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Paulo Osternack Amaral

Advogado. Doutorando e Mestre em Direito Processual pela USP. Professor do Instituto de


Direito Romeu Felipe Bacellar. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

Arbitragem societria: das incertezas brasileiras s solues italianas


SUMRIO: 1. Introduo. 2. A admissibilidade da arbitragem no Direito
Societrio. 2.1. Consideraes iniciais. 2.2 Abrangncia objetiva da
clusula compromissria estatutria. 2.2.1. As matrias arbitrveis. 2.2.2.
Sociedades limitadas: a permisso para a excluso judicial de scio. 2.3.
Requisitos da clusula compromissria estatutria. 2.4. A abrangncia
subjetiva da clusula compromissria. 2.5. Os acionistas ausentes, os
abstinentes e os contrrios clusula compromissria. 2.6. A situao dos
novos acionistas. 2.6.1. A improcedncia da tese da restrio a direito
essencial. 2.6.2. A natureza do estatuto e a inaplicabilidade da regra
protetiva do aderente. 2.7. A situao dos terceiros em relao
arbitragem estatutria. 3. Os efeitos processuais da clusula
compromissria. 3.1. A regra geral. 3.2. A supervenincia de
controvrsias sobre direito indisponvel. 3.3. A relevncia da conduta
processual das partes. 4. Concluses. 5. Bibliografia.

1 Introduo
O presente ensaio tem por objetivo examinar os contornos da arbitragem como
mecanismo adequado de soluo de controvrsias surgidas no mbito das relaes societrias.
Para tanto, sero destacadas as principais controvrsias existentes acerca da
arbitragem societria no Brasil, de modo a solucion-las no apenas luz da Lei 9.307/96, do
Cdigo Civil e da Constituio, mas tambm considerando o regramento inerente ao direito
societrio, mais especificamente a disciplina das sociedades annimas. As menes s
sociedades limitadas sero feitas apenas pontualmente, na medida em que se mostrar necessrio
estabelecer algum contraponto ou esclarecer eventual peculiaridade em relao a tal tipo de
sociedade.
O problema central que ser enfrentado neste estudo consiste na tenso existente
entre a autonomia da vontade das partes que permeia o processo arbitral e o princpio majoritrio
que a base do direito societrio brasileiro.
O estudo adotar a experincia italiana como paradigma para a soluo dos
problemas brasileiros, especialmente a adquirida por meio da reforma do processo societrio
implementada na Itlia a partir de 2003. Esse contraponto ser feito a partir do regramento

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contido nos arts. 34 a 36 do Decreto Legislativo n 5, de 17/01/20031, que disciplina a chamada
arbitragem estatutria, assim como pela consistente produo doutrinria que se formou aps a
entrada em vigor do regramento especial.
Acredita-se que tais regras especiais sejam capazes de projetar valiosas luzes
sobre a arbitragem societria brasileira, na medida em que a Itlia concebeu em sede legislativa
respostas satisfatrias a situaes muito similares s existentes hoje no Brasil.

2 A admissibilidade da arbitragem no direito societrio


2.1. Consideraes iniciais
O art. 109, 3, da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas) dispe que o
estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas e a companhia, ou
entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser solucionadas mediante
arbitragem, nos termos em que especificar.
Essa a regra que expressa o cabimento da arbitragem como mtodo de soluo
de controvrsias no mbito das sociedades por aes. Esclarea-se desde j que a estipulao de
arbitragem para resolver disputas societrias consiste em mera faculdade colocada disposio
das partes pelo legislador. Todavia, caso se convencione a via arbitral, tal manifestao de
vontade ser vinculante aos envolvidos. A faculdade, portanto, diz respeito escolha do mtodo;
depois de exercitada a faculdade, e escolhida a arbitragem, tal opo torna-se vinculante s
partes.
Como se ver adiante, a regra do art. 109, 3, da Lei 6.404/76 seria at mesmo
despicienda. Afinal, se o litgio se revestir de carter patrimonial e for disponvel, no h dvida
de que ser passvel de ser resolvido por arbitragem independentemente da espcie de
sociedade ou do mercado em que atue2.
De todo modo, cumpre deixar claro o cabimento de arbitragem tambm para
resolver disputas no mbito das sociedades limitadas. Aqui se aplica de forma subsidiria a
disciplina inerente s sociedades annimas s limitadas (art. 1.053 do Cdigo Civil) inclusive a
autorizao expressa quanto ao cabimento de arbitragem.

O Decreto Legislativo n 5, de 17/01/2003, sofreu alteraes introduzidas pelos Decretos Legislativos n 37


(6/02/2004) e n 310 (28/12/2004).

CAMINHA, Uinie. Arbitragem como instrumento de desenvolvimento do mercado de capitais. In: VEROSA,
Haroldo Malheiros Duclerc (org.). Aspectos da arbitragem institucional: 12 anos da Lei 9.307/96. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 106-107.

3

A Itlia adotou posicionamento restritivo em relao ao cabimento da arbitragem
estatutria. De acordo com o art. 34, I, do Decreto Legislativo n 5/2003, os atos constitutivos
das sociedades, exceto aquelas que atuam no mercado de capital de risco, podero conter
clusula compromissria. A arbitragem societria italiana limita-se, portanto, s sociedades
pequenas3, de pessoas ou de capital.4
O motivo para tal limitao a presuno de desconhecimento, pelas pessoas que
compram aes no mercado, em relao s regras da companhia emissora dos ttulos.5 Trata-se
normalmente de uma escolha de investimento, a qualquer momento revogvel, at mesmo por
meio eletrnico.6
Em sociedades menores, por outro lado, reputa-se que a vontade de se associar
acompanhada de uma diligncia, uma investigao maior em relao s regras da sociedade em
que se pretende ingressar.

2.2. Abrangncia objetiva da clusula compromissria estatutria


O exame do cabimento da arbitragem como meio de soluo de controvrsias
societrias exige uma investigao acerca dos requisitos necessrios escolha de tal mtodo
heterocompositivo. Isso ser fundamental para se propor solues s incertezas existentes nesse
campo, especialmente em relao s matrias arbitrveis e ao contedo da clusula
compromissria.

2.2.1. As matrias arbitrveis


O art. 1 da Lei 9.307/96 exige o preenchimento de trs requisitos para que um
litgio seja submetido validamente arbitragem: um de ordem subjetiva (capacidade contratual)
e dois de ordem objetiva (direito patrimonial e disponvel). Preenchidos tais requisitos, as partes
tero liberdade para convencionar resolver a controvrsia por arbitragem.
O art. 109, 3, da Lei 6.404/76 define que apenas as relaes societrias entre os
scios e a sociedade ou entre os controladores e os minoritrios sero passveis de ser

3

RICCI, Edoardo. Il nuovo arbitrato societario. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milo, n. 2, ano
LVII, p. 521, janeiro, 2003.

Sergio La China entende que as sociedades constitudas no exterior no se submetem ao regramento especial
inerente arbitragem societria italiana (LA CHINA, Sergio. Larbitrato: il sistema e lesperienza. 3. ed., Milo:
Giuffr, 2007, p. 290).

5
NELA, Pier Luca. Dellarbitrato. In: CHIARLONI, Sergio (coord.). Il nuovo processo societario. 2. ed., Torino:
Zanichelli, 2012, tomo II, p. 1.192.
6

CHIARLONI, Sergio. Appunti sulle controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo. Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milo, n. 1, ano LVIII, p. 126-127, maro, 2004.

