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A cláusula break up fee: qualificação perante o direito brasileiro

A CLÁUSULA BREAK UP FEE: QUALIFICAÇÃO PERANTE O DIREITO BRASILEIRO

Break up fee clause: the legal qualification under Brazilian law
Revista de Direito Societário e M&A | vol. 1/2022 | Jan - Jun / 2022
DTR\2022\9847

Judith Martins-Costa
Livre-Docente pela Universidade de São Paulo. Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo. Presidente do
Instituto de Estudos Culturalistas. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil, entre outras instituições, e autora
de livros de doutrina jurídica. Foi Professora de Direito Civil na UFRGS. Parecerista e Árbitra. judithmc@terra.com.br
 
Área do Direito: Societário
Resumo: O artigo trata da cláusula break up fee no Direito brasileiro, propondo análise funcional dessa figura jurídica
originária do common law. Pontua suas possíveis qualificações jurídicas em vista de figuras funcionalmente próximas,
tais quais a cláusula penal e a obrigação de garantia. Por fim, aborda a aplicação da redução equitativa conforme
prevê o artigo 413 do Código Civil a uma break up fee que se qualifique como cláusula penal e a sua não aplicação
em hipótese diversa.
 
Palavras-chave:  Cláusula break up fee – Cláusula penal – Obrigação de garantia
Abstract: The article deals with the breakup fee clause in Brazilian law through a functional analysis of this clause,
originated in common law. It scores above all its possible legal qualifications considering figures that have a similar
function, such as a penalty clause and an obligation of guarantee. Finally, it addresses the application of the equitable
reduction provided by article 413 of the Brazilian Civil Code to a break up fee that qualifies as a penalty clause and its
non-application in different circumstances.
 
Keywords:  Breakup fee clause – Penalty clause – Obligation of guarantee
Para citar este artigo: MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula break up fee: qualificação perante o direito brasileiro.
Revista de Direito Societário e M&A. vol. 1. ano 1. São Paulo: Ed. RT, jan.-jun. 2022. Disponível em: inserir link
consultado. Acesso em: DD.MM.AAAA.
Sumário:
 
1. Introdução - 2. A ambiência da break up fee - 3. As possíveis qualificações para uma break up fee: cláusula penal e
obrigação de garantia. - 4. Quando é inadmissível a redução equitativa do valor da break up fee - 5. Conclusão
 
1. Introdução

Em1 Direito Comparado, é axiomática a regra: toda recepção importa em adaptação. A figura aparentemente
“transplantada” de uma a outra ordem jurídica nacional encontra diverso sistema normativo, distinto ambiente cultural,
outras sínteses associativas, dissimile modo de compreender, “receber” e de aplicar comandos jurídicos. Há ligações
sistemáticas diversas, há incidência de regras cogentes desconhecidas no locus de origem, há diferenças irredutíveis
à possibilidade de tradução. Para que funcione a recepção, isto é, para que tenha operatividade prática na ordem
jurídica sob a qual será aplicada, a figura transplantada carece ser qualificada, isto é: deve ser objeto de uma
relativamente sofisticada e complexa operação intelectual consistente em apreendê-la funcionalmente e inseri-la em
categoria jurídica preexistente na ordem jurídica que a “recebe” – a mais próxima possível, em vista da função
desempenhada –, resultando dessa inserção, o regime jurídico que lhe será aplicável2.
Talvez mais fortemente do que em outros setores da prática jurídica, esse alerta se faz relevante em face de
operações de M&A, já que, em nossa época de glocalization3,os modelos negociais comumente utilizados em solo
brasileiro seguem práticas internacionais. O que fazer, no entanto, quando o Direito brasileiro for aplicável? Como
qualificar – à luz dos institutos, categorias, princípios e regras do Direito brasileiro – certas cláusulas de uso frequente
em contratos de M&A, a fim de encontrar o regime jurídico a que estão contratualmente vinculados?

Será preciso, então, recorrer não à denominação4, mas à função da figura recebida. Como regra de método, a
correspondência há de ser feita não entre palavras, mas entre as funções cometidas aos institutos jurídicos5, ensinou
Rodolfo Sacco. A busca fundamental é pela similaridade funcional. Do contrário, há o risco, como advertem Paulo
Câmara e Miguel Bastos, de “diminuição da operatividade desses conceitos e, no limiar, à insegurança quanto à
interpretação e, consequentemente, quanto às posições jurídicas das partes contratantes”6.
Uma comprovação prática das ideias acima sugeridas será ora procedida pelo exame dos aspectos obrigacionais da
chamada break up fee, figura corriqueira em operações de M&A, por vezes traduzida como “multa compensatória”.

