Rui Pinto Duarte

Maio 2010

O Contrato de Locao Financeira

(Texto em construo divulgado para uso exclusivo dos alunos de CCC da FDUNL)

Introduo

Entre 1981 e 2001, escrevi vrios textos sobre locao financeira que, na sua
maioria, compilei no livro Escritos sobre Leasing e Factoring. Nenhum desses textos
foi elaborado com fins didcticos e, por isso, nunca os pude usar como base directa
das exposies orais com esse cariz que fui sendo chamado a fazer.

At agora, achei que no valia a pena pr em prosa essas exposies, no s por o

seu contedo e a sua forma variarem em funo dos destinatrios e das
circunstncias, mas sobretudo por terem sido pensados para serem ouvidos e no
para serem lidos.

No me podia, porm, recusar a participar numa homenagem a Paulo Merelo Sendin,

j pela importncia que teve no panorama universitrio portugus, j pela simptica
ateno que me dedicou nos contactos que mantivemos.

As pginas que seguem so, pois, a reduo a escrito (com as alteraes que isso
acarreta relativamente ao primitivo discurso oral) do essencial das (anti-)preleces
sobre locao financeira que fiz em cursos de ps-graduao em Direito Comercial da
Universidade

Catlica

Portuguesa

coordenados

pelo

homenageado

com

actualizaes impostas pela evoluo da legislao, da doutrina e da jurisprudncia.

Aqui e ali usei trechos de trabalhos meus anteriores, mas a estrutura do texto
inteiramente nova.

1. A noo de locao financeira

1.1 Locao financeira e leasing

Em Portugal, comum tomar a expresso locao financeira como sinnima da

palavra inglesa leasing. Isso mesmo fez o legislador que criou a locao financeira, ao
escrever no art. 1. do Dec.-Lei 135/79, de 18 de Janeiro1: As sociedades de locao
financeira so instituies parabancrias2 que tm como objecto social exclusivo o
exerccio, nos termos do presente diploma e demais legislao aplicvel, da actividade
de locao financeira (leasing)3.

A verdade, porm, que a figura que a lei portuguesa regula sob o nome locao
financeira no abarca tudo quanto na linguagem internacional dos negcios cabe sob
o nome leasing.

Coisa semelhante acontece de resto em vrios outros pases, como est espelhado
em a lei-modelo do Unidroit sobre leasing (de 2008) se chamar na verso em lngua
inglesa Unidroit Model Law on Leasing e na verso em lngua francesa Loi type
dUnidroit sur la location et la location-financement4.

O diploma em causa teve por objecto a regulao das sociedades de locao financeira.
Seguiu-se-lhe, alguns dias depois, o Dec.-Lei 171/79, de 6 de Junho, que estabeleceu o regime
do contrato de locao financeira. O primeiro vigorou at ao Dec.-Lei 103/86, de 19 de Maio, e
o segundo at ao Dec.-Lei 149/95, de 24 de Junho, como melhor explicaremos no n. 2 deste
texto.
2
A categoria legal das instituies parabancrias existiu entre o Dec.-Lei 46.302, de 27 de Abril
de 1965, e o Dec.-Lei 298/92, de 31 de Dezembro, que aprovou o Regime Geral das
Instituies de Crdito e das Sociedades Financeiras (adiante RGICSF). Era definida como
abrangendo as instituies que no sendo instituies de crdito, nem exercendo funes
auxiliares de crdito, exerciam alguma funo de crdito ou qualquer actividade que pudesse
afectar de forma especial o funcionamento dos mercados monetrio e financeiro. Depois de tal
definio, o Dec.-Lei 46.302 apresentava o seguinte elenco exemplificativo dos tipos de
instituies em causa: sociedades gestoras de fundos, sociedades financeiras e de
investimentos, sociedades de financiamento de vendas a prazo e sociedades de cobrana de
crditos, nomeadamente as de factoring.
3
Sinonmia essa que o legislador tambm expressou no prembulo do diploma em causa.

Para fixar a noo de leasing, tal como ela usada no mundo dos negcios, podemos
usar o International Accouting Standard (IAS) 17, relativo aos Leases. A se lem as
seguintes definies:
-

A lease is an agreement whereby the lesser conveys to the lessee in return for
a payment or series of payments the right to use an asset for an agreed period
of time;

A finance lease is a lease that transferred substantially all the risks and
rewards incidental to ownership of an asset. Title may or may not eventually be
transferred;

An operating lease is a lease other than a finance lease.

Do ponto de vista econmico, como muitos especialistas escrevem, financial leases

are a source of financing () signing a financial lease contract is like borrowing
money5.

Do ponto de vista da estrutura jurdica, os operating leases e alguns dos financial

leases so locaes, ainda que acompanhadas de outras prestaes, nomeadamente
de servios. No entanto, do mesmo ponto de vista, a maior parte dos financial leases
corresponde a alugueres-vendas ou locaes com opo de compra.

Embora a distino entre leasing financeiro e leasing operativo no assente nas

caractersticas do locador, mas apenas na transferncia dos riscos e dos proveitos
inerentes propriedade (espelhada nos binmios durao do contrato/perodo de vida
til do bem e valor das rendas/valor do bem), o que facto que em vrios pases o
leasing financeiro foi introduzido (ou desenvolvido) por empresas financeiras. A
actividade de tais empresas no era (e no ) a de produzir ou comercializar bens,
mas sim a de financiar a sua utilizao bem como, por vezes, a sua aquisio - por
meio da compra dos mesmos e da sua concomitante locao aos interessados
4

V. Uniform Law Review Revue de Droit Uniforme, NS, Vol. XIV, 2009-3, pp. 648 e ss.

RICHARD A. BREALEY E STEWART C. MYERS, Principles of Corporate Finance, Mcgraw-Hill,

International Editors, 4. ed., 1991, p. 654.

(nalguns casos acompanhada da outorga de uma opo de compra). O mesmo dizer

que a actividade dessas empresas consiste em concesso de crdito.

Assim se percebe que em muitos pases a actividade de locao financeira esteja

reservada a (alguns tipos) de instituies de crdito ou de sociedades financeiras. Em
Portugal s pode ser exercida por bancos, sociedades de locao financeira e
instituies financeiras de crdito (IFIC) art. 4., n. 1, alnea b), e n. 2, art. 7. e art.
8., n. 2, do RGICSF6, art. 1., n. 1, do Dec.-Lei 72/95, de 15 de Abril, e art. 1. do
Dec.-Lei 186/2002, de 21 de Agosto.

A actual definio legal de locao financeira a de contrato pelo qual uma das
partes se obriga, mediante retribuio, a ceder outra o gozo temporrio de uma
coisa, mvel ou imvel, adquirida ou construda por indicao desta, e que o locatrio
pode comprar, decorrido o perodo acordado, por um preo nele determinado ou
determinvel mediante simples aplicao dos critrios nele fixados (art. 1. do Dec.Lei 149/95, de 24 de Junho). No essencial, tal definio igual do acima referido
primeiro diploma que definiu o tipo contratual em causa (art. 2., n. 2, do Dec.-Lei
135/79, de 18 de Maio7).

A locao financeira tem um mbito semelhante ao dos tipos contratuais que os

legisladores francs, belga, espanhol e italiano designaram como crdit-bail, locationfinancement, arrendamiento financiero e locazione finanziaria, mas tem um mbito
mais restrito do que o tipo contratual internacionalmente conhecido pelo nome de
leasing e, o que mais nos interessa, do que a sua modalidade conhecida por leasing
financeiro. Isso resulta no apenas das caractersticas impostas s entidades
locadoras e do direito (que dever sempre estar presente) do locatrio a comprar o
bem, por um preo pr-estabelecido, findo o prazo contratual, como ainda daquilo a
que podemos chamar o carcter tripartido da operao. Com efeito, a coisa dada em
6

Regime Geral das Instituies de Crdito e das Sociedades Financeiras, aprovado pelo Dec.Lei 298/92, de 31 de Dezembro, entretanto objecto de mltiplas alteraes

locao, tendencialmente, fornecida ao locador por um terceiro no interveniente no

contrato de locao financeira (s assim no sucede no caso do chamado leaseback e, em certa medida8, no caso dos contratos em que locadores financeiros do
em leasing9 bens que anteriormente tinham dado em locao financeira sem que os
mesmos tivessem sido adquiridos pelos locatrios financeiros).

Assinale-se, a outro tempo, que aquilo a que alguns autores chamam a tripla opo
(i.e., o locatrio, no final do contrato, poder escolher entre adquirir o bem, renovar a
locao e pr fim ao contrato - devolvendo o bem ao locador) no , face nossa lei,
caracterstica do contrato, j que o locatrio no pode impor unilateralmente a sua
renovao.

De tudo isto resulta a interdio da actividade da locao financeira aos sujeitos que
no sejam bancos, sociedades de locao financeira e IFIC e a inexistncia de um
regime especfico para aquela parte do leasing que extravasa a locao financeira10.

1.2. Locao financeira e propriedade econmica

frequente ser afirmado que o locatrio financeiro tem a propriedade econmica da

coisa locada, nomeadamente por ele ser o utilizador exclusivo da coisa e vigorar uma

Definio essa que o legislador de resto reproduziu no art. 1. do Dec.-Lei 171/79, de 6 de

Junho.
8

A medida a de que a coisa foi mediatamente (no primeiro contrato) fornecida por um
terceiro.
9

Sendo duvidoso que tais opes meream ser qualificadas como locao financeira como
adiante melhor veremos.
10
A pergunta que aqui ter cabimento , pois, se tal regime se justificaria. A resposta ser
positiva ou negativa consoante consideremos ou no que todos os contratos a que na
linguagem econmica e na prtica negocial atribuda a denominao de leasing, excluindo
precisamente os que reentrem na definio de locao financeira, caem nos tipos negociais
pr-existentes ao leasing ou que, e pelo menos, para eles as normas pr-existentes contm j
solues adequadas.

regra contabilstica que determina que ele a considere como integrada no seu activo
imobilizado11.
Para alm disso, a propriedade econmica do locatrio financeiro manifesta-se em
vrias outras regras, como as seguintes (s quais voltaremos adiante):

- O risco de perda ou deteriorao do bem locado corre por conta do locatrio

(art. 15 do Dec.-Lei 149/95, de 24 de Junho);
- Em caso de a locao versar sobre fraco autnoma, cabe ao locatrio
pagar as chamadas contribuies para o condomnio (art. 10, n. 1, alnea b),
do Dec.-Lei 149/95, na redaco do Dec.-Lei 265/97, de 2 de Outubro);

11

Actualmente, resultante das palavras iniciais relativas Classe 4 Investimentos das

notas de enquadramento ao Cdigo de Contas aprovado pela Portaria 1011/2009, de 9 de
Setembro: Esta classe inclui os bens detidos com continuidade ou permanncia e que no se
destinem a ser vendidos ou transformados no decurso normal das operaes da entidade, quer
sejam de sua propriedade, quer estejam em regime de locao financeira. At 1.1.94, os bens
dados em locao financeira no eram registados pelos locatrios nos seus imobilizados e
eram-no pelos locadores. O plano de contas especial para as sociedades de locao financeira
aprovado pelo Aviso do Banco de Portugal em 12.8.82, publicado a 29 de Setembro de 1992,
previa expressamente (contas 46 e 47) que as sociedades de locao financeira registassem
como imobilizaes suas os bens por elas dados em locao financeira. O Dec.-Lei 171/79 que foi publicado na vigncia do Plano Oficial de Contabilidade de 1977 (aprovado pelo Dec.Lei 47/77, de 7 de Fevereiro) determinava, no seu art. 31, que os locatrios financeiros
evidenciassem em contas de ordem margem do balano o montante global dos encargos a
satisfazer em exerccios futuros relativamente a contratos de locao financeira. Era essa a
forma de combater alguns dos efeitos ilusrios que o leasing, no mbito da sua anterior forma
de contabilizao, poderia ter sobre os balanos dos locatrios. A 1 de Janeiro de 1994,
entraram em vigor as regras de contabilizao constantes das notas explicativas classe 4, e
em especial conta 42, do Plano Oficial de Contabilidade de 1989 (v. o art. 4. do Dec.-Lei
410/89, de 21 de Novembro, e o artigo nico, n. 2, do Dec.-Lei 29/93, de 12 de Fevereiro).
Segundo tais regras, tal como nas que actualmente vigoram, deviam ser registadas como
imobilizaes de uma empresa os bens por ela detidos com continuidade ou permanncia, que
no se destinassem a ser vendidos ou transformados, quer fossem de propriedade da
empresa, quer estivessem em regime de locao financeira. No domnio do Plano Oficial de
Contabilidade de 1989 foi publicada a directriz contabilstica n. 25 (DR, II Srie, de 11 de Maio
de 2000), que adoptou noes de locao financeira e de locao operacional muito prximas
das noes de lease, finance lease e operating lease constantes do IAS 17, que atrs
referimos. Actualmente, vigora a Norma Contabilstica e de Relato Financeiro (NCRF) 9,
relativa s locaes (aprovada, tal como as demais Normas Contabilsticas e de Relato
Financeiro do Sistema de Normalizao Contabilstica, pelo Despacho 588/2009/MEF,
publicado no DR, II Srie, de 7 de Setembro de 2009), a qual segue de muito perto o referido
IAS 17 com um erro de traduo no respeitante palavra inglesa eventually, que, no caso,
no significa eventualmente mas sim ulteriormente.

- O locatrio financeiro responsvel por infraces s disposies do

Cdigo da Estrada (actualmente, por fora da regra do art. ------------ de tal
diploma segundo a qual ------------------------);
- O locatrio financeiro equiparado a proprietrio para efeitos da legislao
relativa ao licenciamento de veculos automveis e seus reboques (Dec.-Lei
11/84, de 7 de Janeiro).

No entanto, o locador conserva importantes poderes, nomeadamente o de recuperar a

propriedade plena nos casos de incumprimento pelo locatrio ou de no exerccio
por este do seu direito de aquisio. Da que a ideia de que a propriedade
econmica do objecto da locao financeira pertence exclusivamente ao locatrio
no seja rigorosa. Melhor ser dizer que ele comunga da propriedade econmica da
coisa desde o incio do contrato e que a sua parte nessa comunho vai crescendo ao
longo do contrato. De um ponto de vista econmico, durante a locao financeira a
propriedade fica dividida entre locador e locatrio. As fraces de propriedade
representadas pelas participaes de locador e locatrio vo-se alterando ao longo do
contrato, diminuindo aquela, crescendo esta, medida que o valor de capital vai sendo
pago.

Do ponto de vista do Direito Privado, essa diviso de propriedade exprime-se,

nomeadamente, em tanto a posio do locador financeiro (o direito de propriedade
onerado pela locao financeira) como a posio do locatrio financeiro serem
transmissveis (voluntariamente ou foradamente)12 - sem que o seu contedo seja
alterado. Quem adquirir aos primitivos locador financeiro e locatrio financeiro as suas
posies suportar, no primeiro caso, a possibilidade de vir a perder a propriedade
jurdica (em contrapartida das rendas e do preo dito valor residual - que
receber) e, no segundo caso, gozar da possibilidade de vir a adquirir tal propriedade
(pagando as rendas e o preo).

12

V. adiante, n.-----------------.

Quer a posio do locador financeiro quer a posio do locatrio financeiro tm uma

certa dimenso real13 - que podemos aproximar do que se passava com as posies
dos titulares do domnio directo e do domnio til na enfiteuse14. O mesmo dizer que
as posies de ambas as partes no contrato de locao financeira interessam a
terceiros, sobretudo aos credores de locador e locatrio, potencialmente comunidade
em geral.

2. A evoluo legislativa em Portugal

Foi em 1979 que foram publicadas as primeiras leis portuguesas sobre leasing
financeiro: em 18 de Maio, o Dec.-Lei 135/79 sobre as sociedades de locao
financeira, e, em 6 de Junho, o Dec.-Lei 171/79 sobre o contrato de locao financeira.

Cerca de dois anos depois, comearam a surgir no mercado as empresas de locao

financeira. De ento para c - embora com natural atenuao nos ltimos anos - este
tipo de actividade financeira cresceu quase incessantemente.

Ao longo dos cerca de trinta da histria da locao financeira em Portugal, o seu

quadro jurdico sofreu muitas alteraes.