4

solucionadas por arbitragem. Quaisquer outras disputas, alheias companhia, estaro excludas
da referida clusula estatutria o que no impede que as partes pactuem, por meio de outra
conveno, resolver esse litgio pessoal por arbitragem.
Isso suficiente para se inferir que a arbitragem plenamente cabvel para
pacificar quaisquer conflitos societrios.7 Afinal, os conflitos atinentes s atividades societrias,
especificamente s disputas entre scios majoritrios (grupo que detm o controle) e minoritrios
ou de qualquer scio com a sociedade, so perfeitamente passveis de serem aquilatados
patrimonialmente 8 , alm de no exigirem, necessariamente, a interveno judicial (logo,
disponveis).
No caberia o argumento de que determinadas regras que disciplinam as relaes
societrias possuem carter imperativo e que, portanto, seriam indisponveis o que conduziria
ao afastamento automtico da arbitragem para certos conflitos societrios.9
Esse argumento confunde a indisponibilidade do direito e a imperatividade das
leis materiais.
A indisponibilidade de que trata o art. 1 da Lei 9.307/96 diz respeito forma de
soluo do litgio. Vale dizer, ser cabvel a arbitragem desde que a controvrsia no se enquadre
nas restritas hipteses de interveno judicial necessria. Portanto, se tal disputa puder ser
resolvida diretamente pelas partes, extrajudicialmente, sem a interveno necessria de um juiz,
nada impede que as partes a submetam a rbitros privados.10

7

Entende-se que j era cabvel arbitragem no mbito societrio, antes e independentemente do atual art. 109, 3,
da Lei 6.404/76. Tal regra teve apenas o efeito de explicitar algo que j era possvel. Nesse sentido: WALD,
Arnoldo. O direito societrio e a arbitragem. In: FERRAZ, RAFAELLA; MUNIZ, Joaquim de Paiva (coords.).
Arbitragem domstica e internacional: estudos em homenagem ao Prof. Thephilo de Azeredo Santos. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 45; WALD, Arnoldo. A crise e a arbitragem no direito societrio e bancrio. Revista de
arbitragem e mediao, n. 20, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 16, jan./mar. 2009; MARTINS, Pedro A.
Batista. A arbitrabilidade subjetiva e a imperatividade dos direitos societrios como pretenso fator impeditivo para a
adoo da arbitragem nas sociedades annimas. In: YARSHELL, Flvio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J..
Processo societrio. So Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 619; SOBRINHO, Carlos Augusto F. Alves; TOKARS,
Fbio; OLIVEIRA, Fernando A. Albino de; BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Reforma da
lei das sociedades annimas: comentrios Lei 10.303, de 31.10.2001. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 80.
8

Vislumbrando carter patrimonial at mesmo nas controvrsias relacionadas ao direito de voto dos acionistas,
confiram-se: MORAES, Luiza Rangel de. Contrato social. Clusula compromissria. Validade e eficcia.
Impossibilidade de arquivamento de alterao contratual assinada unicamente pelos scios majoritrios antes da
resoluo da controvrsia entre os scios por arbitragem. Revista de arbitragem e mediao, n. 1, So Paulo,
Revista dos Tribunais, p. 225, jan./abr. 2004; FLAKS, A arbitragem..., p. 120; WARDE JR., Walfrido Jorge;
CUNHA, Fernando Antonio Maia da. Arbitragem e os limites atuao do Judicirio nos litgios societrios. In:
YARSHELL, Flvio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J.. Processo societrio. So Paulo: Quartier Latin, 2012,
p. 754.
9

CARVALHOSA, Comentrios..., p. 321; CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A nova lei das S/A. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 202.

10

AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Administrao Pblica: aspectos processuais, medidas de urgncia e
instrumentos de controle. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 57, 69 e 82.

5

A imperatividade das leis materiais societrias, por sua vez, guarda relao com a
inafastabilidade da sua aplicao. Isso significa que se o contedo de uma lei material for de
interesse que diga respeito a toda sociedade, ser-lhe- reconhecido um alto grau de
imperatividade, que permitir inclu-la na categoria das normas cogentes. Nesse caso, no haver
margem para a incidncia da autonomia da vontade das partes quanto escolha da lei aplicvel
(ou da equidade) para solucionar o litgio: os rbitros devero necessariamente aplicar a lei
material imperativa.
Desse modo, reputa-se que a arbitragem no campo societrio plenamente
cabvel, mas os rbitros no podero deixar de aplicar as normas imperativas que disciplinam os
litgios societrios.11
Na Itlia concebeu-se soluo equivalente ora proposta. Da mesma forma que
no Brasil, podero ser submetidas aos rbitros algumas ou todas as controvrsias surgidas entre
os scios ou entre os scios e a sociedade, desde que envolvam direitos disponveis, pertinentes
relao societria (art. 34, inc. I, do Decreto Legislativo n 5/2003). Isso exclui da arbitragem
estatutria os litgios entre scios (ou com terceiros) que no se relacionem com a vida da
sociedade, o que no impede que os envolvidos convencionem resolver tais controvrsias por
uma arbitragem de direito comum.
Em reforo aos limites gerais, o art. 34, inc. V, do Decreto Legislativo n 5/2003
explicita que no sero solucionveis por arbitragem as controvrsias para as quais a lei preveja
a interveno obrigatria do Ministrio Pblico, pois normalmente dizem respeito a questes
indisponveis.12
Para contornar discusses acerca da incidncia necessria de regras imperativas
na arbitragem estatutria 13 , o art. 36 do Decreto determina que os rbitros devero decidir
segundo o direito, ainda que a clusula compromissria eventualmente autorize arbitragem de
equidade.
Com isso, evidencia-se mais uma vez que as solues concebidas para a
arbitragem estatutria italiana devem servir como referncia, se no para inspirar uma reforma

11

WALD, Arnoldo. A arbitrabilidade dos conflitos societrios: consideraes preliminares (I). Revista de
arbitragem e mediao, n. 12, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 25, jan./mar. 2007; MARTINS, A
arbitrabilidade..., p. 632; WARDE JR. e CUNHA, Arbitragem..., p. 755.

12
13

CHIARLONI, Appunti..., p. 128; NELA, Dellarbitrato, p. 1.190.

A doutrina italiana reconhece com preciso a distino entre direitos indisponveis e as regras imperativas
inderrogveis, reputando que a indisponibilidade critrio de arbitrabilidade, enquanto a existncia de regras
imperativas apenas conduzem aplicao necessria de tal disciplina pelo rbitro (CHIARLONI, Appunti..., p. 132133; NELA, Dellarbitrato, p. 1.184-1.185; SALVANESCHI, Laura. Arbitrato e deliberazione assembleari.
Sullarbitrato: studi offerti a Giovanni Verde. Napoli: Jovene, 2010, p. 748).

6

legislativa pontual, ao menos para emprestar ao intrprete brasileiro bases seguras para
solucionar as incertezas ainda existentes nesse campo.

2.2.2. Sociedades limitadas: a permisso para a excluso judicial de scio


Alguma dvida poderia ser suscitada acerca do cabimento de arbitragem para
solucionar disputa acerca da excluso de scio no mbito de sociedade limitada. Isso porque o
art. 1.030 do Cdigo Civil determina que pode o scio ser excludo judicialmente, mediante
iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou,
ainda, por incapacidade superveniente.
Amparando-se nessa regra, poderia surgir dvida se ela equivaleria
inarbitrabilidade da matria alusiva excluso do scio de sociedade limitada. Afinal, de acordo
com a expressa dico legal, a excluso somente poderia ser realizada judicialmente o que
excluiria a via arbitral.
Contudo, no parece que tal interpretao esteja em consonncia com o Cdigo
Civil ou com a Lei de Arbitragem. H contundentes motivos que permitem concluir pela
arbitrabilidade de litgios envolvendo a excluso de scio de uma sociedade limitada.
Primeiro, porque a expresso judicialmente pretende indicar que a hiptese de
excluso de scio fundada em falta grave no poder ser realizada por mera alterao contratual
deliberada pela maioria dos scios. Vale dizer, o art. 1.030 do Cdigo Civil deve ser interpretado
luz das hipteses de excluso extrajudicial de scio admitidas pelo mesmo Cdigo Civil (art.
1.085, caput e pargrafo nico; art. 1.030, pargrafo nico).
Portanto, o art. 1.030 do Cdigo no exclui a via arbitral14; apenas contempla
hiptese em que a excluso do scio por falta grave depender de deciso jurisdicional (judicial
ou arbitral).
E ainda que assim no fosse, a concluso pela inarbitrabilidade da excluso de
scio em sociedade limitada estaria em dissonncia com os requisitos legais contidos no art. 1
da Lei 9.307/96, pois evidente que tal tema preenche as exigncias de patrimonialidade e
disponibilidade necessrias submisso de uma controvrsia ao juzo arbitral.15
Ainda, vale mencionar que tramita perante a Cmara dos Deputados o Projeto de
Lei n 3.871/2008, que pretende incluir no art. 1.030 do Cdigo Civil referncia expressa acerca

14

BARROS, Octvio Fragata Martins de. Os litgios sociais e a arbitragem. In: PINTO, Ana Luiza Baccarat da
Motta; SKITNEVSKY, Karin Hlavnicka (coords.). Arbitragem nacional e internacional. Rio de Janeiro: Elsevier,
2012, p. 251.