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Conquanto o foco esteja concentrado nos seus aspectos obrigacionais – aqueles propriamente societários sendo
apenas incidentalmente referidos –, tenho em mente a sábia advertência de José Luiz Bulhões Pedreira ao
recomendar a conjugação, em harmonia, entre lex speciais e lex generalis, pois “[o] Código Civil (LGL\2002\400)
contém disposições gerais sobre diversos institutos que se aplicam à companhia e integram, portanto, o sistema
jurídico da companhia concreta”7.
De fato, se no exame dos processos de fusões, incorporações e aquisições societárias é o Direito Societário
convocado especialmente no tangente à “estrutura do processo decisório das partes, seja na execução do processo
de transmissão ou de integração empresarial”, o Direito Privado comum – notadamente os institutos da Parte Geral e
do Direito das Obrigações – é chamado a atuar “na conformação, interpretação das peças negociais estruturantes da
aquisição”8.
Entre essas “peças negociais” está justamente a acima referida “break up fee” (literalmente, taxa pela “quebra”
contratual). Essa figura caracteriza um dos mecanismos de alocação do risco característico do período intercalar, ou
interim period9. Esse mecanismo tem como peculiaridade o pagamento de uma soma pecuniária pelo vendedor e/ou
pela sociedade-alvo ao comprador em virtude da desvinculação da contratação, comumente permitida em razão do
surgimento de um terceiro ofertante, nas alienações de companhias.
Como qualificar essa figura? A qual regime jurídico está submetida? Poderá estar sob a regência de mais de uma
disciplina jurídica? Incidem sobre ela normas legais de direito cogente ou toda a sua disciplina pode ser objeto da
dispositividade dos contraentes?
São essas as questões que intentarei abordar, situando, primeiramente, de modo geral, a ambiência das breaks up
fees e sublinhando a licitude, prima facie, de sua pactuação (2) para (3) abordar as possíveis qualificações dessa
figura, a serem definidas pelas funções assumidas in concreto, para, finalmente, averiguar se (4) sempre incide, ou
não, a regra de direito cogente estabelecida no art. 413 do Código Civil (LGL\2002\400).
2. A ambiência da break up fee
Contratações complexas realizadas no âmbito de operações de reorganização societária, costumam ser insuscetíveis
(ou pouco suscetíveis) de consumação instantânea, em razão sobretudo da dependência de exigências práticas e
jurídicas – e.g., a necessidade de autorização da operação pelo Conselho Administrativo de Direito Econômico
(“CADE”) ou a aprovação da operação por assembleia geral. Essa é a razão pela qual se apresenta, no mais das
vezes, uma forma peculiar de formação progressiva contratual, em que o contrato existente, válido e, mesmo
parcialmente eficaz, tem a eficácia contratual aumentada de modo paulatino, confirmando-se pouco a pouco, a
depender do cumprimento de determinadas obrigações e do implemento de certas condições, típicas e atípicas10, ou
pactuadas, ou impostas pela Lei.
Conforma-se, assim, ao longo do processo obrigacional cujo fim é a fusão, a incorporação ou a alienação societária,
um vínculo obrigacional mais intenso do que aquele gerado pelas meras tratativas negociais, sem, contudo, já se ter
chegado ao plano da execução da obrigação típica ou principal do contrato, em toda a sua eficácia.
Conquanto não seja desconhecida no ordenamento jurídico brasileiro a contratação mediante execução diferida, certo
é que no âmbito dos contratos de M&A é adotada, para esse modo de formação e adimplemento, uma arquitetura
contratual cujas matrizes estão nos direitos de origem anglo-saxã, carecendo, por isso mesmo, de contínua atenção
ao problema da adaptação às categorias e aos institutos do Direito brasileiro.
Segundo o modelo jurídico gerado na prática contratual de common law, são pormenorizadamente regulados ex
contractu não só os eventos que subordinam a plena eficácia do acordo, mas também os que alocam os riscos
suscetíveis de perturbar a prestação durante o período existente entre a celebração do contrato (assinatura, ou
signing) e a execução da obrigação típica (fechamento, ou closing), no chamado interim period (período interino ou
intercalar). Essa mais ou menos detalhada previsão das cargas de riscos contratuais é, de resto, característica dos
contratos legalmente atípicos, que não encontram na lei uma já preestabelecida disciplina11. Assim, as próprias partes
devem fazê-lo, regulando no instrumento contratual os riscos incumbentes a cada uma.
Os riscos que pesam sobre esses negócios jurídicos societários apresentam causa variada, podendo ser exógenos ou
endógenos à atividade da sociedade-alvo, de modo que sua alocação costuma ser objeto de intensas negociações
entre as partes. A eleição dos eventos e dos comportamentos que compõem a normativa convencional do período
intercalar constitui, como se pode facilmente perceber, uma etapa negocial da maior importância. Essa não se esgota
na previsão de quais são os comportamentos devidos e os eventos necessários ao fechamento, mas envolve,
igualmente, a regulação das consequências que advirão da não realização dos eventos e comportamentos
considerados pelos contraentes, ou pela Lei, necessários à plena eficácia contratual.
Assim, compõe o processo de alocação de riscos determinar quais as consequências ao programa contratual no caso
de não realização das exigências necessárias ao fechamento, podendo os contraentes, ao elaborarem a disciplina
que regerá a sua relação, escolher: se não ocorrer o fechamento, pela não realização das exigências contratuais ou
legais para tanto, surgirá o direito de desvinculação contratual motivado e sem custos (walk away right)? Ou,
diversamente, haverá direito de desvinculação contratual motivado e com custos, por vezes indicados pela palavra
“indenização”? Ou, ainda, terão o direito à renegociação do contrato ou, desde logo, será alcançada a sua extinção?

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Não há dúvidas –, em face ao princípio da atipicidade que domina o Direito Obrigacional (Código Civil
(LGL\2002\400), art. 425) –, sobre a admissibilidade, a validade e a utilidade de cláusulas contratuais que visem a
distribuir os riscos da superveniência de eventos que possam perturbar o curso ordinário da prestação. Em razão da
elasticidade12 do sistema jurídico e da amplitude conferida à autonomia privada, em seu poder modelador das formas
e dos tipos negociais, é lícito às partes não apenas criar tipos, mas, igualmente, recorrer a certo tipo ou forma
negocial para alcançar, “consciente e consensualmente, por seu intermédio, finalidades diversas das que, em
princípio, lhe são típicas”13, havendo, consequentemente, mutação funcional e deslocamento da causa negocial
típica. Nada impede, pois, que as partes pactuem cláusulas cuja finalidade é, justamente, alocar os riscos das
circunstâncias supervenientes ao momento de sua formação, tendo por limite tão somente as regras de ordem
pública, de rejeição à fraude e de respeito à boa-fé.
Na modelação do conteúdo, podem, portanto, os contraentes se valerem do arsenal da prática anglo-saxã, em busca
de figuras destinadas a se manifestar no período intercalar de contratos com fechamento diferido14. Podem,
igualmente, recorrer a figuras típicas de nosso sistema, como a cláusula penal, ou a espécies de direitos formativos
extintivos, como a denúncia e o direito de arrependimento, sejam motivados ou não; podem pactuar condições
suspensivas ou resolutivas; podem estipular obrigações de garantia legalmente atípicas, assegurando determinado
resultado que será devido até mesmo de forma independente do comportamento contratual; ou, ainda, pactuar o
dever de renegociar, caso as circunstâncias supervenientes impactem na execução do acordo de interesses. E lhes é
perfeitamente lícito, entre outras soluções, agrupar, sinteticamente, tipos de riscos, prevendo e regulando, por
exemplo, os efeitos de eventos atribuíveis ao comportamento das partes, de um lado, e, de outro, aqueles que
decorrem de fatos alheios à sua vontade e conduta15.
Ter-se em conta essa bifurcação da sistemática da alocação de riscos seguida pelas partes é relevante para a
qualificação funcional das suas disposições. Como o intérprete há de proceder se encontrar, às vezes denominadas
como uma mesma etiquetalinguística, a previsão de consequências pecuniárias a serem efetivadas em hipóteses de
não adoção de comportamentos exigíveis durante o período intercalar e não realização de eventos até o fechamento?
A resposta dependerá, em larguíssima medida, da qualificação jurídica que será procedida a respeito da figura
contemplada pela declaração negocial. Apontada a licitude, em tese e prima facie, da pactuação, pelos contratantes,
da gestão do risco contratual, descreva-se, mais detidamente, a break up fee, inclusive para averiguar se é ou não
apanhada (e, se o for, quando será apanhada) pela disciplina prevista no Código Civil (LGL\2002\400) à cláusula
penal.
3. As possíveis qualificações para uma break up fee: cláusula penal e obrigação de garantia.
Por vezes sob a denominação “multa compensatória”, ou similares, os contratos celebrados em uma operação de
fusão ou de alienação de participações sociais preveem o pagamento de uma soma pecuniária em razão da não
realização de determinadas exigências necessárias ao fechamento da operação. A primeira providência, a fim de
qualificar juridicamente a (ou as) figura (s) embutida (s) nessas cláusulas, será detectar a causa, ou as causas, a que
a consequência jurídica prevista (isto é: pagamento de uma soma em dinheiro) está atrelada.
Imagine-se contrato em que, sob a rubrica “Das Multas Pecuniárias”, seja prevista a uma das partes a obrigação de
pagar determinada soma em dinheiro caso houver: (i) o descumprimento da obrigação de exclusividade, também
prevista contratualmente; (ii) o inadimplemento por qualquer uma das partes das suas respectivas obrigações, se do
inadimplemento resultar a resilição do negócio jurídico; (iii) a não realização da Assembleia dos Acionistas de uma
das partes a fim de aprovar matérias relacionadas à operação, matéria sob a regência da Lei Societária; e, ainda, (iv)
a não obtenção da aprovação do CADE para a Operação.
Examinando esse conjunto de disposições contratuais, percebe-se dois distintos grupos de causas, distinguo que terá
relevância na sua qualificação jurídica. A multa está atrelada tanto ao fato do descumprimento de obrigações do
negócio jurídico imputável a um comportamento culposo (isto é, negligente) da parte; quanto à verificação de fatos
alheios à vontade dos contratantes que impeçam o prosseguimento da execução contratual. Como a utilização de um
mesmo rótulo para espécies distintas pode levar a indevidas confusões, impõe-se detalhar essas distinções.
A diferença fundamental está em que, nas hipóteses (i) e (ii), o não cumprimento do disposto no negócio jurídico
configurará, verdadeiramente, um inadimplemento imputável à parte inadimplente por culpa (isto é: a parte que não
seguiu um comportamento diligente no cumprimento da obrigação). Já em relação às hipóteses (iii) e (iv), a não
execução do contrato não é imputável ao comportamento negligente de qualquer das partes. Não está na esfera de
controle dos contratantes a realização da Assembleia Geral ou a decisão que será tomada pelo CADE. Mas, ainda
assim, pode haver a imputação contratual desse risco a uma das partes por um fator de imputação objetivo (o risco) e
não subjetivo (culpa), já que este importa, por definição, na valoração de determinada conduta, enquanto àquele é
desimportante a valoração do comportamento.
Para esses dois grupos distintos de eventos – os atribuíveis a um risco dependente de uma conduta das partes e os
atribuíveis a uma situação de risco que não está sob a sua esfera de controle –, a cláusula “Das Multas Pecuniárias”,
acima exemplificada, previu uma mesma e única consequência: o pagamento de uma soma pecuniária caso o evento
se realize, figura conhecida na prática de common law como break-up fee.