Os principais momentos dessa evoluo foram os seguintes:

- Dec.-Lei 135/79, de 18 de Maio, sobre as sociedades de locao financeira;

- Dec.-Lei 171/79, de 6 de Junho, sobre o contrato de locao financeira;
- Aviso do Banco de Portugal de 19 de Fevereiro de 1982, publicado no DR,
1. Srie, a 4 de Maro de 1982, sobre os bens mveis passveis de serem

13

Essa dimenso real das posies de locador e locatrio financeiros no se manifesta apenas
pelo lado externo das mesmas (caso em que seria de lhes reconhecer dimenso absoluta,
mas no necessariamente real), mas tambm no seu lado interno - ou seja, nos poderes que
incluem.
14
Sobre a enfiteuse, v. RUI PINTO DUARTE, Curso de Direitos Reais, 2. ed., Cascais, Princpia,
2007, pp. 209 e ss.

objecto de locao financeira;

- Dec.-Lei 311/82, de 4 de Agosto, sobre o regime fiscal da locao financeira;
- Aviso do Banco de Portugal de 12 de Agosto de 1982, publicado no DR, 1.
Srie, a 28 de Setembro de 1982, sobre a contabilidade das sociedades de
locao financeira;
- Aviso do Banco de Portugal de 24 de Novembro de 1982, publicado no DR,
1. Srie, a 4 de Dezembro de 1982, estabelecendo normas sobre as rendas
da locao financeira mobiliria;
- Dec.-Lei 25/83, de 22 de Janeiro, alterando parcialmente o Dec.-Lei 135/79;
- Dec.-Lei 97/83, de 17 de Fevereiro, alterando parcialmente o Dec.-Lei
135/79;
- Aviso do Banco de Portugal de 31 de Maro de 1983, publicado no DR, 1.
Srie, a 20 de Abril de 1983, estabelecendo normas sobre as rendas da
locao financeira imobiliria;
- Aviso do Banco de Portugal publicado no DR, 1. Srie, a 28 de Junho de
1983, estabelecendo normas sobre as rendas da locao financeira mobiliria
(revogando tacitamente o Aviso de 24 de Novembro de 1982 alis quase
integralmente repetido);
- Dec.-Lei 286/85, de 22 de Julho, sobre limites prudenciais a observar pelas
sociedades de locao financeira;
- Dec.-Lei 103/86, de 19 de Maio, sobre as sociedades de locao financeira
(revogatrio do Dec.-Lei 135/79 e do Dec.-Lei 286/85);
- Aviso do Banco de Portugal de 14 de Julho de 1986, publicado no DR, 1.
Srie, a 14 de Julho de 1986, estabelecendo limites sobre o endividamento
das sociedades de locao financeira e outras regras prudenciais;
- Dec.-Lei 228/87, de 11 de Junho, alterando parcialmente o Dec.-Lei 103/86;
- Aviso do Banco de Portugal n. 2/88, de 2 de Maro de 1988, publicado no
DR, 1. Srie, a 2 de Maro de 1982, sobre os bens mveis passveis de
serem objecto de locao financeira (revogatrio do Aviso do Banco de
Portugal de 19 de Fevereiro de 1982);
- Portaria 40/89, de 23 de Janeiro, estabelecendo os valores mnimos para o

capital social das sociedades de locao financeira;

- Aviso do Banco de Portugal n. 5/89, de 23 de Maro de 1988, publicado no
DR, 1. Srie, a 28 de Maro de 1989, sobre os bens mveis passveis de
serem objecto de locao financeira (revogatrio do Aviso do Banco de
Portugal n. 2/88);
- Dec.-Lei 168/89, de 24 de Maio, revogando o n. 2 do art. 4. do Dec.-Lei
103/86;
- Dec.-Lei 318/89, de 23 de Setembro, revogando a alnea a) do n. 1 do art.
10 do Dec.-Lei 103/86 (cuja disciplina substituiu);
- Dec.-Lei 410/89, de 21 de Novembro, aprovando um novo Plano Oficial de
Contabilidade, que estabelecia um novo regime de contabilizao da locao
financeira, mas determinando que esse novo regime ficava suspenso, por um
prazo mximo de trs anos, at alterao do plano de contas das
sociedades de locao financeira;
- Dec.-Lei 18/90, de 11 de Janeiro, alterando parcialmente o Dec.-Lei 171/79;
- Dec.-Reg. 2/90, de 12 de Janeiro, estabelecendo um novo regime para a
reintegrao e amortizao dos elementos do activo imobilizado, incluindo no
respeitante aos bens objecto de locao financeira (cujas reintegraes
mantinha como custos das locadoras - art. 14);
- Dec.-Lei 10/91, de 9 de Janeiro, sobre locao financeira para habitao;
- Aviso do Banco de Portugal n. 8/91, de 11 de Setembro de 1991, publicado
no DR, 2. Srie, a -------------1991, sobre os bens mveis passveis de serem
objecto de locao financeira (revogatrio do Aviso do Banco de Portugal n.
5/88);
- RGICSF, aprovado pelo Dec.-Lei 298/92, de 31 de Dezembro o qual, alm
do mais, promoveu as sociedades de locao financeira a instituies de
crdito15 e abriu aos bancos a possibilidade de celebrarem operaes de

15

Sobre isso, v. RUI PINTO DUARTE, A Regulao pelo RGICSF das Anteriormente Chamadas
Instituies Parabancrias, in Revista da Banca, n. 25, Janeiro/Maro 1993, pp. 55 e ss.

10

locao financeira16;
- Dec.-Lei 29/93, de 12 de Fevereiro, diferindo para 1.1.94 o incio da vigncia
do regime de contabilizao das operaes de locao financeira constante
do POC de 1989;
- Dec.-Lei 420/93, de 28 de Dezembro, introduzindo alteraes ao Cdigo do
IRC motivadas pela entrada em vigor do novo regime de contabilizao da
locao financeira;
- Portaria 95/94, de 9 de Fevereiro, sobre o capital social mnimo das
instituies de crdito e das sociedades financeiras (mantendo para as
sociedades de locao financeira os valores anteriores);
- Dec.-Reg. 16/94, de 12 de Julho, dando nova redaco ao art. 14 do Dec.Reg. 2/90 (de modo a as reintegraes de bens objecto de locao financeira
passarem a ser custos dos locatrios);
- Dec.-Lei 72/95, de 15 de Abril, sobre as sociedades de locao financeira
(revogatrio do Dec.-Lei 103/86, de 19 de Maio);
- Dec.-Lei 149/95, de 24 de Junho, sobre o contrato de locao financeira
(revogatrio do Dec.-Lei 171/79, de 6 de Junho);
- Dec.-Lei 265/97, de 2 de Outubro, alterando parcialmente o Dec.-Lei 149/95,
de 24 de Junho, e revogando o Dec.-Lei 10/91, de 9 de Janeiro;
- Dec.-Lei 285/2001, de 3 de Novembro, alterando parcialmente o Dec.-Lei
72/95, de 15 de Abril e o Dec.-Lei 149/95, de 24 de Junho;
- Dec.-Lei 186/2002, de 21 de Agosto, criando as IFIC e permitindo-lhes a
prtica da locao financeira;
- Dec.-Lei 30/2008, de 25 de Fevereiro, alterando parcialmente o Dec.-Lei
149/95, de 24 de Junho.

No campo o Direito Privado, o principal trao definidor da evoluo foi o da crescente

liberalizao do regime. Assim:
16

Para um sumrio da discusso que precedeu essa abertura v. o Livro Branco sobre o
Sistema Financeiro, 1992, vol. I, Relatrio Principal, Ministrio das Finanas, Maio 1991, pp.
68 e ss.

11

- O art. 4. do Dec.-Lei 171/79 determinava que os modelos dos contratos-tipo

de locao financeira tinham de ser submetidos aprovao prvia do Banco
de Portugal, tendo esse preceito sido revogado pelo Dec.-Lei 168/89, de 24
de Maio;
- O art. 3., n. 1, do Dec.-Lei 171/79 determinava que locao financeira de
imveis s podia respeitar a bens afectados ou a afectar ao investimento
produtivo na indstria, na agricultura, no comrcio ou noutros sectores de
servios de manifesto interesse econmico ou social, tendo o Dec.-Lei 10/91,
de 9 de Janeiro, alargado a locao financeira imobiliria a imveis
destinados a habitao prpria do locatrio e o Dec.-Lei 149/95 eliminado
todas as restries (art. 2., n. 1);
- O art. 2. do Dec.-Lei 171/79 determinava que a locao financeira de
mveis s podia respeitar a bens de equipamento, tendo esta restrio sido
eliminada pelo Dec.-Lei 149/95 (citado art. 2., n. 1)17;
- O art. 8. do Dec.-Lei 171/79 determinava que a locao financeira de coisas
imveis tinha de ser celebrada por escritura pblica e a de coisas mveis por
escrito particular, seguindo-se neste caso ou a autenticao notarial ou o
simples reconhecimento por semelhana das assinaturas dos outorgantes,
consoante, respectivamente, a coisa objecto do contrato fosse sujeita a
registo ou no; o art. 6. do Dec.-Lei 10/91 permitiu que a locao financeira
de imveis para habitao prpria do locatrio fosse feita por escrito particular
com mero reconhecimento presencial das assinaturas; a verso primitiva do
art. 3. do Dec.-Lei 149/95 admitiu que todos os contratos de locao
financeira passassem a poder ser feitos por escrito particular, limitando-se a
exigir no tocante a imveis o reconhecimento notarial presencial das

17

Mesmo dentro dos bens de equipamento, o Aviso do Banco de Portugal de 4 de Maro de

1982 restringiu os bens mveis que podiam ser objecto da locao financeira mobiliria,
restrio essa que foi aliviada pelo Aviso do Banco de Portugal de 2 de Maro de 1988, mas
reforada pelo Aviso do Banco de Portugal n. 5/89, de 23 de Maro de 1989, s tendo as
limitaes regulamentares cessado com a revogao deste ltimo Aviso pelo Aviso n. 8/91, de
11 de Setembro.

12

assinaturas exigncia essa que desde o Dec.Lei 30/2008, de 25 de

Fevereiro, passou a ser inaplicvel quando as mesmas sejam feitas na
presena de funcionrios dos servios de registo;
- O art. 11 do Dec.-Lei 171/79 fixava os prazos mnimos de dois e dez anos
para o contrato de locao financeira, consoante se tratasse de coisas mveis
ou imveis, respectivamente; a verso primitiva do 6., n. 1, do Dec.-Lei
149/95 baixou esses prazos para 18 meses e 7 anos, respectivamente; a sua
verso actual no prev quaisquer prazos mnimos;
- O art. 29 do Dec.-Lei 171/79 determinava que a antecipao de rendas no
podia ser superior a um semestre; a verso primitiva do art. 20 do Dec.-Lei
149/95 manteve essa regra, mas o Dec.-Lei 265/97 deu-lhe a actual
redaco, segundo a qual a antecipao pode ir at 18 meses no caso de
locao financeira e imveis.

3. As modalidades do contrato de locao financeira

3.1.

Full-pay-out leasing (formule de lamortissement intgral, 1 DMModell) versus non-full-pay-out leasing (formule de la valeur
rsiduelle, Restwertmodell)

Para cabal compreenso da nossa figura, temos de comear por uma diviso de
natureza econmico-financeira: a que ope o full-payout leasing (formule de
lamortissement intgral, 1 DM-Modell) ao non-full-pay-out leasing (formule de la valeur
rsiduelle, Restwertmodell)

Como as palavras indicam, a diferena entre as duas figuras est em que no full-payout leasing as rendas so calculadas de modo a compreender todos os custos do
locador (e o seu lucro), ao passo que no non-full-pay-out leasing as rendas (incluindo
obviamente o lucro do locador) s parcialmente cobrem aqueles custos, sendo o
reembolso da parte restante assegurado pelo valor do bem, recuperado ou vendido a
final (por valor significativo).

13

Embora alguns autores faam equivaler os financial leases e os full-pay-out leases18, a

verdade que grande parte da literatura menciona a possibilidade de haver leasing
financeiro que non-full-pay-out.

de sublinhar que, nos primeiros anos da sua actividade, as sociedades de locao

financeira portuguesas praticaram apenas, no que toca a equipamentos, o full-payoutleasing. O Dec.-Lei 171/79 no era claro, porque o n. 1 do art. 10 parecia pretender
que a locao financeira fosse sempre full-pay-out e o n. 3 do mesmo artigo parecia
permitir o non-full-pay-out, mas, durante muito tempo, o Banco de Portugal restringiu a
locao financeira de equipamentos ao full-payout-leasing.19.

O art. 4. do Dec.-Lei 149/95 determinava que a renda devia permitir a recuperao de

mais de metade do capital correspondente ao valor do bem locado e estabelecia que
at o Banco de Portugal estabelecer outros limites para o valor residual o mesmo no
poderia ser inferior a 2% nem relativamente aos bens mveis superior a 25%. No
entanto, esse artigo foi revogado pelo Dec.-Lei 285/2001, de 3 de Novembro no
existindo actualmente restries legais quanto fraco do valor do bem que pode ser
financiado. O mesmo dizer que, actualmente, no h dvidas de que no mbito da
locao financeira tanto possvel fazer operaes de full-pay-out como de non-fullpay-out.

3.2.

Locao financeira mobiliria versus locao financeira imobiliria

18

Como o caso dos citados BREALEY E MYERS nas seguintes palavras: Some leases are
short-term and cancelable during the contract period at the option of the lessee: these are
generally known as operating leases. Others extend over most of the estimated economic life of
the asset and cannot be canceled or can be canceled only if the lessor is reimbursed for any
losses: These are called capital, financial, or full-payout leases (ob. cit., p. 654).
19
Os antes referidos Avisos de 19 de Novembro de 1982 e de 28 de Junho de 1983
determinavam que o valor residual a que se refere o n. 3 do artigo 10 do Dec.-Lei 171/79
no poder ser fixado em menos de 2% e em mais de 6% do valor do contrato.

14

At ao Dec.-Lei 72/95, de 15 de Abril, na nossa lei, esta diviso tinha grande

relevncia, pois projectava-se em as sociedades de locao financeira s se poderem
constituir para a prtica de uma ou de outra (art. 1., n. 3, do Dec.-Lei 135/79, e art.
1., n. 2, do Dec.-Lei 103/86, de 19 de Maio).

Com a eliminao dessa regra e tambm por fora da dessolenizao dos negcios
relativos a imveis, a importncia da natureza mobiliria ou imobiliria da locao
financeira resume-se hoje a:
- No caso da locao financeira imobiliria, a lei exigir o reconhecimento
presencial das assinaturas ou a sua efectuao na presena de funcionrio
dos servios de registo (art. 3., n. 2, do Dec.-Lei 149/95 na redaco do
Dec.-Lei 30/2008);
- No caso da locao financeira imobiliria, a lei exigir a certificao pela
entidade que efectue o reconhecimento ou pelo funcionrio dos servios de
registo da existncia de licena de utilizao ou de construo do imvel (art.
3., n. 3, do Dec.-Lei 149/95 na redaco do Dec.-Lei 30/2008);
- No caso da locao financeira respeitante a bens mveis sujeitos a registo,
a lei exigir que os signatrios indiquem o nmero, a data e a entidade
emitente do documento de identidade relevante (art. 3., n. 4 do Dec.-Lei
149/95 na redaco do Dec.-Lei 30/2008);
- O prazo contratual supletivo ser de 18 meses no caso da locao financeira
mobiliria e de 7 anos no caso da locao financeira imobiliria.

Para alm disso, h a notar que a natureza imvel da coisa locada leva a admitir que o
locador possa no ser proprietrio, mas apenas superficirio. O prprio Dec.-Lei
149/95 se refere a essa possibilidade, ao estabelecer que, quando o locador
construa, em regime de direito de superfcie, sobre terreno do locatrio, este direito
presume-se perptuo, sem prejuzo da faculdade de aquisio pelo proprietrio do
solo, nos termos gerais (art. 2., n. 2)20.

20

Igual norma constava j do Dec.-Lei 171/79 (art. 3., n. 2).

15

3.3.

Lease-back21

Costuma o lease-back ser caracterizado como a operao pela qual o proprietrio de

um bem o vende a outrem, que lhe o loca de imediato, outorgando ao vendedor
tornado locatrio a possibilitar de voltar a adquirir o bem finda a locao. O locatrio
financeiro continua assim a utilizar o bem de que era proprietrio ao mesmo tempo
que aumenta os seus meios financeiros.

Falta, pois, ao lease-back o carcter tripartido que apontmos locao financeira.

Assinala-se, no entanto, que se caracterizarmos o leasing financeiro a partir do seu
escopo de financiamento este reentra, sem dvida, no seu mbito.

Embora nos primrdios da histria da locao financeira em Portugal semelhana

do que sucedeu noutros pases se tenha questionado a admissibilidade legal do
lease-back e o Banco de Portugal o tenha chegado a proibir22, a verdade que, desde
h muito, no s no h dvidas quanto admissibilidade da figura, como a mesma
passou a ser enquadrvel na locao financeira23.

21

Sobre o lease-back, alm das as obras gerais sobre leasing, v. DIOGO PAREDES, LEITE DE

CAMPOS Nota sobre a Admissibilidade da Locao Financeira Restitutiva (Lease-Back) no

Direito Portugus, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 42, III, Setembro-Dezembro,
1982, pp. 775 e ss.,. DUARTE VIEIRA PESTANA DE VASCONCELOS, A Locao Financeira, in
Revista da Ordem dos Advogados, ano 45, I, Abril 1985, pp. 263 e ss., maxime pp. 279 e ss., J.
P. REMDIO MARQUES, Locao Financeira Restitutiva (Sale and Lease-Back) e a Proibio
dos Pactos Comissrios Negcio Fiducirio, Mtuo e Aco Executiva, in BFDUC, vol.
LXXVII, pp.,e ANA FILIPA MORAIS ANTUNES, O Contrato de Locao Financeira
Restitutiva, Lisboa, UCP, 2008.
22

Pela instruo anexa circular n. 145 (Srie A), de 20/5/1986 (Folha S 1503.II.1/01)
V. RUI PINTO DUARTE, Escritos sobre Leasing e Factoring, Cascais, Princpia, 2001, pp. 49 e
ss. e 180.
23

16

Para isso, teve papel relevante a Lei 39-B/94, de 27 de Dezembro, que introduziu no
Cdigo do IRC um preceito (o n. 2 do art. 24-A, a que corresponde actualmente o n.
2 do art. 25) destinado a regular alguns aspectos fiscais do lease-back embora sem
utilizar a expresso.