15

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 59.

7

do cabimento de arbitragem para resolver litgios relacionados excluso de scio em sociedade
limitada. 16 Com isso, pretende-se esclarecer, em sede legislativa, a arbitrabilidade de tais
controvrsias, sob o fundamento de que so compatveis com os requisitos previstos na Lei de
Arbitragem.

2.3. Requisitos da clusula compromissria estatutria


A arbitragem para solucionar disputas societrias pode ser convencionada por
meio de conveno de arbitragem, por qualquer de suas espcies: clusula compromissria ou
compromisso arbitral (art. 3, da Lei 9.307/96). Trata-se de duas formas para se instaurar
validamente uma arbitragem, sendo desnecessria posterior manifestao de vontade das partes.
Contudo, considera-se que a forma mais segura de se implementar uma arbitragem societria
ser por meio de uma clusula compromissria inserida no estatuto social,17 em que j conste a
indicao de um rgo arbitral.18 Isso evitar discusses futuras acerca da abrangncia subjetiva
da clusula compromissria ou das matrias que esto afetas aos rbitros.
Com relao ao procedimento, a conveno arbitral poder definir que o litgio
societrio submeta-se a uma arbitragem institucional, em que o procedimento administrado por
um rgo arbitral ou entidade especializada, ou por uma arbitragem ad hoc (avulsa), em que no
haver a figura da instituio arbitral e o procedimento ser gerenciado (inclusive em relao a
providncias administrativas) diretamente pelos rbitros.
A conveno de arbitragem poder prever que apenas determinados conflitos
derivados daquela relao societria sero resolvidos por arbitragem, devendo as demais disputas
ser submetidas ao Poder Judicirio. Tambm no haveria vedao a que o estatuto indicasse
expressamente os temas que no podero, em nenhuma hiptese, submeter-se arbitragem.
Todavia, a experincia comum demonstra que essa prvia definio de matrias
na conveno de arbitragem pode gerar problemas interpretativos no momento em que surgir o
litgio. No caso da arbitragem societria, a forma mais simples de se evitar tais inconvenientes
ser definir que todos os conflitos existentes entre scios e sociedade, ou entre majoritrios e

16

Na parte que interessa, o art. 1.030 do Cdigo Civil passaria a conter a seguinte redao: pode o scio ser
excludo judicialmente ou por sentena arbitral emanada de contratos com previso de clusula compromissria
arbitral. Muito embora a proposio tenha recebido parecer favorvel sua aprovao pela Comisso de
Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio em 2009, fato que ela atualmente se encontra arquivada.
17
18

WALD, A arbitrabilidade..., p. 26.

CARVALHOSA, Modesto. Clusula compromissria estatutria e juzo arbitral ( 3 do art. 109). In: LOBO,
Jorge (coord.). Reforma da lei das sociedades annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 327; CARVALHOSA,
Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 321;
CARVALHOSA e EIZIRIK, A nova..., p. 205.

8

minoritrios, sero resolvidos por arbitragem. Com isso, no haver margem para se interpretar
qual litgio est abrangido pela clusula e qual no est. A vontade das partes estar bem clara no
sentido de submeter aos rbitros todas as disputas relacionadas vida social.
Na arbitragem estatutria italiana, criou-se um sistema que permite somente a
estipulao de arbitragem por meio de clusula compromissria19.
Tal concluso deriva da seguinte interpretao.
Primeiro, porque o Decreto Legislativo n 5/2003, na parte que disciplina a
arbitragem estatutria, utiliza apenas a expresso clusula compromissria ou apenas
clusula, nunca mencionando a figura do compromisso. Esse o argumento mais fraco.
Afinal, o Cdigo de Processo Civil italiano aplicvel analogicamente arbitragem estatutria
tambm encampa a noo de conveno de arbitragem como gnero, de que so espcies a
clusula compromissria e o compromisso arbitral.
Contudo, isso j suficiente para chama a ateno do intrprete.
Depois e esse o argumento relevante , porque o art. 34, II, do Decreto
determina que a clusula compromissria deve conter o nmero e a forma de nomeao dos
rbitros, conferindo a pessoa estranha sociedade, em todos os casos, sob pena de nulidade20, o
poder de indicar todos os rbitros.21 Ademais, se o sujeito designado no promover a indicao
do painel arbitral, o encargo recair sobre o Presidente do Tribunal do local em que a sociedade
esteja sediada. Portanto, todos os temas j estaro definidos na clusula compromissria
previamente ao surgimento do litgio.
Diante disso, muito embora no existam no Brasil exigncias equivalentes s do
sistema italiano, no h dvida de que o emprstimo de tal experincia estrangeira seria valioso
para se evitar problemas concretos derivados do emprego do regramento geral s arbitragens
societrias brasileiras. Em especial, imagina-se que a clusula compromissria inserida no
estatuto social, contendo a prvia definio sobre os rbitros (ou a designao de um terceiro

19

RICCI, Il nuovo..., p. 524; CHIARLONI, Appunti..., p. 124; NELA, Dellarbitrato, p. 1.170-1.171; MANDRIOLI,
Crisanto. Corso di diritto processuale civile. 9. ed., Torino: G. Giappichelli, 2011, v. III, p. 396. Em sentido
contrrio: FONSECA, Elena Zucconi Galli. La convenzione arbitrale nelle societ dopo la reforma. Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milo, n. 3, ano LVII, p. 960, setembro, 2003. Sergio La China, por sua
vez, reputa haver apenas uma preferncia pela clusula compromissria, tambm vislumbrando o cabimento de uma
arbitragem estatutria com base em compromisso arbitral (LA CHINA, Larbitrato..., p. 291).

20

Pier Luca Nela considera que a nulidade a que se refere o art. 34, II, do Decreto Legislativo n 5/2003 no pode
ser parcial; atingir a clusula compromissria como um todo (NELA, Dellarbitrato, p. 1.204). Ao examinar o
regramento da arbitragem estatutria italiana, Barbara Makant e Samantha Longo Queiroz consideram um
retrocesso a regra contida no referido art. 34, II, do Decreto (MAKANT e QUEIROZ, Comentrios..., p. 300).

21

Sergio La China enaltece destaca a relevncia dessa regra, na medida em que se destina a garantir a
imparcialidade de independncia dos rbitros, impedindo manobras por parte dos detentores do controle da
sociedade (LA CHINA, Larbitrato..., p. 292).

9

para a indicao do painel arbitral) e a indicao de uma cmara arbitral evitariam tormentosos
impasses no momento de se instaurar a arbitragem.

2.4. A abrangncia subjetiva da clusula compromissria


O 3 do art. 109 da Lei 6.404/76 contempla duas hipteses em que ser possvel
que o estatuto preveja a soluo por arbitragem: divergncias entre os acionistas e a
companhia ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios.
Disso decorrem algumas concluses.
A clusula compromissria inserida no estatuto desde a criao da sociedade
abrange todos os scios. Assim, se o estatuto contiver previso de arbitragem desde a sua
fundao, no h dvida de que todos os scios fundadores estaro vinculados clusula ainda
mais porque o estatuto de criao da companhia pressupe consenso quanto a todas as suas
estipulaes. 22
Alm

disso,

no

estaro

automaticamente

abrangidos

pela

clusula

compromissria eventuais litgios, por exemplo, entre acionistas minoritrios e entre


administrador e sociedade, na medida em que alheios previso legal.
Contudo, nada impede que tais sujeitos firmem uma clusula compromissria
prevendo que controvrsias envolvendo apenas acionistas minoritrios, litgios envolvendo o
administrador (que eventualmente no seja scio) ou disputas entre scios e terceiros, sero
resolvidos por arbitragem. 23 A autonomia da vontade das partes permite uma soluo nesses
termos inclusive, por analogia, a todas as espcies societrias , mas depender de previso
expressa na clusula compromissria.