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Conquanto não dotada de tipicidade legal, a previsão de pagamento de uma soma pecuniária em decorrência do não
implemento de uma condição16 ou da não realização de determinado evento contratualmente previsto, apresenta
tipicidade social17. Trata-se, basicamente, de um mecanismo de alocação de riscos característicos do período
intermitente, ou intercalar, entre a assinatura e a o fechamento da operação18. A figura é caracterizada pelo
pagamento de uma soma pecuniária pelo vendedor e/ou pela sociedade-alvo ao comprador em virtude da
desvinculação ao contrato, comumente permitida em razão do surgimento de um terceiro ofertante, nas alienações de
companhias.
Antes de examinar as suas possíveis configurações à luz do Direito brasileiro, convém apontar às suas funções em
vista das previsões contidas nas hipotéticas cláusulas contratuais acima aventadas.
Em caráter geral, a primeira função de uma disposição contratual que prevê uma break up fee é a de reafirmar a ratio
econômica consistente na criação de incentivos para a constituição de um vínculo jurídico, sendo o estímulo
necessário porque operações desse gênero levam tempo e demandam custos elevados. Quando contratada
conjuntamente com uma obrigação de exclusividade, por exemplo, a previsão do pagamento de uma soma pecuniária
em caso de descumprimento de uma obrigação, ou de não verificação de uma condição, minimiza os riscos da
dependência de uma desvinculação ampla executável com o voto contrário em assembleia da sociedade-alvo e/ou
com o surgimento de um terceiro ofertante.
A segunda função de uma break up fee – esta, já mais específica – está em garantir à contraparte uma compensação
dos custos e das despesas havidos na preparação da operação cujo fechamento acabou por não ser atingido. Como
se pode bem compreender, o processo de negociação é altamente custoso, implicando realização de auditorias,
contratação de profissionais, exibição de informações relevantes, custos de oportunidade etc. Quando há o
fechamento, essas despesas podem ser tidas como “investimentos”. Do contrário, o fechamento sendo frustrado,
revelam-se como “custos”, daí surgindo a compensação por via da break up fee. Assim, uma vez ocorrido o evento
previsto, nasce à parte que não assumiu o risco o direito a receber o pagamento estipulado, o qual visa a indenizar
pelo interesse negativo ou a reembolsar por despesas feitas. Nada impede, também, que essa indenização seja
fixada ex ante, como se fosse uma cláusula penal indenizatória.
Nem sempre, porém, a break up fee será qualificada como cláusula penal. Poderá haver o estabelecimento de uma
obrigação de garantia. Essa distinção terá grande relevo pelas diferentes consequências acopladas ao regime jurídico
da cláusula penal no Direito brasileiro e aquelas que podem ser atreladas a uma obrigação de garantia. Examine-se,
ainda que brevemente, ambas as figuras.
(i) a cláusula penal
No Direito brasileiro, a cláusula penal configura um instituto complexo, multifuncional, profundamente suscetível às
mudanças históricas e econômicas, radicado na autonomia privada, mas inclusivo de regras de Direito cogente.
Cláusulas penais servem, fundamentalmente, para fixar antecipadamente as perdas e danos, evitando-se as delongas
do processo judicial ou arbitral (função indenizatória); para estimular o devedor ao adimplemento (função coativa ao
cumprimento do acordado) e como meio para penalizar o inadimplemento (função punitiva)19.
Ao critério das funções se ajunta o das espécies de cláusulas penais – a compensatória e a moratória – uma
destinada a compensar (substituir) a prestação que não foi feita (hipótese de inadimplemento definitivo, ou absoluto),
outra destinada a punir a mora (hipótese de inadimplemento relativo). Por evidente, uma cláusula penal
compensatória, dotada de função substitutiva (isto é, substituirá o adimplemento da prestação que não ocorreu do
modo ajustado no contrato), há de ser considerada de modo diverso do que o seria uma cláusula penal moratória,
pois essa é cumulativa ao cumprimento da obrigação, servindo, no comum dos casos, para penalizar ou coagir ao
cumprimento ao devedor moroso ou aquele que descumpre cláusula especialmente destacada.
O fato de um mesmo contrato poder prever diversas cláusulas penais, inclusive para o descumprimento de um
mesmo dever20, por vezes torna dificultosa a exata distinção. O elemento fundamental para o discriminem encontra-se
na consequência jurídica atribuída à cláusula penal21: as compensatórias são satisfativas, isto é, substituem a
execução da prestação originalmente pactuada (art. 41022); as moratórias são cumulativas, é dizer, não substituem a
prestação, podendo ser exigidas conjuntamente com ela (art. 41123). Na hipótese de a pena ter sido fixada para uma
cláusula especialmente destacada, sua classificação como cumulativa ou não cumulativa dependerá da interpretação
do negócio jurídico concretamente considerado24.

