já podemos adiantar, que sua personalidade jurídica é
direito público. As sociedades de economia mista tem nítido perfil jurídico de
direito privado.
Agora é preciso que façamos uma reflexão sobre algumas características
comuns entre estas instituições que compõem o quadro de descentralização da
Administração Pública indireta. Pois bem, uma primeira leitura sobre fatores
comumente encontrados entre elas é que elas não dispõem de arbítrio para
demarcação ou transformação de seu escopo pré-fixado. Na verdade, o que ocorre
que a norma instituidora da organização estatal deve fixar sua meta específica. Ao
depois, como uma decorrência lógica, evidente que a institucionalização dessas
98
entidades somente pode dar-se motivada por autorização expressa do
Ordenamento Jurídico, com lei exclusiva para tanto.
Em continuidade destas linhas aproximativas entre as instituições que se
agregam à descentralização da administração pública temos um fator
extremamente significativo expresso na ausência do interesse lucrativo para o
exercício do serviço público. Integram essas entidades os agentes públicos que
farão parte da equipe destes órgãos estatais da administração indireta.
Desnecessário reafirmar que estas organizações descentralizadas apresentam
capacidade jurídica, decorrendo daí o auto-gerenciamento de bens móveis e
imóveis, contas bancárias, enfim deveres e direitos intrínsecos à lei.
Preste Atenção
99
apenas recebem as imunidades legais, sujeitando-se inteiramente aos ônus
previstos no Ordenamento Jurídico.
Há também que diferenciar as instituições sob o ponto de vista dos seus
respectivos quadros funcionais de pessoas, vez que as entidades de direito público
oriundas de Lei, têm seus funcionários estatutários providos da estabilidade
funcional. Já as organizações de direito privado autorizadas por Lei, embora
pertencentes ao Estado, possuem empregados que não gozam do privilégio da
estabilidade funcional, nem da segurança estatutária, pois são registrados pela
CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social.
100
Pois bem, exemplificando estas instituições que se dotam de restrições e
prerrogativas, elevando-se ao patamar da Administração Pública, temos o
Instituto Nacional de Seguridade Social, Ordem dos Advogados do Brasil e Banco
Central, entre outros. Inegável a autonomia e independência dessas instituições
acima declinadas. O Banco Central possui essa capacidade de auto-administração,
contudo submete-se ao poder de controle do Poder Executivo Superior, isto é a
Presidência da República. São organismos que assumem o exercício de práticas
caracteristicamente públicas e efetivam a descentralização da Administração
Pública.
Em continuidade desta breve análise do paradigma Banco Central como
autarquia típica, verificamos a necessária autonomia administrativa e econômica
para efetivo cumprimento de suas ações práticas peculiares, colocando-se como
parte do Estado. O controle e fiscalização da atividade bancária nacional é de tão
vital importância que tal organização precisa da autonomia definida por lei para
agir com a liberdade que suas atividades exigem. Enfim, eis a figura jurídica da
autarquia como representante legítima do planejamento descentralizador do
Estado.
101
organização de suas contas e economia, contando com bens móveis e imóveis
específicos próprios. Por serem instituições dotadas de personalidade jurídica com
base no direito público elas operam com capital de ordem estatal. Outra
característica marcante é que as autarquias gozam de privilégios quanto a
imunizações totais acerca da cobrança de impostos por parte do Estado.
Digna de nota é outra qualidade de suas características, referente ao
prestígio de ser enquadrada como integrante da denominada Fazenda Pública.
Assim, ela se defende processualmente em juízo literalmente contando seus
prazos jurídicos de forma igual ao Poder Público. Uma coisa absolutamente
marcante para delineamento das Autarquias é o fato de que, comparada as
autarquias, não existe qualquer grau de dependência entre elas, nem mesmo
divisões para categorizar poder de umas sobre as outras. Com efeito, cabe a
Administração Pública Direta efetuar a necessária fiscalização sobre a conduta
funcional das autarquias.
Glossário
102
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – autarquias estas sempre
presentes em todas as unidades da Federação.
As autarquias constituem excelente materialização do processo
descentralizador do Estado. Exatamente porque, quando o Poder Público projeta
expandir a prestação de um serviço, ampliando a oferta do mesmo para a
sociedade, ele tem a faculdade de optar pela criação de uma autarquia que possa
proporcionar com eficácia tal serviço. A descentralização assim ocorre por
intermédio das autarquias que desafogam a Administração Pública em suas
inúmeras tarefas administrativas.
O fato de as autarquias serem capacitadas como pessoas jurídicas
autônomas faz com que elas tenham competência para responder por seus
próprios atos cometidos e possíveis reflexos processuais. Isto é, na medida em que
as autarquias podem celebrar contratos que gerem vínculos obrigacionais e, na
medida em que elas podem ingressar mediante ação própria para proteger
determinado direito, então temos aqui a consagração de sua autonomia jurídica
diante da entidade estatal que a criou.
Por fim, vale a pena observar que as tarefas institucionais para as quais as
autarquias estão autorizadas por lei a funcionar não podem ser alargadas de per
si, isto é, ao livre alvedrio de sua diretoria interna. Há verdadeiro obstáculo
jurídico de caráter legal para que a autarquia não extrapole suas competências
específicas.