As dvidas que ainda pudessem existir foram dissipadas pelo Dec.-Lei 149/95, ao
desvincular a locao financeira da finalidade de financiar investimentos, que lhe era
assinalada nos primeiros diplomas legais.

3.4.

Locao financeira para consumo

Genericamente falando, nada impede a aplicao da estrutura jurdica da locao

financeira para a concesso de crdito ao consumo. Alis, bem recordadas as coisas,
a estrutura jurdica em causa embora sob outros nomes at usada desde h
muito nas relaes de consumo24. No entanto, como o tipo negocial que se expandiu
pelo Mundo nos ltimos 50 anos sob o nome de leasing se referia no incio dessa
divulgao a relaes entre empresas, a prtica de leasing para consumo s se
vulgarizou num segundo momento dessa expanso25.

Em Portugal, o regime primitivo da locao financeira interditava a locao de bens

destinados ao consumo. Desde, pelo menos26, o Dec.-Lei 149/95, essa interdio
desapareceu.

A principal nota a fazer sobre a locao financeira para consumo a de que a mesma
abrangida pelo regime do crdito ao consumo, estando, pois, submetida s regras

24

V. o citado livro Escritos sobre Leasing e Factoring, maxime pp. 19 a 22 (com referncia ao
hire-purchase ingls).
25
Sobre o reconhecimento pelas leis e pela doutrina da difuso do leasing para consumo, v.
LEONOR AGUILAR RUIZ , La Proteccin Legal del Consumidor de Crdito, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2001, pp. 257 e ss.
26

17

especiais sobre a matria actualmente, o Dec.-Lei 133/2009, de 2 de Junho27. Na

verdade, esse diploma abrange tendencialmente todos os contratos de concesso de
crdito a consumidores e da sua lista de excluses, com relevncia para o que aqui
nos interessa, s constam os contratos de locao de bens mveis de consumo
duradouro que no prevejam o direito ou a obrigao de compra da coisa locada, seja
no prprio contrato, seja em contrato separado28 - o que, a contrario, confirma que os
contratos de locao com a opo de compra so abrangidos pelo diploma29.

A submisso dos contratos de locao financeira para consumo ao regime do crdito

ao consumo fonte de dvidas, nomeadamente no respeitante possibilidade de o
consumidor exercer contra o locador financeiro os direitos que a lei lhe atribui contra o
concedente do crdito em caso de incumprimento ou cumprimento defeituoso do
contrato de venda do bem financiado (actualmente, no art. 18, n.s 3, 4 e 6, do Dec.-Lei
133/2009), na medida em que o reconhecimento desses direitos ao locatrio
contrrio ao disposto no art. 12 do Dec.-Lei 149/9530.

3.5.

Locao financeira internacional

As operaes de leasing internacional, pondo em contacto empresas localizadas em

mercados com experincias negociais no coincidentes e regidos por direitos diversos,
do origem a problemas jurdicos relevantes.

27

Que procedeu transposio da directiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do

Conselho de 23 de Abril de 2008
28
A verso portuguesa da directiva 2008/48/CE, na parte relevante refere-se aos Contratos
de aluguer ou de locao financeira que no prevejam uma obrigao de compra do objecto do
contrato, seja no prprio contrato, seja num contrato separado; considera-se que existe uma
obrigao se assim for decidido unilateralmente pelo mutuante (art. 2., n. 2, alnea d)).
29

Como de resto j sucedia com o Dec.-Lei 359/91, de 21 de Setembro (v. os seus artigos 1.,
2., n. 1 alnea a) e 3., alnea a)).
30
Sobre a questo, v. FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Do Regime Jurdico do Crdito ao
s
Consumo, in Scientia Iuridica, n 286/288, tomo XLIX, Julho/Dezembro 2000, pp. 375 e ss.,
em especial pp. 409 e ss., e Manual da Locao Financeira, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 151
e ss.

18

Ao contrrio do que sucede com outros contratos, muitos desses problemas no se

resolvem por meio da escolha de um certo direito para regular o contrato. Nem sequer
pela escolha - nem sempre fcil - do mesmo direito para regular o contrato de leasing
e o contrato de "fornecimento".

Prova de que assim est em que a natureza e o contedo dos direitos do locador e
do locatrio sobre a coisa locada , em larga medida, um problema de direitos reais - e
no de direito contratual - e, por isso, est, normalmente, subtrado influncia da
vontade das partes.

De assinalar que no nosso prprio direito o regime da locao financeira

internacional sofre um desvio relativamente ao regime geral da locao financeira
imposto pelo Direito Europeu.

Na verdade, o Dec.-Lei 383/89, de 6 de Novembro, que transps para a ordem jurdica

portuguesa a Directiva 85/374/CE, do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa
aproximao das disposies dos Estados-membros em matria de responsabilidade
por produtos defeituosos, cumprindo a directiva, equipara a produtor e responsabiliza
pelos danos causados pelos produtos em causa aquele que, no exerccio da sua
actividade comercial, importe do exterior da Unio para a Unio produtos para locao
financeira (art. 2., n. 2, alnea a)). A simples expresso no exerccio da sua
actividade comercial, quando referida a um locador financeiro31, provoca, nos
quadros da nossa lei e da nossa prtica, estranheza, mas por ser m a lei no deixa
de o ser

A internacionalizao da actividade de leasing tende a ser prejudicada pelos

problemas de ndole jurdica. A atenuao destes problemas poderia resultar da
31

O que a verso em lngua francesa da directiva em causa diz : Sans prjudice de la

responsabilit du producteur, toute personne qui importe un produit dans la Communaut en
vue d'une vente, location, leasing ou toute autre forme de distribution dans le cadre de son
activit commerciale est considre comme producteur de celui-ci au sens de la prsente
directive et est responsable au mme titre que le producteur. (art. 3., n. 2).

19

adopo

generalizada

da

Conveno

de

Otava

sobre

locao

financeira

internacional32. Infelizmente, passados mais de 20 anos sobre a sua aprovao, no

parece que assim v suceder. Tendo embora apenas indirectamente efeitos no plano
internacional talvez a atrs referida Unidroit Model Law on Leasing possa contribuir
para tal atenuao

4. Os sujeitos do contrato

Embora comummente se caracterize a locao financeira como operao tripartida, os

sujeitos do contrato de locao financeira so apenas dois: a entidade locadora e o
locatrio utilizador do bem. O fornecedor, qualquer que seja a construo que se faa
das relaes do locador e do locatrio com ele, estranho, ao menos neste sentido,
ao contrato de locao financeira, j que no parte nele.

Locador, j o sabemos, s o podem ser os bancos, as sociedades de locao

financeira e as instituies financeiras de crdito (IFIC). A lei explicita que as
entidades habilitadas a exercer a actividade de locao financeira podem constituir
consrcios para a realizao de operaes que constituem o seu objecto (art. 7. do
Dec.-Lei 72/95, na redaco do Dec.-Lei 285/2001, que de resto, no essencial,
reproduz o art. 8. do Dec.-Lei 103/86, o qual, por sua vez, tinha mantido o essencial
do art. 10 do Dec.-Lei 135/79, de 18 de Maio) sendo, porm, duvidoso que tais
consrcios reentrem na figura que o Dec.-Lei 231/81, de 28 de Julho regula sob tal
nome33.

32

Sobre essa conveno, v. RUI PINTO DUARTE, Escritos sobre Leasing e Factoring, cit., pp 111
e ss.
33
Sobre a figura do consrcio, mormente aquela que o Dec.-Lei 231/81 regula sob tal nome, v.,
na doutrina, LUS BIGOTTE CHORO, A Propsito das Societates e do Consrcio, in Estudos
em Homenagem ao Prof. Doutor Ral Ventura, vol. I, FDUL/Coimbra Editora, 2003, ANTNIO
MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, vol. I, Coimbra, Almedina, 2001 (pp. 450 e
ss.), ABLIO MANUEL DE ALMEIDA MORGADO, Regime Jurdico-Tributrio do Consrcio, da
Associao em Participao e da Associao Quota. Estudo Preparatrio do Decreto-Lei n.
3/97, de 8 de Janeiro, in Cincia e Tcnica Fiscal, n. 385, Janeiro-Maro 1997, ALBERTO
AMORIM PEREIRA, O Contrato de Joint Venture Conceito e Prtica, in ROA, ano 48, III,
Lisboa, Dezembro 1988, MANUEL ANTNIO PITA, Contrato de Consrcio, in Revista de Direito

20

Actualmente no h restries assuno da qualidade de locatrio financeiro, ao

contrrio do que sucedia no regime portugus inicial por fora das restries ao
prprio objecto do contrato
5. As relaes entre o locatrio e o fornecedor34

Se certo que o fornecedor da coisa (vendedor ou empreiteiro consoante diz o art. 13

do Dec.-Lei 149/95 e como antes dizia o art. 23 do Dec.-Lei 171/79) no parte no
contrato de locao financeira, no menos certo que ele no pode ser ignorado. A
coisa que ele vende ou constri simultaneamente objecto do contrato que realiza
com o locador e do que este realiza com o locatrio. No o locador que vai utilizar
essa coisa, mas sim o locatrio, pelo que h necessariamente uma ligao entre este
e o fornecedor.

No ser demais frisar, no entanto, que o locador quem contrata com o fornecedor,
embora segundo instrues do locatrio, e que, no pensamento subjacente nossa
lei, bem como na nossa prtica, o faz pessoalmente, ou seja, sem que o locatrio o
represente, como muitas vezes sucede noutros pases.

O legislador portugus, contudo, contemplou as relaes entre locatrio e fornecedor,

atribuindo quele o exerccio de, quando disso seja caso, todos os direitos relativos
ao bem locado ou resultantes do contrato de compra e venda ou de empreitada

e de Estudos Sociais, ano XXX, n. 2, Abril-Junho 1988,, PAULO ALVES DE SOUSA DE

VASCONCELOS, O Contrato de Consrcio, cit., RAL VENTURA, Primeiras Notas sobre o
Contrato de Consrcio, in ROA, ano 41, III, Setembro-Dezembro 1981, e ARMINDO RIBEIRO
MENDES e JOS ANTNIO VELOZO, Consrcios Internacionais, in Scientia Iuridica, Janeiros
Dezembro 1982, tomo XXXI, n. 175-178, pp. 138 e ss., mormente pp. 150 e ss. (sendo de
sublinhar que este ltimo texto foi escrito no quadro legal anterior ao Dec.-Lei 231/81, de 28 de
Julho). Na Jurisprudncia, v., por exemplo, o Ac. Rel. Lisboa 16.4.96, in CJ XXI, tomo II, pp. 94
e ss., o Ac. STJ 24.2.99, in CJ-STJ VII, tomo I, pp. 124 e ss., e o Ac. Rel. Lisboa 27.9.07, in
www.dgsi.pt, processo 3423/2007-6.
34
Neste nmero, utilizo parte do que escrevi no n. 4.5 do texto A Locao Financeira (Estudo
Jurdico do Leasing Financeiro) includo no citado livro Escritos sobre Leasing e Factoring.

21

(art.13 do Dec.-Lei 149/95). Nos pases em que a lei omissa a tal respeito, a
prtica contratual que revela a normal atribuio pelo locador ao locatrio do direito de
demandar judicialmente o fornecedor, para o exerccio dos direitos que normalmente
competiriam ao locador. Alis, foi sobretudo este facto que levou os autores a tentar
levantar uma construo jurdica que enquadrasse as relaes entre locatrio e
fornecedor, o mesmo dizer, que desse forma jurdica ao carcter tripartido
(triangular) da relao fctica.

Tal tentativa foi sobretudo levada a cabo por autores franceses e antes de mais por El
Mokhtar Bey35, que lhe dedicou parte relevante do livro que escreveu sobre leasing 36.
A figura para que recorrentemente se apelou foi a do mandato.

Para Bey, o leasing e o crdit-bail mobilirios so traduzidos no plano jurdico pela

imbricao de trs figuras: o mandato, a venda (entre o fornecedor e a sociedade de
leasing) e a locao, tendo o mandato lugar em vrias fases da operao37. Seria por
virtude de um mandato, outorgado pelo locador, que o locatrio procederia compra
da coisa; seria tambm por virtude de um mandato que o locatrio receberia a coisa;
e, por ltimo, seria por virtude de um mandato que o locatrio poderia demandar
judicialmente o fornecedor.

Repare-se que autores houve que, tambm recorrendo figura do mandato, o fizeram
com um sentido exactamente oposto, j que sustentaram que o mandante seria o
locatrio, sendo mandatrio o locador38. Alis, esta outra formulao da teoria do
mandato precedeu aquela. Por outro lado, no foi Bey o primeiro a formular, nos seus

35

Ver, no entanto, tambm MICHELE HARICHAUX-RAMU, Le transfert des garanties dans le

crdit-bail mobilier (tude de contrats-types) in Revue trimestrielle de droit commercial, 1978,
n. 4, pp
36
De la Symbiotique dans les Leasing et Crdit-bail Mobiliers, Paris, 1970.
37
De la Symbiotique dans les Leasing et Crdit-bail Mobiliers, cit., pp 34 e ss., 94 e ss. e 141 e
ss.
38
Ver CARLOS VIDAL BRANCO, El Leasing, Madrid, 1977, pp. 130 e ss., BEY, De la Symbiotique
dans les Leasing et Crdit-bail Mobiliers, cit., pp. 76 e ss., e RODIERE, Droit Commercial, Paris,
1975, pp. 219 e ss.

22

termos gerais, aquela primeira posio, mas sim Champaud, que a sustentou na
sequncia de crtica segunda posio referida.

Na primeira, do ponto de vista cronolgico, das suas formulaes, a teoria do

mandato foi alvitrada pela Chambre Nationale des Conseillers Financiers, falando de
un mandat tacitemente donn par le premier et reu par la socit de leasing lui
permettant dacheter le matriel choisi par le preneur et le faire livrer suivant les
indications qui lui sont fournies39.

Champaud criticou-a dizendo, nomeadamente, que se o locatrio fosse o mandante il

faudrait admettre quen vertu du principe que les effets du mandat se produisant en la
personne du mandant, lacquisition du matriel est repute faite pour le compte du
locataire e sustentou que a sociedade de leasing que outorga ao promitentelocatrio um mandato para escolher o material e discutir os detalhes tcnicos da
operao40.

Bey apoiou tal posio e desenvolveu-a no sentido j indicado (interveno da figura

do mandato em vrios momentos). A posio de Bey, no logrou, contudo, recolher a
unanimidade das opinies.

A teoria do mandato na formulao da Chambre Nationale des Conseillers Financiers

parece claramente inadequada, j que, como bem assinala Champaud no passo
transcrito, no por conta do locatrio que a empresa de leasing age.
Mario Giovanoli41 tentou retomar esta tese que sustentou ter sido apressadamente
abandonada. Para este autor, o facto de a aquisio dever ser tomada como feita por
conta do locatrio no oferece dificuldades, j que, na sua construo, o locatrio o
verdadeiro adquirente, o qual, contudo, ao mesmo tempo que adquire a coisa ao
39
40
41

Citado em BEY, De la Symbiotique dans les Leasing et Crdit-bail Mobiliers, p. 77.

Ver Jurisclasseur Priodique, 1965.1.1954.
Le Crdit-bail (Leasing) en Europe: Dveloppement et Nature Juridique, Paris, 1980, p. 406.

23

fornecedor, aliena-a empresa de leasing, com vista a garantir o pagamento dos

fundos que esta empresta. Trata-se, pois, de uma posio que s aparentemente
retoma a da Chambre Nationale des Conseillers Financiers, j que se enquadra numa
construo jurdica global do leasing financeiro assaz diferente.

J a adequao da teoria do mandato, na sua outra formulao, realidade parece

ser possvel, pelo menos em alguns casos, tudo dependendo, como bvio, de como
os factos se passem. que, mesmo dando como ponto assente, como o faz Bey, que
o problema s se coloca aps a concluso do contrato de locao financeira, sempre
so abstractamente possveis duas vias: ou o locador conclui pessoalmente com o
fornecedor o contrato de compra e venda (e o mesmo, mutatis mutandis, se diga a
respeito daquilo que Bey chama mandato acessrio para a recepo da coisa) ou a
concluso desse contrato se d sendo o locador nele representado pelo locatrio.
Naquela hiptese no haver certamente lugar figura do mandato, mas nesta ele
ter certamente lugar no sendo, porm, um elemento prprio do contrato de locao
financeira, mas algo (um outro contrato) que lhe justaposto. No nos parecem, pois e
nesta medida, pertinentes as objeces levantadas posio de Bey, nomeadamente
as de Rodire42, que sustentando que o locatrio age tambm no seu interesse, j que
ser ele o utilizador da coisa, pretende daqui retirar um argumento contrrio tese de
Bey. que, o facto de o locatrio agir tambm no seu interesse, no obsta a que a
figura do mandato tenha lugar.

Deve, no entanto, levar-se em conta que toda esta problemtica radica num quadro
distinto do traado na lei portuguesa. No que toca ao chamado mandato inicial (para a
compra da coisa), e tambm no que toca ao chamado mandato acessrio, o que
impressionava a Bey era o desequilbrio das situaes do locador e do locatrio a
favor deste. Une partie agit, une autre subi43. Na descrio e viso de Bey, este
negociaria com o fornecedor sem interveno daquele, ficando, porm, o locador
obrigado, por virtude do contrato de locao, a entregar a coisa em estado de permitir
42

Droit Commercial,, cit., p. 38.