22

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p.
311; CARVALHOSA, Modesto. Clusula compromissria estatutria e juzo arbitral ( 3 do art. 109). In: LOBO,
Jorge (coord.). Reforma da lei das sociedades annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 325; CARVALHOSA e
EIZIRIK, A nova..., p. 194; FLAKS, Lus Loria. A arbitragem na reforma da Lei das S/A. Revista de direito
mercantil, n. 131, So Paulo, Malheiros, p. 101, jul./set. 2003; ROSSI, Livia. Arbitragem na lei das sociedades
annimas. Revista de direito mercantil, n. 129, So Paulo, Malheiros, p. 197, jan./mar. 2003; PELA, Juliana
Krueger. Notas sobre a eficcia da clusula compromissria estatutria. Revista de direito mercantil, n. 126, So
Paulo, Malheiros, p. 130, abr./jun. 2002; CAHALI, Francisco Jos. Curso de arbitragem. So Paulo: RT, 2011, p.
341.

23

WALD, O direito societrio..., p. 47; WALD, A crise..., p. 18; ACERBI, A extenso..., p. 224. Todavia, caso a
clusula compromissria tenha sido redigida de modo vago e impreciso, convm conferir interpretao restritiva
conveno, de modo a no estender aos rbitros uma competncia eventualmente no desejada pelas partes
(CARMONA, Carlos Alberto. Contrato de constituio de sociedade comercial. Responsabilidade de administrador.
Obrigatoriedade da arbitragem. Efeito negativo da clusula compromissria. Revista de arbitragem e mediao, n.
2, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 292-293, mai./ago. 2004). H quem entenda, no entanto, que mesmo sem a
clusula compromissria ou a lei expressamente abrangerem o administrador, seria possvel extrair da sua
permanncia voluntria no cargo uma aceitao em participar de futura arbitragem (ENEI, A arbitragem..., p. 167;
VALRIO, Arbitragem..., p. 174), com o que no se concorda, pois o desempenho da tarefa para a qual foi
contratado no equivale concordncia com regras estatutrias que normalmente no lhe dizem respeito.

10

O art. 34, inc. III, do Decreto Legislativo n 5/2003, determina que na arbitragem
estatutria italiana a clusula compromissria prevista no estatuto da sociedade vinculante para
a companhia e todos os scios, inclusive aqueles cuja qualidade de scio seja objeto de
controvrsia.24 O Decreto foi alm, para admitir que os atos constitutivos podem prever que a
clusula compromissria abranger as controvrsias promovidas pelos administradores,
liquidantes e sndicos ou no confronto entre eles. Para se contornar o problema relacionado
livre manifestao da autonomia da vontade, positivou-se que a aceitao do encargo pelos
administradores, liquidantes e sndicos os vincula clusula arbitral (art. 34, IV, do Decreto).
Essa soluo legislativa italiana seria extremamente interessante para o sistema
brasileiro, de lege ferenda. Ou seja, em princpio, a clusula arbitral somente abrangeria a
sociedade e os scios que a integram. Contudo, vislumbra-se como adequado a existncia de
regra expressa que permitisse a insero no estatuto de uma disposio vinculando tambm os
administradores, liquidantes e sndicos clusula arbitral, sendo, para tanto, suficiente que
aceitassem expressamente o encargo.
Contudo, vislumbra-se duas situaes que mereceriam ser contempladas
expressamente em eventual alterao legislativa, de modo a evitar problemas no momento de se
instaurar a arbitragem.
Primeiro, imagine-se que o estatuto social j contemple a soluo arbitral para os
litgios relacionados aos acionistas, sociedade e ao administrador. Nesse caso, ficar a cargo do
administrador optar por aceitar ou no o encargo. Mas o seu aceite, por expressa disposio
legal, o vincularia automaticamente clusula arbitral, esclarecendo-se no ser necessria
nenhuma manifestao de vontade especfica em relao a tal previso estatutria.
Situao mais delicada diria respeito estipulao de clusula compromissria
abrangendo o administrador que j est desempenhando o seu encargo. Tal estipulao
estatutria superveniente incidiria diretamente sobre a esfera jurdica do administrador. Afinal,
quando aceitou o encargo, no existia nenhuma regra que impusesse que eventuais disputas o
envolvendo seriam resolvidas por arbitragem. Isso se torna ainda mais problemtico
considerando que o administrador normalmente no integra formalmente a sociedade (na
condio de scio), mas apenas presta servios sociedade, de modo que no estaria abrangido

24

A vinculao pela arbitragem inclusive daqueles sujeitos cuja qualidade de scio seja objeto de controvrsia
interpretada restritivamente pela doutrina italiana. Tal abrangncia subjetiva da clusula compromissria apenas
aplicvel a casos em que se discuta, por exemplo, a validade de uma aquisio de participao societria (NELA,
Dellarbitrato, p. 1.199-1.200). Chiarloni, sob outra perspectiva, tambm interpreta restritivamente o art. 34, III, do
Decreto, concluindo que apenas a sociedade e os scios esto abrangidos pela clusula compromissria estatutria.
Contudo, entende no existir bice a que as partes convencionem submeter a uma arbitragem de direito comum
(disciplinada pelo CPC italiano) eventuais disputas alheias s passveis de serem resolvidas por uma arbitragem
estatutria (disciplinada pelo Decreto Legislativo n 5/2003).

11

por uma previso genrica de arbitragem, vinculante apenas aos acionistas e sociedade. Nesse
caso, entende-se que a melhor soluo seria a existncia de regra que garantisse o direito de o
administrador, no concordando com a superveniente previso de arbitragem, declinar do
encargo, em determinado prazo, sob pena de ficar vinculado nova clausula compromissria,
que agora o abrange expressamente.

2.5. Os acionistas ausentes, os abstinentes e os contrrios clusula compromissria


No h dvida acerca da vinculao de todos os scios fundadores clusula
arbitral inserida no estatuto de constituio da sociedade.
O problema surge quando a sociedade constituda sem previso de arbitragem
em seu estatuto e, supervenientemente, convoca-se assembleia-geral com a finalidade de inserir
clusula compromissria estabelecendo que as divergncias sociais sero doravante resolvidas
por rbitros.
Nesse caso, h quem sustente a necessidade de haver unanimidade para se incluir
validamente uma determinao como essa no estatuto social, na medida em que estaria em jogo
um direito essencial do scio de dirigir-se ao Estado para postular os seus direitos.25
No parece que a exigncia de unanimidade seja a soluo mais adequada para a
questo.
A aquisio de participaes acionrias em uma sociedade annima uma
faculdade. No existe dispositivo legal que obrigue algum a ingressar como scio de uma
companhia. Todavia, caso decida-se ingressar em uma sociedade, o acionista ficar submetido a
todas as regras corporativas, assim como legislao pertinente. Dessa premissa deriva uma
srie de implicaes, especialmente no que tange estipulao de arbitragem no mbito
societrio.
De um lado, significa que o scio ficar vinculado a eventual clusula
compromissria j existente no estatuto social, na medida em que se tratar de estipulao j
integrada ao conjunto de regras corporativas e no caber ao ingressante escolher a quais normas
ele ficar submetido. A vinculao, portanto, ser integral.
Por outro, presume-se que o ingressante tenha o conhecimento da possibilidade de
que, caso o estatuto no contenha previso de arbitragem no momento do ingresso, existe
permisso legal (art. 109, 3, da Lei 6.404/76) para que ela venha a ser convencionada. E tal
estipulao, de acordo com as regras societrias, ser feita mediante convocao de assembleia
25

CARMONA, Arbitragem..., p. 111; SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. 2. ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 59.

12

geral, cuja aprovao depender da maioria absoluta por no se enquadrar em nenhuma hiptese
de qurum qualificado.26
Com isso, discorda-se da necessidade de formao de unanimidade para se inserir
uma clusula arbitral em estatuto de sociedade annima. No h regra que imponha tal qurum
especial. Bastar a vontade da maioria27 para vincular todos os scios em relao previso de
arbitragem inclusive os scios ausentes, os abstinentes e os que votaram contrariamente
insero da clusula arbitral.28
E isso no caracterizar afronta autonomia da vontade da parte que ficar
vinculada clusula compromissria superveniente. Afinal, o seu livre consentimento ter sido
manifestado no momento em que ela decidiu integrar-se companhia.
Ademais, a incluso de clusula compromissria no estatuto no caracterizar
motivo legtimo para os scios insatisfeitos exercitarem o direito de recesso, pois as hipteses
legais de recesso so taxativas e dentre elas no consta a insero de clusula arbitral no
estatuto.29
No se ignora que o acionista insatisfeito poder alienar no mercado as suas aes
e se retirar da sociedade. No entanto, no se pode descartar a hiptese de ele no conseguir um
comprador para as suas aes (no prazo legal), tampouco obter xito na negociao direta com a
companhia. Nesse caso, como o motivo da retirada do scio justamente a discordncia quanto

26

Dispe o art. 129 da Lei 6.404/76: As deliberaes da assemblia-geral, ressalvadas as excees previstas em lei,
sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco.