Síntese:
103
Também vislumbramos que as Autarquias são pessoas dotadas de
personalidade jurídica de Direito Público, sempre surgidas com base em lei criada
especificamente para esse objetivo. Uma particularidade característica dessas
entidades autárquicas é sua auto-suficiência econômica e administrativa, pois ela
se autogere.
Nota-se que há um coletivo de particularidades que as define, vez que são
autônomas para desenvolverem suas práticas próprias no serviço público
descentralizado, porém jamais atuando em atividades de caráter financeiro. O
patrimônio que formaliza a massa de seus bens não pode ser objeto de penhora
jurisdicional, nem mesmo podem ser vendidos sem autorização.
Atividades de Aprendizagem:
104
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses
textos sugeridos para leitura.
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Emenda constitucional n.º 19/98:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc19.htm
105
Referências:
106
TÓPICO 8) Sociedade de economia mista
8.1) Noções gerais sobre a sociedade de economia mista
107
Diante desta manifestação doutrinária poderíamos também inicialmente
promover uma proposta de conceituá-las? Veja você que se trata de organizações
estatais que possuem personalidade jurídica, no entanto, em sua criação, são
registradas como pessoas jurídicas de direito privado, cujo capital constitutivo está
integrado por outros entes particulares e o Estado também se encontra associado
contribuindo financeiramente para a formação desse capital. Tais sociedades de
economia mista são estabelecidas tendo como tarefa básica o exercício de ações de
caráter econômico, visando atingir a satisfação da coletividade.
108
Na seara destas diferenciações, se observarmos a distinção sobre qual o foro
competente para conhecer de causas contra, isto é, qual é a justiça que tem
competência para julgar processos em desfavor das sociedades de economia mista
de âmbito federal, verificaremos que os juízes federais dos Estados deverão
presidir as causas. Quanto às empresas públicas federais o foro competente
também dar-se-á de forma igual. Finalmente verificando tema já relatado referente
ao capital constitutivo, as empresas públicas somente podem se efetivar, a partir
de dinheiro público. Porém, consoante já verificado, as sociedades de economia
mista serão instituídas mediante dinheiro privado e dinheiro público.
109
g) possuem patrimônio próprio;
h) criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de
atividade econômica;
i) sujeitam-se a controle ou tutela, por parte do ente que as criou: não se
trata de hierarquia ou subordinação.” (MALTINTI 2008:52)
Glossário
Síntese:
110
instituições outro elemento caracterizante fundamental é o capital de constituição
deve ser de natureza pública, tendo por base uma natureza jurídica de sociedades
anônimas.
Para todos os efeitos do ponto de vista do Direito, tais instituições são
formadas para atuar em atividades colimando ações mercantis, então pertencendo
à denominada Administração Pública Indireta.
Atividades de Aprendizagem:
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses
textos sugeridos para leitura, além de assistir a vídeo - aula sobre o tema deste
tópico.
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Lei n.º 6404/76:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm
111
b.2)
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=334
c) VIDEO AULA sobre a Sociedade de Economia Mista:
http://www.youtube.com/watch?v=GrJTPCtYDew
Referências:
112
TÓPICO 9) Empresas Públicas
9.1) Exame conceitual do instituto
A seguir, conheceremos nova iniciativa técnica do Poder Público em
descentralizar a máquina administrativa estatal. Sabemos, pelos tópicos
antecedentes desta unidade dois, que o Estado está autorizado pela Carta Magna a
estabelecer inovadores empreendimentos com nítido perfil comercial atuando em
práticas econômicas da seara privatista. Já tivemos oportunidade de identificar
rudimentos jurídicos sobre a sociedade de economia mista. Agora é a vez de outra
entidade descentralizada: a Administração Pública. Interessante apontar que o
Estado tem essa capacidade constitucionalizada de criar estabelecimentos
industriais e mesmo rede de bancos. Então, o lucro é um desígnio almejado pelo
Estado, sem qualquer sofrimento de consciência, concorda? Prova disso é o
instituto jurídico da empresa pública.
Ao dar início ao tema da empresa pública, convém ressaltarmos as palavras
introdutórias do mestre Dwight Cerqueira Ronzani sobre o tópico ora enfrentado:
113
Exatamente por esses valores doutrinários acima expostos, uma apreciação
conceitual mínima desse rentável aparelho estatal tem que considerar o caráter de
direito privado da pessoa jurídica dessa empresa pública. Evidente que sua
concepção no mundo dos negócios ocorre apenas mediante a força de Lei. Digno
de comentário é o fato de que qualquer entidade estatal tanto da administração
pública indireta, como a direta podem integralizar valores para formação do
capital da empresa pública. Como adiantamos em tópico anterior, na empresa
pública, somente recursos estatais formam esse capital constitutivo.
Curioso aqui é assinalar que a empresa pública, embora esteja totalmente
caracterizada como instituição lucrativa de feições exteriores particulares em suas
atividades, busca a vantagem da multiplicação de bens e valores em prol do
interesse público. Ou estará a empresa pública realmente destinada a facilitar
qualificados serviços públicos para a coletividade.
