UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

Dissolução Parcial: a Retirada Imotivada do Sócio nas Sociedades Limitadas

Tese de Láurea (Monografia Final) do Curso de Graduação

Felipe Linetzky Sotto-Maior
Nº USP 4946573 Turma 176

Orientador: Prof. Assoc. Dr. Mauro Rodrigues Penteado
Departamento de Direito Comercial

São Paulo 2007

“Muito cuidado tenham, pois, os organizadores de uma sociedade por quotas...!” - João Eunápio Borges

ÍNDICE

INTRODUÇÃO ........................................................................................................... - 1 DISSOLUÇÃO PARCIAL – CONCEITO ....................................................................... - 4 TERMINOLOGIA: RESOLUÇÃO, RESILIÇÃO, RESCISÃO, DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO ............................................................................................................. - 5 DISSOLUÇÃO PARCIAL ........................................................................................ - 16 DISSOLUÇÃO PARCIAL – EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO BRASILEIRO ...... - 21 SURGIMENTO DO DIREITO SOCIETÁRIO ............................................................... - 21 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SOCIETÁRIO NO BRASIL .............................. - 26 O NOVO CÓDIGO CIVIL E A DISSOLUÇÃO PARCIAL NAS SOCIEDADES LIMITADAS - 33 PROBLEMÁTICA CENTRAL: DISSOLUÇÃO PARCIAL NAS SOCIEDADES LIMITADAS POR NOTIFICAÇÃO IMOTIVADA DO SÓCIO RETIRANTE ....................................... - 40 DA NATUREZA PLURILATERAL DO CONTRATO DE SOCIEDADE ........................... - 45 DA GARANTIA CONSTITUCIONAL ....................................................................... - 47 DA CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL ........................................ - 50 DA REGÊNCIA PELAS NORMAS DAS SOCIEDADES SIMPLES ................................. - 53 DO ENTENDIMENTO DO DNRC ........................................................................... - 55 ABUSO DO DIREITO DE RETIRADA IMOTIVADA DO SÓCIO .................................. - 57 CONCLUSÕES ......................................................................................................... - 61 BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... - 62 -

INTRODUÇÃO
A dissolução parcial das sociedades, fórmula de rompimento de vínculos societários relativamente a um ou mais sócios, foi criada, diante dos mais diversos casos concretos, para prestigiar a preservação da sociedade em situações que normalmente a conduziriam ao seu fim.

A idéia surgiu do notório fato de que as sociedades, constituídas por vários sócios, pessoas físicas ou jurídicas, podem, no curso de sua existência, por diversas razões, passar por situações que comprometam definitivamente a continuidade de um dos sócios na sociedade, bem como deparar-se com intransponíveis antagonismos internos entre seus componentes, cuja melhor tutela não seria a precoce dissolução total, liquidação e extinção da pessoa jurídica.

Junto com outros mecanismos desenvolvidos pelo Direito para conciliar a sobrevivência da sociedade com os conflitos ou vicissitudes dos sócios, surge a dissolução parcial, porquanto eficiente forma de desatar os laços entre a sociedade e um ou mais sócios, sem que isso acarrete, necessariamente, a dissolução total e conseqüente extinção da sociedade. Passados muitos anos da consolidação de seu conceito no direito brasileiro, permanecem controversos múltiplos aspectos basilares deste importante instituto de Direito Societário.

Com a aprovação do novo Código Civil brasileiro em 2002, algumas hipóteses de dissolução parcial foram positivamente consolidadas na legislação brasileira, dirimindo dúvidas e enfraquecendo a discussão em torno do assunto. Entretanto, mesmo após a aprovação da nova lei civil, persistem aspectos polêmicos sobre determinadas formas de dissolução parcial das sociedades. Em específicas situações, dividiu-se a doutrina em correntes de pensamento antagônicas, tornando os debates ainda mais acalorados.

Isto posto, identificada uma hipótese de relevante interesse acadêmico-doutrinário e social, onde as divergências se apresentam com maior freqüência e persiste o embate nos diálogos entre autores e entre magistrados,

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delimitou-se o tema do presente trabalho de modo a abordar, com apoio de diversos temas que constituem seu contexto global, a dissolução parcial de sociedades limitadas por notificação imotivada do sócio retirante.

DISSOLUÇÃO PARCIAL NAS SOCIEDADES LIMITADAS POR NOTIFICAÇÃO IMOTIVADA DO SÓCIO RETIRANTE

O Código Civil promulgado em 10 de janeiro de 2002, em vigor desde 10 de janeiro de 2003, inovou ao incorporar ao seu texto as disciplinas relativas às sociedades empresárias, anteriormente previstas em legislação específica ou no Código Comercial.

Ao abordar as sociedades limitadas, em especial, inovou não apenas por passar a abranger a matéria societária, mas também na substância da mesma, na medida em que procurou positivar questões tormentosas e desafiadoras tanto na doutrina quanto na jurisprudência, como as hipóteses de resolução da sociedade em relação a um ou mais sócios, com a continuidade, porém, da personalidade jurídica da coletividade.

O novo Código não foi capaz, entretanto, de suprimir completamente as controvérsias em relação às formas e hipóteses de dissolução parcial nos tipos societários que rege. Aparentemente, apesar das mais recentes obras sobre o tema, remanescem incertezas quanto à aplicabilidade do artigo 1.029 da lei civil às sociedades limitadas, havendo autores que defendem seu aproveitamento mesmo para aquelas sociedades limitadas regidas supletivamente pela Lei das Sociedades Anônimas. Estes autores defendem a aplicabilidade do artigo 1.029, por força do artigo 1.053, acreditando tratar-se de matéria insuficientemente regulada pelo artigo 1.077, que diz respeito ao direito de retirada dos sócios das sociedades limitadas.

Apesar de, inicialmente, parecer uma tese de difícil aceitação, a conjectura acima exposta parece ter sido acolhida pelo nosso Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, que regula o funcionamento das Juntas Comerciais em todo o país.

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Por meio do presente estudo, pretende-se avaliar a aplicabilidade do instituto da dissolução parcial neste caso, que apresenta notável divergência doutrinária e jurisprudencial.

Discute-se, essencialmente, se assiste aos sócios o direito de desligarem-se da sociedade, voluntária e imotivadamente, por sua iniciativa unilateral, independentemente da vontade ou das atitudes dos demais sócios. A discussão extravasa as questões de simples interpretação do Código Civil, buscando argumentos dos mais diversos. Por um lado, há de se levar em consideração as conseqüências, muitas vezes desastrosas, do efetivo recurso a tal direito de retirada imotivada. As sociedades limitadas, certamente o tipo jurídico utilizado na grande maioria das empresas brasileiras, seriam reféns da vontade individual de cada um dos seus sócios, pois a saída de qualquer um deles geraria um ônus imprevisto para a entidade. Tal encargo, em muitos casos, poderia conduzir a empresa ao seu fim, à sua dissolução total, restando prejudicado o escopo primordial do surgimento do instituto da dissolução parcial: o de preservar as empresas, por sua relevância econômica e social.

Por outro lado, não se pode desconsiderar em absoluto os interesses individuais dos sócios, obrigando-os a se manterem ligados indefinidamente a uma entidade que não mais atende às suas expectativas e necessidades. Para defender esta corrente, recorre-se inclusive à Constituição Federal, onde, no inciso XX de seu amplo artigo 5º, estipula que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.

Com a finalidade de zelar pela clareza da presente tese e pela ampla compreensão da discussão pelos leitores, passaremos inicialmente por temas de base, com esclarecimentos e alinhamento da terminologia inerente ao estudo e exploração do próprio conceito da expressão “dissolução parcial”. É com esses temas primordiais que daremos início ao trabalho proposto.

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DISSOLUÇÃO PARCIAL – CONCEITO
É indiscutível a idéia de que, no campo do Direito, a precisão terminológica é condição imprescindível à validade do discurso. Tal precisão ganha ainda maior relevância em temas como o presente, em que o legislador parece não ter tido o cuidado de fazer uso sempre coerente e sistematizado dos termos que estudaremos, e os doutrinadores vêm apresentando preferência terminológica nem sempre coincidente.

O próprio Código Civil brasileiro, a despeito de seu longo período de gestação, não traz maiores esclarecimentos sobre os conceitos utilizados, restando dúvidas e discussão quanto à adoção, ou não, de alguma classificação sistematizada. Em seu Livro II, Do Direito de Empresa, o artigo 1.029 usa a expressão “retirar-se”, os artigos 1.030 e 1.032 aludem, respectivamente, a “excluído” e “exclusão” e o artigo 1.031 menciona “resolver” e “resolução”. Teriam esses termos sido utilizados com o rigor terminólogico requerido pelo tema? Ou teria o legislador, por um lapso, utilizado algumas destas expressões como sinônimos, da mesma forma como são utilizadas por uma larga parte dos operadores do Direito no Brasil, e até mesmo por parte da doutrina?

É certo que restou a nós, estudiosos e operadores do Direito, identificar se há, ou não, precisão terminológica no texto legal. Coube aos doutrinadores analisar e sistematizar as expressões utilizadas, identificando uma classificação que permita dar aos mandamentos do Código Civil a máxima clareza possível.

Tal sistematização pela doutrina deve ser realizada, em um primeiro momento, de maneira meramente interpretativa, mediante estudo que amplie a compreensão técnica do texto legal, sem interferência ou qualquer pretensão de correção das expressões escolhidas pelo legislador. Posteriormente, caso fique evidenciado que há artigos que não estão adequados a qualquer tentativa de sistematização, ou seja, artigos em que os termos adotados pelo legislador fogem a todos os possíveis padrões de rigor técnico identificados; poderão ser propostas pelos

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doutrinadores pequenas “correções” a serem utilizadas na interpretação e aplicação do texto legal.

Não iremos tão longe, em nosso exame da matéria, uma vez que fugiríamos demasiadamente do tema proposto para esta monografia. Assim, daremos início à análise terminológica na presente tese com o estudo de propostas já feitas por outros autores, para então identificarmos as significações que entendemos como tecnicamente corretas para as expressões “resolução”, “resilição”, “rescisão”, “dissolução”, “liquidação” e “extinção”, freqüentemente tidas como sinônimos.

TERMINOLOGIA: RESOLUÇÃO, RESILIÇÃO, RESCISÃO, DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO A sociedade, tanto a empresária, quanto a simples1, resulta declaradamente de um contrato (art. 981), o “contrato social”, que é da espécie dos contratos plurilaterais. Diferentemente dos contratos bilaterais, em que os interesses das partes (ou dos “centros de interesse”) são contrapostos e complementares, o contrato social associa partes com interesses comuns e convergentes, e tem por função econômica e social a melhor utilização dos bens, serviços, esforços e demais recursos postos à disposição do bem comum, através da cooperação entre as partes, tendo em vista o objeto social da empresa como meio para consecução do objetivo social: a obtenção e repartição do lucro.

Ressalvadas essas diferenças, continua correta a assertiva e que a sociedade resulta de um contrato e, como tal, está sujeita a alguns institutos do

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Na terminologia do novo Código Civil, a sociedade não-empresária foi intitulada “simples”; que não se deve confundir com a “sociedade simples”, tipo societário regido pelo Capítulo I, Subtítulo II, Título II, Livro II do Código Civil. Por um ato que parece descuido do legislador, à mesma expressão, “sociedade simples”, foram atribuídas duas significações, o que causa certa estranheza e confusão numa primeira análise. Conforme mencionamos, existe o tipo societário “sociedade simples”, que convive com os outros tipos societários “sociedade limitada”, “sociedade anônima”, “sociedade em nome coletivo”, entre outros. Concomitantemente, existe a classificação das sociedades em “sociedades empresárias” e “sociedades simples”. Por definição (art. 982), são sociedades simples todas aquelas que não se enquadram no conceito de sociedade empresária (também fornecido pelo art. 982). Destaque-se que, por força do art. 983, as sociedades empresárias não se podem constituir sob o tipo societário “sociedade simples”.

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Direito próprios do regime contratual. Assim ocorre com a alteração ou aditamento, bem como com algumas de suas formas de extinção (em sentido amplo). Conforme já destacado por ORLANDO GOMES2, “a matéria da extinção dos contratos não se acha ordenada numa teoria geral que ponha termo à confusão proveniente inicialmente da terminologia usada na legislação e na doutrina, e, em seguida, das divergências e vacilações nos conceitos, classificações e distinções necessárias. Para compreendê-la na sua complexidade é preciso, portanto, proceder à sua sistematização.”

A confusão a que se refere o autor é de notório conhecimento entre os estudiosos da matéria, mas, ainda assim, continua sem uma solução que se possa chamar de definitiva, que já esteja amplamente acatada pela doutrina e tenha finalmente permeado a maior parte da legislação brasileira, levando ao uso preciso das expressões e conceitos relativos ao desfazimento dos contratos.

No campo do Direito Societário, o encerramento das relações jurídicas constituídas a partir de um contrato de sociedade envolve múltiplas fases e possui, para cada fase, denominações específicas, como veremos mais adiante, mas cumprenos estudar, primeiramente, estes institutos de Direito Contratual, como um passo em direção à melhor compreensão do instituto da dissolução parcial.

Na doutrina brasileira que estuda o término das relações jurídicas estabelecidas por contratos (falamos da teoria geral dos contratos, não nos referindo necessariamente aos contratos de sociedade), a expressão comumente aceita para designar a generalidade de maneiras pelas quais o contrato pode deixar de existir é “extinção”. Por este motivo, enquanto a matéria em comento diz respeito ao encerramento de contratos, lato sensu, podemos utilizar a expressão extinção neste sentido amplo, genérico. Porém, mais adiante, veremos que, em matéria de Direito Societário, o vocábulo extinção possui significado técnico específico.

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Contratos, 26ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 202.

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No direito contratual, a palavra dissolução é utilizada, conforme aponta ORLANDO GOMES3, significando, como gênero, a extinção extraordinária do contrato, sem que tenha alcançado os fins que nortearam sua constituição, em decorrência de causa posterior à sua formação. São as formas de ruptura do contrato também conhecidas como formas anômalas de extinção. Segundo o autor, este gênero “dissolução” desdobra-se nas espécies resolução, resilição, rescisão e cessação.

Para melhor compreender a sistematização adotada pelo autor, poderíamos organizar estes conceitos de acordo com o diagrama abaixo, que ilustra, de maneira sintética e simplificada, o pensamento do notável civilista baiano:

1.