27

TJSP, 7 Cmara de Direito Privado, Apelao 472.973-4/2-00, rel. Des. Alvaro Passos, j. em 19.10.2011.

28

Sobre a vinculao da sociedade e de todos os acionistas (independentemente de concordarem ou no com a


clusula compromissria) arbitragem, confiram-se: WALD, O direito societrio..., p. 46; WALD, A crise..., p. 1617; WALD, A arbitrabilidade..., p. 27; VIEIRA, Vinculao..., p. 383; ACERBI, Andrea Goes. A extenso da
clusula compromissria nos estatutos das sociedades annimas. In: VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc (org.).
Aspectos da arbitragem institucional: 12 anos da Lei 9.307/96. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 223 e 226; FLAKS,
A arbitragem..., p. 106; ENEI, A arbitragem..., p. 163; MAKANT, Barbara. A arbitrabilidade subjetiva nas
sociedades annimas. Revista de arbitragem e mediao, n. 4, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 89 e 91,
jan./mar. 2005; ARMELIN, Donaldo. Da alterao estatutria de companhia para a incluso de clusula
compromissria e a incompetncia da Junta Comercial para analisar sua legalidade material. Revista de arbitragem
e mediao, n. 24, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 33 e 35, jan./mar. 2010; LOBO, Carlos Augusto da Silveira.
A clusula compromissria estatutria. Revista de arbitragem e mediao, n. 22, So Paulo, Revista dos Tribunais,
p. 19 e 31, jul./set. 2009; LOBO, Carlos Augusto da Silveira. A clusula compromissria estatutria (II): anotaes
adicionais. Revista de arbitragem e mediao, n. 27, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 55, out./dez. 2010;
VALRIO, Arbitragem..., p. 172; MARTINS, A arbitrabilidade..., p. 620 e 626; WARDE JR. e CUNHA,
Arbitragem..., p. 749; CAHALI, Curso..., p. 342-343; Apontamentos sobre a lei de arbitragem. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 78; BARROS, Os litgios..., p. 247; SEGAL, Pedro Machado. Da vinculao dos scios clusula
arbitral estatutria. Revista de arbitragem e mediao, n. 31, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 364-365, out./dez.
2011. Em sentido contrrio, entendendo que a clusula compromissria deliberada por maioria no vincula o
acionista que se manifestou contrariamente sua adoo, confiram-se: CARVALHOSA e EIZIRIK, A nova..., p.
184; PELA, Notas..., p. 138; SOBRINHO, TOKARS, OLIVEIRA, BERTOLDI e RIBEIRO, Reforma..., p. 81.
29

Em sentido contrrio, Alexandre Freitas Cmara reputa que os acionistas que no concordarem com a adoo da
clusula compromissria se enquadraria nas hipteses de direito de recesso previstas no art. 137 da Lei 6.404/76
(CMARA, Alexandre Freitas. Os efeitos processuais da incluso de clusula compromissria nos estatutos sociais
das companhias. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 28, Porto Alegre, p. 35, out./dez. 2010).

13

previso de arbitragem, entende-se que dever ser permitido a esse scio o ingresso no Poder
Judicirio para postular a sua retirada da sociedade e a condenao da companhia ao pagamento
dos seus haveres.30
A arbitragem estatutria italiana possui regra especfica para fazer frente a essa
situao. O art. 34, inc. VI, do Decreto Legislativo n 5/2003, dispe que a modificao do ato
constitutivo, introduzindo ou suprimindo uma clusula compromissria, deve ser aprovada pelos
scios que representem ao menos dois teros do capital social. O mesmo dispositivo estabelece o
ponto de equilbrio dessa imposio pela vontade da maioria do capital social, ao determinar que
os scios ausentes ou dissidentes podem exercitar o direito de recesso no prazo de 90 dias.31
Aparentemente, o qurum exigido pelo regramento italiano para a incluso de
clusula arbitral no estatuto da sociedade muito rigoroso. Todavia, tal disciplina deve servir de
inspirao para o legislador brasileiro, pois solucionaria no apenas os impasses sobre o qurum
necessrio para tal deliberao, mas tambm esclareceria a situao dos scios insatisfeitos com
a alterao estatutria superveniente.32

2.6. A situao dos novos acionistas


Situao interessante diz respeito aos acionistas que ingressarem em sociedade
cujo estatuto contenha clusula arbitral. Nessa hiptese, h quem sustente que o scio
ingressante no estaria automaticamente vinculado clusula arbitral, pois ele teria o direito
essencial de defender os seus direitos perante do Poder Judicirio. Alm disso, a vinculao do
novo scio clusula compromissria dependeria de manifestao de vontade expressa e formal.
Como se ver adiante, h contundentes argumentos para considerar que o novo
scio est automaticamente abrangido pela clusula compromissria contida no estatuto da
companhia que ele agora integra.


30

Essa a soluo propugnada por Alexandre Cmara, com a qual se concorda integralmente (CMARA,
Alexandre Freitas. Os efeitos processuais da incluso de clusula compromissria nos estatutos sociais das
companhias. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 28, Porto Alegre, p. 40, out./dez. 2010).

31

CAVALLINI, Cesare. Larbitrato rituale. Milo: Egea, 2009, p. 61; BLANDINI, Antonio. La clausola
compromissoria nellarbitrato societario: sul vincolo dela designazione degli arbitri a cura di soggeto estraneo.
Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Roma, n. 7, 8 e 9, p. 604, jul./set. 2007.
32

MAKANT, Barbara; QUEIROZ, Samantha Longo. Comentrios nova lei sobre arbitragem societria italiana
(Dec. 5, de 17.01.2003). Revista de arbitragem e mediao, n. 3, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 300, set./dez.
2004.

14

2.6.1. A improcedncia da tese da restrio a direito essencial
Modesto Carvalhosa extrai do art. 109, 2, da Lei 6.404/76 33 , um direito
essencial do acionista de ingressar no Poder Judicirio para assegurar seus direitos, o que no
poderia ser elidido pelo estatuto ou pela assembleia geral. Diante disso, reputa que a renncia a
tal direito essencial somente poderia ser feita de maneira formal, por documento especfico. Caso
contrrio, o novo acionista estaria liberado para discutir no Poder Judicirio questes
relacionadas companhia, a despeito da existncia da clusula compromissria no estatuto.34
Com a devida vnia, no possvel extrair tal concluso do 2 do art. 109.
Primeiro, porque a regra do 2 do art. 109 no pode ser interpretada como um
direito essencial do scio a recorrer ao Judicirio, em qualquer hiptese. O direito essencial
preservado pelo 2 do art. 109 refere-se impossibilidade de que o estatuto impea o scio de
postular, por via jurisdicional, os seus direitos derivados da relao societria. A opo pela
arbitragem perfeitamente compatvel com esse direito essencial. Afinal, ao convencionar que
os litgios emergentes da relao societria sero dirimidos por rbitros, no se estar abrindo
mo de nenhuma posio jurdica. Significa apenas que os direitos do scio sero pleiteados no
mbito de um processo arbitral, no de um processo judicial.35
Portanto, no haver ofensa garantia constitucional do acesso justia,
tampouco ao direito essencial do acionista. O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva
permanecer preservado na hiptese de a parte vincular-se clusula arbitral, que permitir a
pacificao do litgio pela via jurisdicional da arbitragem.36
Depois, porque ao ingressar na sociedade, o scio submete-se automaticamente a
todas as regras societrias contidas no estatuto e na Lei. No possvel vincular-se apenas
parcialmente s determinaes sociais, pois isso poderia inviabilizar a conduo das relaes
internas da companhia.37 O ingresso na sociedade pressupe a cincia e concordncia com as


33

Art. 109, 2, da Lei 6.404/76: Os meios, processos ou aes que a lei confere ao acionista para assegurar os
seus direitos no podem ser elididos pelo estatuto ou pela assemblia-geral.