114
Preste Atenção
115
com trabalhadores oriundos de empresas terceirizadas, desenvolvendo atividades
como informática, limpeza, segurança. Também se tem a figura dos vínculos
contratuais temporários como é o caso dos estagiários. No Brasil, sob o ponto de
vista constitucional tem-se que o denominado relevante interesse coletivo preside
a iniciativa do Estado Nacional para criação de empresas públicas, dado que se
trata de exploração direta de atividade econômica pelo Poder Público.
Glossário
Concurso público: trata-se de certame onde o Estado busca selecionar por meio de
provas e avaliação de títulos de qualificação profissional, o melhor de candidatos
que se apresentam para laborar dentro dos quadros do funcionalismo público das
entidades estatais brasileiras. Para melhores reflexões sobre este assunto, acesse o
link:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=390
Assim é que as empresas estatais poderão se dedicar inclusive a oferta de
serviços públicos de caráter industrial ou atividades de importância para a
sociedade. É o que faz a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Ou ainda a
empresa estatal dedicar-se-á a atividade do ramo financeiro como faz o BNDES –
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, além da Caixa
Econômica Federal. De qualquer forma, as empresas públicas são obrigadas a
seguir os princípios jurídicos aplicados à Administração Pública em geral em
busca de constituir serviços de elevada qualidade profissional.
Síntese:
116
criadas com fundamento em expressa ordem legislativa. Tendo em vista a ampla
gama de possibilidades para organização do regime jurídico societário, tem-se que
o capital desta entidade do Estado deve ser necessariamente todo de caráter
público.
Com base no fato de que a empresa pública é de iniciativa criativa da União
e seu capital é exclusivamente montado pela mesma, não se admite a empresa
pública se não com patrimônio todo próprio. Sua missão precípua é desenvolver
práticas empresariais definidas pelo Governo, considerando seu planejamento
estratégico e ações definidas para mandatos governamentais.
Atividades de Aprendizagem:
25) Defina empresa pública com suas palavras, tendo por base as leituras
complementares realizadas e exemplifique uma empresa deste tipo
descrevendo uma de sua região.
26) Qual o papel do Estado na operacionalidade da empresa pública? Qual a
sua opinião sobre isso?
27) Investigue e faça um resumo de toda a legislação concernente ao tema
estudado neste tópico.
Saber mais:
117
a) Texto doutrinário sobre Empresas Públicas:
http://www.direitopublico.com.br/pdf_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-
MAIO-2002-CELSO-ANTONIO-BANDEIRA-MELLO.pdf
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/
28553/28109
b) Atividade de Pesquisa Doutrinária e Atualidades Técnicas.
b.1)
http://www.franca.unesp.br/artigos/Thiago_Nogueira.pdf
b.2)
http://www.cebc.org.br/sites/500/521/00000447.pdf
c) VIDEO AULA:
http://www.youtube.com/watch?v=GrJTPCtYDew
Referências:
118
TÓPICO 10) Fundações Públicas
10.1) Conceito sob leitura doutrinária
Caríssimo estudante, chegamos ao décimo tópico da segunda unidade. É o
derradeiro tema a ser tratado nesta unidade. Coragem e disciplina em vossos
estudos pois caminhamos para a etapa final deste curso. Então vamos tratar das
fundações públicas. Versamos aqui sobre entidades capacitadas como pessoas
jurídicas de direito público, cuja meta fundamental é satisfazer determinado
escopo geral da sociedade. Para o exercício desse mister não colimarão a
lucratividade, mas haverá o exercício da autonomia interna de sua administração
para gerir seus bens móveis e imóveis, isto é, o acervo que compreende o seu
respectivo patrimônio. O Estado como instituidor da fundação pública contribuirá
com recursos provenientes do Erário Estatal, tamanha a importância das áreas que
as fundações públicas poderão atuar, a saber: pesquisa científico–acadêmica,
projetos e ações culturais em geral além de programas de formação voltados para
a educação.
Façamos aqui um destaque doutrina defendida por mestres doutrinadores
como o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto acerca do tópico sob análise:
119
Compartilhando dos saberes acima apresentados, também com referência
ao processo de criação das fundações públicas há plena liberdade de instituí-las
por parte de iniciativa legal do Poder Público, mais especificamente do Executivo,
ainda que haja um juízo crítico de admissão feito por parte do Poder Legislativo.
Estamos versando aqui sobre instituições públicas que integram a denominada
Administração Pública Indireta. Uma fundação é possível sempre de ser instituída
quando se imputa a um determinado e bem definido acervo patrimonial a
personalização jurídica, isto é, o registro público conveniente. Naturalmente que
essa massa patrimonial definida deverá mover-se a partir de um fim em prol da
sociedade.
Glossário
120
Recorramos uma vez mais aos ensinamentos doutrinários da mestra
paulista Maria Sylvia Zanella Di Pietro quanto ao tema das fundações. Para ela:
121
Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, a Fundação
Universidade Federal de Mato Grosso, a Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística, a Fundação Oswaldo Cruz, entre outras.
Para encerrar este tópico, destacamos que as fundações públicas, não
obstante sejam constituídas em expressiva parte com recursos federais da União,
possuem tais entidades direção administrativa própria a fim de bem administrar o
patrimônio específico e planejar de forma autônoma a execução dos objetivos
técnicos destes organismos estatais.