Extinção dos Contratos: ├ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └ Extinção Normal (por exaurimento, cumprimento das obrigações) ├ Execução Instantânea │ │ ├ Imediata │ │ │ └ Diferida │ └ Execução Continuada ou Periódica Extinção Anômala ├ Anulação (causas anteriores ou contemporâneas) │ │ ├ Anulabilidade │ │ │ └ Nulidade │ └ Dissolução (causas supervenientes) ├ │ ├ │ ├ │ └ Resolução Resilição Rescisão Cessação

Assim, o doutrinador classifica as causas de extinção anômala dos contratos em dois subgrupos diferentes. De um lado, colocam-se as causas de extinção anteriores ou contemporâneas à formação do contrato. De outro, as causas de extinção supervenientes à formação do contrato. São estas últimas que interessam à presente monografia.
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Contratos, 26ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 203.

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A palavra resolução diz respeito à extinção, judicial ou extrajudicial, de um contrato, em razão de evento superveniente à sua formação, caracterizado pela inexecução do contrato por uma das partes. Tal inexecução pode ser imputável a uma das partes (culposa), ou ocorrer em virtude de fatores independentes da vontade das partes, ou, ainda, por onerosidade excessiva para uma das partes. De acordo com o novo Código Civil brasileiro (art. 474), o remédio para rompimento do vínculo contratual assiste às partes, ainda que não esteja inserido expressamente no contrato. Nos termos do referido artigo, a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito, extrajudicialmente, e a tácita depende de interpelação judicial. Resilição, termo de origem francesa e empregado no Código Civil4, é o modo de extinção do contrato por simples declaração de vontade dos contratantes ou de um deles. É designada resilição bilateral (ou distrato) no primeiro caso e resilição unilateral no segundo. A resilição unilateral é aquela facultada a qualquer das partes por efeito de cláusula constante do contrato de tempo determinado.

Conforme já apontava ORLANDO GOMES, o vocábulo resilição não é de uso corrente entre nós. Emprega-se, preferencialmente, rescisão em seu lugar. O Código Civil de 2002 deixou de empregar o termo rescisão em sentido técnico ou unívoco. É usado para designar ora resolução5, ora resilição6. Porém, na opinião do autor da sistematização ora apresentada, o termo “rescisão” possui, em boa técnica, significado diverso, muito mais restrito.

No entanto, analisados os esclarecimentos do autor em relação ao termo rescisão, parece-nos que carece de atualização o pensamento do civilista. Segundo ele, rescisão é a ruptura de contrato em que houve lesão ou a ruptura do contrato celebrado em estado de perigo7. ORLANDO GOMES registra a ressalva de que nem sempre a lesão determinará a extinção do contrato, podendo ser restabelecido o equilíbrio das prestações por acordo entre as partes. Já sinalizava, também, que a lesão, quando opera como causa extintiva do contrato, aproxima-se da anulabilidade;
4 5 6 7

V.g., art. 473. V.g., art. 810. V.g., art. 607. GOMES, Orlando, Contratos, 26ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, pp. 227-228.

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e o estado de perigo, da mesma forma, aproxima-se da anulação pelo vício da coação.

Talvez sob a influência da obra de ORLANDO GOMES, fato é que o legislador brasileiro disciplinou, no Código Civil de 2002, tanto a lesão, quanto o estado de perigo, como causas de anulabilidade dos contratos8, inovando em relação ao Código de 1916 (art. 1479 do antigo Código Civil). Sob este aspecto, esvaziou-se a definição de ORLANDO GOMES para o termo rescisão, passando a lesão e o estado de perigo a serem exemplos de anulabilidade. A nosso ver, parece acertada a organização proposta pelo doutrinador baiano e acolhida pelo legislador, uma vez que a lesão e o estado de perigo caracterizam-se pela vantagem obtida desproporcionalmente, por uma das partes, fruto da exploração da inexperiência ou estado de necessidade do outro, no momento da celebração do contrato. São, evidentemente, causas de extinção contemporâneas à formação do contrato, e não supervenientes.

Em decorrência do esvaziamento explicitado acima, tem-se aceitado largamente a definição defendida por CELSO BARBI FILHO10, de que a rescisão é “a designação genérica para o interrompimento da relação contratual, quer por manifestação unilateral em caso de inadimplemento de uma das partes (resolução), quer por consenso das partes [ou vontade de uma delas, acrescentamos] (resilição)”. Assim, o conceito de rescisão passa a coincidir com a definição oferecida por ORLANDO GOMES para a expressão “dissolução”, ou seja, rescisão passa a ser o gênero do qual fazem parte as espécies resolução, resilição e cessação.

Por fim, com o intuito de completar o presente esclarecimento sobre as formas de extinção dos contratos por causas supervenientes à sua formação, passaremos brevemente pela exegese do conceito de cessação, também apresentado
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“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.” “Art. 147. É anulável o ato jurídico: I – por incapacidade relativa do agente (art. 6º); II – por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (arts. 86 a 113).” Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 109, apoiando-se na definição de SIDOU, J. M. Othon, Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 492.

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pelo civilista baiano. Segundo ele, a morte de um dos contratantes ou o surgimento de superveniente incapacidade de sua execução, quando ocasionam a extinção do contrato, ocupam um lugar à parte entre as causas de ruptura dos contratos.

Sem dúvida, seus efeitos não se igualam aos da inexecução culposa, do caso fortuito ou da onerosidade excessiva; não podendo ser classificadas como causas de resolução. Tampouco se pode afirmar que sejam hipóteses de resilição, pois são causas extintivas que ocorrem independentemente da vontade da(s) parte(s). Assim, incluiu-as o jurista em uma nova espécie de rescisão, a que denominou “cessação”.

Tendo em vista a coincidência que se verificou acima entre as definições de dissolução e rescisão, propomos o novo diagrama abaixo, em substituição àquele apresentado na página - 7 - supra. A nova organização ora proposta está de acordo, inclusive, com o uso mais freqüente do termo rescisão pelos operadores do Direito (como gênero), bem como com a definição adotada por CELSO BARBI FILHO e com o uso da palavra rescisão no Código Civil de 2002.

Extinção dos Contratos: ├ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └ Extinção Normal (por exaurimento, cumprimento das obrigações) ├ Execução Instantânea │ │ ├ Imediata │ │ │ └ Diferida │ └ Execução Continuada ou Periódica Extinção Anômala ├ Anulação (causas anteriores ou contemporâneas) │ │ ├ Anulabilidade │ │ │ └ Nulidade │ └ Rescisão (causas supervenientes) ├ Resolução │ ├ Resilição │ └ Cessação Assim, elimina-se também o conflito entre o conceito civilista e o conceito societário de “dissolução”, o que será de grande valor para o presente

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estudo. Por todos os motivos expostos, as definições consolidadas no diagrama acima serão adotadas pelo autor da presente monografia como a sistematização definitiva que servirá para a manutenção da desejada precisão terminológica no discurso.

Concluída a análise dos termos resolução, resilição e rescisão, tipicamente de Direito Civil, é necessário, para o estudo do instituto da dissolução parcial, progredir e passar à apreciação dos termos dissolução, liquidação e extinção, largamente utilizados no campo do Direito Societário. Conforme anotou CELSO BARBI FILHO11, “para se compreender adequadamente o instituto da dissolução parcial da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não se pode prescindir do exame da própria teoria geral da dissolução das sociedades, da qual se extraem alguns dos principais elementos da construção do instituto da dissolução parcial, que têm ali a sua gênese.”

Mesmo sob a legislação atual, dentro da qual inexiste o tipo societário denominado “sociedades por quotas de responsabilidade limitada”, tal ensinamento continua prevalecendo, como não poderia deixar de ser, para o estudo do instituto da dissolução parcial da “sociedade limitada”, pois este foi o nome dado àquele antigo tipo societário, modificado com as novidades introduzidas pela nova lei. Isso porque a dissolução parcial, aplicável às sociedades limitadas sob a égide do Código Civil de 2002, ainda é o mesmo instituto desenvolvido para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Com o advento do novo codex, houve apenas evolução do instituto da dissolução parcial, com sua adequação e, em alguns casos, modificação, pelo novo Código Civil brasileiro. É freqüente o uso da expressão “dissolução”, lato sensu, para designar os procedimentos de encerramento da pessoa jurídica, o processo inverso ao de sua

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Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 109.

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criação, durante o qual a entidade se extingue, juntamente com o relacionamento contratual (societário) existente entre os seus partícipes.

Ocorre que, na realidade, o encerramento das sociedades envolve uma série de atos complexos, tradicionalmente divididos em três fases distintas, que recebem os nomes de dissolução (stricto sensu), liquidação e extinção, respectivamente. De acordo com os ensinamentos de WALDÍRIO BULGARELLI12, a palavra dissolução vem do latim dissolutio, dissolvere, e encerra e idéia de desatar, desligar, separar, romper. Dentro do contexto das relações jurídicas, dissolução traz o significado de encerramento, desmancho, desfazimento de um ou mais negócios jurídicos. Em matéria de Direito Societário, a palavra dissolução pode ter dois sentidos jurídicos, conforme esmiuçaremos a seguir.

No sentido amplo, dissolução significa todo o grupo de causas, conseqüências e procedimentos relacionados ao fim da sociedade. O conceito denomina, também, como aponta CELSO BARBI FILHO13, “a desintegração do vínculo jurídico e da comunhão patrimonial coexistentes na empresa coletiva, assim como o fim de sua personalidade jurídica. Considerando que a sociedade pode designar tanto o contrato quanto a pessoa jurídica, e, para alguns, até a própria empresa, sua dissolução resume o epílogo desse conjunto.”

Assim, dissolução refere-se, genericamente, a todo o processo que leva a sociedade a deixar de existir, para todos os efeitos, jurídicos e de fato, sendo este o termo mais comum para designar este processo, tanto na doutrina brasileira, quanto na estrangeira. Há, no entanto, quem já tenha proposto substituí-lo por outros termos ou expressões, a fim de preservar ou ampliar a precisão terminológica. É o caso de ALBERTO GOMES DA ROCHA AZEVEDO14, que propôs a designação global de

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Sociedades Comerciais – Empresa e Estabelecimento, 5ª ed., São Paulo, Atlas, 1993, p. 107. Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 111. Dissociação da Sociedade Mercantil, São Paulo, Educ, 1975, p.39.

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todo este processo de desfazimento da pessoa jurídica pelo termo dissociação, que seria o oposto de constituição ou associação.

Concomitantemente,

existe

ainda

um

sentido

técnico-jurídico

específico e mais estrito para o termo dissolução, que é o ato ou fato jurídico que dá início ao processo que levará à extinção da sociedade. Neste sentido estrito, a dissolução, prevista em lei ou no contrato, marca o fim das atividades sociais propriamente ditas e deflagra o processo de dissociação (emprestando a terminologia de ALBERTO GOMES DA ROCHA AZEVEDO), que passará pela liquidação, culminando com a extinção do contrato social e do relacionamento societário entre os antigos sócios. De acordo com MAURO RODRIGUES PENTEADO15, abordando o tema sob a legislação das sociedades anônimas, dissolução stricto sensu acaba por confundir-se com as próprias causas que dão ensejo ao fim da sociedade, vejamos: “Estritamente considerada, a dissolução corresponde a um evento pontual que modifica o status da companhia por colocá-la em situação jurídica típica de liquidação, na qual se instaura, com menor ou maior rapidez, o procedimento tendente a esse fim, previsto em lei [...]. Nesse sentido preciso, a dissolução equivale à causa, ou, como já se sustentou, ao “motivo jurídico” que, se não removido pela assembléia geral de acionistas, leva à extinção da sociedade.”

Note-se que, conforme observado pelo autor do trecho supra, os eventos jurídicos causadores da dissolução nem sempre levam obrigatoriamente à extinção da sociedade. Há casos em que podem ser revertidos ou removidos pela assembléia geral da companhia ou pela deliberação dos sócios da sociedade limitada; decidindo pela cessação do estado de liquidação (art. 136, VII, da Lei Federal nº 6.404/1976, no caso das sociedades anônimas; e art. 1.071, VI, da Lei Federal nº 10.406/2002, no caso das sociedades limitadas). “No sentido técnico, estrito, enumera a lei causas de dissolução cuja ocorrência, como visto, não determina a extinção da sociedade e da
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Dissolução e Liquidação de Sociedades - Dissolução Parcial, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p.62.

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personalidade jurídica, tanto que a assembléia geral pode removê-las, deliberando a cessação do estado de liquidação (art. 136, VII). O que ocorre é a alteração da situação jurídica da companhia, desde então não mais voltada à normal exploração de empresa com fim lucrativo (art. 2º). Instaura-se, com a verificação de um daqueles eventos, o estado de liquidação, que impõe o início do procedimento respectivo, judicial ou ordinário (este a ser processado pelos órgãos da companhia – art. 208).”16

Dissolvida a pessoa jurídica pela ocorrência de uma das hipóteses de dissolução prevista em lei ou no contrato, procede-se à realização do ativo, ao pagamento do passivo e, havendo saldo existente, à partilha deste entre os sócios, na proporção de suas participações no capital social, para que se possa extinguir, por fim, a sociedade.

Este complexo de atos com finalidade de realização de ativos, pagamento de passivos e restituição de saldo aos sócios é conhecido sob a rubrica liquidação. O processo de liquidação compreende todos os procedimentos ocorridos após a deliberação de dissolução e antes da extinção definitiva, que têm por objetivo apurar o ativo social, pagar os débitos da pessoa jurídica e, havendo saldo remanescente, dividi-lo entre os sócios ou acionistas. Também recebe o título de “fase de liquidação” o estado jurídico em que se encontram as sociedades após a deliberação de dissolução e antes da aprovação de sua extinção definitiva. Conforme vimos, a sociedade em estado de liquidação não mais desempenha as atividades comerciais que lhe são características (a empresa comercial, ou seja, a atividade organizada de produção ou circulação de bens e serviços, visando o lucro), mas desvia seus esforços para as já mencionadas atividades de realização do ativo, pagamento do passivo e partilha do remanescente. Durante essa fase, a sociedade mantém sua personalidade jurídica e continua existindo, mas passa a praticar atos não mais por meio de seus convencionais órgãos

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PENTEADO, Mauro Rodrigues, Dissolução e Liquidação de Sociedades - Dissolução Parcial, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, pp. 17-18.

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de administração, e sim por um órgão especial ou um indivíduo especialmente nomeado, que, em qualquer dos dois casos, recebe a denominação de “liquidante”.