34

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p.
310; CARVALHOSA, Modesto. Clusula compromissria estatutria e juzo arbitral ( 3 do art. 109). In: LOBO,
Jorge (coord.). Reforma da lei das sociedades annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 325.

35

FLAKS, A arbitragem..., p. 107; ENEI, Jos Virglio Lopes. A arbitragem nas sociedades annimas. Revista de
direito mercantil, n. 129, So Paulo, Malheiros, p. 148, jan./mar. 2003; ARMELIN, Da alterao..., p. 37;
VALRIO, Marco Aurlio Gumieri. Arbitragem nas sociedades annimas: aspectos polmicos da vinculao dos
acionistas novos, ausentes, dissidentes e administradores clusula compromissria estatutria, aps a incluso do
3 ao art. 109 da Lei 6.404/1976 pela Lei 10.303/2001. Revista de direito mercantil, n. 139, So Paulo, Malheiros, p.
166-167, jul./set. 2005; MARTINS, A arbitrabilidade..., p. 629.
36

VIEIRA, Vinculao..., p. 384.

37

ENEI, A arbitragem..., p. 150; MAKANT, A arbitrabilidade..., p. 97; VALRIO, Arbitragem..., p. 166.

15

normas que regem a vida da companhia 38 e com a legislao incidente sobre tal relao
jurdica.39
Ainda, repare-se que a vinculao via arbitral no ser irrestrita. No ser todo e
qualquer litgio que ficar submetido exclusivamente a rbitros mas, em princpio, somente
aqueles inerentes s controvrsias relativas s divergncias entre os acionistas e a companhia
ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios. A restrio legal da
arbitragem societria a temas diretamente ligados relao societria evidencia ainda mais a
inexistncia de ofensa a direito essencial do scio. Afinal, litgios alheios sociedade podero
ser resolvidos da forma e pelo mtodo que o scio bem entender.

2.6.2. A natureza do estatuto e a inaplicabilidade da regra protetiva do aderente


H contundente posicionamento doutrinrio que qualifica como uma contratao
de adeso o ingresso de novos acionistas em uma sociedade. Com base nessa premissa, considera
aplicvel a regra do 2 do art. 4 da Lei 9.307/96, segundo a qual, nos contratos de adeso, a
clusula compromissria somente ser eficaz se a instituio da arbitragem se der por iniciativa
do aderente ou, instituda pela parte contrria, o aderente concordar expressamente.40
Entretanto, no parece correto afirmar que o ingresso de um novo acionista possa
ser qualificado como um contrato de adeso (ao estatuto), pois no preenche os requisitos
necessrios a essa forma de contratao. Ademais, como se ver adiante, a natureza jurdica do
estatuto social confirma ainda mais a inaplicabilidade do 2 do art. 4 da Lei 9.307/96.
O contrato de adeso pressupe uma desigualdade entre as partes. Essa
modalidade de contratao caracterizada pela predeterminao de regras por uma das partes,
cabendo outra aceit-las em bloco, de modo uniforme. H, portanto, uma superioridade
econmica de uma parte sobre a outra especialmente na contratao de bens ou servios
essenciais. Foi essa a hiptese contemplada pelo 2 do art. 4 da Lei 9.307/96, consistente na
proteo do aderente em uma contratao em que no teve ingerncia sobre a confeco de
nenhuma clusula inclusive da arbitral.


38

SEGAL, Da vinculao..., p. 364.

39

MARTINS, A arbitragem..., p. 71; ENEI, A arbitragem..., p. 150; ARMELIN, Da alterao..., p. 36; CAHALI,
Curso..., p. 343.
40

CARVALHOSA, Comentrios..., p. 310 e 319; CARVALHOSA, Clusula..., p. 325, 333, 335 e 336. Na doutrina
italiana, Cesare Cavallini reputa ser necessria uma manifestao de vontade em relao clusula arbitral prevista
no estatuto, ainda que per relationem (CAVALLINI, Larbitrato..., p. 62).

16

Essa proteo parte contratante absolutamente incompatvel com o regime
inerente ao direito societrio. Nem em tese a posio dos acionistas pode ser equiparada a de
algum que celebre um contrato de adeso.
Prevalece na doutrina o entendimento de que o estatuto social de uma companhia
ostenta natureza jurdica de contrato plurilateral 41 , em que as partes no possuem interesses
contrapostos, na medida em que empreendem conjuntamente esforos para o atingimento de um
fim comum: a obteno de lucro.
Portanto, nesse caso inexiste uma superioridade econmica de uma parte em
relao outra, inerente a certas contrataes de servios essenciais. O novo scio integra-se
sociedade voluntariamente, submetendo-se a todas as regras corporativas, inclusive a futuras
alteraes estatutrias, em relao s quais eventualmente poder ter o direito de votar (caso a
sua participao social lhe confira tal direito).42 No existe uma relao de essencialidade que o
obrigue a adquirir uma participao acionria. Caso ingresse na sociedade, o seu objetivo ser
comum ao dos demais scios.
Por tudo, conclui-se que os efeitos da clusula compromissria j constante no
estatuto social vincula automaticamente o novo scio, sendo desnecessria qualquer
manifestao de vontade formal e especfica, pois no se trata de um contrato de adeso.43-44

2.7. A situao dos terceiros em relao arbitragem estatutria


A interveno de terceiros na arbitragem consiste em tema bastante debatido no
mbito doutrinrio, porm com aplicao prtica excepcional. 45 No sero examinadas

41

ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1969,
p. 275.

42

VIEIRA, Mara de Melo. Vinculao de todos os scios clusula compromissria estatutria aprovada por
maioria. Revista de arbitragem e mediao, n. 33, So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 382, abr./jun. 2012; FLAKS,
A arbitragem..., p. 111-112.

43

Nesse sentido, confiram-se: MARTINS, Pedro A. Batista. A arbitragem nas sociedades de responsabilidade
limitada. Revista de direito mercantil, n. 126, So Paulo, Malheiros, p. 69-70, abr./jun. 2002; MARTINS, A
arbitrabilidade..., p. 629; ACERBI, A extenso..., p. 224; FLAKS, A arbitragem..., p. 104 e 108; ENEI, A
arbitragem..., p. 147 e 151; MAKANT, A arbitrabilidade..., p. 93-95; ARMELIN, Da alterao..., p. 39-40; LOBO,
A clusula..., p. 18; VALRIO, Arbitragem..., p. 169-170; WARDE JR. e CUNHA, Arbitragem..., p. 749-750.

44

Ao - Condies - Alegao de incluso de clusula de arbitragem, nos estatutos sociais da demandada, em data
muito posterior de filiao da autora como membro da BOVESPA - Admisso da Corretora, vinculando-se ao
quanto disposto nos estatutos da entidade e passando a ter o direito, dentre outros, a comparecer, por representantes
legais, s assemblias gerais e nelas votar, inclusive para alterar estes mesmos estatutos Contrato de adeso ou
equiparado - No caracterizao - Existncia de compromisso arbitral entre as partes Carncia de ao.
Configurao Extino do feito, nos termos do art. 267, VI e VII, do CPC - Recurso improvido (TJSP, 7 Cmara
de Direito Privado, Apelao 472.973-4/2-00, rel. Des. Alvaro Passos, j. em 19.10.2011). No mesmo sentido: TJSP,
35 Cmara de Direito Privado, Apelao 918.412-0/6, rel. Des. Mendes Gomes, j. em 27.4.2009.

45

WALD, Arnoldo. A arbitragem e o direito societrio (II) casos prticos. Revista de arbitragem e mediao, n. 14,
So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 28, jul./set. 2007.