Muito bem, encerramos com este assunto a segunda unidade. Parabéns!
Vamos inaugurar a derradeira unidade desta disciplina de Direito Administrativo.
Ânimo e vamos em frente!
Síntese:
122
Atividades de Aprendizagem:
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses textos
sugeridos para leitura.
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Decreto n.º 2487/98:
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109361/decreto-2487-98
a) http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BC24F9A9D-AE90-4F93-99EC-
CA2083094BFF%7D_fundacoes-publicas-breves-comentarios.pdf
b) Atividade de Pesquisa Doutrinária e Atualidades Técnicas.
b.1)
http://br.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080214111656AAh7sbq
b.2)
http://ead2.fgv.br/ls5/centro_rec/pag/verbetes/fundacao_publica.htm
c) Observe este conjunto de slides sobre o tema em estudo:
http://www.idisa.org.br/site/download/Fundacoesreflexaojuridica.ppt
123
Referências:
124
UNIDADE 3
Objetivos:
125
126
UNIDADE 3 – Contratação e Delitos no Direito Administrativo:
TÓPICO 11) Funcionário Público
11.1) Breves noções de apresentação da temática
Ótimo! Chegamos à etapa final de nossas atividades de estudo introdutório,
envolvendo o Direito Administrativo do Brasil. Esta terceira unidade é a
derradeira e tratará de assuntos importantes, cujo foco principal é a apresentação
geral de como o Estado adquire bens, licitando e contratando suas aquisições,
inclusive de serviços. Bem, mas vamos começar com uma reflexão inicial sobre a
temática do Funcionalismo Público.
Primeiramente quem pode contratar funcionários como parte do seu corpo
profissional são os Estados federados, os Municípios e a União, bem ainda o
Distrito Federal. Funcionário Público é o agente público que atua dentro do
serviço público desenvolvendo atividades técnicas para uma ampla gama de
entidades governamentais. Em geral, são pessoas triadas pela seleção imposta por
força do concurso público para ocuparem os cargos públicos estatais.
Modernamente adota-se a nomenclatura geral funcionário público, para
indicar o que parte dos doutrinadores ainda denominam de servidores públicos.
De qualquer forma trata-se de entes humanos que pactuam labutar no serviço
público para as organizações estatais da Administração Pública Direta e Indireta
estimuladas por contraprestação fixada no exercício de relação laboral
determinada. Dentro desses vínculos profissionais de caráter trabalhista vamos
encontrar as pessoas físicas que são selecionadas via da execução de concurso
público. Contudo serão submetidas à relação laboral regida pela Consolidação das
Leis do Trabalho.
Importante ofertar relevo a um conceito doutrinal sobre funcionário público
de autoria de eminente autor brasileiro, o festejado professor José Cretella Júnior:
127
vinculum júris que une o funcionário público ao Estado diversas teorias
foram estruturadas. [...] Entretanto, apenas duas posições ainda
mereceriam análise mais demorada, ou seja, as posições estatutária e
contratual pública. Segundo os adeptos da primeira corrente a natureza
estatutária da função pública é ponto pacífico, não se admitindo, de
maneira alguma, para explicar a relação funcional, nem mesmo a
explicação que propende para a natureza contratual daquela relação,
embora pública. No Brasil, a doutrina e a jurisprudência dos últimos
tempos inclinam-se para a tese da natureza estatutária da relação de
função pública.” (CRETELLA JÚNIOR 2002:326)
128
cargo público. O emprego público é um vínculo específico de natureza celetista.
Outro conceito importante aqui é o de função pública.
Preste Atenção
129
Glossário
130
11.3) Particularidades legais sobre o funcionalismo público
Um documento legal fundamental é a Constituição Federal. A partir dela
assistimos irradiar todo o efeito de legalidade que o Poder Público deve cumprir
de forma obrigatória e disciplinada. Assim que há normas pontuais em nossa
Carta Política que regem a vida funcional do agente público. Por exemplo e para
iniciar este intertítulo: qual a modalidade oficial de ingresso no serviço público?
Sem dúvida que é o concurso público, cujo prazo para expirar seus jurídicos
efeitos é de dois anos com possível prorrogação de igual prazo.
Hoje em dia o Estado Brasileiro equiparou estrangeiros a cidadãos
nacionais quanto ao direito de pleitear o ingresso nos quadros do funcionalismo
público. Assim imigrantes de outras nações podem vir a conquistar acesso às
funções, empregos e cargos no Poder Público Nacional, tanto quanto brasileiros
natos.
Na sequência desta investigação das características legais dos funcionários
públicos brasileiros, vejamos a figura do agente público estável. Essa estabilidade
funcional, outra inquestionável é adquirida após o cumprimento do estágio
probatório de 03 anos, onde o funcionário exerce suas funções de forma
ininterrupta.
131
“O direito de petição da lei vem regulamentar preceito
constitucional que, em estrita obediência ao poder hierárquico,
deve ser encaminhado à autoridade competente por intermédio da
autoridade a que o servidor estiver imediatamente subordinado. O
requerimento, instrumento adequado à formalização, da petição,
deve se apresentar com os seguintes elementos: configuração do
direito de petição; a quem será dirigido o pedido; exposição do
conteúdo pedido (ou situação de fato); fundamentação do pedido;
anexos (declarações, certidões, etc.)” (GRAJEIRO 2002: 260)
132
há coerência e cumprimento no atendimento nos horários, não haverá qualquer
irregularidade.