Segundo o art. 40825do Código Civil (LGL\2002\400), “[i]ncorre de pleno direito o devedor na cláusula penal desde
que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”26. No Direito brasileiro, a cláusula penal é
instituto destinado a regrar o inadimplemento imputável e culposo, ao qual são conectadas as funções de prefixar as
perdas e danos e a de estimular o devedor ao adimplemento27. Trata-se, pois, de promessa condicional de prestação,
caso se verifique o incumprimento por culpa do devedor. A Lei Civil é clara ao exigir a presença do fator de imputação
subjetivo no suporte fático de incidência das regras legais28.
Por essa razão, das quatro hipóteses em vista das quais foi a “multa compensatória” prevista no exemplo acima
figurado, só se poderia pensar na sua qualificação como cláusula penal relativamente àquelas estatuídas para o caso
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de a execução contratual não prosseguir em razão do inadimplemento imputável pelo fator de imputação “culpa” ao
comportamento de qualquer das Partes. É ao que apontam com clareza os artigos 39629 e 408 do Código Civil
(LGL\2002\400).
A regra do art. 396 do Código Civil (LGL\2002\400) tem uma importância central para a compreensão do sistema, pois
imputar não é inculpar, é atribuir responsabilidade30. Essa atribuição de responsabilidade pode ser feita segundo um
fator de imputação31 subjetivo (culpa) ou objetivo (garantia em face de um risco, ou o próprio risco). Nas hipóteses em
que a extinção do negócio jurídico não for imputável subjetivamente, por culpa, a uma das partes a “multa
compensatória” não caracterizará cláusula penal e, consequentemente, o regime da cláusula penal não poderá ser
invocado.
Assim ocorrerá quando a extinção do contrato for atribuível a uma imposição legal ou a decisão que escapa à esfera
de controle das partes, ou, ainda, por dizer respeito não propriamente ao inadimplemento de uma obrigação, mas ao
não implemento de uma condição. O regime legal da cláusula penal só será invocável, pois, nas hipóteses em que o
pagamento é devido em razão de uma conduta culpável do imputado responsável, como está nas hipóteses (i) e (ii)
do exemplo anteriormente invocado.
Novamente para esse ponto o exame funcional é inafastável. Como está em lição doutrinária, a aceitação de
cláusulas penais que escapem ao traçado no modelo legal “encontra fundamento direto na autonomia privada e,
mediatamente, no art. 425, segundo o qual é facultada às partes a celebração de contratos atípicos, desde que
observadas as normas gerais fixadas no Código”32. De fato, o sistema admite certo grau de elasticidade aos tipos
legais. Porém, “a aplicação analógica das normas referentes à cláusula penal se faz também possível, desde que a
situação normada seja equivalente”33. Dito de outro modo: sendo o Direito contratual caracterizado pelo princípio da
atipicidade (Código Civil (LGL\2002\400), art. 425), nenhum problema há em admitir a validade da cláusula break up
fee que desempenhe as funções similares as de uma cláusula penal, desde que, observados os cânones
hermenêuticos que balizam a analogia iuris, possa efetivamente ser traçada a sua analogia com as cláusulas penais
compensatórias.
Mas se assim não for, sendo incabível a analogia pela ausência de um elemento central à categorização de
determinada figura como cláusula penal? Qual seria a qualificação possível às outras duas hipóteses, acima referidas
em (iii) e (iv) do mesmo exemplo? Nesse caso, como poderia ser qualificada a cláusula de break up fee em face ao
Direito brasileiro?
(ii) obrigação de garantia
Do ponto de vista da Dogmática das Obrigações, uma break up fee pode configurar uma obrigação de garantia, assim
considerada a modalidade das obrigações pelas quais o devedor promete garantir um risco34.
Muito embora tradicionalmente associada à obrigação decorrente de um contrato de seguro, a obrigação de garantia
não está cingida a esse tipo contratual, nada impedindo que as partes contratem, associadamente a outros tipos
contratuais, prestações de garantia35. Então, o que se contrata, é a transferência de um risco. Eliminar um risco, diz
Comparato, “significa ‘a fortiori’ reparar as consequências de sua realização. Mas mesmo que este não se verifique, a
simples assunção do risco pelo devedor de garantia representa o adimplemento de sua prestação”36. Marca-se,
assim, o traço característico fundamental dessa modalidade de obrigação: garantir um risco predeterminado, por isso
devendo ser cumprida haja o que houver, sem exclusão de responsabilidade. O obrigado assume o risco de
determinado evento vir, ou não, a acontecer. São despiciendas considerações sobre a sua conduta e a averiguação
da existência, ou não, de sua culpa.
Ora, ao vincular o pagamento de uma soma predeterminada ou predeterminável à não implementação de uma
condição, o obrigado garantirá um determinado resultado – i.e., assumindo o risco do não implemento de um evento
condicional –, bem como compensará os prejuízos da ocorrência da desvinculação contratual.
A função de garantia cria um estímulo e “sinaliza” fortemente que o fechamento será alcançado. Assim é a opinião de
Jean-Christophe Roda, in verbis:
“Utilisation comme moyen de sécuriser une opération – La pratique anglo-américaine, de laquelle la clause de break-
up fees est issue, a permis d’apporter de nouvelles éclaires sur l’utilisation de cette stipulation. Jusqu’à une période
relativement récente, on rencontrait surtout des clauses de break-up fees par lesquelles la société cible (ou ses
actionnaires) s’engageait: à payer un montant relativement faible: dans ce schéma classique, c’est le cédant qui verse
donc l’indemnité s’il rompt la négociation; la clause joue alors comme une sorte d’exclusivité ouverte. Avec la crise
économique, mais aussi l’avènement des fonds de ‘private equity’, la pratique des clauses de reverse break-up fees a
prospéré, avec à la clef des montants particulièrement élevés, promis par l’acquéreur. Dans plusieurs affaires, on a pu
observer l’insertion de clauses de reverse break-up fees, motivées par la volonté de l’acquéreur de convaincre la cible,
dans un contexte économique délicat, avec des montants pouvant atteindre jusqu’à 20% du prix de cession envisagé,
en acceptant d’assumer la charge de l’échec de l’opération, l’acquéreur cherche à faciliter la conclusion du contrat.
L’idée est ainsi d’envoyer un signal fort au vendeur, en acceptant d’insérer une telle clause, pour gagner sa confiance.
La clause n’est alors pas utilisée comme une option, une faculté de dédit, mais comme sorte de garantie. Lorsque des
clauses croisées sont conclues, les parties sont très fortement incitées à conclure l’opération. En somme, plus le
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montant de l’indemnité est élevé, et plus l’absence de conclusion du contrat de cession devient pénalisante pour le ou
les négociateurs”37.
O devedor, portanto, garante que as despesas e os custos em que incorreu o contratante em vista de realizar o
negócio serão compensadas38. Despesas e custos incorridos em razão da operação que acabou frustrada constituem
o “dano”, o qual – compreenda-se bem – não resulta de ato ilícito extracontratual nem de ilícito contratual, pois não se
verifica o inadimplemento imputável por culpa a um dos contraentes. No caso, o “dano” (mais propriamente: o
prejuízo) diz respeito sobretudo aos custos de oportunidade de se celebrar um contrato que não alcança a fase
executória, implicando, todavia, custos e o dispêndio de esforços e de recursos em razão da operação. Como referido
em julgamento paradigma do CADE, a reprovação da operação pelo órgão implica “custos significativos (....), as
empresas investem em consultorias financeiras, assistência jurídica, entre outros. Some-se ainda o custo de
oportunidade de não negociar com outras empresas interessadas na operação”, concluindo assim que “o risco da
reprovação deve ser alocado de acordo com a vontade das partes”39.
Em suma: nesses casos, a break up fee configura obrigação condicional de garantia, promessa de compensação
financeira caso alguma exigência ao fechamento não seja realizada e o beneficiário exerça seu direito à
desvinculação do negócio. Não se confunde, como já acima destacado, com uma cláusula penal, porque esta exige
um inadimplemento culposo como fator de sua incidência, como expressa o artigo 408 do Código Civil
(LGL\2002\400), enquanto a cláusula de garantia exige simplesmente a assunção da garantia por determinado risco.
O evento condicional não depende, em princípio, da vontade das partes de modo que não há se falar em inexecução
ou incumprimento da condição. A realização da condição depende do curso normal e ordinário dos acontecimentos40,
sendo a incerteza do evento sua primordial característica.
Nenhuma ilicitude mancha a estipulação de uma obrigação de garantia entre nós, forte no princípio da autonomia
privada que consente a modelação do conteúdo e a criação de modelos jurídicos negociais. Aliás, a licitude da
estipulação de pagamento de uma soma compensatória em decorrência da não realização de uma condição já foi
atestada pelo órgão regulador, o CADE, na já referida decisão de agosto de 2016, como segue:
“40. É lícito às partes estabelecerem consequências jurídicas caso a condição não seja satisfeita. Em outras palavras,
não há qualquer norma de ordem pública que impeça as partes de definirem a destinação do sinal em caso de não
ocorrência de uma condição para o fechamento da operação. A retenção do sinal pela Hypermarcas em caso de
reprovação pelo CADE não lhe retira a natureza jurídica de arras.
41. Trata-se da assunção do risco antitruste por uma das partes. As Representadas esclareceram que essa opção foi
oferecida pela RB como forma de fazer uma proposta mais atrativa do que eventuais propostas feitas por outros
compradores potenciais”41.
Concluindo-se pela licitude de pactuar cláusula de break up fee com a funcionalidade até aqui assinalada, cabe
examinar se ao juiz ou árbitro cabe, ou não, reduzir o seu montante por equidade, com fundamento no art. 413 do
Código Civil (LGL\2002\400).
4. Quando é inadmissível a redução equitativa do valor da break up fee
Nas hipóteses em que a break up feenão for qualificada como cláusula penal, mas como obrigação de garantia, não
há que falar em incidência do art. 41342 do Código Civil (LGL\2002\400). Como já no início desse texto alertei, a
importância da qualificação está em viabilizar o chamamento de determinado regime jurídico, o que significa, também,
a exclusão de outros regimes. Logo, se não caracterizar cláusula penal, qualificando-se, por exemplo, como obrigação
de garantia, a break up fee será tida como negócio jurídico atípico, submetendo-se apenas às “regras gerais”
estabelecidas no Código Civil (LGL\2002\400), como comanda o seu artigo 425, parte final43.
Em qualquer hipótese, eventual extensão analógica do regime legal da cláusula penal à hipótese de uma break up fee
há de ser feita com cuidado, apenas para institutos assentados na eadem ratio44, é dizer: também dotados do mesmo
caráter sancionatório, como o tem a cláusula penal. Consequentemente, configurada situação em que a multa é
consequência da pactuação de uma obrigação de garantia, que não tem função sancionatória, seria altamente
discutível o cabimento da analogia, pois não haveria a identidade de razões que funda esse procedimento
hermenêutico.
Do contrário, se após o processo de qualificação, concluir-se ser correta a etiquetagem como “cláusula penal”, toda a
disciplina legal correspondente a esse instituto jurídico será invocável. Nesse regime é prevista a hipótese de redução
do valor da cláusula, por ato do juiz ou do árbitro.
O artigo 413 suscita dúvidas, em razão da amplitude semântica da linguagem que emprega. Bem examinado,
contudo, perceber-se-á contemplar duas distintas regras45, uma constante de sua primeira parte, outra retirável de
sua segunda parte. Pela primeira regra, deve o julgador reduzir proporcionalmente o valor da penalidade se a
prestação tiver sido cumprida em parte; pela segunda, tem o julgador o poder-dever de reduzi-la com base na
equidade se o seu valor “for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”. Rege
a primeira regra o princípio da proporcionalidade e, a segunda, o princípio da equidade. Sendo essa a regra que mais
pode provocar perplexidade, algumas distinções devem ser pontuadas.