Verifica-se, portanto, uma possível distinção entre o estado de liquidação e o processo de liquidação. O primeiro, status jurídico, tem início e fim precisamente determinados pelos atos jurídicos de dissolução e extinção. O segundo, processo de liquidação, compreende uma série de atos, que podem ser iniciados imediatamente com o ingresso no estado de liquidação ou podem retardar. Podem, ainda, ser realizados de maneira consensual, de comum acordo entre os sócios, ou de maneira judicial, por meio de litígio contenciosamente dirimido em juízo.

Após um regular processo de liquidação da sociedade, cumpridas todas as suas finalidades, opera-se a extinção da pessoa jurídica, por meio da aprovação das contas do liquidante e arquivamento do ato de aprovação perante o órgão responsável pelo registro público de empresas mercantis. É nesse momento que se desfaz o contrato existente entre os sócios e termina a personalidade jurídica da sociedade.

Pela própria natureza do contrato plurilateral de sociedade e da complexidade de seus reflexos na comunidade em que se insere (aquisição de personalidade jurídica, assunção de obrigações, titularidade de direitos e deveres, etc), para que o contrato de sociedade seja encerrado e extinto, são necessários diversos atos que objetivam interromper a atuação da sociedade e eliminar eventuais pendências com relação aos vínculos jurídicos e econômicos constituídos com terceiros. Somente então, podem os sócios partilhar o que lhes resta e considerar extinta a sociedade. Por isso, tem-se que a extinção representa a conclusão de uma série de atos e negócios jurídicos legalmente previstos para que se ponha termo à sociedade, ao contrato social e à personalidade jurídica.

São estes os conceitos de dissolução, liquidação e extinção mais largamente adotados na doutrina pátria, desde antes do Código Civil atual, conforme podemos confirmar no trecho de autoria de WALDÍRIO BULGARELLI17:

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Sociedades Comerciais – Empresa e Estabelecimento, 5ª ed., São Paulo, Atlas, 1993, p. 107.

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“não obstante a difusa disciplina do Código Comercial sobre a questão, a doutrina moderna considera a trajetória desde a dissolução até a extinção como um verdadeiro processo, abrangendo assim a dissolução (tendo como causa as impostas pelas leis ou as estatutárias ou a simples vontade dos sócios), em que se declara que a sociedade não irá mais operar, passando-se à liquidação (salvo, basicamente, três exceções, ou seja, os casos de fusão, incorporação e cisão com a transferência de todo o patrimônio, em que a sociedade passa diretamente da dissolução para a extinção, sem liquidação), em que realiza o ativo e paga o passivo, para chegar à extinção, em que se dá o completo desaparecimento da sociedade, inclusive, com as baixas necessárias nos órgãos competentes terminando a personalidade jurídica.”

Assim, concluímos a análise destes termos tão freqüentes, mas que causam grande confusão entre os operadores do Direito nacional. Avaliamos isoladamente cada expressão jurídica, buscando seu significado puro e preciso. Podemos, agora, passar a compreender a origem da expressão “dissolução parcial” e suas significações.

DISSOLUÇÃO PARCIAL

Com base nos conceitos ora avaliados de dissolução, liquidação e extinção, é possível inferir, com segurança, que as figuras da extinção e da dissolução parcial necessariamente se excluem. Isso por que, conforme veremos com mais profundidade adiante, a extinção da sociedade é exatamente o que se pretendeu evitar com a criação do instituto da dissolução parcial. A possibilidade de que uma causa de dissolução não implique o desfazimento completo do vínculo societário original é uma idéia que, de início, contrapôs-se diametralmente ao conceito de

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dissolução, lato sensu, como um processo destinado à desconstituição da sociedade existente e extinção da pessoa jurídica. É o que já defendia CELSO BARBI FILHO.18 Como vimos, as designadas “causas de dissolução” levam a sociedade naturalmente à sua extinção. Parece redundante dizer que toda dissolução seja total, uma vez que seria incoerente imaginar a extinção do contrato que deu origem à sociedade, sem, no entanto, levar adiante o desmanche da empresa. Contudo, diversos fatores, principalmente a necessidade de conciliação de interesses socioeconômicos opostos reconhecidos e válidos19, fizeram com que, pelas mãos da doutrina e da jurisprudência, a dissolução apenas parcial das sociedades se tornasse uma realidade no Direito brasileiro, ainda que não prevista expressamente em lei.

A construção jurídica do instituto se apoiou na clássica concepção de que o contrato de sociedade é plurilateral, possuindo uma estrutura aberta, que permite o ingresso e a saída de participantes, sem que esse movimento implique a extinção do contrato.

É preciso observar, porém, que o supra descrito processo de cunho do instituto da dissolução parcial no direito brasileiro (pela doutrina e pela jurisprudência), diz respeito apenas a uma das causas de dissolução parcial, aquela em que o sócio resolve, por declaração unilateral de vontade, resilir o contrato social e dissolver a sociedade. É esta a mais polêmica hipótese de dissolução parcial nas sociedades limitadas, inclusive em razão da forma como surgiu. As demais causas, enumeradas no parágrafo abaixo, foram, desde tempos remotos, gradualmente reconhecidas, positivadas e, em maior ou menor medida, reguladas pelo Direito pátrio.
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19

Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 113-114 e p. 138. Dentre os interesses socioeconômicos opostos que inspiraram a criação do instituto jurídico da dissolução parcial, destacam-se freqüentemente; de um lado, os interesses do sócio insatisfeito com a sociedade, que não pode ser compelido a permanecer associado e tampouco a manter seu capital preso em um investimento que não atenda às suas necessidades ou expectativas, e, de outro lado, os interesses dos demais sócios, majoritários ou não, que teriam na dissolução total uma grande frustração de seu empreendimento, além dos interesses da comunidade afetada pela sociedade, incluindo-se neste grupo os indivíduos empregados pela pessoa jurídica e os terceiros com quem ela mantém contratos em andamento ou pendentes de execução, entre outros. Maiores detalhes sobre a necessidade de conciliação destes e outros interesses e sua participação no processo de surgimento da dissolução parcial das sociedades estão explicados no capítulo sobre o surgimento e a evolução histórica da dissolução parcial, mais adiante.

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Atualmente, a sociedade limitada pode, e a prática tem mostrado que esse fenômeno ocorre com freqüência cada vez maior, sobreviver à saída de um ou mais de seus sócios, seja por vontade unilateral deste(s), seja pela sua dissidência de determinadas deliberações sociais, por sua exclusão, morte, incapacidade superveniente ou falência. Em cada uma dessas situações, havendo interesse dos demais sócios (ou do único sócio remanescente, caso em que ficará este adstrito a recompor a pluralidade de sócios em até 180 dias20), não advirá a dissolução total da sociedade pela saída do(s) sócio(s), e operar-se-á o fenômeno da dissolução parcial como um gênero.

Isso significa dizer que a expressão dissolução parcial é comumente utilizada para designar de maneira genérica todas as formas de rompimento unilateral do contrato social, abrangendo tanto as hipóteses de saída voluntária do sócio, quanto aquelas de exclusão por iniciativa da maioria e também aqueles casos que independem da vontade das partes, mas decorrem de outras situações supervenientes, como o falecimento ou incapacidade do sócio. Apesar de a expressão “dissolução parcial” ter seu uso generalizado na doutrina e na jurisprudência, tanto nacionais quanto alienígenas, para designar as diversas formas possíveis de rompimento parcial do contrato de sociedade, a jurisprudência, no Direito brasileiro, concebeu uma outra forma de ruptura unilateral do vínculo societário, a qual batizou, também de “dissolução parcial”.

Essa nova dissolução parcial teve surgimento quando, em lugar de deferir ao sócio a prerrogativa de extinguir completamente a sociedade em virtude de mera manifestação de vontade, como facultava o art. 335, nº 5, do Código Comercial de 1850, nossos tribunais concederam a esses sócios insatisfeitos outro direito: o de retirar-se da sociedade. Nesses casos, a saída do sócio vinha acompanhada de uma peculiar forma de apuração de haveres. Tinha ele o valor de seus bens calculado da mesma forma como ocorreria na liquidação total do organismo social, tal como assegurava-lhe o art. 335 do Código de Comércio.

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Artigo 1.033, inciso IV, do Código Civil.

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Dessa forma, surgia uma nova espécie de rompimento limitado do pacto societário em relação a um sócio. O gênero dissolução parcial passou a abrigar, entre suas diferentes espécies, outra, também chamada “dissolução parcial” e, portanto, homônima do gênero a que pertencia.

Como se não bastassem as dificuldades advindas do emprego de uma mesma expressão para designar a extinção limitada do contrato social como gênero e uma de suas espécies, alguns tribunais brasileiros começaram a outorgar a todas as modalidades de dissolução parcial lato sensu aquele especialíssimo modo de apuração de haveres conferido nas dissoluções parciais stricto sensu. A ocorrência deste tipo de claudicação constitui mais um motivo para alertarmos sempre para a importância da precisão terminológica no nosso discurso jurídico. Ainda que seja criticado o uso da insígnia jurídica “dissolução parcial” para denominar todo um conjunto de figuras inconfundíveis, devemos reconhecer que a expressão encerra, em análise jurídica literal das duas palavras que a compõem, significado que pode ser compreendido de maneira ampla e genérica, dando subsídio ao seu uso corrente, como gênero. Neste sentido, entende-se por “dissolução parcial” a extinção do vínculo societário em relação a um ou mais sócios, independentemente de suas causas, com a apuração e pagamento dos seus haveres, e com a continuidade da sociedade com os sócios remanescentes.

Assim, não merece reparos essa compreensão do instituto como uma nomenclatura ampla, desde que se mantenha em vista que cada espécie ensejadora do rompimento parcial do vínculo societário constitui espécie própria dentro do gênero dissolução parcial, com bases legais, motivações e conseqüências jurídicas e patrimoniais diferentes das demais.

Por curiosidade, transcrevemos, neste trecho que busca definir a locução, o engenhoso comentário de JOSÉ WALDECY LUCENA21 sobre a expressão

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Das Sociedades Limitadas, 5ª ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 937.

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“dissolução parcial”. Reavivando nossos conhecimentos sobre figuras de linguagem, esclarece o autor que “essa resilição ou resolução do contrato social, limitadamente a um sócio, determina a instauração de uma segunda fase, destinada à liquidação da quota do sócio morto, excluído ou em recesso (liquidação parcial), tal como ocorre na dissolução total, à qual se segue a liquidação da sociedade [...], com partilha de seu acervo social remanescente.

Em suma, dissolução parcial de sociedade é locução que reúne figuras de silepse e de elipse. É siléptica quando se refere à dissolução parcial (sentido próprio de dissolver o vínculo social) e à sociedade (sentido figurado, visto a dissolução objetivar somente o vínculo que une o sócio à sociedade). E é elíptica porque subentende a liquidação da quota social. É de se ler, por conseguinte, a locução ‘dissolução parcial de sociedade’ como se dissesse: ‘dissolução da relação social limitadamente a um sócio, com liquidação da quota social.’ ”

Deveras interessante a observação do autor. Vale observar que ele, também, adota o entendimento de que “dissolução parcial” refere-se ao conjunto de hipóteses, diferentes entre si, que acarretam a extinção do vínculo entre o sócio e a sociedade, sem a extinção desta última, que prossegue com os sócios remanescentes.

No presente trabalho, tentaremos deixar sempre claro quando estamos usando a expressão dissolução parcial nesse sentido amplo e genérico – dissolução parcial como um gênero que encerra diversas espécies – e quando o estamos empregando no sentido restrito, que surgiu da aplicação parcial do direito que tocava aos sócios de pedir a dissolução total da companhia.

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DISSOLUÇÃO PARCIAL – EVOLUÇÃO HISTÓRICA BRASILEIRO

NO

DIREITO

A proposta do presente trabalho não foi, em momento algum, apresentar um estudo comparativo da legislação pátria com a legislação estrangeira, uma vez que nosso objetivo derradeiro é o estudo de um particular momento (o surgimento do novo Código Civil em 2002) na história de um instituto jurídico tipicamente brasileiro (a dissolução parcial em sentido estrito, conforme construída pela nossa doutrina e solidificada por nossa jurisprudência, de forma a abrandar os efeitos do art. 335, 5, do Código de Comércio).

No entanto, mesmo que nosso foco primordial esteja exclusivamente circunscrito pelo ordenamento jurídico brasileiro, para explicarmos o surgimento e o desenvolvimento dessa forma de desfazimento dos laços societários entre a sociedade e um de seus sócios, precisaremos remontar a tempos em que nosso Direito Societário não era autônomo, e buscava suas fontes em ordenamentos alhures. Apenas com essa finalidade, analisaremos brevemente trechos do direito positivo alheio, o que nos ajudará a compreender o estado das coisas quando foi inaugurado o direito comercial brasileiro.

SURGIMENTO DO DIREITO SOCIETÁRIO

Muitos dos principais ordenamentos jurídicos do mundo moderno herdaram do direito romano a predominância extremada da característica intuitu personae das sociedades, que só com o tempo foi mitigada, em processo de adaptação dos institutos jurídicos à constante mutação da realidade das relações humanas. CELSO BARBI FILHO22, voltando à época histórica da Antiguidade Clássica, nos conta que se entendia que

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Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 143.

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“os destinos das associações entrelaçavam-se de tal forma com os de seus integrantes que não se concebia a continuação do contrato e do empreendimento comum sem a participação de todos os sócios originais. Dessa maneira, qualquer fato que impedisse a permanência de algum deles na sociedade era causa de sua dissolução total.”

Em seu consagrado estudo de 1960 sobre a apuração dos haveres de sócio, onde já usava a expressão dissolução parcial, HERNANI ESTRELLA23 desenvolveu um trabalho que merece referência para os interessados no estudo a que nos propomos. Recomenda-se a leitura da obra aos estudiosos que tenham relevante interesse na compreensão do histórico do surgimento das sociedades, das causas pessoais de dissolução das sociedades e das hipóteses de liquidação parcial, restrita à quota dos sócios que saíam das sociedades.

No início da obra, o autor investe em uma digressão histórica e remonta ao tempo da formação das primeiras estruturas que deram origem às formas societárias. Segundo ele, o estudo das origens históricas do contrato de sociedade revela a existência, já em épocas remotas, de duas formas distintas de sociedades: aquelas acidentais ou momentâneas (por exemplo, pequenos grupos formados para uma tarefa específica, como a caça ou a pesca, após a execução da qual os frutos eram divididos) e aquelas de duração mais ou menos longa (como a formada pelos filhos que herdam e passam a administrar e explorar em comunhão o patrimônio do patriarca falecido).