Síntese:
Atividades de Aprendizagem:
133
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses
textos sugeridos para leitura, além de assistir a vídeo - aula sobre o assunto do
tópico.
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Lei n.º 8112/90:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm
a) http://www.jusbrasil.com.br/topicos/297599/funcionario-publico
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/367602/funcionario-publico-federal
b) Atividade de Pesquisa Doutrinária e Atualidades Técnicas.
b.1)
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=358
b.2)
http://www.aleam.gov.br/documentos/Estatuto.pdf
c) VIDEO AULA: Sistema funcional: estabilidade, vitaliciedade, remuneração.
http://www.youtube.com/watch?v=E9aInI88XV8
134
Referências:
135
TÓPICO 12) Licitação e Contrato Administrativo
12.1) Conceitos e distinções doutrinárias sobre o ato licitatório
Estimado estudante, congratulações! Estamos no penúltimo tópico do nosso
curso de introdução ao Direito Administrativo para administradores. Vamos em
frente com bastante ânimo. Agora vamos analisar um tema deveras destacável que
a Licitação frente ao Poder Público Estatal.
Mas do que se trata conceitualmente? O Estado (União, Unidades
Federadas e Municípios) em suas inúmeras atividades para cumprir a grande
tarefa concernente à prestação do serviço público precisa comprar bens duráveis,
equipamentos tecnológicos, até mesmo bens perecíveis como alimentos. Além
disso, o Poder Público precisa, por vezes edificar, obras novas ou realizar
ampliações prediais. Assim é que o Estado se vale do conjunto de atos
administrativos procedimentais denominados de Licitação. Por meio dela as
entidades públicas expedem uma espécie de convite com ampla divulgação para
que empresas competidoras pautadas na igualdade possam ofertar suas propostas
que poderão compreender não só bens, como também serviços terceirizados de
assistência técnica, informática, serviços gerais de limpeza, entre outros.
Uma abordagem dogmático-doutrinária sempre eficaz é a proveniente do
mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem:
136
disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais
pretendam realizar com os particulares. Destarte, atendem-se três
exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e
recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória;
respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos nos
arts. 5º e 37, caput) – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente,
obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos
arts. 37, caput e 85, V, da Carta Magna Brasileira.” (MELLO 2007: 507).
137
É claro que o processo de licitação deve obedecer a determinados vetores
fundamentais da moralidade na Administração Pública. Falamos aqui dos
princípios jurídicos que você já tive oportunidade de estudar por mais de uma
vez. Apesar disso, o que ocorre é que nesta esfera eles sofrem uma interpretação
mais concentrada no objeto essencial do procedimento da licitação. Veja, por
exemplo, o caso do Princípio Jurídico do denominado Julgamento Objetivo. Diante
do mesmo a entidade pública licitante deve respeitar com grande disciplina o
inteiro teor do ato de divulgação licitatório.
138
licitante participante de que haverá ética neste conjunto de ações visando a
aquisição pelo Estado. Ao lado da Legalidade vem outro princípio jurídico que
disciplina a finalidade lícita dos agentes públicos membros da comissão de
licitação. Mencionamos do mesmo modo a impessoalidade da comissão que não
pode comprometer os resultados licitatórios esperados.
Prosseguindo sobre o tema da Licitação, cabe agora realizar um pequeno
esboço teórico sobre a tipologia licitatória que se fixa a partir do valor estimado
para o processo em tela. Pois bem, temos o tipo de licitação em que há necessidade
de um cadastramento prévio das empresas competidoras. Mencionamos aqui a
Tomada de Preços que é um tipo de licitação em que os concorrentes devem fazer
provas de pré-requisitos legais dias antes do recebimento das propostas dos
adversários na licitação. A seguir podemos falar do tipo de licitação em que os
concorrentes trazem propostas de valores redigidas e também fazem lances orais
na reunião pública em presença da comissão licitante. Este é o Pregão onde se
materializa um verdadeiro embate muito rápido antes da abertura dos envelopes
entre os participantes em busca de se sagrarem vencedores e poderem prover o
bem objeto da licitação.
A licitação também pode ser efetivada de uma forma mais simples onde as
empresas competidoras entram em debate para efetuar a proposta do serviço ou
objeto a ser licitado. Conquanto que aqui na Concorrência, elas possam provar de
antemão serem detentoras das habilidades técnicas necessárias e expressas no ato
convocatório chamado de edital. Mais simples que a concorrência ainda é o
Convite como forma de licitação, já que, nesta ocasião, o Poder Público opta por
três empresas já cadastradas ou não que venham a ser convidadas livremente pela
entidade pública licitante. Um requisito comum a todos os participantes é que as
empresas sejam especificamente do ramo comercial objeto da licitação.