24

o seu gozo pleno pelo locatrio. Por outro lado, no que toca ao mandato para o
locatrio estar em juzo demandando o fornecedor (mandat dester), a necessidade a
que se procurava dar resposta era a da possibilidade de o locatrio demandar
directamente o fornecedor, mantendo o locador alheio s questes levantadas em
torno das qualidades da coisa, j que este se limita a uma funo financeira. Foi por
isso que Rodire44, que no aceitou a posio de Bey, chamou a ateno para a
possibilidade de o locatrio poder demandar o fornecedor, lanando mo da action
oblique (aco subrogatria).

Ora, na lei portuguesa o quadro bem diverso. Os arts. 12 e 13 do Dec.-Lei 149/95

determinam, por um lado, que o locador no responde pelos vcios da coisa locada,
salvo o disposto no art. 1034 do Cdigo Civil, e, por outro, que o locatrio pode
exercer contra o vendedor ou o empreiteiro, quando disso seja caso, todos os direitos
relativos coisa locada, o que, conjugado, resulta na atribuio pela lei ao locatrio
dos direitos que, na falta dessas normas, competiriam ao locador contra o fornecedor,
ou seja, na subrogao legal do locatrio nos direitos do locador contra o fornecedor45.
Dir-se- que, face lei portuguesa, est precludida a questo que Bey procurou
resolver apelando para o mandato dester, mas j no as questes que o mesmo
autor procurou resolver fazendo chamada quilo que denominou de mandato inicial e
de mandato acessrio.

6. O objecto da locao financeira

De acordo com o art. 2. do Dec.-Lei 149/95, a locao financeira tem como objecto
quaisquer bens susceptveis de serem dados em locao.

43

De la Symbiotique dans les Leasing et Crdit-bail Mobiliers, p. 38.

Droit Commercial,, cit., p. 220.
45
Parece que no total, j que, nomeadamente, a atribuio do direito de resoluo da compra
e venda ou da empreitada ao locatrio equivaleria frustrao dos interesses do locador, o que
parece inadmissvel.
44

25

 de lembrar, porm, que a disciplina primitiva da figura restringia fortemente os bens

sobre que podia recair: a locao financeira mobiliria s podia respeitar a bens de
equipamento e a imobiliria s podia respeitar a bens imveis afectados ou a afectar
ao investimento produtivo na indstria, na agricultora, no comrcio ou em outros
sectores de servios de manifesto interesse econmico ou social (arts. 2. e 3., n. 1,
do Dec.-Lei 171/79). Como j escrevemos, o primeiro alargamento do mbito da
locao financeira consistiu na possibilidade de a mesma ter por objecto imveis
destinados a habitao prpria do locatrio (Dec.-Lei 10/91), resultando a regra actual
da redaco primitiva do Dec.-Lei 149/95.

O regime vigente, apesar de tudo, deixa margem para dvidas, nomeadamente quanto
possibilidade de a locao financeira incidir sobre coisas incorpreas (incluindo
direitos). No profundo estudo que dedicou locao financeira de aces46, Margarida
Costa Andrade sustentou, com argumentos fortes, a admissibilidade da mesma
soluo essa que julgamos extensvel generalidade das coisas incorpreas.

7. A forma do contrato

Como j vimos, de acordo com o art. 3., n. 1, do Dec.-Lei 149/95, todos os contratos
de locao financeira, qualquer que seja o seu objecto, podem ser celebrados por
documento particular. No caso de imveis, as assinaturas das partes devem ser
presencialmente reconhecidas ou efectuadas na presena de funcionrios dos
servios do registo, no momento da apresentao do pedido de registo (art. 3., n. 2).
entidade que efectue o reconhecimento ou ao funcionrio do registo perante o qual
as assinaturas sejam feitas compete certificar a existncia de licena de utilizao ou
de construo do imvel (mesmo art. 3., n. 3). No caso de mveis sujeitos a registo,
as assinaturas das partes devem ser acompanhadas da indicao, feita por elas, do
46

A Locao Financeira de Aces e o Direito Portugus, Coimbra, Coimbra Editora, 2007

(sendo de relevar que o que consta a pp. 81 e ss. e a pp. 379 e ss).

26

nmero, data e entidade emitente do bilhete de identidade ou documento equivalente

emitido pela autoridade competente de um dos pases da Unio Europeia ou do
passaporte (art. 3., n. 4).

Tambm nesta rea as regras actuais so menos exigentes do que as passadas,

tendo acompanhado a tendncia para a dessolenizao que tem marcado o direito
portugus. O prprio Dec.-Lei 149/95 foi duas vezes alterado nesta rea: primeiro,
pelo Dec.-Lei 265/97, depois pelo Dec.-Lei30/2008.

8. O registo da locao financeira

O n. 5 do art. 3. do Dec.-Lei 149/95 (introduzido pelo Dec.-Lei 30/2008) determina

que a locao financeira de bens imveis ou de mveis sujeitos a registo fica sujeita
e inscrio no servio de registo competente.

A sujeio a registo da locao financeira foi determinada logo no Dec.-Lei 171/79 (art.
9., n. 1) e foi depois regulada pelo Cdigo do Registo Predial e nos diplomas sobre
registo automvel.

Actualmente, o preceito do Cdigo do Registo Predial que prev sujeio a registo de

a locao financeira e as suas transmisses o art. 2., alnea l), havendo ainda a
sublinhar que a inscrio registral da locao financeira, para alm das menes
comuns a todas as inscries, apenas contm o prazo e a data do seu incio (art. 95,
n. 1, alnea n), do mesmo cdigo).

No respeitante a automveis, os preceitos relevantes so o art. 5., alnea d), do Dec.Lei 54/75, de 12 de Abril (na redaco do Dec.-Lei 461/82, de 26 de Novembro), e os
arts. 18, n. 5, 42, n. 5, e 60 do Dec.-Lei 55/75, de 12 de Fevereiro, na redaco do
Decreto 130/82, de 27 de Novembro.

27

Vale a pena sublinhar que as inscries registrais da locao financeira no contm

menes a valores - ao contrrio, por exemplo, das inscries registrais da hipoteca
que contm os valores dos crditos assegurados, bem como os dos seus acessrios e
ainda os montantes mximos assegurados (art. 96, n. 1, alnea a), do Cdigo do
Registo Predial).

Por ltimo, h a referir que o n. 2 do art. 17 do Dec.-Lei 149/95, introduzido pelo Dec.Lei 30/2008, possibilita que o cancelamento do registo com fundamento na resoluo
do contrato por incumprimento seja feito com base na mera prova da comunicao da
resoluo outra parte regime este que nos parece francamente criticvel, como
explicaremos quando abordarmos a providncia cautelar de entrega do bem locado (j
que tal cancelamento ocorre normalmente a pedido do locador e constitui pressuposto
de tal providncia).

9. O prazo contratual

Em matria de prazo, s vigoram actualmente trs regras, todas resultantes da

redaco que o Dec.-Lei 285/2001 deu ao art. 6. do Dec.-Lei 149/95:
- A de que o prazo da locao financeira de coisas mveis no deve
ultrapassar ao correspondente ao perodo presumvel de utilizao econmica
da coisa (art. 6., n. 1);
- A de que o contrato de locao financeira no pode ter durao superior a
trinta anos (art. 6., n. 2);
- A de que, na ausncia de estipulao de prazo (o que muito dificilmente
suceder!) o contrato de locao financeira se considera celebrado pelos
perodos de dezoito meses ou de sete anos, consoante se trate de bens
mveis ou imveis (art. 6., n. 3).

10. As rendas

28

Antes de o serem em sentido jurdico, as rendas da locao financeira so rendas em

sentido financeiro, isto , sucesses de valores monetrios que se vencem em
momentos tendencialmente equidistantes uns dos outros.

Do ponto de vista financeiro, as rendas podem ser classificadas segundo vrios

critrios, que levam a opor:
- As rendas antecipadas s postecipadas;
- As rendas com termos constantes s rendas com termos variveis 47.

No caso da locao financeira, como no de outros financiamentos (pense-se no crdito

habitao), as rendas, alm de serem compostas por uma fraco do valor do capital
financiado e a reembolsar, integram tambm o juro que remunera o servio prestado
pelo financiador. Naturalmente que, se a taxa de juro estiver ligada a algum ndice, o
valor das rendas tende a variar em funo da variao desse ndice.

Do ponto de vista financeiro, as rendas da locao financeira so iguais s de

qualquer outro financiamento com estrutura semelhante. A conscincia deste facto
essencial para a correcta anlise jurdica dos problemas que a locao financeira
coloca.

Entre esses problemas, esto, claro, os que surgem em caso de pagamento

antecipado das rendas o qual, para que no se verifique o pagamento de juro
relativo a um perodo de tempo que no chegou a decorrer, obriga ao que na
linguagem financeira se chama a actualizao do valor das rendas vincendas (clculo
do valor que no momento actual corresponde ao valor de um crdito vincendo).

Por outro lado, a natureza econmica das rendas da locao financeira leva a que elas
juridicamente estejam muito mais perto das prestaes de uma dvida (no sentido do
47

A variabilidade pode ser funo da desigualdade do valor de capital de cada renda (rendas
progressivas ou regressivas) e, no caso de as rendas integrarem tambm juros, da indexao
destes.

29

art. 781 do Cdigo Civil) do que das rendas da locao comum. O locatrio financeiro,
sobretudo no full-pay-out leasing, reembolsa uma nica dvida de capital no
remunera a sucessiva utilizao do bem.

Estas reflexes sero determinantes para a resoluo dos problemas levantados pelas
clusulas

de

vencimento

antecipado

das

rendas

vincendas

em

caso

de

incumprimento, a que adiante nos referiremos.

11. O preo de aquisio pelo locatrio

Quanto ao preo de aquisio, a nica regra que a lei actualmente estabelece a que
sempre resultaria das regras gerais: a exigncia da sua determinao ou
determinabilidade (parte final do art. 1. do Dec.-Lei 149/95).

Como j vimos, porm, nem sempre foi assim. O primeiro regime da locao financeira
estabelecia que o preo de aquisio devia corresponder ao presumvel valor residual
do bem locado no fim do prazo do contrato (art. 10, n. 3 do Dec.-Lei 171/79) e a
verso primitiva do Dec.-Lei 149/95 determinava que, at o Banco de Portugal
estabelecer outros limites, o valor residual no podia ser inferior a 2% nem
relativamente aos bens mveis superior a 25% (art. 4., n.s 2 e 3 revogado pelo
Dec.-Lei 285/2001).

12. As obrigaes do locador resultantes da lei

O Dec.-Lei 149/95, no art. 9., n. 1, enuncia expressamente trs obrigaes do

locador:
- Adquirir ou fazer construir o bem (alnea a))
- Conceder o gozo do bem (alnea b))
- Vender o bem (alnea c)).

30

A ltima das referidas obrigaes merece desenvolvimento, na medida em que a sua

construo jurdica levanta dvidas.

Por fora do contrato de locao financeira, o locatrio tem o direito de adquirir o bem
locado, findo o contrato, pelo preo estipulado (art. 10, n. 2, alnea f) do Dec.-lei
149/95) ou, vistas as coisas pelo prisma do locador, este tem a obrigao de vender
o bem ao locatrio, caso este queira, findo o contrato (art. 9., n. 1, alnea c) do
Dec.-lei 149/95).

A primeira das disposies citadas compatvel quer com a ideia de que o contrato de
locao financeira contm uma promessa unilateral de venda, quer com a ideia de que
contm uma proposta de venda, nos termos que ocorrem no chamado contrato de
opo48. A segunda das disposies aponta, embora de modo no decisivo, no
primeiro dos sentidos. A nossa opinio de que dentro do quadro da lei ambas as
construes so possveis (sobretudo quando o objecto do contrato um bem mvel)
e que s face a cada contrato possvel determinar se o esquema contratual
escolhido foi um ou outro.

Naturalmente quando se tratar de mera promessa ser necessria, aps a declarao

em que o locatrio manifeste o propsito de adquirir, celebrar um contrato de compra e
venda, ao passo que quando se tratar de proposta de venda a mesma produzir os
seus efeitos pela simples declarao de aceitao do locatrio.

O facto de a coisa no existir fisicamente no momento do contrato de locao

financeira no levanta qualquer problema, bem como no o levanta o facto de a coisa
existir mas no patrimnio de outrem (o fornecedor), no havendo, nesta ltima
hiptese, sequer que sustentar (como nos parece correcto) que as partes consideram

48

Sobre o qual se podem ver, por exemplo, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos I, 4. ed.,
Coimbra, Almedina, 2008, pp. 135, 163 e 164, ----------------------------------------

31

necessariamente o bem como futuro, j que nos parece sempre aplicvel o art. 467,
n. 2, do Cdigo Comercial49.

13. As obrigaes do locatrio resultantes da lei

A lei impe ao locatrio uma extensa lista de obrigaes. Ei-las por uma ordem algo
diferente da do n. 1 do art. 10 do Dec.-Lei 149/95:

- Pagar as rendas (alnea a))

- Fazer um uso prudente do bem (segunda parte da alnea e) e alnea k), na
parte em que refere que, quando deva ser restitudo, o bem deve estar em bom
estado, ressalvadas as deterioraes inerentes a uma utilizao normal)
- Assegurar a conservao do bem (primeira parte da alnea e))
- Aplicar o bem no fim a que se destina (alnea d))
- Facultar ao locador o exame do bem locado (alnea c))
- Avisar o locador de vcios do bem, de perigos que o ameacem e da invocao
de direitos por terceiros (alnea i))
- Efectuar seguros que cubram os riscos de perda e deteriorao bem como o
de danos por ela provocados (alnea j))
- Restituir o bem, no final do contrato, quando a opo de compra no seja
exercida (alnea k))
- Nos casos em que o objecto da locao seja uma fraco autnoma, pagar as
contribuies para o condomnio (alnea b))

Um dos melhores modos de perceber o alcance dessas obrigaes compar-las

com as que impendem sobre o locatrio comum, nomeadamente com as enunciadas
no art. 1038 do Cdigo Civil que manifestamente inspirou o elenco relativo ao
locatrio financeiro.
49

Esta ltima circunstncia preclude qualquer discusso sobre se a nulidade cominada para a
venda de bens alheios na legislao civil se estende ao contrato-promessa dessa venda e

32

Essa comparao leva a concluir que:

- As obrigaes de pagar as rendas, de fazer um uso prudente do bem, de
aplicar o bem no fim a que se destina, de facultar ao locador o exame do bem
locado e de avisar o locador de vcios do bem, de perigos que o ameacem e da
invocao de direitos por terceiros so iguais na locao comum e na locao
financeira;
- A obrigao de restituir o bem, no final do contrato, que tpica da locao
comum, s existe na locao financeira quando a opo de compra no
exercida;
- Na locao comum a lei impe ao locatrio a obrigao de tolerar as
reparaes urgentes (art. 1038, alnea e) do Cdigo Civil), sobre a qual nada
diz no diploma sobe locao financeira;
- O locatrio financeiro tem a obrigao de assegurar a conservao do bem
o que mais exigente que a obrigao de manter e restituir a coisa no estado
em que a recebeu, ressalvadas as deterioraes inerentes a uma prudente
utilizao que o art. 1043 do Cdigo Civil impe ao locatrio comum;
- O locatrio financeiro tem a obrigao de efectuar seguros que cubram os
riscos de perda e deteriorao bem como o de danos por ela provocados, que
o locatrio comum no tem;
- O locatrio financeiro de fraco autnoma tem a obrigao de pagar as
contribuies para o condomnio, que no arrendamento comum so de conta
do senhorio, salvo estipulao em contrrio (art. 1078, n.s 1 e 3, do Cdigo
Civil)50.

14. O risco de perda ou deteriorao do bem

sobre o referido no texto no sentido de que, qualquer que seja a redaco do clausulado do
contrato de locao financeira, haver necessariamente a considerao da coisa como futura.
50
Sobre essa obrigao, v. URBANO DIAS, Propriedade Horizontal: Despesas Inerentes ao Uso
e Conservao, no Caso de Locao Financeira, in O Direito, ano 141, 2009, V, pp. 1033 e
ss.

33

Na locao financeira, o risco de perecimento ou deteriorao da coisa corre por conta

do locatrio sem prejuzo de estipulao em contrrio. Tal regime decorre art. 15 do
Dec.-Lei 149/95. No regime geral da locao, o locatrio s responde pela perda da
coisa ou pela sua deteriorao anormal quando elas resultem de facto que lhe seja
imputvel (art. 1044 do C.C.). H, na locao financeira, uma inverso da regra51 res
suo domino perit, o que se justifica pela configurao peculiar que o direito de
propriedade do locador aqui assume e pelo facto de, do ponto de vista econmico, o
domnio da coisa, tendencialmente por todo o seu perodo de vida til, pertencer ao
locatrio.

15. As clusulas contratuais (praeter legem) mais vulgares

Apesar de o regime legal da locao financeira ser muito completo, a vida d azo a
que nos contratos surjam muitas clusulas sobre aspectos no previstos na lei. Vale a
pena comentar algumas dessas clusulas (a que no ttulo chammos, de modo algo
impreciso, mas que cremos impressivo, praeter legem).