Apesar das diferenças, em ambas as espécies, predominava um traço comum, a consideração das pessoas (que pertenciam à mesma tribo ou tinham a mesma ascendência) como um elemento indispensável à formação e continuidade do grupo. Além disso, as contribuições dos sócios eram sempre reputadas iguais entre si e nunca dispensavam a prestação de trabalho, elemento essencialmente pessoal.

Tão íntimo era o traço de união que interligava os partícipes, nutrido pela extrema confiança recíproca, que os seus efeitos sobre essas formas societárias
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Apuração dos Haveres de Sócio. Edição efetivamente consultada: Rio de Janeiro, José Konfino, 1960. Edição identifica em referências de outros autores: 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992.

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podem ser notados até hoje, a despeito da evolução operada no decorrer dos séculos, manifestando-se na resistência ao ingresso de elementos estranhos ao corpo social e na subsunção do liame social às vicissitudes individuais sobrevindas aos sócios.

Muito mais tarde, com a evolução dos conceitos de comunhão e o reconhecimento jurídico da possibilidade de se pleitear a separação dos quinhões, tornou-se possível ao herdeiro que assim desejasse reivindicar o seu afastamento, o que acarretava, na época, a total extinção do condomínio. Porém, se isso era direito seu, exercê-lo seria romper com a tradição milenar e ofender íntimos sentimentos religiosos. Por isso, a propriedade sobre a herança freqüentemente permanecia comum entre os herdeiros, expressando desta maneira seu consentimento tácito. Tal consentimento, ainda que subentendido, trazia às sociedades os contornos de contrato, uma vez que estas dependiam, para subsistir, do elemento subjetivo de vontade dos associados, manifestado na sua concordância implícita.

Mais adiante, registram as fontes romanas, com algum uso dos contratos de sociedade já sendo feito para fins comerciais, várias tentativas foram levadas a cabo para impedir a dissolução total de sociedades em razão da ocorrência de morte de sócio, que era a circunstância que mais freqüentemente punha as agremiações a termo. Por via de cláusula inserida no próprio contrato, esperavam os contratantes que, falecido um deles, seus herdeiros pudessem ingressar na sociedade e substituí-lo, continuando a empresa juntamente com os sócios sobreviventes.

Entretanto, ainda que fosse o falecimento de sócio a causa de dissolução das sociedades mais combatida inicialmente, outras causas havia, que idêntico efeito surtiam. Equiparavam-se à morte de sócio a sua falência, sua incapacidade natural e seu falecimento civil (capitis diminutio). Igual eficácia tinha a declaração unilateral de vontade (resilição), quando por prazo indeterminado fosse a sociedade. Com o tempo, a prática mercantil buscou combater também todos estes pontos de fragilidade do pacto societário, visando abrandar as conseqüências drásticas daqueles eventos extintivos do contrato.

O direito romano, porém, negou aceitação e eficácia a estas e a semelhantes convenções que buscavam a continuidade da sociedade após o - 23 -

falecimento do sócio, por dois principais motivos. Primeiramente, pela rígida observância do caráter pessoal do vínculo societário e, em segundo lugar, pela proibição, então já existente, de pactuar sobre a herança de pessoa viva. Mesmo em relação aos sócios remanescentes, entedia-se aí que a convenção tratava de mero compromisso de constituir nova sociedade, que surgia após verificado o evento extintivo da primeira.

Numa fase posterior aos pensadores romanos, o desenvolvimento do comércio na Idade Média e nos séculos seguintes levou a figura das sociedades para novas searas, associando parentes entre si, mestres e aprendizes, ou simplesmente colegas de profissão, com finalidades lucrativas. Esse desenvolvimento trouxe aperfeiçoamentos sobre o velho esquema societário, sobretudo por meio das cláusulas que os usos e costumes foram criando e cristalizando nos contratos sociais, inclusive dando origem a alguns tipos societários diferentes uns dos outros (commenda, societas mairs, vera societas). As conquistas incluíam detalhamentos sobre os direitos e obrigações dos sócios, bem como caminhavam em direção às idéias de patrimônio independente e personificação das sociedades, mas, a despeito de tudo isso, a instituição permanecia atrelada à concepção contratual romanista.

Num plano teórico, já parecia aceitável a cláusula impeditiva de dissolução, inclusive já tinham sido elaboradas cláusulas abrangentes sobre as formas de apuração de haveres e as demais conseqüências da dissolução parcial das sociedades. Porém, diante dos textos legais e das correntes doutrinárias e jurisprudenciais dominantes, todos eles filiados ao caráter rigidamente pessoal do vínculo societário, muitos séculos teriam que se passar, até que esta insistente pretensão viesse a ser reconhecida legislativamente.

Ilustrando o que era o direito das sociedades na França dos séculos XVII e XVIII, HENRI LÉVY-BRUHL24 escreveu: “É manifesto que, para os nossos antigos autores, a sociedade de comércio não é senão uma variedade, apenas diferenciada, da sociedade civil, e concebida essencialmente conforme à teoria

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Histoire Juridique des Sociétés de Commerce en France au XVII et XVIII siècles, Paris, 1938, p. 56, cit. in. ESTRELLA, Hernani, Apuração dos Haveres de Sócio, Rio de Janeiro, José Konfino, 1960, p. 19.

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tradicional vinda do direito romano”. Por isso, todas as regras fundamentais daquelas sociedades civis romanas arcaicas ainda eram às novas sociedades comerciais aplicáveis. Assim, a quebra do dever de fraternidade, confiança recíproca e lisura (raízes essenciais da affectio societatis) autorizava a demanda de dissolução da sociedade, na única forma legislativamente reconhecida até então, a dissolução total. O mesmo ocorria nas hipóteses de morte ou incapacidade superveniente. Também, sem o consentimento dos demais, a nenhum sócio era lícito ceder a sua parte a terceiros e fazer-se por este substituir, o que igualmente levava à dissolução total, caso não fosse encontrado um comprador com o qual a totalidade dos sócios concordasse.

Por mais que evoluíssem na prática comercial os contratos de sociedade, permaneciam os ensinamentos jurídicos doutrinários estagnados no tempo, pouco avançando, principalmente em razão da forte censura pela Igreja à usura e do recrudescimento do estudo do direito romano. No começo do século XIX, estando o direito comercial encerrado neste invólucro de obsolescência, o legislador do Código Civil francês procurou dar-lhe certa flexibilidade, para atender às exigências e necessidades próprias do comércio. Por isso, exarou a norma do artigo 1.873, pela qual tornava a lei civil meramente facultativa e subsidiária à legislação e aos costumes comerciais.

No entanto, o segundo Código Civil daquele país, promulgado após curto intervalo de tempo, estatuiu norma absolutamente oposta, contida em seu artigo 18, segundo o qual o direito civil passou a ser dominador geral e constante das relações jurídicas. As sociedades mercantis continuaram submetidas à legislação civil, sujeitas à dissolução total em decorrência das vicissitudes pessoais dos seus sócios. Em diversos países “civilizados”, as repetidas e frustradas tentativas de proteger as sociedades contra os eventos que afetassem seus sócios continuavam a militar, associando-se a razões relevantes e intuitivas, que cresciam à medida que também crescia a importância da vida econômica para o desenvolvimento das civilizações.

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Observando o atraso do direito comercial no seu tempo, JOSÉ FERREIRA BORGES25 escreveu, já em 1830, no prefácio de sua obra, em linguagem da época: 2. (Citação de José Ferreira Borges) “Ainda que nenhuma nação possa gloriar-se de possuir um tratado completo de sociedade, todavia, nenhuma se acha em tanta míngua dalgum como a Portuguêsa e a Brasileira, porque não tem nenhum, e tôda a sua lei escrita se reduz ao tít. 44 da Ord. do L., quanto sabemos. Daí a incerteza dos respectivos direitos dos cidadãos, daqui a vacilação e o absurdo dos julgados. A sociedade, assim como todos os contratos, tem sofrido consideráveis alterações, marchando a par de tôdas as vicissitudes, que têm caracterizado o progresso da civilização, que sem parar caminha cada dia. Assim, o contrato marcado pelo direito dos Romanos tem hoje feições, que os diversos legisladores daqueles povos lhe não conheceram. Isto, que aconteceu em todos os contratos em geral, operou com mais fôrça naquele, que é mais privativo do comércio, no contrato de sociedade.”

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SOCIETÁRIO NO BRASIL

Antes da promulgação do Código Comercial, o direito privado brasileiro, assim como o de Portugal, compunha-se das Ordenações Filipinas e leis esparsas. No tocante à matéria societária e da dissolução das sociedades, estas normas eram extremamente reduzidas e, no que regulavam essas matérias, estavam evidentemente afastadas da realidade comercial.

Exceção feita a essa regra, dentre as hipóteses de dissolução total combatidas pela prática comercial, as Ordenações Filipinas representaram grande avanço legislativo em relação ao falecimento de sócio. Seu Livro IV, Título XLIV, § 4º, já previa que “O contracto de Companhia se desfaz por morte natural de qualquer dos companheiros. E ainda que fiquem alguns vivos, também quanto a elles
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Jurisprudência do Contrato Mercantil de Sociedades, Londres, 1830, cit. in. ESTRELLA, Hernani, Apuração dos Haveres de Sócio, Rio de Janeiro, José Konfino, 1960, p. 25.

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acabará o dito contracto, salvo se a princípio se acordasse entre todos, que tal contracto durasse entre os que vivos ficassem”.

A partir desta abertura, a prática contratual mais e mais se firmava, procurando estender aquela primazia da vontade das partes contratantes também aos demais casos análogos. Diante da advertência de JOSÉ FERREIRA BORGES26, os elaboradores do projeto que viria a se tornar o Código Comercial do Império do Brasil em 1850, seguiram orientação diferente daquela traçada pelos legisladores do segundo Código Civil francês. Ao contrário deles, submeteram o regimento de todos os tipos de agremiações mercantis às leis de direito comercial, à convenção entre as partes (desde que não fosse ilícita) e aos usos e costumes do mercado, somente devendo recorrer-se à legislação civil diante de lacunas da lei e dos usos mercantis. Ainda, para orientar a constituição, o funcionamento e a extinção das sociedades mercantis, inseriram no código regras de grande importância, que vigoraram por mais de um século e meio, sendo revogadas somente recentemente, pela Lei Federal nº 10.406/2002, o novo Código Civil brasileiro.

No que diz respeito à dissolução da sociedade por causas pessoais de sócio, o Código de Comércio alterou profundamente o direito precedente. Visando possibilitar a continuidade das empresas em face de algumas das diversas hipóteses de dissolução presumida (morte, incapacidade, falência ou renúncia por ato unilateral), conferiu liberdade aos contratantes para impedir a dissolução total da companhia, convencionando, por meio de especial acordo, a forma de partilha. Criou-se, assim, uma base segura para a construção teórica que a doutrina e a jurisprudência viriam mais tarde edificar.

A concepção de pessoa jurídica dotada de personalidade e patrimônio próprios, distinto daqueles de seus sócios, consolidava-se em relação às sociedades. Assim, um grande passo foi dado em direção à desvinculação dos destinos da sociedade e dos sócios, não mais sendo aceita a completa e necessária extinção

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Vide citação na página - 26 - supra.

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daquela em função de problemas destes. A independência da personalidade jurídica passou a permitir que a sociedade continuasse existindo, com seus direitos e obrigações perante terceiros, apesar da saída de um ou mais sócios.

No campo dogmático, o caráter complexo, associativo e plurilateral do contrato de sociedade demonstrava que ele constituía uma avença aberta a constantes adesões e despedidas de partes, sem comprometimento da permanência do ajuste de vontades dos remanescentes e, logo, da pessoa jurídica constituída. Convém observar que, já na época da obra de HERNANI ESTRELLA27, aceitava-se largamente, embora não isenta de críticas, a classificação das sociedades entre aquelas em que prevalecia o intuitu personae (em nome coletivo, de capital e indústria, comandita simples, em conta de participação e por quotas de responsabilidade limitada) e aquelas em que prevalecia o intuitu pecuniae (comandita por ações e anônima). Dessa divisão resultava ficarem as sociedades mais ou menos expostas à dissolução em razão da superveniência de fatos que afetassem a qualquer dos sócios.

Tornou-se uso generalizado convencionar a indissolução da sociedade, que deveria prevalecer ainda que viesse algum sócio a incorrer nas causas de extinção. Tais cláusulas passaram gradativamente a regular, de maneira amplamente compreensiva, as hipóteses, formas e conseqüências da dissolução parcial. Mas, apesar da força vinculativa que fora então conferida à cláusula voluntária impeditiva de dissolução total, duas ocasiões havia em que se impedia-lhe a eficácia. Eram os casos de, pela morte de um sócio, suceder-lhe um menor de idade, ou quando, por indeterminado o prazo de duração da sociedade, esta ser dissolvida por vontade unilateral de qualquer sócio. Em ambos os casos, a cláusula assumida voluntariamente pelas partes não poderia prevalecer, pois estaria confrontando disposições legais expressas.

No primeiro caso, o Código Comercial determinava a forma judicial de liquidação e partilha (arts. 308 e 353), pela necessidade de proteção dos direitos e

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Apuração dos Haveres de Sócio, Rio de Janeiro, José Konfino, 1960, pp. 29 e 30.

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interesses do incapaz. No segundo, buscou-se preservar o princípio de livre trabalho ou associação, que não permite ao indivíduo assumir pacto que o vincule eternamente, sendo-lhe assegurada uma saída a qualquer tempo, com extinção do contrato de sociedade (art. 335, nº 5). Segundo defendia EDGAR KATZWINKEL JÚNIOR28 em sua dissertação de mestrado perante a Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, “o principal confronto passou a surgir com a aplicação do art. 335, n. 5, do Código Comercial, para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que admite a dissolução da sociedade, quando contratada a prazo indeterminado, pela vontade de um dos sócios. Na falta de previsão legal expressa e de orientação segura sobre a adoção dessa regra do Código Comercial para a dissolução das sociedades por quotas de responsabilidade limitada; na falta de previsão contratual sobre a retirada do sócio; na falta de meios legais para pleitear a retirada; diante da decisão da maioria de não concordar com a dissolução proposta pela minoria; diante do princípio de que ninguém pode ser obrigado a conviver, eternamente, em sociedade; diante do entendimento de que sempre é mais salutar preservar a sociedade e, inclusive, a empresa (e na preservação da empresa, impeditiva a liquidação) o interesse da minoria só pôde ser atendido com a criação da dissolução parcial da sociedade, ou seja, com a criação de procedimento que permitiu o afastamento do sócio insatisfeito com a sociedade, mediante apuração de seus haveres, como se se tratasse de uma liquidação.”