17

individualmente as hipteses de interveno de terceiros existentes no Cdigo de Processo Civil,
tampouco a compatibilidade de cada uma delas com o processo arbitral. Essa parte do estudo
investigar as hipteses em que se constata que um terceiro precisa necessariamente integrar o
processo arbitral, sob pena de o processo ser extinto sem julgamento de mrito ou, o que pior,
implicar a invalidade da sentena arbitral.
Em sntese, pode-se mencionar as seguintes balizas acerca do tema, que sero
suficientes para permitir a correta compreenso do que se expor adiante: (i) s quem firmou a
conveno arbitral se submeter arbitragem; (ii) quem no est vinculado conveno arbitral
s ingressar na arbitragem se assim desejar e todos os demais aceitarem (partes e rbitros).
Disso decorre que se houver um terceiro, que no firmou a clusula
compromissria, mas cuja presena seja fundamental na arbitragem, nada nem ningum poder
obrig-lo a participar do processo arbitral.46 Esse terceiro preserva o direito de resolver os seus
litgios perante o Poder Judicirio.
Todavia, caso um sujeito no tenha sido includo inicialmente no processo
arbitral, mas se perceba que a sua integrao necessria e que ele est vinculado pela clusula
compromissria contida no estatuto da companhia, no h dvida de que o rbitro poder
provocar a integrao desse terceiro arbitragem no cabendo a ele escolher participar ou no
do processo.47
Na Itlia, o Decreto Legislativo n 5/2003 concebeu um sistema especial para a
arbitragem estatutria, com o intuito de resolver os impasses causados por terceiros e sua
interveno do processo arbitral.
Naquele sistema, a demanda arbitral proposta pela sociedade ou contra ela ser
depositada no registro comercial e ficar acessvel a todos os scios (art. 35, inc. I). O inc. II do
art. 35 do Decreto prev expressamente a possibilidade de duas espcies de interveno, at a
primeira audincia de conciliao48: (i) de terceiro propriamente dito, considerada voluntria,
nos termos do art. 105 do CPC italiano; (ii) de outros scios, considerada coata, nos termos do

46

CARMONA, Arbitragem..., p. 305.

47

No se ignoram os problemas prticos que podero ocorrer com a integrao desse terceiro arbitragem,
especialmente no que tange escolha dos rbitros. Contudo, o exame dessa questo escaparia aos limites do
presente estudo. Sobre o tema, mencione-se a soluo concebida por Carlos Alberto Carmona: A melhor soluo
para o impasse, se houver disperso dos ncleos de interesse na arbitragem, que o rgo arbitral (quando a
arbitragem for institucional) nomeie todos os membros do tribunal, o que depender de previso regulamentar
(CARMONA, Arbitragem..., p. 305). Repare-se que tal soluo, muito embora bem construda, no contempla a
hiptese de arbitragens ad hoc, o que apenas confirma a complexidade do tema.
48

Giuseppe Ruffini extrai do art. 35, II, do Decreto Legislativo n 5/2003 um dever para o rbitro, no sentido de
fixar uma udienza di trattazione, de modo a definir com preciso o momento preclusivo para a interveno de um
terceiro (RUFFINI, Giuseppe. Il nuovo arbitrato per le controversie societarie. Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, Milo, n. 2, ano LVIII, p. 524, junho, 2004). No mesmo sentido: RICCI, Il nuovo..., p. 531.

18

art. 106 (a parte pode chamar terceiro) e 107 do CPC (o julgador pode determinar a interveno,
se reputar adequada).
A interveno dos demais scios guarda relao com a regra segundo a qual a
clusula compromissria vinculante para a sociedade e todos os scios (art. 34, inc. III)49 e
com a determinao de que a propositura da demanda arbitral societria seja registrada perante o
rgo de registro comercial para ficar acessvel aos demais scios (art. 35, inc. I). Com isso,
pode-se determinar a incluso de determinado scio ao processo arbitral, sem que se cogite
acerca da extenso da clusula compromissria a terceiro. 50 Todavia, a interveno de um
terceiro ao processo depender da sua vontade, do consenso de todas as partes e da permisso
dos rbitros. Afinal, os terceiros alheios sociedade e que no anuram com a clusula no
podem ser obrigados a integrar uma arbitragem em relao qual no pactuaram.51
As providncias relacionadas publicidade acerca da demanda arbitral e
vinculao de todos os scios clusula compromissria resolveriam importantes impasses
existentes na arbitragem societria brasileira, especialmente no que tange preservao do
direito de terceiros (que atualmente prejudicado pelo sigilo absoluto sobre o processo arbitral)
e incluso de litisconsorte necessrio arbitragem.

3. Os efeitos processuais da clusula compromissria


3.1. A regra geral
A arbitragem um mtodo consensual de resoluo de controvrsias, por meio do
qual as partes, no mbito da autonomia da vontade, outorgam a rbitros privados o poder de
julgar o litgio de forma definitiva e vinculante. Para tanto, exige-se que as partes ostentem
capacidade contratual e que o litgio verse sobre direitos patrimoniais e disponveis.52
Preenchidos esses requisitos, os rbitros detero pleno poder de cognio para
solucionar a disputa, podendo at mesmo se valer de iniciativas probatrias de ofcio, assim

49

FAZZALARI, Elio. Larbitrato nella reforma del diritto societario. In: YARSHELL, Flvio Luiz; MORAES,
Maurcio Zanide de (coords.). Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ,
2005, p. 548.
50

BOVE, Mauro. Larbitrato societario tra disciplina speciale e (nuova) disciplina di diritto comune. Rivista di
diritto processuale, Milo, n. 4, ano LXIII, p. 946, jul./ago. 2008.

51

TARZIA, Giuseppe. Lintervento del terzo nellarbitrato. In: YARSHELL, Flvio Luiz; MORAES, Maurcio
Zanide de (coords.). Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005, p. 595;
NELA, Dellarbitrato, p. 1.221 e 1.224; BOVE, Mauro. Larbitrato..., p. 950. Em sentido contrrio: LA CHINA,
Larbitrato..., p. 293.

52

Art. 1 da Lei 9.307/96: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis.

19

como deferir medidas de urgncia 53 , proferir sentenas parciais de mrito, enfim, adotar as
providncias necessrias adequada e eficiente soluo da controvrsia que as partes lhes
confiaram. A anlise do mrito, portanto, ser de exclusividade dos rbitros.
Como os rbitros no detm poder de imprio, o Poder Judicirio ser requisitado
para implementar eventuais atos de fora (conduo forada de testemunhas, implementao de
medidas coercitivas etc.), em verdadeira relao de cooperao entre rbitro e juiz.
Portanto, caso seja includa uma clusula compromissria no estatuto da
companhia, no h dvida de que a regra geral ser a competncia (rectius: jurisdio) exclusiva
dos rbitros para apreciar o mrito do litgio societrio.

3.2. A supervenincia de controvrsia sobre direito indisponvel


O art. 25 da LA contempla situao peculiar, consistente no surgimento de
controvrsia acerca de direito indisponvel no curso da arbitragem, cujo exame ser prejudicial
ao julgamento do mrito. Nesse caso, impe-se a suspenso do processo arbitral e a submisso
desse tema para ser apreciado pelo Poder Judicirio. Aps a resoluo definitiva da questo
prejudicial pelo Judicirio, a sentena ou acrdo transitados em julgado sero anexados aos
autos arbitrais e a arbitragem retomar o seu curso.
No h justificativa aceitvel para tal restrio cognio do rbitro.54 O exame
de questes prejudiciais que versem sobre direito indisponvel no incompatvel com a
limitao da arbitragem a litgios patrimoniais disponveis. Afinal, a anlise de tais questes
seria realizada incidenter tantum, no se submetendo imutabilidade da coisa julgada material.55
De todo modo, essa foi a opo do legislador brasileiro e deve ser respeitada.56
A arbitragem de direito comum italiana contm regra equivalente brasileira.
Trata-se do art. 819 do CPC, que remete ao Judicirio italiano o exame das questes prejudiciais
surgidas no curso da arbitragem.

53

De acordo com o art. 818 do CPC italiano, os rbitros no podem conceder medidas de urgncia, salvo se houver
disposio legal em contrrio. A regra geral na Itlia, portanto, consiste na necessidade de que os provimentos
urgentes sejam requeridos perante o Poder Judicirio, o que no representa nenhuma espcie de renncia
conveno arbitral. Contudo, quando a arbitragem versar sobre a validade de deliberao assemblear, o art. 35, 5bis, do Decreto Legislativo n 5/2003, permite a concesso de medida de urgncia para suspender a eficcia da
deliberao. Trata-se de exceo regra geral do CPC italiano, aplicvel somente a essa espcie de litgio societrio.