15.1.

Relativas obrigao de entrega do bem locado

A lei no regula a entrega do bem a qual, na prtica, feita pelo fornecedor ao

locatrio. Embora ao receber o bem, o locatrio actue em interesse prprio, a verdade
que actua em nome do locador e tambm no interesse do locador. Da que os
clausulados contratuais regulem pormenorizadamente essa matria, estabelecendo,
normalmente que:
- A entrega deve ser feita pelo fornecedor ao locatrio, o qual a recebe em
nome do locador;
- O local da entrega;
- A entrega deve ser objecto de um auto, que a comprove;
51

Regra essa que, ao contrrio do que parece resultar de muita literatura, no uma regra
jurdica no verdadeiro sentido da expresso, mas sim um corolrio econmico do contedo do
direito de propriedade (tomado este em sentido amplo).

34

- O locatrio deve avisar o locador da realizao da entrega e enviar-lhe cpia

do auto;
- Os atrasos na entrega no do qualquer direito ao locatrio financeiro contra
o locador financeiro.

Em nossa opinio, todas essas clusulas so vlidas. Relativamente ltima vale a

pena explicitar que a regra legal segundo a qual cabe ao locador financeiro conceder o
gozo do bem locado no pode ser interpretada como pondo a cargo do locador o risco
de o fornecedor no cumprir52.

15.2.

Vencimento antecipado das rendas vincendas em caso de

incumprimento

Em Portugal, muitos contratos de leasing prevem que os locadores, em caso de

incumprimento pelo locatrio, em alternativa resoluo do contrato, possam exigir
antecipadamente as rendas vincendas at final do contrato. A validade desta clusula

52

O acrdo da Relao de Lisboa de 20.5.99 (--------------), no se debruando sobre um caso

de falta de entrega, abordou um problema conexo: o de saber em que medida a ressalva da
aplicao locao financeira do art. 1034 do Cdigo Civil implica que esteja necessariamente
a cargo do locador financeiro a obteno das licenas administrativas necessrias ao uso do
bem locado. Entendeu o Tribunal que cabia ao locador essa obteno, apesar de o contrato de
locao financeira ter clusulas que punham a cargo do locatrio a regularizao da
documentao. Em nossa opinio, no esse o sentido da ressalva do art. 1034, pois os
casos em que este preceito manda considerar incumprido o contrato de locao o que tm de
comum o locador haver assegurado ter, no plano do Direito Privado, o direito necessrio para
dar a coisa em locao. Assim como a regra que diz caber ao locador financeiro conceder o
gozo do bem locado no pode ser interpretada como pondo a seu cargo o risco de o
fornecedor no cumprir, a ressalva do art. 1034 no pode ser interpretada como impedindo as
partes de convencionarem caber ao locatrio financeiro obter o licenciamento administrativo e
suportar os prejuzos da no obteno ou da obteno tardia.

35

foi negada em vrias decises dos nossos Tribunais53, como de resto, sucede tambm
noutros pases54.

A clusula vulgar pelo Mundo fora, nomeadamente nos contratos ditos de

amortizao integral (full-pay-out-leasing), ou seja, aqueles em que o conjunto dos
pagamentos a fazer pelo locatrio financeiro ao locador corresponde amortizao
integral do valor investido pelo locador no bem.

Para se compreender a estipulao em jogo, h que ter em conta que, como vimos, o
leasing financeiro -

sobretudo a modalidade de amortizao integral -

funcionalmente equivalente a um mtuo. O servio que o locador financeiro presta ao

locatrio idntico ao que um banco poderia prestar, sendo a principal diferena a de
que, enquanto o banco ficaria provavelmente a dispor de um penhor ou de uma
hipoteca sobre o bem financiado, a empresa de leasing fica titular do direito de
propriedade sobre o mesmo.

Como tambm realmos atrs, dos pontos de vista econmico e do clculo

financeiro, as rendas do leasing so rigorosamente iguais s prestaes (rendas, na
terminologia do clculo financeiro) pelas quais um muturio reembolsa capital e paga
juros (quando a amortizao do capital e o pagamento dos juros no so feitos em
prestaes separadas).

Primacialmente, os locadores financeiros no esto interessados em reaver os bens

locados. A sua lgica financeira (como se reflecte na natureza das empresas em
53

V. Ac. STJ de 17.11.94 (BMJ 441, pg. 274), Ac. STJ de 5.7.94 (BMJ 439, pg. 516 e
CJSTJ, Ano II, tomo II, 1994, pg. 170, repetido no Ano II, tomo III, 1994, pg.41), Ac. Rel. de
Lisboa de 24.6.93 (BMJ 428, pg. 662), Ac. Rel. de Coimbra de 23.11.93 (CJ, ano XVIII, tomo
V, 1993, pg.38), Ac. STJ de 7.3.91 (BMJ 405, pg. 465), Ac. Rel. de Lisboa de 27.2.92 (CJ
Ano XVII, tomo I, 1992, pg. 172), Ac. Rel. de Lisboa de 13.3.90 (CJ Ano XV, tomo II, 1990,
pg. 129).
54
V. GRAF VON W ESTPHALEN, Der Leasingvertrag, 2 ed., Colnia, Verlag Dr. Otto Schmidt,
1984, pp. 404 e segs., MICHAEL MARTINEK, Moderne Vertragstypen, vol. I, Leasing und
Factoring, Munique, C.H. Beck, 1991, pp. 214 e ss., e MARIO GIOVANOLI, Le Crdit-Bail (leasing)
en Europe: Dveloppement et Nature Juridique, cit., pp. 249 e ss.

36

causa). O que os locadores financeiros pretendem ser reembolsados dos valores

que investem nos bens e ser retribudos pelos servios que prestam. claro que,
perante o incumprimento do locatrio (incumprimento no sentido estrito, no sentido de
incumprimento definitivo - por contraposio a mora - ou, se se quiser utilizar o
anglicismo, de incumprimento substancial, pois que s deste se cuida), se o
locatrio no tiver meios com que pagar, prefervel ao locador reaver o bem do que
ficar sem nada.

Por isso mesmo, os contratos de locao financeira prevem (tendencialmente

sempre) a hiptese de resoluo pelo locador com base em incumprimento pelo
locatrio e, para essa hiptese, atribuem ao locador direito a exigir do locatrio:
a) As rendas vencidas e no pagas (e respectivos juros);
b) O bem locado;
c) Uma indemnizao pelos prejuzos sofridos, com a natureza de clusula
penal.

No entanto, precisamente por virtude da referida falta de interesse no reapossamento

do bem locado, os contratos de locao financeira, em Portugal como nos outros
pases, prevem frequentemente a referida alternativa resoluo pelo locador em
caso de incumprimento pelo locatrio: o direito de o locador exigir antecipadamente as
rendas vincendas.

Note-se de passagem que, obviamente, no apenas na locao financeira que o

incumprimento pode dar lugar, em alternativa, faculdade de resoluo do contrato e
de exigncia do cumprimento do mesmo. Isso , at, o que genericamente se
verifica, a comear pelo popularssimo contrato-promessa de compra e venda, em que
a falta de pagamento pelo promitente-comprador pode dar lugar, em alternativa,
resoluo ou execuo especfica.

Voltando ao cerne do problema, lembre-se que prestaes de reembolso do mtuo

so fraces de uma nica prestao e que por isso que ningum hesita em

37

entender aplicvel ao mtuo o art. 781 do Cdigo Civil, segundo o qual, quando a
obrigao pode ser liquidada em duas ou mais prestaes, a falta de realizao de
uma delas importa o vencimento de todas. O mesmo dizer que as clusulas que
conferem aos locadores financeiros o direito a, em caso de incumprimento pelo
locatrio,

exigir

antecipadamente

as

rendas

vincendas

so

funcionalmente

equivalentes faculdade de o mutuante exigir o pagamento antecipado de todas as

prestaes, em caso de falta de pagamento de alguma.

Tanto basta para demonstrar que elas no so, partida, abusivas.

Em concreto, algumas vezes, essas clusulas podem revelar-se demasiadamente

pesadas para os locatrios. Mas isso tambm pode acontecer com as clusulas
indemnizatrias para a hiptese de resoluo. No isso est em causa.

A conveno de Otava sobre leasing internacional prev que o locador, em caso de

incumprimento substancial pelo locatrio, para alm das rendas vencidas e no pagas,
juros e indemnizao, e em alternativa resoluo do contrato, pode ainda exigir o
pagamento antecipado do valor das rendas futuras, se tal estiver previsto no contrato
de locao financeira55 .

A expresso acabada de citar no inocente: o valor das rendas futuras inculca a

ideia de que o que o locador pode exigir, ao abrigo de tal Conveno, no so os
quantitativos nominais das rendas futuras, mas antes, para utilizar linguagem dos
financeiros, o seu valor actual, data da exigncia, ou seja, a parte do seu valor que
corresponde amortizao de capital e j no a parte que corresponde a juros.

Na verdade, aceitando que as rendas da locao financeira se decompem em

amortizao de capital e em juros, a exigncia antecipada da sua totalidade engloba a

55

V. o respectivo art. 13., n. 2, in RUI PINTO DUARTE, Escritos sobre Leasing e Factoring, cit.,
p. 127.

38

exigncia antecipada dos juros incorporados nas rendas. Na medida em que a parcela
dos juros seja parte muito significativa do valor das rendas, a exigncia antecipada das
mesmas pelo seu valor nominal leva a desequilbrios favorveis aos locadores.

A clusula que estabelece o vencimento antecipado das rendas assume, muito

provavelmente, natureza de clusula penal56, que est ausente da referncia do n. 2
do art. 13 da Conveno de Otava (na economia de tal art. 13, o direito
indemnizao vem tratado no n. 1 - e no no n. 2).

Assim se v que, mesmo tendo em considerao que a exigncia antecipada de

rendas vincendas representa a exigncia antecipada das parcelas de juros que as
mesmas contm, nem por isso a clusula em causa fica condenada, atendendo a que
da natureza das clusulas penais imporem aos inadimplentes sacrifcio maior que o
mero cumprimento forado. Alis, se a exigncia do cumprimento antecipado tivesse
por objecto apenas a parte de capital includa nas rendas, isso no representaria
qualquer sano para o locatrio e poderia redundar, at, numa faculdade de
cumprimento antecipado ilgica, tendo em vista que o prazo estabelecido (tambm)
em benefcio do locador.

Resulta, pois, evidente que a Conveno referida legitima clusulas como as aqui
discutidas. E essa legitimao nada tem a ver com a vigncia da mesma Conveno,
mas apenas com a circunstncia de o seu texto exprimir a communis opinio sobre a
matria em causa. To comum essa opinio que foi apoiada mesmo pelos
representantes daqueles pases (encabeados pela Frana) cujas doutrina e

56

Desde que se pense que a clusula penal no tem necessariamente uma funo
indemnizatria, podendo ter, apenas, uma funo de compulso ao cumprimento (sobre tal
questo, v. por todos, ANTNIO PINTO MONTEIRO, Clusula Penal e Indemnizao, Coimbra,
Almedina, 1990, maxime pp. 647 e ss.).

39

jurisprudncia mais se opuseram assimilao da locao financeira a um puro

negcio de crdito57.

O ltimo e primeiro reduto da argumentao no sentido da admissibilidade das

clusulas em discusso est, porm, no princpio da liberdade contratual. No domnio
dos contratos vigora o princpio da liberdade (art. 405 do Cdigo Civil), pelo que, no
havendo nenhuma regra imperativa em contrrio, as estipulaes das partes, incluindo
as respeitantes s consequncias do incumprimento, se devem, em princpio, ter por
vlidas.
Diga-se ainda que a clusula em jogo no representa58 a indemnizao do interesse
contratual positivo, na medida em que se est fora do quadro da resoluo.

As decises dos Tribunais portugueses que afirmaram a nulidade da clusula em jogo

no partiram da melhor colocao dos problemas em causa, discutindo sobretudo se a
exigibilidade antecipada das rendas compatvel com a resoluo do contrato.
evidente que se tiver havido resoluo no pode haver exigncia antecipada de
rendas vincendas - porque obviamente a resoluo do contrato fez desaparecer
rendas vincendas59.

A colocao de problemas feita nesses arestos induzida pelos textos das clusulas
contratuais cujo sentido e validade discutem. Na verdade, pelo menos algumas dessas
clusulas dizem que, em caso de incumprimento pelo locatrio financeiro, o locador
pode resolver o contrato e optar, de seguida, ou pela exigncia da devoluo do bem
locado e de um montante indemnizatrio ou pela exigncia antecipada das rendas
57

Cfr. os dois volumes com as actas da Conferncia de Otava de 1988 publicados pelo Unidroit
sob o ttulo (na verso inglesa) Diplomatic Conference for the Adoption of the Draft Unidroit
Conventions on International Factoring and International Financial Leasing.
58
Como se escreveu no acrdo da Rel. de Lisboa de 27.2.92 e como se interrogou na parte
final do acrdo do STJ de 5.7.94 (referidos na nota ----)
59
E muito menos ser lcita a cumulao da previso das obrigaes de restituir o bem e de
pagar as rendas vincendas, como parece ter sido frequente noutro pas (v. obras citadas na
nota ----).

40

vincendas (mantendo-se a locao). bem de ver que a qualificao feita pelos

redactores das clusulas dos direitos que quiserem atribuir ao locador financeiro est
errada. A exigncia antecipada das rendas vincendas (mantendo-se a locao) no
configura a resoluo do contrato. Esse erro de qualificao constante dos textos
contratuais tem condicionado a Jurisprudncia.
Alm disso, tambm pelo menos nalguns casos60, as clusulas em jogo no s
permitem ao locador a exigncia das rendas como permitem a exigncia do preo de
venda (o chamado valor residual) - o que parece inadmissvel no quadro da locao
financeira (como a Jurisprudncia tem julgado).

Parece-me, pois, clara a legalidade, de princpio, da clusula de exigibilidade

antecipada das rendas de locao financeira em caso de incumprimento pelo locatrio.

15.3.

Clusula penal estabelecendo a obrigao de, em caso de

resoluo do contrato com fundamento em incumprimento do
locatrio, este indemnizar o locador mediante o pagamento de uma
certa percentagem das rendas vincendas

Como

escrevemos

antes,

os

contratos

de

locao

financeira

prevem

(tendencialmente sempre) a hiptese de resoluo pelo locador com base em

incumprimento pelo locatrio e, para essa hiptese, atribuem ao locador direito a exigir
do locatrio no s as rendas vencidas e no pagas e a devoluo do bem locado
como uma indemnizao pelos prejuzos sofridos, com a natureza de clusula penal.

Em Portugal, nos primeiros anos da histria da locao financeira, por fora da

interveno na matria do Banco de Portugal, que se verificou at ao Dec.-Lei 168/89,
de 24 de Maio, a indemnizao referida era fixada, na generalidade, se no mesmo
em todos os contratos-tipo, em 20% da soma dos valores das rendas vincendas com o

60

V. Ac. STJ de 7.3.91 e Ac. Rel. de Lisboa de 24.6.93 (citados na nota ----)

41

chamado valor residual. Actualmente, essa percentagem apresenta variaes,

sendo em muitos casos superior a tais 20%.

Por vezes, surgem vozes no sentido de que tais clusulas so excessivas e, portanto,
susceptveis de reduo, nos termos do art. 812 do Cdigo Civil61.

No , porm, vivel fazer um tal juzo com carcter geral. S perante cada situao
de resoluo possvel apurar se a clusula manifestamente excessiva. Dos direitos
que a resoluo gera para o locador pode resultar lucro ou prejuzo - relativamente ao
que se verificaria se o locatrio cumprisse. Depende do valor do capital em dvida
data da resoluo e do valor pelo qual o locador aliene a terceiros o bem objecto da
locao financeira (ou, se se preferir, do valor de mercado desse bem). Se este valor
for maior do que aquele, todo o montante da clusula penal um sobrelucro, que
poder ser considerado manifestamente excessivo. Se esse segundo valor for menor
do que o primeiro, o montante da clusula penal destinar-se- primacialmente a
compensar o prejuzo, podendo at nem ser suficiente para isso (sobretudo quando a
resoluo tenha lugar num momento em que o capital em dvida seja elevado e o bem
pouco valha no mercado de segunda mo).

15.4.

Clusula penal estabelecendo a obrigao de, em caso de

resoluo do contrato com fundamento em incumprimento do
locatrio e no devoluo do bem, o locatrio indemnizar o locador
mediante o pagamento de um certo valor por cada perodo de
tempo de atraso na devoluo

Tambm so vulgares as clusulas que estabelecem a obrigao de o locatrio

indemnizar o locador mediante o pagamento de um certo valor por cada perodo de
tempo de atraso na devoluo, em caso de a resoluo do contrato com fundamento
em incumprimento do locatrio e de no devoluo do bem.