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Na disciplina estabelecida pelo art. 413, segunda parte, encontraremos forma de “controlar o exercício do direito à
pena”, como propõe António Pinto Monteiro, “impedindo actuações abusivas do credor”46. Aliás, é por essa razão,
precisamente, que não poderia ser invocada essa regra legal para controlar a eficácia de uma obrigação de garantia,
para a qual é despicienda a valoração da conduta do devedor, se culposa (negligente) ou não47.
Incidente a regra, será necessário mensurar a excessividade – a qual, como requer a Lei Civil, haverá de ser
manifesta, isto é, deve saltar aos olhos, evidenciando, com clareza palmar segundo padrões de experiência comum
aplicados ao caso concreto, uma irrazoabilidade do valor da indenização, sendo essa valorada em contraste com “a
natureza e a finalidade do negócio”. A noção é, pois, relacional. É irrazoável o que é desmedido ou excessivo, tendo
em conta certo ponto de equilíbrio dado pela compreensão do contrato em suas concretas circunstâncias contextuais.
Logo, se incidir a regra prevista pelo art. 413 do Código Civil (LGL\2002\400), a redução só se justificaria em face de
um valor de per si exorbitante48, consideradas a racionalidade econômica do negócio pactuado; as estratégias das
partes, incluindo elementos não econômicos; bem como o que é habitual no segmento econômico em que situado o
contrato.
Para o exame da “exorbitância”, ou não, do valor, o elemento nuclear da fattispecie é a noção de “obrigação principal”.
Por essa expressão se há de ter o conjunto de prestações atinentes ao interesse à prestação (incluindo, pois, as
obrigações secundárias e anexas referentes ao interesse à prestação), não se equiparando, de modo algum, as
expressões “valor da obrigação principal” e “valor do contrato”. O valor da obrigação principal, referido pela Lei, deve
corresponder ao valor daquela prestação que seria realizada pela parte à qual o inadimplemento enseja a aplicação
da pena, considerada de modo completo, isto é, agregando a obrigação primária de prestação às obrigações que lhe
são secundárias e anexas49.
Além do mais, para saber se há ou não excesso, isto é – para estabelecer quais são concretamente os limites a uma
cláusula penal e qual a sua extensão –, é preciso a prévia definição da espécie de cláusula penal efetivamente
acordada, se moratória ou se compensatória, pois uma cláusula penal compensatória, se dotada de função
indenizatória (substituindo, pois, a execução da obrigação incumprida), há de ser considerada de modo diverso do
que o seria uma cláusula penal moratória, com caráter cumulativo ao cumprimento da obrigação, ainda exigível, a
função de penalizar sobrelevando a função de indenizar.
Também a espécie de contrato releva porque são diversos os fatores a considerar. A duração do contrato e a
periodicidade estabelecida ao adimplemento está ligada, no mais das vezes, à sua função econômica, com o que
também importa atentar à dimensão temporal da multa. Conforme o caso, justifica-se um valor “elevado” para a
cláusula penal, de modo a garantir a utilidade da prestação e o regular implemento da função econômica e social do
contrato. Para tanto, haverão de ser considerados os elementos econômicos do tipo e os usos do setor, os quais
situam os necessários elementos contextuais da interpretação.
5. Conclusão
Por mais que o ambiente dos “grandes negócios” societários seja cosmopolita, não é um ambiente “deslocalizado” ou
a-territorial, não está infenso à edificação cultural. Soluções prestigiadas em outros ordenamentos jurídicos para as
questões contratuais de reorganizações societárias não são “transplantáveis” acriticamente para o nosso
ordenamento, antes devendo ser recebidas por meio de adaptações e mutações. Essas adaptações devem
considerar os diversos formantes do sistema que recebe o modelo, tudo tendo como efeito uma diversa modelação do
instituto, regra, princípio ou solução recebida, a qual resulta da adaptação entre o recebido e o preexistente no
sistema.
Essa é a razão pela qual retorno à citação de José Luiz Bulhões Pedreira que está no introito deste texto. Tanto ao
advogado, mormente ao encarregado da estruturação de uma operação societária, quanto ao juiz ou árbitro que
poderá vir a ser chamado para apreciar problemas dela resultantes, cabe dominar a conjugação, a mais possível
harmônica, entre lex speciais e lex generalis, tanto quanto lhes cabe compreender as possíveis funções
desempenhadas por figuras advindas da prática internacional e as figuras do ordenamento nacional. Só então poderá
com perícia técnica, manejar “o sistema jurídico da companhia concreta”50.
 