54

Francisco Jos Cahali posiciona-se de forma contrria, pois identifica coerncia entre a regra do art. 25 da Lei de
Arbitragem e os limites da arbitrabilidade contidos no art. 1 da Lei de Arbitragem (CAHALI, Francisco Jos. Curso
de arbitragem. So Paulo: RT, 2011, p. 215).

55
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La nuova legge brasiliana sullarbitrato. Temas de direito processual: sexta
srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 280.
56

Esse o entendimento de Carlos Alberto Carmona (CARMONA, Arbitragem..., p. 365).

20

Todavia, o art. 35, III, do Decreto Legislativo n 5/2003, que institui regras
especiais acerca da arbitragem estatutria, concebeu soluo diferente e inovadora em relao
disciplina geral. Permitiu que na arbitragem estatutria o rbitro conhea incidentalmente
tambm de questes no arbitrveis, derrogando em tal hiptese a regra que impe a suspenso
do processo e a submisso ao Judicirio da questo prejudicial indisponvel. Trata-se de previso
orientada a acelerar o andamento do processo, preservando o requisito da disponibilidade da
controvrsia que ser resolvida de forma principal.57
A doutrina italiana reputa o referido art. 35, III, do Decreto contemplou uma
opo acertada, que deveria inspirar a reviso das regras da arbitragem de direito comum.58

3.3. A relevncia da conduta processual das partes


Demonstrou-se acima que a existncia de conveno de arbitragem impede que o
Poder Judicirio examine o mrito do litgio. Afinal, as partes convencionaram livremente
submeter a rbitros privados o seu litgio patrimonial e disponvel.
Contudo, o Cdigo de Processo Civil contm regras especficas para solucionar a
hiptese de se submeter ao Poder Judicirio uma controvrsia abrangida por conveno arbitral.
A correta compreenso da soluo concebida pelo CPC passa pelo exame das previses contidas
no art. 267, inc. VII, e do art. 301, inc. IX e 4, assim como pela regra do art. 3o da Lei
9.307/96.
O art. 267, inc. VII, do CPC determina a extino do processo sem resoluo de
mrito quando houver conveno de arbitragem. O inc. IX do art. 301, por sua vez, afirma
competir ao ru, antes de discutir o mrito, alegar conveno de arbitragem. O 4 do mesmo
art. 301 consigna que o juiz no poder conhecer de ofcio o compromisso arbitral.
Os arts. 267 e 301 foram ajustados ao novo contexto legislativo (art. 3o da Lei
9.307/96), que admite a instaurao da arbitragem por meio de conveno arbitral, de que so
espcies a clusula compromissria e o compromisso arbitral. Contudo, houve verdadeiro
esquecimento do legislador em relao adaptao da expresso compromisso arbitral contida
no 4, o que poderia conduzir interpretao de que a clusula compromissria seria passvel
de ser conhecida de ofcio (objeo) e o compromisso dependeria de alegao (exceo).59

57

FONSECA, La convenzione..., p. 941.

58
CHIARLONI, Appunti..., p. 128. Na doutrina brasileira, enaltecendo a opo do regramento italiano, confira-se:
MAKANT e QUEIROZ, Comentrios..., p. 304.
59

MARCATO, Antonio Carlos. Cdigo de processo civil interpretado. (Coord. por Antonio Carlos Marcato) So
Paulo: Atlas, 2004, p. 937 (comentrios ao art. 301 do CPC).

21

A interpretao sistemtica das regras do Cdigo de Processo Civil e da Lei de
Arbitragem conduz concluso de que a conveno de arbitragem (clusula ou compromisso)
no poder ser conhecida de ofcio pelo juiz, dependendo de alegao tempestiva, sob pena de
precluso. Disso decorre que a conveno arbitral no um pressuposto processual negativo,
funcionando apenas como um impedimento60.
Portanto, caso uma parte proponha demanda perante o Poder Judicirio e o ru
no alegue em contestao a existncia de conveno de arbitragem, isso dever ser interpretado
como renncia tcita via arbitral e o mrito ser validamente julgado pelo juiz.61

4. Concluses
A Lei 9.307/96, que disciplina a arbitragem no Brasil, muito embora consista em
moderno diploma a propsito do tema, no contm todas as respostas aos problemas concretos
existentes nas arbitragens societrias.
Sensvel aos problemas existentes no mbito da arbitragem societria, a Lei
10.303/2001 teve o mrito de explicitar o cabimento da arbitragem como meio adequado para
solucionar litgios societrios, inserindo no inciso 3 do art. 109 da Lei 6.404/76 (Lei das
Sociedades Annimas) uma previso especfica a respeito do tema.
Contudo, nenhum desses diplomas conseguiu apresentar solues satisfatrias s
incertezas existentes no mbito das arbitragens de litgios societrios. No trouxeram
detalhamento compatvel com a especificidade do direito societrio. Com isso, permaneceram
sem definio especialmente as questes relacionadas abrangncia subjetiva da clusula
compromissria estatutria, tais como o qurum necessrio aprovao da incluso de clusula
arbitral no estatuto da companhia, a posio dos scios descontentes com tal incluso
superveniente e a situao dos novos acionistas em relao clusula constante no estatuto.

60

Reputando se tratar de um impedimento, confira-se: WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso
avanado de processo civil. 11. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v. I, p. 213-214; CMARA, Alexandre
Freitas. Os efeitos processuais da incluso de clusula compromissria nos estatutos sociais das companhias. Revista
Brasileira de Arbitragem, n. 28, Porto Alegre, p. 37, out./dez. 2010. Cassio Scarpinella Bueno considera que a
clusula compromissria e o compromisso arbitral so pressupostos processuais negativos, mas se abstm de
examinar a possibilidade (ou no) de tais temas serem conhecidos de ofcio (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso
sistematizado de direito processual civil. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2011, v. I, p. 461-462). No destoa o
entendimento de Fredie Didier Jr., para quem a conveno de arbitragem um pressuposto processual negativo
(DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condies da ao: o juzo de admissibilidade do processo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 95).
61

Admitindo a renncia pela no alegao tempestiva da conveno arbitral no processo judicial, confira-se:
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (arts. 270 a 331). 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 273; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 21. ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 303; WAMBIER; TALAMINI. Curso..., p. 214; SANTOS, Nelton Agnaldo Moraes
dos. Cdigo de processo civil interpretado. (Coord. por Antonio Carlos Marcato) So Paulo: Atlas, 2004, p. 775
(comentrios ao art. 267 do CPC).

22

Paralelamente a isso, foi editado o Decreto Legislativo n 5/2003, que disciplinou
a arbitragem estatutria na Itlia. Trata-se de regramento especial, criado especificamente para
disciplinar as arbitragens convencionadas para solucionar disputas no mbito societrio. A
doutrina italiana enaltece os avanos implementados pelo Decreto, reputando que ele deveria
servir de inspirao para o aprimoramento das regras gerais sobre arbitragem.
A anlise do regramento especial italiano, realizada no decorrer deste trabalho,
permite vislumbrar uma srie de previses que poderiam servir como diretrizes ao legislador
brasileiro, especialmente no que tange abrangncia subjetiva da clusula compromissria.
Regras como a que determina a vinculao de todos clusula compromissria, a
que define um qurum para a deliberao acerca da insero ou supresso de clusula
compromissria, a que contempla o direito de recesso dos acionistas descontentes, a que exige
prvia definio sobre os rbitros inserida na clusula arbitral prevista no estatuto, a que impe a
arbitragem de direito e a que permite ao rbitro decidir incidentalmente sobre questes
prejudiciais indisponveis seriam importaes valiosas para serem inseridas na Lei das
Sociedades Annimas ou na prpria Lei de Arbitragem.
Caso se repute inconveniente uma alterao legislativa no atual estgio em que se
encontra a arbitragem no Brasil, o regramento especial italiano poderia ser adotado pelos rgos
arbitrais brasileiros, por meio da insero em seus regulamentos de disciplina especfica acerca
de arbitragens societrias. Quando menos, a disciplina acerca da arbitragem estatutria italiana
deveria servir de baliza para a doutrina, a jurisprudncia e os rbitros, de modo que fossem
extradas do Decreto Legislativo n 5/2003 consistentes solues para as incertezas ainda
existentes na arbitragem societria brasileira.

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