Apesar de o direito potestativo de retirada imotivada do sócio descontente ser um instituto singular, que, por isso, tem características e conseqüências próprias, tudo o que se criou e consolidou para viabilizar o fenômeno da saída do sócio sem dissolução da sociedade, seja por recesso, exclusão, falência,

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Dissolução e liquidação da sociedade limitada pela vontade do sócio, Curitiba, 1988, p. 156-157 (dissertação de mestrado, não publicada), cit. in. BARBI FILHO, Celso, Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 151.

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incapacidade ou morte, constituiu fundamentos válidos para a construção do instituto, que se deu principalmente no âmbito judicial.

Ajudando a consolidar o instituto da retirada imotivada do sócio de sociedade por quotas de responsabilidade limitada na doutrina brasileira, escrevia JOSÉ WALDECY LUCENA29 que “a empresa, seja macro, média, pequena ou micro, como instituição fundamental de nossa época, há de ser preservada, tanto que possível, mesmo que, para isso, tenha-se de contrapor o hoje denominado ‘princípio preservativo da empresa’ ao interesse individual do sócio e às anacrônicas regras de um vetusto Código, feito para outra época e outro meio, quando outras eram as relações jurídicas. Exsurge, em suma e de conseguinte, a constatação de que a função social da empresa, ao gerar um interesse público em sua preservação, veio de operar o rompimento da concepção romanística de que vicissitudes pessoais dos sócios ou sua simples vontade obrigariam

necessariamente a dissolução da sociedade, então fornecendo o fundamento a que o ente social, como organização jurídica explorando uma empresa, isto é, um centro de produção econômica, pudesse ter continuidade, caso os demais sócios assim deliberassem.” Nesse sentido, completa CELSO BARBI FILHO30: “Em verdade, a idéia central sobre o princípio de preservação da empresa é a de que as conveniências individuais dos sócios não podem ser o fator decisivo para a permanência ou a extinção da sociedade que explora um organismo econômico. Gravitam em torno da empresa inúmeras pessoas e diversos centros de interesses, como os consumidores, a Fazenda Pública, os empregados e a própria comunidade, que podem e devem ser determinantes nos destinos da

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Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 735736. Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 156.

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empresa. Assim, é curial que seja necessário mantê-la em funcionamento, quando viável, mesmo que contrariamente à comodidade de alguns dos sócios ou ainda sem a sua presença.

Como a evolução dos fenômenos econômicos sempre acaba por influenciar o ordenamento jurídico, essa realidade refletiu diretamente sobre a exegese da disciplina de dissolução das sociedades empresariais. Passou-se a admitir que, em determinados casos legais de dissolução total da sociedade, atinentes a um ou a alguns dos sócios, ou mesmo referentes a alterações na estrutura societária em geral, fosse determinada a dissolução apenas parcial [grifo do autor original], em relação ao sócio causador do fato dissolutório, tornandose tal instituto, tanto sob a forma de saída voluntária (recesso ou retirada), quanto compulsória (exclusão), valioso instrumento jurídico para a preservação da célula econômica da empresa.”

E ainda, considerando a postura do juiz diante dos conflitos de sócios, WILLIE DUARTE COSTA31 observa: “antes de decidir pela dissolução da sociedade, o juiz deve verificar a possibilidade de preservar a empresa, mantendo-a, principalmente quando em certos e determinados casos a empresa possa muito representar para a comunidade a que se prende. São os casos em que inúmeras pessoas dela dependem, direta ou indiretamente. Ainda que a Lei ofereça solução específica, determinando a dissolução total da sociedade, o interesse público deve ser examinado e considerado, para o fim de ser preservada a empresa. [...] Saliente-se que a preservação da empresa é o fim, que se consegue pela manutenção da sociedade, ainda que temporariamente com um sócio.”

O princípio da conservação da empresa (e, conseqüentemente, da personalidade jurídica que a explora), encontra-se consagrado no direito positivo
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A Dissolução de Sociedade Comercial Composta de Dois Sócios, Atualidades Jurídicas, v. 3, Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 376.

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brasileiro desde 1976, na Lei Federal nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a Lei das Sociedades por Ações. O artigo 117, § 1º, alínea “b”, do referido diploma legal estabelece, ipsis litteris, que: “Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) [...] b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; [...]” É o entendimento de MODESTO CARVALHOSA32, que, ao reprimir, como modalidade de exercício abusivo do poder de controle, a liquidação de companhia próspera e demais hipóteses previstas no dispositivo supra transcrito, o legislador brasileiro consagrou o princípio da preservação da empresa em nosso direito positivo. Ainda, o artigo 116 da mesma Lei estabelece que “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”. Está reconhecido e positivado, também, o princípio da função social da empresa.

Amparado nesses dois dispositivos legais, MODESTO CARVALHOSA conclui em seguida que a própria lei societária, nos citados artigos, estabelece

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Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, v. 4, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 21.

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claramente a prevalência da atividade econômica empresarial sobre a vontade e os caprichos dos sócios da pessoa jurídica que a explora. Esclarece, também, que, desde dezembro de 1976, as decisões judiciais concessivas de dissolução parcial de sociedades pelo princípio da conservação da empresa (ainda que não sejam sociedades por ações), têm nos artigos 116 e 117 da Lei das Sociedades por Ações seu embasamento legal, independentemente de haver referência expressa a tais dispositivos ou não.

Assim, com fundamento legal e forte respaldo na doutrina pátria, os tribunais brasileiros puderam progredir na cristalização do instituto da retirada imotivada do sócio descontente, apoiados também no artigo 5º, inciso XX33, da Constituição Federal, e no princípio da preservação da empresa. Tal instituto, muitas vezes, é denominado dissolução parcial stricto sensu, pois decorre literalmente da aplicação parcial, adaptada, do mandamento legal da dissolução total das sociedades (art. 335, nº 5, do Código de Comércio).

A jurisprudência já parecia se manifestar, na grande maioria das vezes, de maneira coerente e previsível, trazendo almejadas estabilidade e segurança jurídica, mas o surgimento do novo Código Civil brasileiro representou um novo capítulo na história da dissolução parcial das sociedades, reaquecendo em parte a discussão.

O NOVO CÓDIGO CIVIL E A DISSOLUÇÃO PARCIAL NAS SOCIEDADES LIMITADAS

Ainda que o desfazimento do vínculo societário em relação apenas a um ou a alguns dos sócios seja sinônimo da dissolução parcial, abrangendo todas as modalidades possíveis de rompimento parcial do contrato plurilateral de sociedade, é certo que a jurisprudência criou uma nova espécie de afastamento do sócio da sociedade, a qual denominou também de dissolução parcial, levantando ferozes críticas ao uso da expressão como gênero, como espécie, ou em ambas as situações. Essa dissolução parcial de criação pretoriana consiste na determinação de retirada do
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Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso XX: “XX – ninguém poderá ser compelido a associarse ou a permanecer associado”

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sócio que requereu a dissolução total, a partir do entendimento de que não pode a vontade unilateral de um sócio prevalecer sobre a utilidade social e econômica representada pela empresa. Todavia, neste caso, como a lei permitia ao sócio pleitear a dissolução total da sociedade, permite-se a ele que saia da sociedade recebendo os respectivos haveres, calculados da mesma forma como se sucederia caso acolhido fosse o seu pedido de dissolução total.

Em síntese, abrandou-se o rigor da norma contida no art. 335, 5, do Código de Comércio de 1850, sem prejuízo do direito do sócio de se desligar, a qualquer tempo, da sociedade pactuada por prazo indeterminado. Assim, os pretórios nacionais introduziram no direito pátrio uma nova forma de recesso, conferindo ao sócio a prerrogativa de uma verdadeira denúncia vazia do contrato social, vez que não exige do sócio retirante qualquer tipo de justificativa ou motivação.

Com a superveniência do novo Código Civil, editado em 2002 e em vigor desde janeiro de 2003, que revogou toda a parte inicial do Código Comercial de 1850, caiu por terra o principal sustentáculo da dissolução parcial stricto sensu: o art. 335, 5, desta última lei mencionada.

Muitos autores passaram a indagar-se, doravante, se seria ainda admissível a dissolução parcial nos termos em que foi concebida pelos tribunais, ou seja, como uma alternativa atenuante dos efeitos do direito concedido ao sócio por aquele antigo diploma legal.

Com a vigência do Código Civil de 2002, a simples vontade do sócio não é mais suficiente para ensejar a dissolução total da sociedade de que faça parte, uma vez que a nova lei não traz em seu bojo qualquer causa dissolutória da sociedade que se aproxime daquela narrada pelo revogado art. 335, 5, da vetusta lei comercial.

Ainda há, porém, hipóteses legais em que pode ocorrer a dissidência entre os sócios, onde parte deles requeira a dissolução da sociedade, com base em determinados preceitos legais, e parte deles insista em mantê-la ativa, por assim julgarem mais conveniente.

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É o caso, por exemplo, do que preceitua o art. 1.033, III34, do Código Civil, que permite à maioria absoluta dos sócios, nas sociedades de prazo indeterminado, deliberar a dissolução total desta. Diante desta deliberação, os demais sócios, a minoria dissidente da deliberação de dissolução, poderia pretender o prosseguimento da empresa. Novamente, neste caso, deve prevalecer o princípio preservativo da empresa, permitindo que a sociedade prossiga com o afastamento daqueles que sustentaram sua dissolução total.

É evidente que construímos uma conjectura muito mais rara do que aquela que deu origem à concepção jurisprudencial da dissolução parcial, pois é muito mais provável que a sociedade possa prosseguir com a retirada de um sócio minoritário do que com a retirada de sócios que detenham mais da metade do capital social. Claramente, no segundo caso, o impacto patrimonial da saída dos sócios pode ser insuperável pelo organismo social, inviabilizando a sua subsistência e conduzindo inevitavelmente ao seu fim. Ainda assim, não se trata de mera edificação teórica, sendo possível sua ocorrência no plano fático, principalmente se os sócios remanescentes se dispuserem a realizar os necessários aportes de capital para a continuidade do empreendimento empresarial35.

Outra hipótese de dissolução parcial stricto sensu na vigência do novo Código Civil pode ser vislumbrada a partir da previsão contida no art. 1.034, II36, que regula a possibilidade de o sócio requerer a dissolução total da sociedade quando verificada a sua inexeqüibilidade. Caso a impossibilidade de execução do objeto social seja advinda, por exemplo, da falta da affectio societatis, nada impede que o
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“Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: (...) III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado.” De fato, essa não é uma hipótese sem precedentes práticos reais. José Waldecy Lucena faz referência ao leading case do STJ em que uma minoria conseguiu a dissolução parcial da sociedade, contra a maioria dos sócios, que desejava sua dissolução total. Trata-se do REsp. nº 61.278-SP, 4ª Turma, un., j. 25.11.1997, DJU-1 de 06.04.1998, cit. in. LUCENA, José Waldecy, Das Sociedades Limitadas, 5ª ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 946. Lucena também faz referência e tece elogios aos comentários feitos a este mesmo acórdão, por Paulo Salvador Frontini, na Revista de Direito Mercantil, vol. 116, out-dez/1999, pp. 171-179. Apesar de ser um caso prático ocorrido antes da vigência do Código de 2002, ilustra com propriedade o exemplo a que nos referimos. “Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I – anulada sua constituição; II – exaurido o fim social, ou verificada sua inexeqüibilidade.”

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juiz determine apenas a retirada do sócio insatisfeito, promovendo a dissolução parcial da sociedade, desde que os demais sócios assim requeiram, sob a alegação de que, com a saída do sócio autor do pedido de dissolução total, a empresa tornar-se-á viável novamente, pela restauração plena da affectio societatis. O mesmo poderá ocorrer no âmbito das sociedades por ações, tendo em vista que o art. 206, II, b 37, da Lei nº 6.404/76 prescreve norma de semelhante teor, ao ditar que dissolve-se a companhia, por decisão judicial, quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social.

Em concordância com a opinião exposta por PRISCILA M. P. CORRÊA
DA

FONSECA38, são essas as únicas hipóteses, no nosso entendimento, que,

inequivocamente, poderiam ensejar a determinação judicial de dissolução parcial de sociedade limitada (no sentido estrito), com o pagamento dos haveres do sócio retirante da mesma forma como os receberia se adviesse a dissolução total.

Surgiu, no entanto, mais espaço para a querela doutrinária e jurisprudencial sobre o instituto da dissolução parcial (desta vez, falamos no sentido amplo). É que a nova lei civil trouxe, em seu capítulo destinado às sociedades simples, um dispositivo que parece ter cristalizado, no texto legal, aquele direito anteriormente outorgado pelos tribunais brasileiros aos sócios, de retirarem-se da sociedade de prazo indeterminado por mera manifestação imotivada de vontade, a chamada denúncia vazia.

Assim preceitua o art. 1.029 do novo Código Civil: “Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de
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“Art. 206. Dissolve-se a companhia: (...) II – por decisão judicial: (...) b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;” Dissolução Parcial, Retirada e Exclusão de Sócio, 4ª ed., São Paulo, Atlas, 2007, pp.68-69.

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60 (sessenta) dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Parágrafo único. Nos 30 (trinta) dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.”

O texto da lei é explícito e direto, estabelecendo de maneira clara o direito que assiste ao sócio. Também determina, em seu artigo 1.03139, a forma de apuração dos haveres do sócio que se retira, pelo que mereceria encômios o legislador, pois parece ter estabelecido as normas essenciais para permitir o efetivo exercício deste direito nas sociedades submetidas a estes dispositivos.

Ocorre, no entanto, que o artigo 1.029 insere-se no Capítulo I do Subtítulo II, Título II, Livro II, do Código Civil, capítulo este denominado “DA SOCIEDADE SIMPLES”, destinado a estabelecer as regras e preceitos que regem este tipo societário. Por outro lado, as sociedades limitadas, como sabemos, regem-se pelas regras do Capítulo IV (“DA SOCIEDADE LIMITADA”), compreendendo os artigos de 1.052 a 1.087.