 
 
1 A autora agradece enormemente a Fernanda Mynarski Martins-Costa a sugestão do tema, a pesquisa e a troca de
ideias. Agradece, também, a leitura cuidadosa de Giovana Benetti, Rafael Xavier e Pietro Webber.
 
2 CORNU, Gérard. Vocabulaire Juridique. Association Henri Capitant. Paris: Ed. PUF, 1997. v. “Qualification”, p. 747:
“opération intellectuelle d’analyse juridique, outil essentiel de la pensée juridique, consistant à prendre en
considération l’élément qu’il s’agit de qualifier (...) et à le faire entrer dans une catégorie juridique préexistante (d’ou
résulte, par rattachement, le régime juridique qui lui est applicable) en reconnaissant en lui les caractéristiques
essentielles de la catégorie de rattachement”.
 
3 O provocativo neologismo, empregado por Pierre Legrand, deve-se a ROUDEMOTOF, Victor: Glocalization. New
York, Routledge, 2016 (Ver: LEGRAND, Pierre. Direito comparado. Compreendendo a compreendê-lo. Trad. Ricardo
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Martins Spindola Diniz. São Paulo: Contracorrente, 2021. p. 32). A provocação está em acentuar o paradoxo: muito
embora a globalização, a “localização” não é ignorável.
 
4 O nulo valor da uma tradução apenas literal provém da circunstância de os conceitos jurídicos rejeitarem o
nominalismo, fenômeno manifesto quando a denominação se sobrepõe à significação. Assim, alerta SACCO, Rodolfo.
La Comparaison Juridique au Service de la Connaissance du droit. Paris: Economica, 1991. p. 28.
 
5 SACCO, Rodolfo. La Comparaison Juridique au Service de la Connaissance du droit. Paris: Economica, 1991. p. 22,
in verbis: “Dans la traduction le traducteur se soucie, d’ailleurs, de la signification de l’expression à traduire. En
principe, ce qui va au-delà de l‘expression (le réfèrent de l’expression originaire) semblerait ne pas l’intéresser. Le
problème de traduction est le problème de la correspondance entre deux expressions tirées de deux ou plusieurs
langues différents. La correspondance existe, si les deux expressions se rapportent à un seul concept”.
 
6 CÂMARA, Paulo; BASTOS, Miguel Brito. Direito da aquisição de empresas: uma introdução. In: CÂMARA, Paulo
(Coord.). Aquisição de empresas. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p. 40. Ainda: SACCO, Rodolfo. Introdução ao
direito comparado. São Paulo: Ed. RT, 2001. p. 44. Recorda esses ensinamentos também MARTINS-COSTA,
Fernanda. Execução diferida do contrato em operações de Fusões e aquisições (F&A) de sociedades anônimas:
análise de aspectos contratuais e societários. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo,
São Paulo, 2021. p. 18.
 
7 BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Sistema jurídico da companhia. In: LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES
PEDREIRA, José Luiz (Coord.). Direito das companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. I, § 45, p. 173. Destaques
meus.
 
8 CÂMARA, Paulo; BASTOS, Miguel Brito. Direito da aquisição de empresas: uma introdução. In: CÂMARA, Paulo
(Coord.). Aquisição de empresas. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p. 15-16.
 
9 Uma operação de compra e venda de participações societárias com fechamento diferido tem como características a
existência de um período intermístico entre dois momentos-chave, a “assinatura” (isto é, a conclusão contratual, ou
signing, no jargão do setor) e o “fechamento” (o closing, momento em que o ou o contrato passa a projetar toda a sua
eficácia típica ou há a extinção, pelo implemento, ou não, de condições suspensivas e resolutivas, com o
desfazimento contratual). (Assim escrevi em: MARTINS COSTA, Judith e COSTA E SILVA, Paula. Crise e
perturbações no cumprimento da prestação. Estudo de Direito Comparado Luso Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin,
2020. p. 127). Acerca desse período ver: AFSHARIPOUR, Afra. Paying to break-up: the metamorphosis of reverse
termination fee. UC Davis Legal Studies Research Paper, n. 191. set. 2009. p. 1. Disponível em: [https://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1443613]. Acesso em: 13.05.2022; BAINBRIDGE, Stephen M.
Exclusive merger agreements and lock-ups in negotiated corporate acquisitions. Minnesota Law Review, v. 75, n. 2, p.
240-247, 1990; MARTINS-COSTA, Fernanda. Execução diferida do contrato em operações de Fusões e aquisições
(F&A) de sociedades anônimas: análise de aspectos contratuais e societários. Tese (Doutorado) – Faculdade de
Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2021. p. 129-130.
 
10 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2018. p. 431.
 