61

V.________________

42

Em relao a estas clusulas surgem outrossim vozes no sentido de que as mesmas

so excessivas e, portanto, susceptveis de reduo, nos termos do art. 812 do Cdigo
Civil.

semelhana do que escrevemos a propsito das clusulas penais tratadas no

(sub)nmero anterior, cremos que no vivel fazer um juzo com carcter geral. No
sentido da admissibilidade destas clusulas joga o art. 1045 do Cdigo Civil que para
a locao comum estabelece as regras de que se a coisa locada no for restituda
logo que o contrato finde o locatrio obrigado a pagar a ttulo de indemnizao at
ao momento da restituio a renda estipulada e que logo que se constitua em mora
essa indemnizao elevada para o dobro. No entanto, quando se esteja perante um
caso de full-pay-out leasing e a resoluo surge perto do final do contrato, pode bem
suceder que o valor a pagar em funo das clusulas em jogo supere em muito o que
o locatrio teria que pagar para adquirir o bem o que no razovel.

16. A transmisso da posio do locador

No respeitante transmisso da posio contratual do locador financeiro, o preceito

relevante o n. 4 do art. 11 que estabelece: O contrato de locao financeira
subsiste para todos os efeitos nas transmisses da posio contratual do locador,
ocupando o adquirente a mesma posio jurdica do seu antecessor.

O preceito em causa parece intil. Por um lado, redundante, porque se h

transmisso da posio contratual o contrato subsiste Por outro lado, nada diz sobre
os verdadeiros problemas, nomeadamente, o de saber se o locador financeiro pode
transmitir a sua posio sem o consentimento do locatrio e o de saber o que sucede
ao contrato no caso de alienao do bem locado desacompanhada de cesso
expressa da posio contratual.

Sobre tais problemas, parece-me que:

43

- A cesso da posio est submetida s regras do art. 424 do Cdigo Civil,

estando pois dependente de consentimento do locatrio;
- A alienao do bem locado tender a significar uma cesso da posio
contratual (tudo dependendo, porm, do sentido que em concreto se deva
atribuir ao negcio celebrado pelo locador com o adquirente do bem).

Vale ainda a pena lembrar que a mera cesso de crditos pelo locador que ser a
operao mais vulgar que a cesso da posio contratual no depende do
consentimento do locatrio, por fora do estabelecido no art. 577, n. 1 do Cdigo
Civil.

17. A transmisso da posio do locatrio

Vale a pena distinguir entre:

-

Transmisso inter vivos voluntria

Transmisso inter vivos forada

Transmisso mortis causa

17.1.

Transmisso inter vivos voluntria

No respeitante transmisso inter vivos voluntria, as regras relevantes constam dos

n.s 1 a 3 do art. 11 do Dec.-Lei 149/95 (na redaco dada que lhes foi dada pelo
Dec.-Lei 265/97), ou seja:
- No caso de bens de equipamento a posio do locatrio transmissvel sem
necessidade e consentimento do locador em caso de a mesma ser englobada
num trespasse de estabelecimento comercial;
- Nos demais casos a transmisso da posio do locatrio est submetida ao
regime geral da locao, pelo que depende do consentimento do locador (art.
1059, n. 2, do Cdigo Civil);

44

- Em qualquer caso, o locador pode opor-se transmisso da posio do

locatrio, se o cessionrio no oferecer garantias bastantes de que o contrato
ser cumprido.

17.2.

Transmisso inter vivos forada

A coisa objecto de locao financeira no penhorvel pelos credores do locatrio

financeiro, mas julgamos que a posio contratual do locatrio financeiro o , ao
abrigo do art. 860-A do Cdigo de Processo Civil62. Naturalmente, a essa penhora
pode seguir-se a venda executiva da posio jurdica em causa.

O CIRE

17.3.

Transmisso mortis causa

O n. 1 o art. 11 do Dec.-Lei 149/95 estabelece que tratando-se de bens de

equipamento, permitida () a transmisso por morte, a ttulo de sucesso legal ou
testamentria, quando o sucessor prossiga a actividade profissional do falecido,
decorrendo do n. 3 desse mesmo artigo (na redaco do Dec.-Lei 265/97) que o
locador se pode opor a tal transmisso quando o cessionrio no oferea garantias
bastantes execuo do contrato.

A parte de tal n. 1 transcrita no pargrafo anterior no pode ser interpretada a

contrario, sob pena de se chegar63 ao resultado paradoxal de que no caso de locao
financeira de bens imveis e de bens de consumo duradouro a morte do locatrio
62

Sobre tal artigo do Cdigo de Processo Civil, v. JOS LEBRE DE FREITAS e ARMINDO RIBEIRO
MENDES, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 3., Coimbra Editora, 2003, pp. 461 e ss., e
JOS LEBRE DE FREITAS, A Aco Executiva depois da Reforma da Reforma, 5. ed., Coimbra,
Coimbra Editora, pp. 252 e ss.
63

Como chega FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Manual de Locao Financeira, cit., pp. 103 e
104.

45

financeiro determinaria a extino do contrato, sem que nada fosse transmitido aos
seus sucessores (o que determinaria uma expropriao em favor do locador financeiro
que nada justifica e que repugna ao sistema). O sentido til dessas (infelizes) palavras
da lei h-de ser o de que no so vlidas quaisquer clusulas que condicionem a
transmisso sucessria na hiptese em causa sem prejuzo do disposto no referido
n. 3 do mesmo artigo.

Assim, julgamos que a regra a da transmisso mortis causa da posio de locatrio

financeiro a qual, porm, pode ser condicionada por clusula contratual, salvo
quando se trate de equipamento e o sucessor prossiga a actividade profissional do
falecido, e qual o locador se pode opor quando o cessionrio no oferea garantias
bastantes execuo do contrato.

18. A desconformidade do bem

Na locao financeira, o locador no assegura ao locatrio o gozo da coisa para os

fins a que ela se destina. Tal obrigao, que no regime geral da locao consta da
alnea b) do art. 1031 do Cdigo Civil, no se aplica locao financeira, por fora do
art. 12 do Dec.-Lei 149/95, que dispe que o locador no responde pelos vcios da
coisa locada ou pela sua inadequao face aos fins do contrato, salvo o disposto no
art. 1034 do Cdigo Civil64.

A iseno de responsabilidade do locador resulta da circunstncia de no ser ele o

produtor ou o construtor da coisa e, o que mais importante, de, normalmente, nem
sequer a conhecer, por no a chegar a deter, j que est remetido a uma funo
meramente financeira, limitando a sua interveno prestao de fundos para a
operao.

64

Esta excepo compreende-se bem: se o locador financeiro pode no ter, e normalmente

no ter, conhecimento ou possibilidade de conhecer as caractersticas da coisa que d em
locao, conhece o seu direito.

46

19. Os fundamentos especficos de resoluo do contrato pelo locador

Nos termos do art. 17, n. 1, do Dec.-Lei 145/95, o contrato de locao financeira pode
ser resolvido por qualquer das partes, nos termos gerais, com fundamento no
incumprimento das obrigaes da outra parte, no sendo aplicveis as normas
especiais, constantes de lei civil, relativas locao.

A resoluo da locao financeira pode ter lugar sempre que, havendo inexecuo da
obrigao de uma das partes, a outra perca o interesse na prestao (ou
automaticamente ou aps a marcao de prazo), alm de poder ter lugar nas
hipteses contratualmente previstas.

Para alm destes fundamentos, deste modo genericamente enunciados, a lei prev
ainda mais duas hipteses em que o locador tem direito resoluo do contrato. So
elas, nos termos do art. 18 do Dec.-Lei 145/95, a dissoluo ou liquidao do locatrio,
quando este seja uma sociedade, e a de verificao dos fundamentos de declarao
de falncia do locatrio. Abordaremos os problemas levantados pela segunda no
nmero relativo insolvncia do locatrio.

20. A providncia cautelar de entrega judicial do bem objecto de locao

financeira

O Dec.-Lei 149/95, na sua verso primitiva, introduziu na nossa ordem jurdica uma
providncia cautelar destinada a tutelar interesses do locador financeiro, consistente
na possibilidade de este, em caso de o contrato cessar, pelo decurso do prazo sem ter
sido exercido o direito de compra ou por resoluo, e o locatrio no proceder
restituio do bem, requerer a entrega imediata do mesmo e o cancelamento do
respectivo registo, quando o bem a ele estivesse sujeito.

47

A consagrao da providncia em causa visou corresponder a interesses dos

locadores financeiros consistentes sobretudo em, no caso de resoluo do contrato
com fundamento em incumprimento do locatrio, poderem no s aceder rapidamente
deteno do bem como, nos casos de contratos sujeitos a registo, obter o
cancelamento deste atento que o mesmo, s por si, representava uma condicionante
prtica relevante recomercializao do bem.

No texto primitivo do Dec.-Lei 149/95, a providncia em causa s abrangia a locao

financeira mobiliria, mas o Dec.-Lei 265/97 alargou-a a todos os casos (v. a redaco
primitiva do n. 8 do art. 21 do Dec.-Lei 149/95 e a redaco que o Dec.-Lei 265/97
deu ao mesmo o qual passou a ser n. 9 do artigo em causa por fora do Dec.-Lei
30/2008).

Desde o Dec.-Lei 30/2008, a providncia est restringida entrega do bem. No que

respeita ao cancelamento do registo, como vimos, o n. 2 do art. 17 do Dec.-Lei
149/95, na redaco do Dec.-Lei 30/2008, d a qualquer das partes num contrato de
locao financeira o poder de obter o cancelamento do respectivo registo com
fundamento na resoluo por incumprimento com base na mera prova da
comunicao da resoluo outra parte o que tornou intil que a providncia
abrangesse o cancelamento do registo. Actualmente, o n. 1 do art. 21 do Dec.-Lei
149/9565 limita-se a fazer depender a providncia cautelar do prvio pedido de
cancelamento do registo, nos termos em causa. A nosso ver, esses termos so uma
soluo muito estranha, sem paralelo no nosso direito, possivelmente inconstitucional
por representar um caso de auto-tutela sem justificao bastante.

No regime da providncia cautelar merece tambm destaque o n. 7 do art. 21, na

redaco do Dec.-Lei 30/2008, que possibilita ao juiz, em caso de decretamento da
providncia, ouvidas as partes, antecipar o juzo sobre a causa principal, ou seja,
65

Retomando uma proposta constante do projecto que esteve na base do Dec.-Lei 149/95 (e
que, na altura, critiquei), mas que a redaco primitiva deste no acolheu (v. Escritos sobre
Leasing e Factoring, cit., p. 184).

48

proferir deciso de fundo nos autos de providncia desde que os mesmos

contenham os elementos necessrios para tanto.

Tal regra merece duas notas. A primeira para sublinhar que ela se aproxima do
constante do regime processual civil experimental (art. 16 do Dec.-Lei 108/2006, de 8
de Junho) e tambm, ainda que menos fortemente, do previsto para o processo
administrativo (art. 121 do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos) 66. A
segunda para apontar o aparente ilogismo e a deciso de fundo s poder ser proferida
quando a providncia tenha sido decretada no tambm quando ela tenha sido
indeferida.

21. A insolvncia do locador

luz do Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas (adiante CIRE), em

caso de insolvncia do locador financeiro67, o administrador da insolvncia pode (art.
102, n. 1) optar entre a execuo do contrato e a recusa do seu cumprimento,
regulando a lei quer o momento at ao qual a opo pode ter lugar (art. 104, n. 3),
quer as consequncias da escolha da recusa de cumprimento (art. 104, n. 5).

22. A insolvncia do locatrio

O j referido art. 18 do Dec.-Lei 149/95, de 24 de Junho 68 nunca revogado
expressamente estabelece que o locador financeiro tem direito a resolver o contrato
em caso de verificao de qualquer dos fundamentos de declarao de falncia do
locatrio. O sentido exacto do preceito pode ser discutido, mas em nossa opinio ele
significa que o locador financeiro tem o direito a resolver o contrato desde que estejam
reunidos os pressupostos de declarao de insolvncia do locatrio quer a mesma j
66

No regime do CPTA, a possibilidade de resoluo definitiva do caso depende de manifesta

urgncia da mesma, a determinar em funo da natureza das questes e da gravidade dos
interesses envolvidos.
67

49

tenha sido declarada quer no o tenha sido (se a mera verificao dos fundamentos
fcticos da insolvncia do locatrio d ao locador o direito a resolver o contrato,
tambm em caso de declarao de insolvncia, por maioria de razo, o locador
financeiro ter tal direito)69.

Quando essa regra foi introduzida na nossa lei (pelo art. 27 do Dec.-Lei 171/79, de 6
de Junho), vigorava uma regra aplicvel generalidade dos contratos bilaterais do
falido, segundo a qual a declarao de falncia no importava a sua resoluo,
podendo o administrador da falncia optar por os cumprir ou por recusar o seu
cumprimento, consoante o mais conveniente para a massa falida (art. 1197 do Cdigo
de Processo Civil).

No pode, pois, haver dvida que a inteno da lei foi dar ao locador financeiro um
poder muito maior do que o conferido generalidade das contrapartes dos falidos.
A verdade que a conciliao desse preceito com as regras do CIRE no fcil70.
Pode ser sustentada a opinio de que o direito resoluo do locador financeiro se
altera em caso de declarao de insolvncia ou at a de que o art. 18 do Dec.-Lei
149/95, de 24 de Junho, foi tacitamente revogado.

Tais interpretaes passam por entender que o n. 3 do art. 104 do CIRE, que se
refere insolvncia do comprador com reserva de propriedade e do locatrio no caso
de o contrato de locao conter a clusula de que a coisa locada se tornar
propriedade do locatrio depois de satisfeitas todas as rendas pactuadas, abrange a
insolvncia do locatrio financeiro semelhana do que acontece com o n. 1 de tal
artigo, que regula primacialmente a insolvncia do vendedor com reserva de

68

Na esteira do art. 27 do Dec.-Lei 171/79, de 6 de Junho.

Contra este raciocnio, v. MARIA DO ROSRIO EPIFNIO, Os Efeitos Substantivos da Falncia,
Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2000, pp. 280 e 281.
70
Como j no era fcil a sua conciliao com as regras do Cdigo dos Processos Especiais
de Recuperao da Empresa e de Falncia (v. RUI PINTO DUARTE, Escritos sobre Leasing e
Factoring, cit., pp. 194 e ss.).
69

50

propriedade mas que, por fora do n. 2 do mesmo artigo, tambm se estende

insolvncia do locador financeiro71.

Se tais interpretaes procederem, em caso de insolvncia do locatrio financeiro, o

locador financeiro no poder resolver o contrato de imediato. Apenas poder fixar um
prazo razovel ao administrador da insolvncia para este declarar se pretende cumprir
o contrato prazo esse que no poder esgotar-se antes de decorridos cinco dias
sobre a data da assembleia de credores em que tenha lugar a apreciao do relatrio
do administrador72 (arts. 102, n.s 1 e 2, ex vi do art. 104, n. 3, do CIRE).

Num tal quadro, se o administrador da insolvncia optar por cumprir o contrato de

locao financeira, o locador financeiro no poder opor-se a isso. Se o administrador
da insolvncia optar pelo no cumprimento, ento sim, a locao financeira findar e o
locador financeiro poder exigir a restituio do bem.

No creio que tais interpretaes sejam de subscrever. Sou de opinio que o art. 18
do Dec.-Lei 149/95, de 24 de Junho, se mantm plenamente em vigor e que os arts.
104 e 102 do CIRE no afectam o direito do locador financeiro consagrado em tal
artigo. Nesse sentido vo no apenas a inexistncia de revogao expressa, como o
facto de o regime em causa no representar luz do CIRE um favorecimento do
locador financeiro em relao generalidade das contrapartes do locatrio financeiro
maior do que j representava quando foi introduzido na nossa ordem jurdica.

Em qualquer caso, porm, parece claro que, em caso de insolvncia do locatrio

financeiro, o locador financeiro est muito mais protegido do que o credor hipotecrio.
71

Tal foi, por exemplo, o entendimento perfilhado no acrdo do Tribunal da Relao de

Guimares de 9.10.08 (consultvel em www.dgsi.pt/jtrg.nsf), que considerou que os arts. 104 e
102 do CIRE so aplicveis insolvncia do locatrio financeiro embora tenha tambm
admitido o direito do locador financeiro a separar o bem locado da massa insolvente e a obter a
sua restituio.
72
Salvo quando o bem seja passvel de desvalorizao considervel at data da assembleia
de credores e o locador financeiro advirta expressamente o administrador da insolvncia desse
facto (art. 104, n. 3, in fine, do CIRE).

51

23. A responsabilidade civil pelos danos causados pelo bem locado a

terceiros

No direito portugus, no h uma regra geral que responsabilize os proprietrios pelos

danos causados pelas coisas que lhes pertence. Entre as regras avulsas que ligam
domnio e responsabilidade merece destaque a do art. 503, n. 1 do Cdigo Civil, que
determina que aquele que tem a direco efectiva de qualquer veculo de circulao
terrestre responde pelos danos provenientes dos riscos prprios do mesmo (tendo a
expresso direco efectiva o sentido de poder de facto73).

J houve quem sustentasse que da aplicao dessa regra locao financeira

resultaria que o locador financeiro seria responsvel pelos danos provenientes dos
riscos prprios dos veculos. Julgo, porm, claro que quem tem a direco efectiva do
veculo o locatrio financeiro. Para o demonstrar, basta lembrar o que se escreveu
atrs sobre a propriedade econmica da coisa locada)

Responsabilidade do produtor

24. A relocao financeira

Quando um contrato de locao financeira termina sem que o locatrio financeiro

adquira o bem locado (seja por o locatrio, pura e simplesmente, no ter exercido a
opo de compra, seja por o contrato ter sido resolvido ou distratado), o bem torna
deteno do locador o qual, naturalmente, pretende rendibilizar o respectivo valor.
No pode haver dvida de que entre os meios dessa rendibilizao (a par da
alienao e da locao comum) est a celebrao de operaes com o contedo da
locao financeiro, excepto num aspecto: o bem no ser fornecido por um terceiro
(entidade industrial ou comercial, em sentido estrito). Desde o Dec.-Lei 285/2001, o n.