139
Glossário
Caput: significa cabeça do artigo da norma jurídica, isto é o comando geral que se
origina no início de cada dispositivo de lei, depois temos os incisos, alíneas, e
parágrafos. Para maiores informações acesse:
http://br.answers.yahoo.com/question/index?qid=20060802101521AAyHtMx
140
“Contratos administrativos são aqueles celebrados entre o Estado e
particulares, sob os princípios e regras do Direito Administrativo, (ex.:
concessão de serviços públicos). A competência para editar leis sobre
contratos administrativos é concorrente (art. 22, XXVII da CF). Os
contratos administrativos têm características singulares que conferem
ao Poder Público a possibilidade de alterar, em favor do interesse
público, e dentro de certos limites, os termos do contrato. Trata-se das
chamadas cláusulas exorbitantes. São elas: a) alteração unilateral na
extensão do objeto contratado: o art. 65 parágrafo 1.º da Lei n. 8666/93
permite que a Administração aumente ou diminua em até 25% o objeto
contratado, b) extinção unilateral do contrato: à Administração é
facultado, diante de razões de interesse público, revogar
unilateralmente o contrato, c) continuidade na prestação: o art. 78, inc.
XV da Lei n. 8666/93 obriga o contratado a continuar executando o
contrato durante 90 dias, mesmo que a Administração interrompa o
pagamento.” (MAZZA 2009: 119)
141
forma as empresas competidoras que triunfam no ato licitatório precisam
demonstrar a boa fé de suas virtudes contidas em seus documentos habilitatórios
na prática, isto é, na hora de executar integralmente o conteúdo do contrato sem
uso de subterfúgios como a passagem fracionada do encargo para outra empresa.
Do mesmo modo o Poder Público também tem a faculdade de contratar
com pessoas jurídicas de direito privado a permissão para explorar determinados
serviços por empresas particulares. Isto não pode afastar o fato de que o contrato
administrativo ambiciona o contentamento irremediável em primeiro plano da
coletividade. Vejam vocês que o Estado mantém uma situação de dominação
diante do particular quando deseja firmar relações contratuais. Isso se deve à
legitimidade que a Administração Pública desfruta em razão de sua missão em
benefício da sociedade.
Em razão dessa superioridade da Administração Pública a mesma pode
quase tudo quando contrata. Vez que o Estado pode dissolver uma relação
contratual alegando prática de ilicitude por parte da empresa contratada. Também
pode o Estado distribuir punições aos contratados desde que haja execução
errônea do pactuado. Evidente que tudo isso provém do poder geral de vigília do
Poder Público sobre o cumprimento do pactuado.
Bem, mas para evitar o vexame que editais de licitação não chamem a
atenção de nenhuma empresa competidora interessada, o Estado precisa
respeitar as pessoas jurídicas de direito privado, na medida em que
deveria gerar uma indenização para as empresas contratadas que tiveram
desfeito sua relação contratual com a Administração Pública, sem
concorrência de culpa da empresa licitada.
142
um serviço público como o transporte intermunicipal. Já dissemos aqui que o
Estado para ofertar o serviço público de qualidade tem que comprar bens duráveis
e deterioráveis. Nessa lista entra muita coisa que vai de remédios, carros,
equipamentos e mesmo alimentos perecíveis. Esse é o famoso contrato de
fornecimento que o Poder Público precisa celebrar.
Outro contrato importante é o destinado à melhoria predial no tocante à
edificação de novas estruturas físicas e mesmo o alargamento de prédio estatal.
Mais além deste pacto de vontades tem-se que também o Poder Público necessita
da prestação de serviços gerais de limpeza, segurança e vigília vinte e quatro horas
ao acervo patrimonial físico, assistência técnica na frota de veículos, no sistema de
informática, entre outros. Tudo isso é possível pelo contrato de prestação de
serviços, a partir do qual as entidades públicas satisfazem suas necessidades vitais
ainda que terceirizando suas atividades internas.
143
composta, em geral, por 03 funcionários públicos que conheçam de legislação
administrativa e tenham experiência na aquisição de bens técnicos.
Tal comissão técnica licitatória documenta os atos do procedimento de
licitação, pois recebe as propostas das empresas competidoras, registra valores,
aprecia meritoriamente os preços indicados e classifica as mais vantajosas para o
Poder Público. Além de manter atualizado o arquivo contendo o assentamento
cadastral das principais empresas participantes. Assim que a comissão poderá ter
um caráter constante quando haja muita matéria a ser licitada ou em casos
esporádicos terá a comissão um caráter transitório. Todos os atos da comissão são
registrados nas atas de reuniões e os membros comissários licitantes necessitam
sempre fundamentar suas decisões, assim como a tomada de posição individual
quando houver um tema polêmico. O ato administrativo de designação da
comissão tem validade normalmente para doze meses de atividades, evitando
assim vícios e ilegalidades por parte de uma comissão licitatória ao tratar da
tipologia de licitar como o convite, tomada de preço e concorrência.