Considerando que a sociedade limitada é certamente o tipo societário mais freqüentemente adotado pelas empresas brasileiras, torna-se de grande relevância econômica e social compreender e definir se é possível a aplicação do referido art. 1.029 a este tipo societário.

É verdade que a interação entre as regras de ambos os capítulos do Código Civil é farta, sendo largamente aplicáveis às sociedades limitadas os dispositivos contidos no capítulo destinado às sociedades simples. São diversos os casos de remissão expressa, pelos artigos pertinentes às sociedades limitadas, às normas legais inseridas no capítulo destinado às sociedades simples.

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“Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. § 1º O capital social sofrerá a respectiva redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. § 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.”

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Para não perdermos o foco do presente estudo, podemos citar, sem nos envolvermos com o estudo de cada dispositivo, os seguintes casos de remissão expressa: 3. O art. 1.054 remete ao art. 997; o art. 1.057, parágrafo único, remete ao art. 1.003; o art. 1.058 remete ao art. 1.004; o art. 1.066, § 1º, remete ao art. 1.011; o art. 1.070 remete ao art. 1.016; o art. 1.072 remete ao art. 1.010; o art. 1.077 remete ao art. 1.031; o art. 1.085 remete ao art. 1.030; o art. 1.086 remete aos arts. 1.031 e 1.032; e o art. 1.087 remete ao art. 1.044, que remete ao 1.033.

Além de todos esses casos expressamente determinados pelo texto legal, que não são poucos, o artigo 1.053 do Código Civil abre a possibilidade de aplicação das normas do Capítulo I às sociedade limitadas, sem, no entanto, estabelecer de forma clara a extensão desta aplicabilidade, ao determinar ipsis litteris o seguinte: “Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas das sociedades simples. Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.”

Com essa norma simplória, porém de intrincada interpretação, o legislador pátrio escancarou as portas para as discussões sobre a aplicabilidade supletiva ou subsidiária das normas das sociedades anônimas e das normas das sociedades simples às sociedades limitadas. Essa discussão interessa à presente tese, uma vez que a regra enxerta no art. 1.029 (no capítulo das sociedades simples), tem sido utilizada para permitir a dissolução parcial das sociedades limitadas mediante a retirada imotivada do sócio insatisfeito.

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Esse estudo está irremediavelmente associado ao estudo da denúncia vazia do contrato plurilateral de sociedade e determinará, de maneira flagrante, os rumos de nossas conclusões, como demonstraremos nos capítulos a seguir.

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PROBLEMÁTICA CENTRAL: DISSOLUÇÃO PARCIAL

NAS

SOCIEDADES

LIMITADAS POR NOTIFICAÇÃO IMOTIVADA DO SÓCIO RETIRANTE
Como vimos, para que possamos determinar se, após a entrada em vigor do novo Código Civil, continua existindo, ou não, a possibilidade de retirada imotivada dos sócios das sociedades limitadas, precisamos passar por um estudo preliminar, ligado à regência supletiva e/ou subsidiária deste tipo de sociedade. Nas palavras de FÁBIO ULHOA COELHO40, “a importância dos valores prestigiados pelo princípio da preservação da empresa redundou, pode-se dizer, a supressão da hipótese de dissolução total de sociedade limitada, determinada pelo juiz, a pedido de um sócio, contra a vontade dos outros. [...] Somente nos casos de limitadas inativas costuma-se ainda conceder a dissolução total a pedido de sócio não majoritário.41”

No regime do Decreto nº 3.708/1919, a doutrina e a jurisprudência sustentaram, ao estudarem o direito de recesso, que, nas sociedades pactuadas por prazo determinado, o sócio minoritário poderia retirar-se somente quando houvesse alteração substancial do contrato social, conforme dispunha o art. 15 da Lei das Limitadas. No caso das sociedades pactuadas por prazo indeterminado, o sócio tinha direito à resilição (rescisão unilateral imotivada, ou denúncia vazia) do vínculo societário entre si e a sociedade.

Desde 1988, o sócio que desejasse exercer este direito potestativo tinha também o respaldo do art. 5º, inciso XX, da Carta Magna promulgada naquele ano, que lhe assegurava a liberdade de associar-se e desassociar-se.

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Curso de Direito Comercial, vol. 2, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 462. Apesar de termos retirado a citação de uma edição de 2006 da obra de Fabio Ulhoa Coelho, precisamos notar que trata-se da 9ª edição, atualizada, de uma obra originalmente escrita antes da vigência do novo Código Civil. Em relação ao trecho final da citação, parece-nos que ainda carece de atualização, pois a questão da dissolução parcial das sociedades limitadas, após o Código Civil de 2002, tornou-se muito mais tormentosa e os julgados, muito mais incertos. Os sócios minoritários não têm mais, como tinham anteriormente, o direito potestativo de dissolver totalmente a sociedade limitada, contra a decisão da maioria do capital social, ainda que a sociedade esteja inativa.

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Penso que a lição doutrinária e a jurisprudência consolidadas durante a vigência das antigas leis societárias aplicam-se às sociedades limitadas, mesmo após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, em razão do seu artigo 1.029, não obstante tenha sido revogado o artigo 335 do Código Comercial de 1850, por força do artigo 2.045 da nova lei civil.

A questão é, porém, muito mais intrincada do que parece, pois a aplicabilidade do artigo 1.029 a todas as sociedades limitadas é absolutamente questionável, e nossos doutrinadores têm ventilado insistentemente a questão, sem que seja alcançado um consenso ao menos majoritário.

Isso porque, conforme explicamos, o artigo 1.029, que assegura ao sócio o direito de retirar-se da sociedade a qualquer tempo, imotivadamente, mediante simples notificação aos demais, com antecedência mínima de 60 dias, insere-se no capítulo do Código Civil destinado às sociedades simples. Mas o capítulo da lei civil destinado às sociedades limitadas, conforme observado por FABIO ULHOA COELHO42, possui diversas lacunas. Para suprir essas omissões, além das remissões expressas ao Capítulo I daquele Subtítulo43, inseriu-se no Capítulo IV, das sociedades limitadas, o art. 1.053, que preconiza: “Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas das sociedades simples. Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.”

Da leitura do artigo supra transcrito, combinado com o artigo 1.029, depreende-se facilmente que: (i) nas sociedades limitadas pactuadas por prazo determinado, independentemente do que combinaram os sócios no contrato social em relação à regência supletiva, não pode o sócio desligar-se da sociedade por meio de denúncia vazia do contrato social; e

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As Duas Limitadas, São Paulo, 31.05.2003, artigo <http://www.saraivajur.com.br/DoutrinaArtigosDetalhe.cfm?doutrina=340>. Observadas na página - 38 - acima.

disponível

em

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(ii) às sociedades limitadas pactuadas por prazo indeterminado e cujo contrato social é omisso em relação à regência supletiva (ou elege expressamente as normas das sociedades simples), aplicam-se as normas das sociedades simples e, portanto, aplica-se o art. 1.029, sendo facultado ao sócio, a qualquer momento, desligar-se da sociedade por meio de denúncia vazia do contrato social.

Porém, questão mais complexa surge quando analisamos as sociedades limitadas pactuadas por prazo indeterminado e cujo contrato social expressamente elege a regência supletiva das normas aplicáveis às sociedades anônimas. Diga-se de passagem, essa é a forma societária mais comum no nosso ordenamento, tendo sido adotada pela grande maioria das empresas brasileiras. Estariam elas, ou não, sujeitas aos mandamentos do art. 1.029 do Código Civil?

Difícil encontrar na doutrina atual quem se posicione explicitamente sobre a matéria, analisando sistematicamente todos os aspectos da questão, como o faz FABIO ULHOA COELHO44. Para o autor, a aplicabilidade do art. 1.029 às sociedades limitadas decorre de uma classificação, por ele sugerida, das sociedades limitadas em dois subtipos, que decorrem diretamente das normas pactuadas pelos sócios no contrato social.

De um lado, o autor coloca as sociedades limitadas de vínculo instável, ou seja, aquelas sujeitas à regência supletiva das normas das sociedades simples (subtipo I de sociedade limitada). De outro, apresenta-nos as sociedades limitadas de vínculo estável (subtipo II), em razão da aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas.

O autor deixa clara a sua opinião. Segundo ele, a eleição das normas das sociedades anônimas exclui por completo a aplicabilidade das normas das sociedades simples, resultando em algumas diferenças, das quais ele lista as principais, sendo a mais relevante delas (assim eleita pelo próprio doutrinador) a existência, ou não, do direito de retirada imotivada de qualquer sócio. Daí decorre a

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Curso de Direito Comercial, vol. 2, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, pp. 297, 375, 435 e 464, e, do mesmo autor, As Duas Limitadas, São Paulo, 31.05.2003, artigo disponível em <http://www.saraivajur.com.br/DoutrinaArtigosDetalhe.cfm?doutrina=340>.

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nomenclatura por ele proposta para os dois subtipos de limitada, de vínculo instável e de vínculo estável.

Outros autores comentam a aplicabilidade do artigo 1.029 a este tipo societário, mas nenhum dos autores pesquisados fornece de maneira tão completa o embasamento de suas idéias. JORGE LOBO45 afirma categoricamente que assiste ao sócio o direito de retirada imotivada, mas não se aprofunda em detalhes sobre o que o leva a crer que seja aplicável o artigo 1.029 a todas as sociedades limitadas. De fato, não aborda as diferenças que podem decorrer, neste tema, da eleição das normas que regerão supletivamente a sociedade. Da mesma forma, JOSÉ WALDECY LUCENA46 posiciona-se abertamente pela aplicabilidade do art. 1.029 do Código Civil de 2002 a todas as sociedades limitadas, mas deixa de tecer comentários sobre a existência da possibilidade de os sócios, com a eleição da regência supletiva da Lei das Sociedades Anônimas, afastarem a sua sociedade limitada da aplicação do artigo 1.029, protegendo-a dos caprichos individuais de seus consócios. QUEIROZ PEREIRA CALÇAS47

Ainda na mesma esteira, MANOEL

DE

também defende a aplicabilidade do artigo 1.029 às sociedades limitadas, pautado principalmente nos argumentos da garantia constitucional de liberdade de associar-se e manter-se associado, e na natureza plurilateral do contrato de sociedade. Não cogita expressamente, porém, a hipótese diante da qual queremos nos posicionar: a eleição da regência supletiva da lei que regula as sociedades por ações. Outro autor que trata brevemente do assunto é ARNALDO RIZZARDO48.

45 46

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Sociedades Limitadas, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 231. Das Sociedades Limitadas, 5ª ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pp. 687, 699, 958 e 959. Sociedade Limitada no Novo Código Civil, São Paulo, Atlas, 2003, pp.127 e ss. Direito de Empresa – Lei nº 10.406, de 10.01.2002, Rio de Janeiro, Forense, 2007, pp. 193, 236 e 237.

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Afirma que “sob o vigente sistema é garantido o direito de se afastar das sociedades, seja por prazo determinado ou não, sem o pressuposto de uma das causas do art. 1.077. Pode o sócio se retirar a qualquer tempo, pois ninguém fica obrigado a manter-se associado. Natural que decorre a responsabilidade reparatória pelos danos surgidos do afastamento.” E completa: “sempre é permitida a resolução da quota do sócio, ou a saída do mesmo. Não se pode obrigar a manter-se na sociedade, como assegura o art. 5º, incisos XVII e XX, da Constituição Federal.”

Por fim, incluímos também a opinião emanada por PRISCILA M. P. CORRÊA DA FONSECA49. No curto capítulo sobre a retirada de sócio na obra da autora estudada para a presente monografia, a doutrinadora coteja a dúvida que diz respeito à possibilidade de aplicação de tal forma de retirada às sociedades limitadas. Para responder à questão, apóia-se na 6ª edição da obra de FABIO ULHOA COELHO50, que defendia a aplicabilidade do artigo 1.029 às limitadas, sem conjeturar a hipótese da escolha da regência supletiva pela lei das sociedades anônimas.

Como podemos perceber, mais de cinco anos após a promulgação do Código Civil de 2002 (e mais de quatro anos pós sua entrada em vigor), a doutrina brasileira ainda sofre pela escassez de posicionamentos completos e sistemáticos sobre o tema. A mesma omissão pode ser percebida no embasamento das nossas decisões judiciais. Correndo o risco de errarmos, e sujeitando nossa obra a críticas, tentaremos fornecer nossa contribuição a esse estudo, justamente nos pontos em que há maior carência.

Adiantamos nosso posicionamento a favor da aplicabilidade da norma do artigo 1.029 a todas as sociedades limitadas, independentemente da eleição da regência supletiva pelas normas da Lei nº 6.404/76, pelos motivos que passaremos a aduzir. Os motivos que analisaremos a seguir são, basicamente, quatro: (i) a natureza

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Dissolução Parcial, Retirada e Exclusão de Sócio, 4ª ed., São Paulo, Atlas, 2007, pp. 16 e ss. Transcrevemos fielmente a nota de rodapé da autora: “Cf. livro Curso de direito comercial, de FABIO ULHOA COELHO. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 436 ss.”

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plurilateral do contrato de sociedade, (ii) a garantia constitucional de que ninguém será compelido a associar-se ou a permanecer associado, (iii) o progresso conquistado pela evolução doutrinária e jurisprudencial sobre a dissolução parcial, e (iv) a característica de normas gerais que possuem os artigos destinados às sociedades simples.

DA NATUREZA PLURILATERAL DO CONTRATO DE SOCIEDADE

Em muitos países, discute-se com mais ardor se seria ou não seria de natureza contratual o ato de constituição da sociedade. No direito brasileiro, perde um pouco de importância essa polêmica sobre a natureza jurídica do ato de constituição da sociedade, em razão do nosso sistema legal ter adotado expressamente a natureza contratual. O Código Civil de 1916 já definia que “celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns” (art. 1.363). Igualmente, o Código Civil de 2002 estabelece que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (art. 981).

Consoante a sólida escola atribuída à doutrina ascarelliana, o contrato da sociedade limitada pode ser – e, de fato, é – classificado como um contrato de natureza plurilateral. Para TULLIO ASCARELLI, o ato constitutivo de sociedade é, realmente, um contrato, mas uma espécie particular de contrato, dotada de características próprias que explicam suas peculiaridades.

Segundo a doutrina do autor, os contratos podem ser divididos em duas classes básicas: os de permuta (v.g.: venda, troca, locação, mútuo) e os plurilaterais. Enquanto os contratos de permuta possuem sempre duas partes, ou dois centros de interesses opostos e complementares, cada um com direitos e obrigações perante o outro, os plurilaterais podem abrigar mais de duas partes, e todas possuirão direitos e obrigações ante cada uma das demais.