73

V., por exemplo,---------------------------------

52

2 do art. 1. do Dec.-Lei 72/95 estabelece: As sociedades de locao financeira

podem, como actividades acessrias: a) alienar, ceder a explorao, locar ou efectuar
outros actos de administrao sobre bens que lhes hajam sido restitudos, quer por
motivo de resoluo de um contrato de locao financeira, quer em virtude do no
exerccio pelo locatrio do direito de adquirir a respectiva propriedade; b) Locar bens
imveis fora das condies referidas na alnea anterior.

O Dec.-Lei 420/93, de 28 de Dezembro, introduziu no Cdigo do IRC um preceito (o

art. 24-A, a que corresponde actualmente o art. 25, n. 1) destinado a regular alguns
aspectos fiscais das situaes em que locatrio financeiro entrega o bem ao locador
financeiro, mas o retoma de imediato em locao financeira, tendo dado operao
nome de relocao financeira - que aqui adoptamos, mas utilizando-o num sentido
mais amplo, de modo a englobar no s os casos em que o locatrio financeiro o
mesmo como os casos em que o locatrio financeiro outro.

A dvida que a relocao financeira poderia levantar afim da levantada pelo leaseback: em que medida o facto de a operao no ser triangular preclude a sua
submisso ao regime da locao financeira. Atendendo resposta que demos
questo a propsito do lease-back evidente que tambm aqui entendemos que a
operao enquadrvel no regime da locao financeira. No podemos, porm,
deixar de sublinhar que quando a relocao seja feita a um terceiro se podem levantar
problemas quanto aplicabilidade daquelas normas cuja razo de ser est em o
fornecedor do bem ser outrem que no o locador, nomeadamente da que dispe que o
locador no responde pelos vcios da coisa locada (art. 12 do Dec.-Lei 149/95) e da
que atribui ao locatrio, quando disso seja caso, todos os direitos relativos ao bem
locado ou resultantes do contrato de compra e venda ou de empreitada (art.13 do
Dec.-Lei 149/95).

25. A LF com outros servios associados

53

A nossa lei criou a locao financeira como uma pura actividade de crdito. A prtica,
porm, mormente no sector automvel, tem suscitado a possibilidade de os locadores
financeiros combinarem os seus servios financeiros com servios no financeiros. O
art. 1.-A do Dec.-Lei 72/95, introduzido pelo Dec.-Lei 285/2001, estabelece que
encontra-se vedada s sociedades de locao financeira a prestao dos servios
complementares da actividade de locao operacional, nomeadamente a manuteno
e a assistncia tcnica dos bens locados, podendo, no entanto, contratar a prestao
desses servios por terceira entidade (sublinhado meu).
26. Natureza jurdica da locao financeira74

Porque o leasing financeiro nasceu num pas de instituies e quadros jurdicos bem
diversos e comeou a ser utilizado na prtica negocial dos pases da Europa
Continental antes que os respectivos legisladores o tivessem tomado como seu
objecto, os juristas ligados prtica negocial destes pases, primeiro, e a doutrina e a
jurisprudncia dos mesmos, depois, procuraram formalizar e qualificar tal contrato de
modo a minimizar o efeito de rejeio que tal tipo de transplantao sempre provoca75.
Alis, nalguns desses pases o contrato permanece inominado e, em quase todos,
atpico.

Bem diversa a presente situao no nosso pas, no qual a locao financeira um

instituto tpico com uma dimenso contratual cujos traos imediatos expusemos. Est
assim, para ns, em grande parte, prejudicado o alcance prtico de tentar reconduzir a
locao financeira aos tipos contratuais que lhe pr-existiam; mas no totalmente tal
operao conservar ainda interesse para a determinao das normas aplicveis em
caso de omisso dos diplomas que o regulam a determinao do alcance das prprias
disposies legais. Mantm-se, a outro tempo, plenamente vivo o interesse doutrinrio

74

Neste nmero, utilizamos parte substancial do que escrevemos no n.-----------de-------------------------75

Cfr. GIUSEPPE MIRABELLI, Il Leasing e il Diritto Italiano, in Banca, borsa e titoli di credito,
1974, p. 228.

54

de responder questo consistente em saber se a locao financeira um tipo

contratual autnomo ou um subtipo que reentra num pr-existente.

A primeira soluo para os problemas de enquadramento que o leasing financeiro

coloca parece ter sido consider-lo como uma mera modalidade de locao. Para isso
tero contribudo a qualificao e a terminologia utilizadas pelas sociedades de leasing
financeiro nos seus modelos contratuais e a prpria qualificao para que a sua
denominao de origem desde logo aponta.

Naquele que muitas vezes citado como um dos primeiros artigos europeus sobre a
nossa figura, Le leasing, de Jean-Pierre Gaulier76, o Autor, confrontado com a
necessidade de a considerar ou como uma compra e venda a prestaes ou como
uma locao-venda ou ainda como uma locao, decidiu-se por esta soluo dizendo
que le contrat de leasing est donc plutt un contrat de louage assorti titre acessoire
dune promesse de vente, alors que les oprations de location-vente et de vente
crdit se caractrisent essentielment par lopration de vente terminale77.

Numa, tambm muito frequentemente referida, sentena do tribunal de comrcio de La

Rochelle de 26 de Junho de 1964, proferida sobre a pretenso de o locador reaver o
bem objecto do contrato de leasing qual se opunha o sndico da falncia, que sobre
o locatrio impendia, considerou-se tambm tratar-se de uma locao (e assim
procedente a pretenso). A Revue Trimestrielle de Droit Commercial apoiou tal
deciso78, baseada sobretudo em que o fim da operao no era a transferncia da
propriedade: a prpria promessa de venda no descaracterizaria a locao pelo facto
de o locatrio s poder exercer o seu direito numa altura em que o bem teria um valor
residual pequeno e um interesse econmico limitado.

76

Ver Banque, n. 221, 1964, p. 751.

Ob. cit., p. 753.
78
Ver os comentrios publicados na referida revista, anos de 1964, pg. 858, e de 1965, pg.
158.
77

55

Tabet79, em comentrio a uma sentena do tribunal de Vigevano, de 11 de Dezembro

de 1972, na qual o contrato foi qualificado como atpico, sustentou mais longa e
fundamentadamente a qualificao do leasing financeiro como locao, rebatendo
pontualmente todos os argumentos que os opositores de tal tese oferecem para
assinalar a descaracterizao daquele contrato. Tais argumentos estariam nas
clusulas contratuais tpicas segundo as quais a instalao, a conservao e a
reparao da coisa so suportadas pelo locatrio, o locador se exime da
responsabilidade pelos vcios da coisa, o locatrio pode demandar directamente o
fornecedor e o risco de perda ou deteriorao da coisa corre por conta do locatrio.
Tabet, examinando tais clusulas, conclui pela sua no incompatibilidade com a
locao (prevista nos arts. 1571 e segs. do Codice Civile) e sustenta ainda que a
opo de compra nada mais que uma clusula acessria inserida nesse contrato.
Na doutrina alem80, a reconduo do leasing financeiro locao foi defendida por
Flume81. Colocando a questo em termos de saber se se trata de uma locao ou de
uma venda (ist die Leistung des Leasing Gebers die res oder der usus rei und ist
die Verguetung des Leasing Nehmers eine solche pro re oder pro usu rei: Kauf
oder Miete, ist die Frage)82, este Autor inclina-se para a segunda hiptese, pelo
menos na maioria dos casos.

79

Ver Banca, borsa e titoli di credito, 1973, pg. 287.

As posies da Doutrina alem tendem, contudo, a ver o seu interesse para ns circunscrito
pelo facto de a actual prtica contratual neste pas se afastar sensivelmente da dos outros
pases da Europa Continental e da que resulta como necessria do articulado legal portugus.
Como j referimos anteriormente, a legislao fiscal alem federal de 1971 (e a que veio na
sua sequncia) determinou alteraes no contedo dos formulrios utilizados pelas sociedades
de leasing financeiro alems na sua prtica contratual no sentido de no serem conferidos ao
locatrio nem o direito a comprar a coisa locada, nem o direito de impor a renovao contratual
(ver GIOVANOLI, ob. cit., pgs. 161 e segs.). Mas mesmo j antes de tal legislao a tendncia
dos autores, certamente seguindo a prtica negocial generalizada, era para no levar em linha
de conta o, noutros pases chamado, direito de opo do locatrio. Assim, por exemplo, diz
PLATHE : Das Financial Leasing ist daher im Grundfall, dass das Leasing Objekt nach der
vereinbarten Zeit dem Leasing-Geber zurueckgegeben wird (Die rechtliche Beurteilung des
Leasing-Geshaefts, Munique, 1969, p. 157).
81
Leasing in Zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, Dusseldorf, 1972.
82
Ob. cit., pg.17.
80

56

Para Flume, o facto de a vida econmica da coisa no ultrapassar a durao do

prprio contrato no pode basear que se deixe de perspectivar o locador como
proprietrio e a prestao do locatrio como pro usu rei, tal como quando um
usufruto constitudo a favor de uma pessoa colectiva, cuja extino no previsvel,
nem por isso se deixa de configurar o nu proprietrio como o nico proprietrio83 84.
Quando, no entanto, a concesso do gozo da coisa pelo locador deixe de ter
contrapartida, ou passe a ter uma contrapartida meramente nominal, deixaramos de
estar perante uma locao para se verificar uma verdadeira venda

85

Contra estas opinies, parte da Doutrina sustentou a reconduo do leasing financeiro

a uma venda a prestaes com reserva de propriedade. Foi este o caso, em Itlia, de
De Nova86 e Mirabelli87.

Aquele Autor, dizendo que la riconduzione al tipo consente una risposta non in termini
alternativi di apparteneza o non apparteneza, ma in termini di apparteneza maggiore o
minore, decide-se pela aproximao venda a prestaes, com base no
desconhecimento da coisa que o locador tem e nas clusulas que fazem correr pelo
locatrio o risco de perda ou deteriorao88 e ainda naquelas que pem a seu cargo
todas as despesas com a coisa relacionadas. Procura tambm apoio ao artigo 1526 do
Codice Civile (que manda aplicar o disposto em matria de resoluo do contrato por
incumprimento do comprador a prestaes nel caso in cui il contratto sia configurato
come locazione, e sia convenuto che, al termine di esso la propriet della cosa sia
acquista al conduttore per effeto del pagamento dei canoni pattuiti) e frisa que tal

83

O 1061 do B.G.B. diz que o usufruto constitudo a favor de uma pessoa colectiva se
extingue com esta.
84
Ob. cit., pg. cit.
85
Ob. cit., pg. 20.
86
Contratto di leasing e controllo delle condizione generali di contratto, in Rivista del
diritto commerciale, 1973, pg. 329 e segs. (alis, este Autor voltou ao tema na sua adiante
citada obra Il Tipo Contrattuale, pgs. 154 e segs., mas no modificou nem acrescentou
substancialmente a sua posio).
87
Ult. ob. cit., pgs. 251 e seguintes.
88
No Direito italiano (art. 1523 do Codice Civile) o risco, na compra e venda a prestaes com
reserva da propriedade, corre por conta do adquirente.

57

aproximao no significa a total aplicao da disciplina da venda a prestaes ao

leasing financeiro.

Mirabelli, sublinhando a funo econmica da operao, sustenta que o interesse do

locatrio seria igualmente satisfeito por meio da compra e venda a prestaes e afirma
no ser correcto dizer que o efeito translativo da compra e venda no se verifica no
leasing financeiro, por isso que, em sua opinio, o exerccio pelo locatrio do seu
direito a comprar a coisa um mero evento condicionante desse efeito que
estipulado no prprio contrato.

Tambm na Alemanha a aproximao compra e venda a prestaes foi sustentada.

Para alm da deciso jurisprudencial j citada noutro passo deste trabalho, que tinha
sobretudo em vista o enquadramento fiscal da figura, f-lo, por exemplo, Peter Raisch,
com a originalidade de invocar um argumento diverso dos citados autores italianos.
Consistia o mesmo em que as normas sobre a compra e venda se aplicariam
tendencialmente a todos os contratos em que se verifica a alienao ou a onerao de
uma coisa contra retribuio, sendo esta a forma de colmatar os espaos cinzentos
entre os vrios tipos contratuais89. Este raciocnio encontraria base nos 445, 493 e
515 do BGB, os dois primeiros dos quais mandam aplicar aos contratos que visem a
alienao ou onerao de um objecto em contrapartida de uma prestao a realizar
pela outra parte algumas normas sobre a compra e venda, sendo o terceiro uma
norma semelhante do art. 939 do nosso Cdigo Civil, j que determina a submisso
genrica da troca s disposies sobre a compra e venda.

No se resumem a estas duas as teses em confronto, autores havendo que, de uma

forma ou de outra, defendem a irrecondutibilidade do leasing financeiro quer locao
quer compra e venda.

89

Unternehmensrecht, I Unternehmensprivatrecht: Handels-und Gesellschaftsrecht, Reinbeck

bei Hamburg, 1973, pgs. 55 e 56.

58

Na verdade, logo em 1965, Champaud90 defendeu tal posio, sustentando a sua

atipicidade, pois que, contrastada com a venda a prestaes e com a locao-venda,
tratar-se-ia de uma situao nova colocando em jogo simultaneamente tcnicas
jurdicas diversas e que permanecem distintas das ltimas.
Similar foi a tese perfilhada na referida sentena do tribunal italiano de Vigevano91, que
lhe assinalou em comum com a locao a finalidade de conceder o gozo de um bem,
mas a autonomizou desta com base nas clusulas j referidas a propsito da posio
de Tabet.

Na Repblica Federal Alem a tese do contrato atpico foi defendida, entre outros, por
Larenz, que, no entanto, afirmou expressamente que o leasing financeiro substitui a
compra na funo econmica92. Ainda na Doutrina alem, outra posio que nos
surge, e esta sem paralelo na de outros pases, a de considerar o leasing financeiro
como uma compra de um direito de natureza obrigacional (a uma utilizao da coisa
limitada no tempo93).
Regressando Doutrina italiana, temos que tambm Gargiullo94 fala de um contrato
atpico, com uma causa e caractersticas objectivas e subjectivas prprias nas quais
confluiriam elementos do mtuo, da venda e da locao.

Para este Autor, o leasing financeiro no seria reconduzvel ao mtuo porque a isso se
oporia a ausncia da obrigao de restituir coisa fungvel; no o seria tambm
90

Ver ob. cit., pg. cit..

Uma outra deciso judicial italiana, comentada por SALVATORE MONTICELLI, pode ser
encontrada in Banca, borsa e titoli de credito, 1983, pg. 195 (trata-se de uma sentena da
Corte di Appelo de Milo datada de 10 de Fevereiro de 1982).
92
Lehrbuch des Schuldrechts, 10. ed., Munique, 1972, vol. II, pp. 350 e ss.
93
Ver PLATHE, ob. cit., loc. cit.. Parece-nos que, contudo, esta posio no apresenta qualquer
contribuio inovadora para a questo, consistindo apenas numa formulao diferente de algo
sobre que no h desacordo. Contra ela fala, como diz LARENZ (ob. cit., pg. 353), o facto de os
direitos obrigacionais ao uso temporrio das coisas serem descritos normativamente como
locaes ou como comodatos.
91

59

compra e venda em virtude da no verificao da transmisso automtica da

propriedade; e tambm no o seria locao porque nesta a propriedade do locador
pressuposto, ao passo que no leasing financeiro a sua aquisio objecto de uma
obrigao assumida pelo concedente e ainda porque neste est ausente a obrigao
de garantir o gozo da coisa.
Tambm em Itlia, refira-se, ainda, Vailati95 que, apesar de reconhecer a proximidade
com o affitto (locao de coisa produtiva prevista no art. 1615 do Codice Civile),
sustentou tratar-se de um negcio misto. Este Autor reconheceu ainda a confluncia
no leasing financeiro de elementos do mtuo e da compra e venda (para alm dos da
locao), mas, pondo a tnica na diferena de causas relativamente a todos estes
contratos, sustenta a irrecondutibilidade aos mesmos.

Giovanoli sustentou que o leasing financeiro um mtuo ao qual somada uma

alienao do direito de propriedade com fins de garantia96. O locador transmitiria pois
ao locatrio os fundos necessrios para a aquisio e este compraria o bem ao
fornecedor, alienando simultaneamente para o locador a propriedade do mesmo, como
nico fim de garantir a restituio da coisa mutuada. Para Giovanoli, a recepo legal
do leasing financeiro representaria a consagrao de um novo tipo de crdito
garantido pela propriedade do prprio bem financiado, que corresponderia
introduo de um novo tipo de garantia real sem desapossamento do devedor.

Poder-se-ia alongar ainda mais esta exposio das posies face natureza jurdica
do contrato de locao financeira. Mas parece-nos que j ficaram alinhados os
principais argumentos e qualificaes expendidos na Doutrina estrangeira. Caber
agora apreci-los.