O tema em análise merece as luzes doutrinárias do culto docente Diógenes
Gasparini. Para este pesquisador do ato licitatório pelo Poder Público:
144
adequada, verifica-se a existência de recursos orçamentários, obtêm-se
a autorização de abertura e a aprovação do instrumento convocatório
por manifestação da assessoria jurídica. É preparatória da segunda
parte, ou da licitação propriamente dita. Esta se destina a selecionar a
melhor proposta à celebração do ato ou contrato desejado pela
Administração Pública. É, especialmente na concorrência, dividida nas
seguintes fases: a) abertura; b) habilitação; c) classificação; d)
julgamento. Observe-se que uma ou outra dessas fases não existe em
todas as modalidades de licitação. No convite e no leilão não há a fase
de habilitação e, se exigida no leilão, é muito simples. Ademais, nem
sempre acontecem nessa ordem, pois na tomada de preços a
habilitação é prévia.” (GASPARINI 2000:462)
Pois bem, diante desta rica lição doutrinária, observem que a direção
superior do órgão estatal é a responsável por determinar o que comprar e qual a
quantidade de bens a serem licitados sempre atendendo as demandas das seções
funcionais. O passo seguinte é o departamento de planejamento realizar a
quantificação definindo quais são os preços praticados no mercado formal e
compará-los às verbas públicas disponíveis a serem empregadas no procedimento
licitatório. Formalizado o cálculo de análise entre os preços encontrados e a receita
favorável ao ato de compra, procede-se ao preparo do edital da modalidade de
licitação cabível na oportunidade. Note que, no caso do pregão, os funcionários
membros da comissão licitatória devem estar atentos ao recebimento dos
denominados lances orais, além das propostas redigidas formalmente antes da
categorização de preços indicados e o julgamento final.
O que se busca no conjunto de atos procedimentais administrativos de
caráter licitatório pelo Poder Público via de sua comissão técnica de licitação
assume algumas feições possíveis. Por exemplo, pode que a entidade pública
deseje adquirir equipamentos tecnológicos de última geração para renovar um
laboratório inteiro de radiologia num hospital público. Ora, o que vai informar a
conduta administrativa da comissão licitante é exatamente a mais perfeita técnica.
Primeiro que a reforma de um laboratório de análises clínico radiológicas
145
pressupõe a participação de profissionais médicos experimentados, realizando a
supervisão do planejamento, além da atividade de engenheiros civis que vão
conduzir a organização e dimensionamento do espaço físico. Uma licitação que
almeja a boa técnica sempre conterá o trabalho intelectual de nível superior com
base em cálculos, comando, inspeção e estudo com plano de idéias. Como se pode
ver, trata-se de um assunto complexo que envolverá a busca da mais sublime
técnica cuja proposta vencedora será a mais benéfica e conveniente para o Estado.
Preste Atenção
146
Agora vejamos uma breve fala sobre os atos administrativos do
procedimento de contratação depois de encerrada validamente a licitação com o
revelar de uma empresa concorrente vencedora. Já sabemos que os contratos
administrativos exigem a formalidade do registro por escrito. Pois bem, passado o
estágio licitatório vem o ato administrativo de autorização do chefe administrativo
hierárquico superior, para promover a redação do acordo de vontades que deverá
ser precedido de uma fundamentação técnica.
Síntese:
147
Atividades de Aprendizagem:
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses textos
sugeridos para leitura, além de estudar os slides:
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Decreto n.º 6204/2007:
http://www.licitacao.net/legislacao/decreto_6204_07.htm
a)Legislação aplicável à espécie:
http://www.edutec.net/Leis/Gerais/lcc.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8666cons.htm
b) Atividade de Pesquisa Doutrinária e Atualidades Técnicas.
b.1)
http://www.cadterc.sp.gov.br/Maio-2001/CURSO%20fundap1%202001.pdf
b.2)
http://www.valeriacordeiro.pro.br/cursos/penalidades_admpublica_minbj24h.p
df
c) Veja série de slides sobre o tema enfocado:
https://acessoseguro.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/dialogo_publico/dial
ogo_seminarios/seminarios_2005/02_licitacoes_e_contratos_1.ppt#269,5,I.
Conceitos Preliminares
148
Referências:
149
TÓPICO 13) Crimes contra a Administração
13.1) O recorte geral temático: dos atos ilícitos praticados por servidor
Ilustre amigo estudante, que alegria! Chegamos ao último tópico deste
módico curso de Direito Administrativo para administradores. E vamos tratar de
um assunto que está na ordem do dia para o Estado Brasileiro. Ou seja, a sua
sobrevivência enquanto ente fundamental da idéia de República. Muitas são as
teses nesta Era Pós Moderna acerca do colapso do Estado Nacional que não dá
mais conta de suas tarefas históricas frente à sociedade. Debate-se muito no
universo acadêmico sobre o fracasso das estruturas governamentais da
Administração Pública. Quais seriam os motivos deste verdadeiro esgotamento
funcional das entidades estatais que compõem o Poder Público? Convido-o
derradeiramente para esta reflexão.
Devemos sempre recordar que em matéria da grande ficção que é o Estado,
a mesma se concretiza em suas ações e práticas por intermédio de seus agentes,
seus funcionários.
Mas quem são eles? Qual a formação ética dos mesmos? Onde
estão os objetivos desse funcionalismo da Administração Pública
Direta e Indireta? Como o Estado poderá combater as mazelas de
seus integrantes?
150
aquele funcionário que tem o dever de apurar o fato considerado crime se omite,
se cala ou mesmo apenas demora em tomar atitude. Neste caso, o agente público
responsável por tomar atitude oficialmente em nome do Poder Público não o faz,
com fundamento em julgamento seu particular, até por vezes atendendo interesse
estratégico, pois se encontra também envolvido. Eis um exemplo de delito
funcional.