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O contrato social é um contrato plurilateral. Nele, os sócios assumem, cada um perante todos os outros, direitos e obrigações recíprocos, pactuados com o intuito de coordenar seus interesses pessoais antagônicos (que também existem) e colaborar mutuamente para possibilitar o alcance de um objetivo comum. A partir da sua constituição, existem também direitos e obrigações recíprocos entre cada um dos sócios e a nova pessoa jurídica, recém-criada.

Enquanto nos contratos sinalagmáticos (de permuta), a reciprocidade é essencial à continuidade da vinculação das partes e condiciona a vida do próprio contrato; nas sociedades, existe uma interposição do ente social entre os sócios, em maior ou menor grau, intermediando a vinculação entre as partes, sem que se produza aquela reciprocidade direta. Como conseqüência, contrariamente ao verificado nos contratos sinalagmáticos, nos de sociedade o conteúdo das prestações dos sócios pode ser indiferente para a individualidade do contrato e, portanto, os vícios e inadimplementos que afetam a uma das partes não invalidam o negócio jurídico fundamental, nem fazem desaparecer o ente criado, salvo na medida em que a parte inadimplente seja indispensável à consecução do escopo comum.

Mesmo nas sociedades constituídas por apenas dois sócios, prevalece a característica plurilateral do contrato de sociedade, por duas razões principais. Em primeiro lugar, temos a existência da pessoa jurídica, que pode ser considerada uma terceira parte do relacionamento contratual entre os dois sócios. De fato, os dispositivos contratuais e legais que regem as sociedades impõem regras ao relacionamento entre esses dois sócios, entre si, mas também entre eles e a sua sociedade, que é titular de direitos e obrigações próprias, inconfundíveis com os dos sócios. Temos, portanto, regulamentação para o relacionamento entre essas três partes, no mínimo. O segundo e mais importante argumento é o de que a natureza plurilateral do contrato de sociedade não decorre da existência factual de mais de duas partes, mas sim da forma como as relações de direitos e obrigações se estabelecem entre as partes neste tipo de contrato, intermediados pela pessoa jurídica, o que difere essencialmente da forma como ocorrem nos contratos de permuta e que, em última análise, por si só possibilitam o ingresso e a saída de sócios, sem que seja necessária a extinção ou substituição do contrato, e, principalmente, sem prejuízo da existência da pessoa jurídica criada. - 46 -

Tanto foi reconhecida essa propriedade e estendida também às sociedades limitadas com apenas dois sócios, que os nossos tribunais reconheceram amplamente a possibilidade de dissolução parcial destas sociedades, outorgando-lhes o prazo de um ano, com base em aplicação analógica do art. 206, I, d, da Lei nº 6.404/76, para que recompusessem a pluralidade de sócios ou passassem a operar como firma individual. O novo Código Civil legitimou a unipessoalidade temporária das sociedades limitadas, positivando-a em seu artigo 1.033, inciso IV, com o prazo máximo reduzido para apenas 180 dias.

Sem essa natureza plurilateral e associativa do contrato de sociedade, não haveria como vislumbrar o instituto da dissolução parcial, em nenhuma das suas formas. Assim como os contratos de permuta, os contratos de sociedade precisariam manter seus signatários originais para que pudessem continuar, sem permitir a saída de nenhum deles, sem aceitar a entrada de novos contratantes.

DA GARANTIA CONSTITUCIONAL Conforme vimos, a Constituição Federal garante: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Ninguém poderá ser compelido a permanecer associado, esta é a regra que mais interessa ao presente estudo. Se ninguém poderá ser compelido a permanecer associado, certamente a legislação infraconstitucional deve buscar assegurar e regular o direito de desassociar-se, que deve alcançar todos aqueles que se encontrem associados.

Assim, a todos que tenham feito uso do seu livre direito de associar-se para tornarem-se sócios de uma sociedade comercial, deve tocar um direito de desfazer a sua parte no pacto social, retirar-se, da maneira que seja a mais justa possível para todas as partes envolvidas e menos prejudicial para a comunidade na qual se insere a empresa.

O sócio que voluntariamente pretenda desassociar-se de uma sociedade limitada pode fazê-lo essencialmente por duas maneiras: (i) alienar sua - 47 -

participação societária para outro sócio ou para terceiro; ou (ii) exercer o direito de recesso ou retirada.

A alienação de suas quotas para outro sócio ou para terceiros é feita sem o envolvimento ou intermediação da sociedade, a qual não participa das negociações. A alienação a quem já seja sócio independe da audiência dos outros sócios, a não ser que o contrato social disponha diferentemente. Já se a alienação pretendida for a terceiro, o negócio ficará sujeito, salvo disposição contratual em contrário, a não haver oposição de sócio(s) titular(es) de mais de um quarto do capital social, conforme dispõe o art. 1.057 do Código de 2002.

Em qualquer dos dois casos, o sócio depende da concordância de um ou mais de seus consócios para conseguir materializar sua garantia constitucional de não ser compelido a manter-se associado. Os consócios poderiam, abusando da posição privilegiada em que lhes põe a lei e, na maioria das vezes, o contrato social, frustrar repetidamente as tentativas do pretendente retirante e, então, ofertarem-lhe a compra das quotas sociais por preço inferior ao que o pretendente retirante conseguiria por elas no mercado.

Insatisfeito com as possibilidades que se apresentassem no caso concreto em relação à cessão de suas quotas aos sócios ou a terceiros, o pretendente retirante poderia recorrer à sua outra alternativa. Foi posto à disposição do sócio que pretenda retirar-se do quadro societário o chamado direito de recesso ou retirada. Nessa hipótese, o sócio insatisfeito comunica à sociedade que pretende desligar-se do quadro de sócios, exigindo que a sociedade o reembolse do valor de sua participação no patrimônio social. O novo Código Civil regula o direito de retirada de duas formas distintas, levando em consideração as circunstâncias que dão ensejo à possibilidade de exercício desse direito.

A primeira incide quando a sociedade é pactuada por tempo indeterminado, como ocorre com a grande maioria das sociedades, e está prevista no artigo 1.029, sendo o objeto do nosso estudo. Suponhamos que este artigo não seja aplicável à nossa hipotética sociedade limitada regida supletivamente pelas leis das sociedades por ações. Não tem o sócio descontente o direito de se retirar da - 48 -

sociedade, salvo se houver consenso unânime dos sócios (art. 1.033, II), ou se ocorrer uma das hipóteses previstas em lei, como justa causa, que lhe conferem o direito de recesso (art. 1.077), a saber: se houver modificação do contrato social, fusão da sociedade, incorporação de outra ou dela por outra. Mais uma vez, o pretendente retirante fica sujeito à concordância de seus sócios ou, alternativamente, a ter que esperar que eles atuem primeiro, modificando o contrato por maioria, para que, só então, possa retirar-se da sociedade.

Analisando todas as hipóteses ventiladas, podemos perceber que, se o conflito de interesses entre os sócios se tornar evidente e a intenção do sócio de retirar-se for conhecida de seus consócios, podem estes últimos, na maioria dos casos, agir de maneira que verdadeiramente impossibilite a saída do sócio descontente mediante pagamento do valor justo por sua participação. Essa situação dá-lhes a prerrogativa de, conhecendo as leis e o contrato social, “prender” o sócio na sociedade, não lhe dando a oportunidade ou os argumentos necessários para conseguir extrajudicialmente ou judicialmente a sua retirada. Podem, concretamente, suprimir o direito que a Constituição Federal tentou lhe assegurar, sua liberdade de não ser compelido a manter-se associado.

Nenhuma artimanha, porém, será capaz de inviabilizar a concretização da liberdade constitucionalmente garantida ao sócio, se a interpretação majoritária da doutrina e dos nossos tribunais entender que aplica-se às sociedades limitadas o artigo 1.029. O direito potestativo de retirar-se, a qualquer momento, das sociedades pactuadas por prazo indeterminado é um reflexo daquela liberdade constitucional, bem como da proibição de se estabelecer pacto eterno. O capítulo das sociedades simples foi destinado a conter normas de aplicabilidade geral, que são “emprestadas” por outros tipos societários regidos pelo Código Civil. O artigo 1.029 foi ali inserido com o intuito de substituir e cumprir a função do vetusto art. 335, 5, do Código Comercial. Conforme colocado por JOSÉ WALDECY LUCENA51,

51

Das Sociedades Limitadas, 5ª ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 687.

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“Embora tenha o Código [Civil de 2002] concedido, ao sócio que quer sair da sociedade, alguns meios de liberar-se (art. 1.057), esses meios nem sempre serão eficazes. Basta que nenhum sócio e nenhum terceiro se interessem em adquirir as quotas do sócio em retirada, para que esta se frustre. Nesse caso, incidirá então o artigo 1.029, ex-vi do artigo 1.053, o qual retrata exatamente a evolução jurídica a que chegara a sociedade por quotas [...].”

A liberdade que o dispositivo em comento confere aos sócios nada mais é do que aquela que lhes era concedida (em todas as sociedades limitadas de prazo indeterminado), pelo art. 335, 5, do Código de Comércio. Sua prerrogativa apenas foi positivada, já refletindo as adaptações decorrentes da suavização que recebeu da jurisprudência brasileira, tendo sido extirpado do sócio o poder destrutivo de dissolver totalmente a sociedade, porém mantido o poder legítimo de defender seus próprios interesses e seu patrimônio, independentemente de ter ou não a colaboração da maioria.

Adaptando a lei civil à realidade que já estava consolidada em nossos tribunais, o legislador quis legitimar na legislação pátria o direito que o sócio já tinha na prática: não o direito de dissolver completamente a sociedade próspera, mas sim o direito de resilir unilateralmente, a qualquer tempo, o contrato de sociedade firmado por prazo indeterminado, recebendo seus haveres. Esse é o cerne do nosso próximo argumento.

DA CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

O instituto da dissolução parcial stricto sensu, como o conhecíamos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, era o resultado de toda uma complexa evolução histórico-jurídica, conforme vimos nos capítulos anteriores.

A compreensão jurídica sobre os contratos de sociedade evoluiu, assim como a importância econômica e social das empresas, ficando pacificamente estabelecido que não deveriam mais as sociedades se submeter completamente às - 50 -

vicissitudes pessoais dos sócios. Conseguiram os comercialistas que estas pessoas jurídicas conquistassem (além da própria personalidade jurídica, ficção do direito) o patrimônio independente e a capacidade de sobreviver à maioria das hipóteses de afastamento de seus fundadores.

No início do século XIX, a despeito de toda essa evolução, permanecia em nosso Código Comercial a liberdade do sócio de, nas sociedades pactuadas por prazo indeterminado, retirar-se a qualquer tempo, dissolvendo a sociedade, em consagração à sua liberdade pessoal de contratar. Mesmo com todo o interesse na conservação da empresa, nossa doutrina sempre soube que não seria possível agredir diretamente essa prerrogativa do sócio, pois assim estariam ferindo suas liberdades pessoais e seus direitos sobre a propriedade, o patrimônio individual do sócio. Esse entendimento permeado de individualismo estava consagrado na nossa legislação, que permitia a qualquer sócio pedir, a qualquer tempo, a dissolução total da sociedade.

O instituto da dissolução parcial stricto sensu foi a inteligente solução encontrada pela doutrina e pela jurisprudência, na medida em que possibilitou acomodar os interesses individuais daquele que pretendia desassociar-se para reaver o controle sobre seu patrimônio e os interesses daqueles que defendiam a sociedade e desejavam mantê-la em funcionamento, por quaisquer motivos que fossem.

Mesmo contra o expresso mandamento de um dispositivo legal, a dissolução parcial das sociedades por quotas de responsabilidade limitada se consagrou como a saída mais apropriada para inúmeros casos levados aos tribunais brasileiros. Com o tempo, passou a envolver-se de uma aura de segurança jurídica e certeza, que raríssimas vezes veremos gravitar em torno de um instituto que ainda não esteja consolidado em lei e ainda mais raras as vezes em que veremos esse fenômeno ocorrer para institutos como a dissolução parcial stricto sensu, que contrariava diretamente a legislação.

Toda essa segurança só foi possível, pois reconheceu-se que a dissolução parcial stricto sensu conciliava perfeitamente os interesses opostos, sem prejuízo de nenhuma das partes, resolvendo da melhor maneira possível uma - 51 -

situação que era freqüente e tinha considerável importância social, com potencial para graves conseqüências. Essa construção harmônica ímpar foi resultado inegável de uma longa evolução na técnica jurídica.

Quando da elaboração e aprovação do Código Civil de 2002, certamente não havia motivos para que se eliminasse completamente esse instituto, em desrespeito aos interesses individuais dos sócios, ao preceito constitucional supra analisado e aos sábios doutrinadores e magistrados brasileiros que cunharam com anos de seu trabalho a possibilidade da retirada imotivada do sócio das sociedades limitadas, sem a extinção da pessoa jurídica.

Muito mais provável é a possibilidade de que o legislador, ao dar às normas das sociedades simples o cunho de regra geral, tivesse tido a intenção de transformar a jurisprudência pacífica em lei. Para tanto, teria inserido no artigo 1.029 um mandamento que, sem sombra de dúvida, deveria ser aplicável às sociedades limitadas, o que, conforme trecho de JOSÉ WALDECY LUCENA transcrito acima, retrataria “exatamente a evolução jurídica a que chegara a sociedade por quotas”. A positivação do direito de retirada imotivada, já consolidado no nosso ordenamento, praticamente não mais questionado, seria o caminho natural a ser trilhado por este instituto com a promulgação da nova lei civil. E, acreditamos, foi esse o caminho que foi seguido, foi essa a intenção do legislador.

A interpretação equivocada de que o Código Civil teria representado um rompimento com o instituto da dissolução parcial stricto sensu, traria consigo outros problemas. Quantas pessoas associaram-se por tempo indeterminado, sabendo que seus pactos não eram eternos, mas que poderiam pôr termo a eles a qualquer momento, se não mais as interessassem? Certamente, não foram poucas. Como interpretar a situação destes sócios, diante do novo codex? Teriam perdido seu direito de retirada imotivada? Esse direito, antes tão líquido e certo, teria lhes sido subtraído abruptamente pela nova lei? Acreditamos que não.