11 Todo tipo contratual é um plano de distribuição de riscos, bem esclarecendo Claudio Scognamiglio: “a escolha do
tipo pelos autores da operação econômica [instrumentalizada pelo contrato] implica a aceitação do plano de divisão
dos riscos e dos custos neles contido, o qual deverá ser considerado pelo juiz como base de sua decisão”
(SCOGNAMIGLIO, Claudio. Interpretazione del contrato e interessi dei contraenti. Padua: CEDAM, 1992. p. 138, em
tradução livre. No original: “in ciascun tipo negoziale è già presente una determinata ripartizione del rischio
contrattuale, (...). Pertanto,la scelta del tipo da parte degli autori dell'operazione implica l'accettazione del piano di
divisine dei rischi e dei costi in esso contenuto, che dovrà essere posto dal giudice alla base della sua decisione”). Nos
tipos contratuais legais a lei prefigura, ao menos parcialmente, o “plano de distribuição de riscos” em regras
dispositivas e supletivas (normalmente). Nos contratos socialmente típicos e nos atípicos, não havendo a prévia
figuração na lei, os contratantes devem fazê-lo.
 
12 LIPARI, Nicolò. Il Negozio Fiduciario. Milão: Giuffrè, 1964. p. 10, aludindo à ausência de rigidez formal
característica do direito das obrigações. Assim também se escreveu em: MARTINS-COSTA, Judith; BENETTI,
Giovana. Cartas de conforto: modalidades e eficácias. In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MORAES, Maria Celina
Bodin de; MEIRELES Rosa Melo Vencelau. Direito das garantias. São Paulo Saraiva, 2017. p. 433-463.
 
13 A expressão é de ASCARELLI, Tullio. O negócio jurídico indireto. Problemas das sociedades anônimas e direito
comparado. São Paulo: Saraiva, 1945. p. 103.
 
14 Observa, a propósito, Stephen Bainbridge: “performance promises, cancellation fees, and lock-up developed as a
response to the substantial risk that the parties entering negotiated merger agreement will not consummate the
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merger. This risk is inherent in the negotiated acquisition process. A two to four month delay typically transpire
between the signing of the merger agreement and the closing, which provides ample opportunity for intervening events
to hinder the merger. Changes in the business environment occasionally may lead the target board to renege.
Competition is an even greater risk. Another party may approach the target board with an alternative, presumably
higher-priced, acquisition proposal; indeed, target management might initiate negotiations with a second party before
presenting the initial bid to the shareholders. Alternatively, a competing bidder may directly present its proposal to
target shareholders by making a tender offer for their shares” (BAINBRIDGE, Stephen M. Exclusive merger
agreements and lock-ups in negotiated corporate acquisitions. Minnesota Law Review, v. 75, n. 2, 1990. p. 241-242).
 
15 Nesse sentido: “the operative provisions of exclusive merger agreements may be conveniently divided into two
basic categories: performance promises, an agreement between the target board and the bidder board that the parties
will engage (or not engage) in certain types of conduct prior to the shareholder vote on the proposed merger; and
cancellation fees, typically a specified amount the target agrees to pay the favored bidder if the transaction does not go
forward” (BAINBRIDGE, Stephen M. Exclusive merger agreements and lock-ups in negotiated corporate acquisitions.
Minnesota Law Review, v. 75, n. 2, 1990. p. 243).
 
16 Lato sensu considerada, aí abrangidas as condictiones iuris.
 
17 Como já percebera Ascarelli nos meados do século XX, “[n] ão são raros os institutos, especialmente no direito
comercial, que, ignorados, ou quase, pela legislação, têm sua disciplina com frequência internacionalmente uniforme,
na prática contratual” (ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. São Paulo:
Saraiva, 1945. p. 10).
 
18 E.g., ALMEIDA, Fabricio A. Cardim de. Pagamento antecipado, sinal e break-up fees em operações de M&A uma
análise do APAC 08700.005408/2016-68 e o tema do gun jumping. In: BAGNOLI, Vicente; CRISTOFARO, Pedro
Paulo Salles. Jurisprudência do CADE comentada. São Paulo: Ed. RT, 2020, edição Kindle não paginada; CÂMARA,
Paulo; BASTOS, Miguel Brito. Direito da aquisição de empresas: uma introdução. In: CÂMARA, Paulo (Coord.).
Aquisição de empresas. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p. 29. Para o exame das distintas figuras comumente
previstas para o período intercalar e sua configuração no Direito brasileiro vide MARTINS-COSTA, Fernanda.
Execução diferida do contrato em operações de Fusões e aquisições (F&A) de sociedades anônimas: análise de
aspectos contratuais e societários. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo,
2021. especialmente p. 82-144.
 
19 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários novo ao Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Vol. V. Tomo II.
Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 624-625; FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das Obrigações. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 233-234; WALD, Arnoldo. Direito Civil. Vol. II. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009,
p. 172.
 
20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI. Rio de Janeiro: Borsoi,
1959, § 3.117, 3; FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das Obrigações. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 256.
 
21 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 255.
 
22 “Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-
se-á em alternativa a benefício do credor”.
 
23 “Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula
determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da
obrigação principal”.
 
24 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários noo ao Código Civil: do inadimplemento das obrigações. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009. v. V, t. II, p. 636. No mesmo sentido: FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das
obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 255.
 
25 “Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a
obrigação ou se constitua em mora”.
 
26 Destaque meu.
 
27 A doutrina é unânime nesse particular, já que a qualificação decorre de expressa previsão legal. A título ilustrativo,
vide FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 233-234;
WALD, Arnoldo. Direito civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. II, p. 172. Assim também acentuei em MARTINS-
COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. v. V, t. II, p. 606-635.
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28 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Código Civil: do inadimplemento das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. v. V, t. II, p. 634-635.
 
29 Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
 
30 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários novo ao Código Civil: do inadimplemento das obrigações. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009. v. V, t. II, p. 375-376.
 
31 Também dito “nexo de imputação” ou, ainda, “fatores de atribuição”. Na sempre lembrada distinção de Serpa
Lopes, atinem a um problema de imputatio iuris, ao contrário do nexo causal, respeitante a uma questão de imputatio
facti. Em nosso sistema, os principais fatores de imputação são a culpa, reitora da responsabilidade subjetiva, o risco,
critério geral da responsabilidade objetiva, e a segurança, para alguns tipos de responsabilidade profissional. (SERPA
LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. v. V, p. 252).
 
32 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 243.
 
33 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 243. Destaque
meu.
 
34 COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de meio, de resultado e de garantia. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.
386, dez. 1967. Republicado em Estudos e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 524.
 
35 MARTINS-COSTA, Fernanda Mynarski. Ensaio sobre o descumprimento de cláusulas de declarações e garantias
(representations and warranties) no período existente entre a assinatura (signing) e o fechamento (closing) em
alienações de participações societárias. In: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TERRA, Aline de Miranda Valverde.
Inexecução das Obrigações. Rio de Janeiro: Ed. Processo, 2020. v. I, p. 748. Na bibliografia mais recente, em língua
portuguesa, também: GREZZANA, Giacomo. A cláusula de declaração e garantias em alienação de participação
societária. São Paulo: Quartier Lartin, 2019. especialmente p. 174-177.
 
36 COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de meio, de resultado e de garantia. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.
386, dez. 1967. Republicado em Estudos e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 534-
535.
 