13.2) Iniciando uma leitura sobre a tipologia geral dos atos ilícitos contra a
Administração
Como já deu pra perceber, vamos, agora, apresentando algumas situações
típicas do ato antijurídico, portanto, previsto no Ordenamento Penal do pais, como
atos dotados de ilicitude praticados contra as entidades estatais e órgãos que
compõem a Administração Pública.
Estão, nessa classificação dos delitos funcionais, o agente público que some
do ambiente de trabalho, e abandona a função. Da mesma forma, aquele servidor
público que pratica o crime de violar sigilo funcional sobre temas técnicos,
pesquisas científicas, estratégias administrativas que serão colocadas em prática e
que são tratados reservadamente no recinto profissional de trabalho. Aqui
devemos incluir o sigilo licitatório acerca de propostas feitas pelas empresas
concorrentes.
Uma outra modalidade de ilícito contra a Administração Pública é o
praticado por funcionário que ocupa cargo de chefia e deveria tomar a iniciativa
de investigação sobre prováveis fatos antijurídicos cometidos por algum outro
151
funcionário, mas, por alguma razão desconhecida, se estabelece uma inércia, a
denominada condescendência funcional, pois nem o agente público superior
àquele que deveria apurar não recebe notícia do fato ilícito praticado a ser
apurado.
Caminhando um pouco mais neste raciocínio do Legislador Penal Pátrio
(Congresso Nacional) acerca da tipologia criminal de atos ilícitos perpetráveis
contra o Poder Público, claro que haveria de se prever também que o dinheiro
público pudesse ser apropriado indevidamente com base em equívoco de
funcionário público que recebe tal dinheiro em qualquer quantia, vultoso ou
ordinário. Pois este crime existe e se aperfeiçoa, consumando-se quando o
funcionário realmente constata o recebimento materialmente, recebendo o valor.
152
Fatos antijurídicos como práticas ilícitas em desfavor do Poder Público têm
desdobramentos em várias situações. Vejam outro exemplo espelhado no caso de
um agente público que cobra ou exige determinadas vantagens que podem ser de
caráter pecuniário ou não, utilizando-se indevidamente de sua função pública. No
Brasil tal ilícito é denominado pela Dogmática Penal de concussão. Ela se
materializa na solicitação de vantagem fazendo uso de sua posição de comando a
partir da atividade estatal que exerce. Outro ilícito assemelhado é o lance de não
exigir, mas apenas consentir o recebimento. Aqui, o funcionário público simula
que é ingênuo e apenas embolsa a vantagem indevida. O delito pode ser
perpetrado na função pública até quando o agente público infrator recebe uma
proposta de vantagem ilícita para não praticar determinado ato administrativo
que deveria efetuar em razão de suas responsabilidades profissionais diante do
Estado.
153
equipamentos montados para contentamento dos imperativos sociais. Sob o ponto
de vista funcional suas práticas dependem para existir materialmente da atuação
de seus integrantes humanos.
Aqui está o problema sobre a vigilância que deve ser realizada sobre a
prática dos delitos funcionais tendo como sujeitos ativos os agentes públicos
integrantes do Estado. Somente haverá o crime de funcionário público, dito
próprio, caso haja ação ou omissão caracteristicamente promovida por servidor do
Estado. Caso não haja a presença deste agente estatal, não se pode falar em crime
funcional. Atentemos para o universo de formação da Administração Pública que
está composto por instituições como as fundações estatais pelo Poder Público,
empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e demais entidades
dos poderes.
Observem que o Ordenamento Jurídico Penal Brasileiro faz alusão técnica a
determinadas classificações de delitos penais contra o Poder Público, a saber:
154
Síntese:
Atividades de Aprendizagem:
37) Leia um jornal de periodicidade diária nacional que foi publicado essa semana,
selecione uma matéria especifica que considera que houve um crime contra a
Administração pública, a partir desta matéria, responda aos itens a seguir:
155
Saber mais:
Procure acessar estes endereços de sítios na Internet e faça uma cópia desses textos
sugeridos para leitura, além de assistir as vídeos – aula propostas:
Pesquisa Prévia e leitura obrigatória:
Lei n.º 10028/2000:
http://app1.sefaz.mt.gov.br/Sistema/Legislacao/legfinan.nsf/07fa81bed2760c6b
84256710004d3940/70666d0974e4e75b04256dbf0050ed5a?OpenDocument
a) Crimes contra a Administração Pública:
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1042644/dos-crimes-contra-a-
administracao-publica
b) Atividade de Pesquisa Doutrinária e Atualidades Técnicas.
b.1)
http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-7-JULHO-
DESVIO%20DE%20PODER-ADILSON%20DALLARI.pdf
b.2)
http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/723400
c) VIDEO AULA sobre situações delitivas contra a Administração Pública:
http://www.youtube.com/watch?v=SgeP8avPJ-Q&feature=related
http://www.youtube.com/watch?v=OYneK1Z3IKE
http://www.youtube.com/results?search_type=search_playlists&search_query=a
tos+il%C3%ADcitos&uni=1
156
Referências:
157
Referências:
158
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159