Ao contrário, a nova lei, norteada pelo progresso conquistado nas últimas décadas, consolidou o que já existia, positivou um direito que havia sido construído pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso, inseriu a possibilidade da - 52 -

retirada imotivada entre as normas das sociedades simples e, no mesmo ato, lhes atribuiu o caráter de regras gerais, aplicáveis a todas as sociedades de pessoas, como veremos a seguir.

DA REGÊNCIA PELAS NORMAS DAS SOCIEDADES SIMPLES

O capítulo destinado às sociedades simples, como sabemos, contém muitos dispositivos tidos como normas de caráter geral, aplicáveis, no que forem compatíveis, a todas as sociedades de pessoas. Em diversos tipos societários regulados pelo Código Civil, a remissão é expressa, o que também ocorre com as sociedades limitadas.

No caso das sociedades limitadas, porém, o parágrafo primeiro do artigo 1.053 gerou dúvidas e uma grande discussão em torno da possibilidade de afastarmos da sociedade limitada, em cada caso concreto individualmente, a aplicabilidade das normas atinentes às sociedades simples. Contudo, essa modificação substancial no seu funcionamento não é possível e essa dúvida não deve prevalecer.

A redação do caput do artigo 1.053 é clara e direta. A sociedade limitada rege-se, nas omissões daquele capítulo, pelas normas da sociedade simples. Nas omissões do capítulo destinado às sociedades limitadas, as regras das sociedades simples deverão ser consultadas e, naquilo em que não foram incompatíveis com o tipo societário, aplicadas subsidiariamente. Complementarmente, o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. Ou seja, consultadas as normas das sociedades limitadas e as normas das sociedades simples, ambas de caráter pessoal (intuitu personae), poderão os sócios tornar obrigatórias também as normas das sociedades anônimas, tipicamente de caráter capitalista (intuitu pecuniae), naquilo em que não foram incompatíveis com as normas previamente consultadas.

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ANDRÉ LEMOS PAPINI52 concorda com este entendimento. Segundo ele, “O exame superficial do mencionado dispositivo legal [art. 1.053] pode levar à precipitada conclusão de que competirá aos sócios estipularem no contrato social se a sociedade limitada será regida supletivamente pelas regras da sociedade simples ou pelas regras da sociedade anônima. Uma ou outra. Melhor dizendo, uma excluindo a outra. Contudo, não foi esta a intenção do legislador.

No sistema trazido pelo novo Código Civil, seria impossível a existência plena das sociedades limitadas sem o suporte das regras da sociedade simples. Isso porque encontramos na parte que regula a sociedade simples regras fundamentais para a sociedade limitada, que não foram tratadas no seu capítulo específico e também não estão previstas na Lei das Sociedades Anônimas.”

A regência supletiva, como o próprio nome indica, é suplementar. Tem ela o intuito de completar o que esteja incompleto, preencher lacunas que precisem de preenchimento. Ora, as sociedades limitadas regem-se, nas omissões de seu capítulo, pelas normas das sociedades simples. Este é o mandamento expresso da lei, não há lacunas aqui. As sociedades limitadas têm, portanto, regência subsidiária pelas normas das sociedades simples.

Isso significar dizer que, após aplicação das normas específicas, aplicam-se as normas subsidiárias, que, por força de lei, servem também para as sociedades limitadas.

No entanto, é certo que persistem em existir lacunas, mesmo com a aplicação de ambos os conjuntos de normas (principais e subsidiárias). São estas lacunas residuais (que, diga-se de passagem, não são poucas) que carecem de preenchimento e estarão sujeitas a um conjunto de normas supletivas. Desta forma,
52

A Sociedade Limitada e o Novo Código Civil, in RODRIGUES, Frederico Viana (coord.), Direito de Empresa no Novo Código Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 209.

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poderão os contratos sociais adotar a aplicação supletiva da Lei 6.404/76, para regrar as hipóteses não previstas no Código Civil, como, por exemplo, aplicar as regras do acordo de acionistas ao acordo de quotistas, no que forem compatíveis.

Pela própria natureza da sociedade anônima, tão diferente da natureza da sociedade limitada, deu-se aos sócios a opção de permitir ou afastar a aplicação das normas da Lei das Sociedades por Ações às sociedades limitadas. O mesmo não foi feito em relação às normas das sociedades simples, que, independentemente da vontade dos sócios, aplicam-se às sociedades limitadas, por força do artigo 1.053.

DO ENTENDIMENTO DO DNRC

Independentemente de toda a discussão doutrinária sobre o tema, o Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) precisa ter uma posição definida (ainda que não seja definitiva), que permita o funcionamento dos órgãos do registro do comércio enquanto a doutrina resolve e tenta pacificar a questão. O DNRC, subordinado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, é responsável por regulamentar o funcionamento das Juntas Comerciais de todos os estados e do Distrito Federal. Suas Instruções Normativas, editadas principalmente sobre os assuntos mais controversos, têm o condão de unificar o entendimento de todas as Juntas Comerciais e, assim, evitar distorções entre um estado e outro, e evitar até mesmo alguma espécie de forum shopping entre os empresários, que poderiam se valer daquelas distorções, buscando o entendimento da Junta Comercial que melhor lhes aprouvesse.

Neste sentido, quando se discute algum problema de matéria eminentemente societária, principalmente quando se trata de questões que resultem em modificação do contrato social, é sempre conveniente verificar se já existe um posicionamento do DNRC a respeito, pois, na prática, este entendimento prevalecerá até que seja formalmente questionado e fundamentadamente derrubado por outro.

Assim, para verificar se nossos entendimentos sobre a aplicabilidade do artigo 1.029 a todas as sociedades limitadas procedem e poderão prosperar no dia- 55 -

a-dia prático das empresas, precisamos avaliar se existe um posicionamento do Departamento Nacional de Registro do Comércio sobre o tema. De fato, esse posicionamento oficial existe, e foi aprovado pela Instrução Normativa nº 98, de 23 de dezembro de 2003.

A Instrução Normativa nº 98/2003 do DNRC aprovou o Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada, de observância obrigatória por todas Juntas Comerciais do país na prática de atos de registro nele regulados. O referido Manual do DNRC, em seu capítulo 3.2.10, regulamenta o ingresso e a retirada de sócios das sociedades limitadas.

Neste

mesmo

capítulo,

subitem

3.2.10.3,

encontramos

expressamente estabelecidas as seguintes instruções: “3.2.10.3-

Retirada nos casos de prazo determinado ou

indeterminado Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade: a) se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.”

sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; b)

(grifo do documento original)

Assim, fica evidente que o DNRC compartilha do nosso entendimento e corrobora nossa tese, de que a retirada imotivada, mediante notificação com antecedência mínima de sessenta dias, aplica-se indistintamente a todas as sociedades limitadas. Não está ao nosso alcance, neste momento, saber quão profundamente o tema foi estudado e debatido entre os integrantes daquele Departamento Nacional, com a finalidade de elaboração do Manual aprovado em 2003. Sabemos, porém, que, independentemente de persistir o debate no âmbito doutrinário, o entendimento que, por ora, prevalece na prática é este: nas sociedades limitadas pactuadas por prazo indeterminado, qualquer sócio pode retirar-se imotivadamente, nos termos do artigo 1.029 do Código Civil.

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ABUSO DO DIREITO DE RETIRADA IMOTIVADA DO SÓCIO
As chamadas espécies ou hipóteses de dissolução parcial das sociedades distinguem-se umas das outras principalmente em razão das diversas causas que podem lhes dar origem. Dependendo de qual é o fato ou ato ensejador da hipótese de rescisão parcial do vínculo societário, estaremos diante de uma ou de outra espécie. As diferentes espécies se processam cada qual à sua maneira e têm, logicamente, diferentes conseqüências, que decorrem essencialmente das causas que colocaram a dissolução parcial em baila.

Fundamentalmente, a dissolução parcial de uma sociedade (no sentido amplo) traz consigo duas grandes conseqüências jurídicas: a apuração de haveres dos sócios retirantes, e a delimitação das responsabilidades dos sócios retirantes e remanescentes. E, como não poderia deixar de ser, os contornos de cada uma destas duas conseqüências serão diferentes, dependo de qual hipótese de dissolução parcial está sob análise.

No caso da dissolução parcial stricto sensu, a apuração de haveres, antes um tema mais complexo e debatido, está agora expressamente regulada pelo artigo 1.031. O valor da quota do sócio retirante, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data do exercício do direito de retirada, verificada em balanço patrimonial especialmente levantado para este fim.

Entretanto, é preciso observar que, na medida em que o exercício do direito de retirada imotivada é garantido ao sócio, abre-se espaço para abusos e caprichos. Os sócios têm, em seu rol de direitos, uma prerrogativa extremamente forte, que será eficiente e justa quando utilizada para a defesa de seus direitos patrimoniais, mas que também pode ser usada como uma forma de ataque à sociedade e aos demais sócios.

O sócio que se retira tem direito, naturalmente, aos seus cabedais, calculados com base na situação patrimonial da sociedade. A sociedade, que

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regularmente não tem liquidez de todos seus ativos, sofre o impacto da saída de um sócio, na medida em que precisa pagar esses haveres, talvez em poucas e imediatas parcelas.

Os

valores,

geralmente

expressivos

quando

comparados

à

disponibilidade circulante da sociedade, podem se tornar um problema para os sócios remanescentes, que sofrem com a falta de dinheiro em caixa, a necessidade de contrair empréstimos, ou até mesmo a impossibilidade de quitar no prazo acordado a dívida com o retirante.

Por isso, já antes da entrada em vigor da nova legislação civil, a freqüente admissão, pelos tribunais, da saída dos sócios insatisfeitos trouxe à baila uma nova reflexão, igualmente relativa à idéia de preservação da empresa. A dissolução parcial stricto sensu precisou ser considerada como um instrumento que, ao invés de preservar a empresa, poderia a inviabilizá-la, uma vez que a perda dos recursos despendidos com o pagamento dos haveres aos sócios retirantes poderia comprometer irremediavelmente o funcionamento da coletividade, mutilada pela sangria patrimonial que a saída do sócio lhe acarretaria.

Esse viés destrutivo da dissolução parcial deve ser coibido, através de medidas que impeçam os sócios de recorrer de maneira intencionalmente lesiva a esse direito, com o intuito exclusivo de frustrar as pretensões dos consócios e da sociedade. A tarefa de regular esse direito deve tornar-se mais fácil a partir de agora, uma vez que o direito à retirada imotivada foi legitimado expressamente pelo Código Civil, passando a integrar o Direito positivo brasileiro. “Realmente, admitir-se uma ampliação judicial das hipóteses legais ou estatutárias de saída dos acionistas insatisfeitos pode acarretar efeitos contrários àqueles inspirados pelo princípio da preservação da empresa, a qual fica vulnerável, a inesperadas descapitalizações pagas nas apurações de haveres de dissidentes, postuladas ao bel-prazer destes.”53
53

BARBI FILHO, Celso, Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004, p. 64.

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Na mesma linha do trecho de CELSO BARBI FILHO transcrito acima, está o entendimento de JOSÉ WALDECY LUCENA54, para quem a retirada de sócio somente deve ser aceita pelos demais e pela sociedade quando exercida de boa-fé e em tempo oportuno.

Essa opinião tem fundamento legal, conforme apontado pelo autor. Na vigência do Código Civil de 1916, estava perfeitamente amparada no art. 1.404 daquele diploma, que estabelecia: “Art. 1.404. A renúncia de um dos sócios só dissolve a sociedade (art. 1.399, V), quando feita de boa-fé, em tempo oportuno, e notificada aos sócios 2 (dois) meses antes.” O artigo seguinte, 1.40555, estabelecia inclusive algumas atitudes que eram exemplos de renúncia inoportuna ou eivada de má-fé. Apesar de revogados, os preceitos estabelecidos por esses dois artigos ainda têm grande valor para a aplicação prática da doutrina da dissolução parcial das sociedades limitadas, principalmente no âmbito judicial.

O disposto no supra transcrito artigo 1.404 do antigo Código Civil de 1916, embora não reiterado expressamente no Código Civil de 2002, continua inserido em nosso ordenamento jurídico. O requisito da boa-fé está previsto no novo codex civilista de maneira genérica para todos os contratos, nos termos do artigo 422: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Os sócios que descuidarem destes princípios, e tentarem se utilizar da dissolução parcial, por meio de seu direito de retirada imotivada, apenas para satisfazer caprichos e devaneios pessoais, de maneira irresponsável, assim como
54 55

Das Sociedades Limitadas, 5ª ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 959. “Art. 1.405. A renúncia é de má-fé, quando o sócio renunciante pretende apropriar-se exclusivamente dos benefícios que os sócios tinham em mente colher em comum; e haver-se-á por inoportuna, se as coisas não estiverem no se estado integral, ou se a sociedade puder ser prejudicada com a dissolução nesse momento.”

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aqueles que, alternativamente, buscarem explorar dolosamente a capacidade lesiva deste instituto, para atingir a sociedade ou os demais sócios, deverão encontrar no Poder Judiciário os limites para a sua atuação maliciosa. Ali, responderão pelos danos causados ou pretendidos, e serão responsáveis por suas ações ou omissões, sempre que agirem de maneira reprovável.

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CONCLUSÕES
Por todo o exposto, finalizamos o presente estudo para concluirmos da seguinte forma:

No Brasil, o instituto da dissolução parcial stricto sensu, ou resilição unilateral do contrato de sociedade, ou, ainda, retirada imotivada do sócio, foi criado pela doutrina e consolidado pela jurisprudência, sob a égide do Código Comercial de 1850 e do Decreto nº 3.708/1919;

Esse instituto, criado para acomodar os direitos pessoais e patrimoniais dos sócios ao princípio preservativo da empresa, sobreviveu à entrada em vigor do novo Código Civil brasileiro, tendo sido consagrado na redação do artigo 1.029 dessa nova lei;

Apesar da discussão travada pela doutrina, o artigo 1.029 deve ser aplicado irrestritamente a todas as sociedades limitadas, independentemente da opção feita pelos sócios, em sede de contrato social, no tocante à regência supletiva da sociedade limitada; e

O direito à retirada imotivada é um direito potestativo do sócio, que deve ser exercido sempre com observância dos preceitos de probidade e boa-fé que devem reger todo e qualquer relacionamento contratual, de modo a evitar conseqüências graves desnecessariamente imputadas à sociedade e/ou aos sócios remanescentes, danos pelos quais o sócio poderá, posteriormente, ser objetivamente responsabilizado.

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