94

Ver BUONOCORE, ob. cit., pp. 6 e ss., e GASTONE COTTINO, Diritto Commerciale, Pdua, 1978,
vol. II, pgs. 37 e ss.
95
Ver obras e locais citados na nota anterior.
96
Ob. cit., pp. 374 e ss.

60

H que comear por notar que as divergncias sobre o enquadramento do leasing

financeiro, como outras discordncias similares, radicam muito mais nos utenslios de
que os autores se servem que em qualquer outro motivo. Na verdade, possvel, por
exemplo, tratar as noes de locao e de compra e venda como tipos ou como
conceitos e tratando-as como tipos poder-se- ter em mente tipos fechados ou
abertos97, bem como se poder ter em mente tipos reais ou tipos normativos 98. Ora,
como evidente, segundo o caminho que se seguir as solues sero ou, pelo menos,
podero ser diferentes. No caso concreto do leasing financeiro, e no que toca grande
maioria dos pases, as dificuldades so ainda acrescidas pelo facto de este ser um
contrato no previsto na lei e, assim, as suas notas caracterizadoras serem apontadas
divergentemente de autor para autor. A outro tempo, sucede ainda usarem os
obrigacionistas recorrer noo de tipo (ao falarem, v.g., de contratos tpicos e
atpicos), sem que tal implique uma tomada de posio quanto quela primeira
questo.

Tudo isto nos obriga a, ainda que muito brevemente, tentar dilucidar tais questes
metodolgicas com especial referncia ao problema que queremos tratar99.

A dogmtica jurdica buscou nas cincias sociais, que por sua vez o tinham feito nas
cincias da natureza, o mtodo de pensamento que recorre noo de tipo100. Max
Weber, a quem atribuda a paternidade da introduo de tal mtodo na sociologia,
justificou-o dizendo que resulta absurdo conferir s snteses do pensamento histrico
uma definio segundo o esquema genus proximum, differentia specifica101 e isto
porque o exame atento dos elementos conceituais da exposio histrica mostra que o
97

Ver KARL LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa, 1978, pp. 542 e ss.
(___________________________). Sobre a tipicidade nos contratos, ver GIORGIO DE NOVA, Il
Tipo Contrattuale, Pdua, 1974, e MARIA DEL CARMEN GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura y
Funcion del Tipo Contractual, Barcelona, 1979.---------------------------------------.
98
Ver OLIVEIRA ASCENSO, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 23.
99
Procurei aprofundar as questes metodolgicas aqui tratadas no livro Tipicidade e
Atipicidade dos Contratos (Coimbra, Almedina, 2000).
100
LARENZ, lt. ob. cit., p. 521, e ARNOLD KOLLER, Grundfragen einer Typuslehre im
Gesellschaftsrecht, Freiburg, 1967, pp. 11 e ss.
101
Sobre la Teoria de las Ciencias Sociales, Barcelona, 1977, pg. 64.

61

historiador, logo que pretende ultrapassar a mera comprovao de algumas relaes

concretas para determinar o significado cultural de um processo individual, trabalha e
tem de trabalhar com conceitos que, por regra geral, s podem determinar-se de forma
precisa e inequvoca atravs de tipos ideais102. Estes tipos ideais obtm-se mediante a
acentuao unilateral de um ou vrios pontos de vista e mediante a reunio de grande
quantidade de fenmenos individuais, em que podem verificar-se em maior ou menor
nmero ou at faltar por completo dadas caractersticas que se somam aos pontos de
vista unilateralmente acentuados a fim de formarem um quadro homogneo de
ideias103.

Apesar de o prprio Weber ter dito que o mtodo de definio genus proximum,
differentia specifica permaneceria aplicvel s disciplinas dogmticas, que trabalham
com silogismos104, o facto que a reaco da cincia jurdica contra a metodologia
conceitualista acarretou o recurso ao pensamento tipolgico, com particularidades
segundo os vrios ramos do Direito e, mesmo, com diversos sentidos.

Entre as vrias aplicaes de tal mtodo de pensamento ressalta, para o que aqui nos
interessa, o entendimento da relao do facto jurdico com a norma como uma relao
de coordenao ao tipo e no como uma relao de submisso ao conceito. Os
elementos constitutivos das descries normativas no formariam sries fechadas, no
sentido de que o tipo previsto s pudesse ocorrer quando todos os seus elementos
estivessem presentes no caso concreto, como sucede quando se entende tais
descries como conceitos.

Ora, aquele entendimento tem as suas prprias limitaes no real (normativo); que,
as mais das vezes, a norma define os factos a que se quer aplicvel de tal modo que
ser ir contra a vontade expressa do legislador aplic-la quando algum ou alguns de
tais elementos no estejam presentes. E isto sucede no apenas naqueles ramos do
102
103
104

Ob. cit., pp. 63 e 64.

Ob. cit., pg. 61.
Ob. cit., pp. 64 e 65.

62

Direito em que o princpio da tipicidade mais tem sido acentuado (ainda que com
sentidos, por vezes, diversos, o Direito Penal, os Direitos Reais e o Direito Fiscal),
como em todos os campos. Assim, tambm no Direito dos Contratos a lei fecha
frequentemente os tipos.

Isto no impede que se fale e se deva falar das descries legais dos contratos como
tipos. Na verdade, elas no podem ser entendidas como um sistema de conceitos
abstractos e isto j pela sua prpria articulao, j pela sua gnese105, sendo, alis,
estes aspectos indissociveis. A relao que h entre a compra e venda e a locao,
por um lado, e o conceito de contrato, por outro, no semelhante que existe entre
este conceito e os de negcio jurdico e negcio unilateral. Na elaborao conceitual
que presidiu ao Cdigo Civil portugus, a subdiviso conceitual pra em contrato,
saltando-se daqui para os contratos em especial. Ora, estes, subsumindo-se sem
dvida ao conceito de contrato, no esto separados entre si de tal forma que se
excluam mutuamente. Alm disso, as suas noes no foram obtidas pela adio ao
gnero de uma diferena especfica, antes foram recolhidas da realidade, dos tipos
existentes na vida jurdica.
Convergente com o que fica dito parece ser a observao de Orlando de Carvalho 106
de que a tipificao no Direito dos Contratos o efeito da estereotipao na vida
quotidiana dos negcios. talvez por isso mesmo, porque essa estereotipao
apenas tendencial, face liberdade e fluidez do trfego jurdico nesta matria, que
os tipos fechados utilizados pela lei fracassam frequentemente em matria de Direito
dos Contratos e que podemos dizer, com Larenz107, que o aplicador do Direito se v
continuamente na necessidade de retroceder desses tipos fechados para aplicar
elementos de uns e de outros aos tipos abertos da vida jurdica.

105

Cfr. HANS CHAMARTZ, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht,
Frankfurt, 1968, reimpresso do original de Viena, 1937, p. 357.
106
Direito das Coisas, Coimbra, 1977, p. 246.
107
Ob. cit., p. 549.

63

Ora, e como j ficou observado, em matria de leasing financeiro, as dificuldades no

que toca Doutrina estrangeira comeam logo em que no h consenso quanto aos
elementos essenciais do contrato uns incluem a opo de compra, outros no, uns
exigem o carcter tripartido, outros no, uns incluem nesses elementos o quantitativo
da retribuio que o locatrio paga, outros no, etc... Digamos que a prpria
definio doutrinria do tipo emprico, do contrato tal qual surge na vida jurdica, que
est inacabada.

Depois, so as prprias noes de locao e de compra e venda que divergem

segundo a posio que cada autor, implcita ou explicitamente, assume face s
questes metodolgicas que abordmos. Mesmo prescindindo de uma tomada de
posio face questo de saber se essas noes so conceitos ou tipos, at pelo
prprio carcter fechado que estes assumiriam face s suas normas definidoras
existentes nos vrios pases, sempre subsiste a possibilidade de enriquecer mais ou
menos tais definies. Ser, por exemplo, o facto de o risco correr pelo locador
elemento essencial da locao ou a esta apenas so essenciais os elementos que na
nossa lei constam do art. 1022 do Cdigo Civil? A presena da causa-funo prpria
da locao, admitindo que sobre ela h consenso, necessria para que este contrato
possa ter lugar? Etc....

Aqueles que defendem que o leasing financeiro nada mais que uma locao tm por
si a indiscutibilidade da subsuno da figura definio segundo a qual aquela a
concesso temporria do gozo de uma coisa mediante retribuio. Para sustentarem a
no subsuno compra e venda tm tambm por si, indubitavelmente, o facto de o
efeito translativo da propriedade ser to somente possvel, no ser um elemento
necessrio, estar dependente de um acto de vontade do locatrio, rectius, de um novo
contrato. Ora, se admitirmos que a transferncia da propriedade o elemento

64

distintivo entre a compra e venda e a locao108, est afastada a hiptese de o leasing

financeiro ser considerado uma compra e venda.

A este propsito, h a notar que tambm no h lugar identificao do leasing

financeiro com a venda-aluguer ou locao-venda, cuja aproximao compra e
venda a prestaes com reserva de propriedade , por sua vez, feita no s por
alguns autores como pela prpria legislao portuguesa sobre aquela modalidade de
venda109. que, na venda-aluguer existe tambm a automaticidade do efeito
translativo prpria da compra e venda a prestaes com reserva de propriedade, a
qual falta no leasing financeiro110.

E mesmo que se alargue o conceito de venda-aluguer de molde a abranger os

contratos em que tal efeito translativo no automtico, antes dependendo, por
exemplo, de um acto de vontade do locatrio-comprador (como sucede na figura
inglesa do hire-purchase), ainda assim nos parece de negar qualquer identificao
entre as duas figuras, admitindo-se embora a sua maior proximidade. quela sempre
obstaro a estrutura tripartida do leasing financeiro e a peculiaridade da funo
econmica que o mesmo preenche, que se afasta claramente da da locao-venda (e
da do hire-purchase), cuja gnese e desenvolvimento estiveram claramente ligados
expanso do mercado de bens de consumo, fenmeno este bastante diverso daqueles
a que est ligado o aparecimento do leasing financeiro e a que este d forma jurdica.
Mas, os autores que, como De Nova, sustentam a aproximao do leasing ao tipo da
compra e venda (a prestaes) tm razo quando observam que quase toda a
regulao normal (estatisticamente) das relaes entre o locador e o locatrio est
postergada no leasing financeiro. E se em vez de situarmos a fronteira de subsuno
108

Ver INOCNCIO GALVO TELLES, Lies sobre Arrendamento, Lisboa, 1945/6, pg. 39, FLUME,
ob. cit., loc. cit., BIANCA, ob. cit., pgs. 1 e segs., e DOMENICO RUBINO, La Compravendita Milo,
1971 (Trattato di Diritto Civile e Commerciali diretto dai ANTONIO CICU e FRANCESCO MESSINEO,
vol. XXIII), pgs. 75 e segs..
109
Ver o art. 936 do Cdigo Civil.
110
Sobre a locao-venda e a locao, no Direito portugus, ver PINTO LOUREIRO, Tratado da
Locao, Coimbra, 1946, vol. I, pg. 181 e HUMBERTO PELGIO, Venda a Prestaes, Lisboa,
1941, pgs. 20 e segs.

65

locao ou compra e venda no efeito translativo da propriedade, a situarmos na

presena de maior ou menor nmero das clusulas comuns numa e noutra, no h
dvida que o afastamento do tipo da locao se d, para se verificar uma aproximao
ao tipo da compra e venda.

Tambm os que sustentam ser a causa-funo do leasing financeiro diferente das da

locao e da compra e venda, mesmo da compra e venda a prestaes, antes se
aproximando das dos contratos de crdito ou at, especificamente, do mtuo, tm
razo. Se, com Ernesto Simonetto111, aceitarmos localizar no diferimento de uma
dvida a essncia da funo creditcia e aceitarmos ainda a tipificao em trs grupos
das situaes possveis que o autor faz o crdito j existe no momento em que
pactuado o diferimento (caso de uma dvida nascida de um acto ilcito cuja
exigibilidade consensualmente adiada); o crdito nasce simultaneamente com o
diferimento, mas este tem um significado autnomo (caso da compra e venda a
prestaes); o crdito nasce para ser diferido, j que sem o seu diferimento o negcio
no seria logicamente possvel (caso do mtuo, em que a separao dos momentos
da entrega da coisa mutuada e da sua restituio, conjunto de momentos a que
Simonetto chama substituio, de tal modo essencial que o negcio jamais se pode
verificar sem ela) seremos forados a aproximar a locao financeira do mtuo e no
da compra e venda a prestaes, j que a razo da interveno da figura meramente
o prprio diferimento e no fora este tal interveno careceria de sentido. a funo
creditcia, na verdade, que forma o escopo nico da interveno da sociedade de
locao financeira a forma mercadoria (aqui em contraposio forma dinheiro) com
que o valor prestado por ela surge ilusria, pois que essa sociedade no se
responsabiliza pelo seu valor de uso, pelas caractersticas concretas da coisa112.
111

I Contratti di Credito, Pdua, 1953, pp. 58 e ss.

EZIO MARIA LEO, LEssenza del Credito e il Leasing Finanziario, in Le Operazioni
Bancarie, tomo II, Milo, 1978, pp. 829 e ss.) procura tambm reconduzir a figura em anlise a
um negcio de crdito, mas a via por que o faz parece-nos no poder conduzir a tal resultado.
Na verdade, ao afirmar que il solo dato certo relativo alla funzione creditizia il suo realizzarsi
per il tramite di una strutura fondamentale in s compiuta, che si esaurisce nel transferimento
della propriet di una determinata quantit de danaro (o di altre cose fungibili) a favore del
sovvenuto e nellobbligazione di costui di restituire dopo un certo tempo il tantundem, parece112

66

 precisamente no realce atribudo funo creditcia do leasing financeiro que nos

parece residir o grande mrito da construo de Giovanoli. Mas, a tentativa que este
Autor empreende para aproximar, nas suas palavras, a roupagem jurdica da realidade
econmica no parece ser bem sucedida. A sua construo implica, como j
afirmmos, que seria o locatrio a adquirir o bem do fornecedor. Ora, tal no
corresponde realidade; o locatrio nem adquire a propriedade dos fundos prestados
pelo locador, nem a do bem vendido ou construdo pelo fornecedor. para este que o
locador transmite os fundos e para o locador que o fornecedor transmite a
propriedade da coisa vendida ou construda.

Que posio adoptar, pois?

No direito portugus a escolha dos traos caracterizadores da locao financeira,

nomeadamente para efeitos de confrontao com os tipos contratuais pr-existentes,
est facilitada, pois que tais traos esto plasmados normativamente e a confrontao
h-de ser feita entre tipos normativos e no entre tipos normativos, de um lado, e um
tipo real, de outro. A dificuldade est s em escolher quais os traos a reter para
estes efeitos. Ho-de ser s os constantes da definio legal de locao financeira
dada no art. 1. do Dec.-Lei 149/95, de que nos servimos para delimitar o mbito da
figura, ou tambm se devem incluir as regras imperativas que regem a matria e,
neste caso, todas, algumas e quais?

Parece-nos, no entanto, e como decorre do anteriormente afirmado, que a resposta a

esta ltima questo intil porque suprflua jamais se encontrariam, por mais
numerosos que fossem esses traos caracterizadores, alguns que no fosse possvel
adoptar como clusulas no contrato de locao e tambm jamais seria possvel, por
menos numerosos que fossem tais traos, sustentar a compatibilidade da locao
financeira com a definio legal de compra e venda. Embora seja especializado pela
nos que o Autor restringe demasiado a ideia de funo creditcia e compromete definitivamente

67

presena de muitas clusulas no frequentes na locao, o contedo da locao

financeira no contraria a definio legal da locao.

J a causa-funo da locao financeira nos parece divergir essencialmente, como

vimos, da da locao. Mas, o legislador portugus quis que fossem subsidiariamente
aplicveis nossa figura (com uma excepo que tambm no resulta numa
aproximao a qualquer outro tipo contratual), as normas que regulam a locao.
Pensamos poder dizer que todos os aspectos em que a diversidade da causa-funo
tpica da locao financeira relativamente da locao poderia determinar o
afastamento do regime desta foram considerados pelo legislador, no regime que traa
para a locao financeira; todos aqueles em que determinou a aplicao do regime
geral da locao foram os aspectos em que se julgou que tal diversidade no teria
qualquer efeito.

Assim sendo, somos levados a afirmar que o ncleo do contrato de locao financeira
corresponde, no direito portugus, essncia de uma locao, pese embora o facto
de algumas, no poucas, das normas especiais sobre a locao financeira
contrariarem o regime geral da locao. A esta parte do contrato de locao financeira
acresce uma outra consistente num contrato-promessa unilateral sobre a coisa locada
ou num pacto de opo113. Qualificar a relao entre estas duas componentes do
contrato como unio de contratos ou contrato misto uma deciso quase arbitrria,
que depende do que se pense sobre tais conceitos114.

Prefervel teria sido a consagrao do carcter sui generis do leasing financeiro, em

homenagem especificidade da sua funo, com o afastamento da locao do papel
de figura de fundo, conquanto tal soluo viesse, talvez, a suscitar maiores dvidas na
determinao das normas a aplicar na ausncia de preceito especial sobre ele.

a possibilidade de centrar nela, assim concebida, a essncia do leasing financeiro.

113
V. supra, n.----------------------114

68

69