37 RODA, Jean-Christophe. Clause de break-up fees. Les principales clauses des contrats d’affaires. 2. ed. Paris:
LGDJ, 2018. v. 3, p. 92. Destaques meus. Em tradução livre: “Utilização como meio de assegurar uma operação. A
prática anglo-americana, na qual a cláusula break-up fees é originada, permitiu trazer novos esclarecimentos sobre a
utilização de tal estipulação. Até recentemente, encontravam-se sobretudo as cláusulas de break up fees por meio
das quais a sociedade-alvo (ou seus acionistas) se vinculavam a pagar um montante relativamente baixo: por esse
esquema clássico, é o vendedor que paga a indenização se rompe a negociação; a cláusula exerce então um papel
de exclusividade aberta. Com a crise econômica, e também com o surgimento dos fundos de “private equity”, a prática
das cláusulas de reverse break-up fees prosperou, com a peculiaridade de contarem com montantes particularmente
elevados, prometidos pelo adquirente. Muitas vezes, pode-se observar a inserção da cláusula de reverse break-up
fees, motivadas pela vontade do adquirente de persuadir a sociedade-alvo, em um contexto econômico delicado, a
aceitar assumir o ônus do fechamento da operação, com montantes que podem chegar até a 20% do preço de venda
estimado. Com isso o adquirente busca facilitar a conclusão do contrato. A ideia é também enviar um sinal forte ao
vendedor, ao aceitar a inserção de tal cláusula, para ganhar a sua confiança. A cláusula não é então usada como uma
opção, como uma cláusula penal, mas como uma espécie de garantia. Quando as cláusulas cruzadas são pactuadas,
as partes são fortemente incentivadas a concluir a operação. Além disso, quanto mais elevado o montante
indenizatório, mais grave será a consequência àquele ou àqueles negociadores que levaram à sua não conclusão”.
 
38 ALMEIDA, Fabricio A. Cardim de. Pagamento antecipado, sinal e break-up fees em operações de M&A uma
análise do APAC 08700.005408/2016-68 e o tema do gun jumping. In: BAGNOLI, Vicente; CRISTOFARO, Pedro
Paulo Salles. Jurisprudência do CADE comentada. São Paulo: Ed. RT, 2020. edição e-book não paginada. No direito
norte-americano: AFSHARIPOUR, Afra. Paying to Break Up: The Metamorphosis of Reverse Termination Fees, p. 22
Disponível em: [http://ssrn.com/abstract=1443613]. Acesso em: 2.10.2020; LAJOUX, Alexandra Reed. The art of M&A:
a merger, acquisition, and buyout guide. 5. ed. New York: McGraw-Hill Education, 2019. p. 957-958; American Bar
Association. Model stock purchase agreement with commentary. 2. ed. Chicago: ABA, 2010. v. I., p. 281; HOFMANN,
Braian; ZARFES, David. Contracts and Commercial Transactions (Aspen Casebook Series). Aspen Publishers
(Wolters Kluwer Legal). Edição do Kindle; BAINBRIDGE, Stephen. Corporate law. 3. ed. St. Paul: Foundation Press,
2015. p. 387-389; VELASCO, Julian. Fiduciary duties and fiduciary outs. Notre Dame Law School, v. 21, 2013. p. 194;
HUETOS, Antonio Perdices. Asistencia financiera y compra de empresa. In: SEBASTIÁN QUETGLAS, Rafael
(Coord.). Manual de fusiones y adquisiciones de empresas. 2. ed. Madrid: Wolters Kluwer, 2018. p. 312, edição do
Kindle.
 
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39 Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração n. 08700.005408/2016-68, rel. Cons. Paulo
Burnier da Silveira, j. 7.08.2016. Vide, adiante, transcrição em parte da decisão.
 
40 VELOSO, Zeno. Condição, termo e encargo. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 63; MARTINS-COSTA, Fernanda
Mynarski. Condição suspensiva: função, estrutura e regime jurídico. São Paulo: Almedina, 2018. p. 130.
 
41 Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração n. 08700.005408/2016-68, rel. Cons. Paulo
Burnier da Silveira, j. 17.08.2016. Destacou-se. Em comentário à acima destacada decisão do CADE e reconhecendo
a licitude da pactuação de break-up fees no Direito brasileiro, vide: ANDERS, Eduardo Caminati; LIMA, Leda Batista
da Silva Diogo; MISSALI, Guilherme Teno Castilho. Questões concorrenciais em operações de M&A: o fator gun
jumping. In: HANSZMANN, Felipe (Org.). Atualidades em direito societário em mercado de capitais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2016. p. 2041, ed. Kindle. Em sentido similar, a doutrina estrangeira já se manifestou reconhecendo a
possibilidade de se aplicar break-up fees para situações de não verificação de condições em sentido estrito: RODA,
Jean-Christophe. Clause de break-up fees. Les principales clauses des contrats d’affaires. 2. ed. Paris: LGDJ, 2018. v.
III, p. 93.
 
42 In verbis: “Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a
finalidade do negócio”.
 
43 In verbis: “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código”.
 
44 Como anotado anteriormente (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento
das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. V, t. II, p. 762), o art. 413, embora atinente à cláusula penal,
pode merecer extensão analógica para os institutos aparentados com a multa penal. Porém, essa extensão analógica
há de ser feita quando houve a identidade de razão que está na base do procedimento analógico.
 
45 Nos parágrafos seguintes, sigo o entendimento exposto em MARTINS-COSTA, Judith. A dupla face do princípio da
equidade na redução da cláusula penal. In: ASSIS, Araken de (Org.). Direito civil e processo: estudos em
Homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 60-73.
 
46 PINTO MONTEIRO, António. Cláusula penal e comportamento abusivo do credor. Revista Brasileira de Direito
Comparado, n. 25, 2003. p. 132. Destaquei.
 
47 Em trabalho recente anota Beatriz Uchoa: “Deve-se destacar o caráter excepcional da revisão judicial em razão do
caráter excessivo, que só pode ocorrer quando a abusividade da pena salta aos olhos (“manifestamente”). Não basta,
portanto, o elevado montante, mas sim a reunião de fatores que demonstrem que a exigência da penalidade traduz
claramente um exercício abusivo de direito pelo credor. Com isso, o julgador amoldará o excessivo a um parâmetro
razoável, reduzindo-a no exato montante da excessividade, ou seja, a um valor que não justificaria a intervenção de
um terceiro” (CHAGAS, Beatriz Uchôas. A redução equitativa da cláusula penal: a aplicação do art. 413 do Código
Civil. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 110, p. 85-108, out.-dez. 2021, item 4.2. Acesso pelo RT Online).
 
48 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 277.
 
49 Assim está em: MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009. v. V, t. II, p. 680. O entendimento foi endossado por FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das
obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 264 e 266; e por NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Comentários ao Código
Civil: direito privado contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 675.
 
50 BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Sistema jurídico da companhia. In: LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES
PEDREIRA, José Luiz (Coord.). Direito das companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. I, § 45, p. 173. Destaques
meus.
     

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