Nmer o 17 j anei r o/f ever ei r o/mar o de 2009 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-187X -

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS



Prof. Ricardo Marcondes Martins
Procurador do Municpio de So Paulo. Mestre emDireito Administrativo
pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP.


Resumo: Contrato administrativo. Contrato da Administrao. Direito Privado. Vcios metodolgicos.
Revogao. Alterao e extino unilateral. Invalidao. Caducidade. Decaimento. Converso. Equao
econmico-financeira.

Palavras-Chave: O tema dos contratos administrativos marcado por dois vcios metodolgicos, vcios
de premissas tericas decorrentes do apego ao direito privado. O primeiro decorre da suposio de que o
Estado possa assumir a situao jurdica de um particular e, pois, submeter-se ao regime de direito
privado. O segundo decorre da suposio de que a teoria geral do direito privado seja uma verdadeira
teoria geral do direito. A teoria dos contratos administrativos duplamente viciada: no existem contratos
privados da Administrao, mas tambm no existem contratos administrativos. Vrios equvocos
tericos so evitados quando o contrato administrativo tomado com um rtulo dado aos atos
administrativos bilaterais. A teoria da alterao e extino unilaterais do contrato administrativo no
possui autonomia: diz respeito teoria da correo dos atos administrativos invlidos. A intangibilidade da
equao econmico-financeira do contrato fundamenta-se na profunda diferena entre a situao jurdica
da Administrao e a situao jurdica do particular.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Contratos administrativos: conceito e classificao. 2.1 Contrato no Direito
Privado. 2.2 Trs posies sobre os contratos administrativos. 2.3 Direito Administrativo e Direito Privado.
2.4 Conceito de contrato administrativo. 2.5 Classificao dos contratos administrativos. 3. Regime
jurdico dos contratos administrativos. 3.1. Conceitos elementares da teoria do ato administrativo. 3.2
Contratos administrativos e revogao. 3.3 Alterao unilateral e extino unilateral dos contratos
administrativos. 3.4 Intangibilidade da equao econmico-financeira. 4. Concluses. Referncias
Bibliogrficas.



1. INTRODUO
A teoria dos contratos administrativos j foi muito estudada na
doutrina brasileira e na estrangeira, existe farta produo doutrinria sobre ela.
Apesar disso, longe est de ser assunto pacificado; pelo contrrio, d margem
a novas reflexes, ainda fomenta intensos debates cientficos. Este estudo
pretende examinar as principais posies existentes na doutrina brasileira e, a


2
partir da anlise crtica dessas posies, apresentar as linhas mestras de uma
teoria geral dos contratos administrativos. Pretende, com a maior conciso
possvel, enunciar o conceito de contrato administrativo, sua classificao e
suas caractersticas.
O contrato administrativo um conceito jurdico-positivo e, por isso,
insuscetvel de universalizao; pensado, desenvolvido, luz de determinado
direito positivo.
1
Pretende-se aqui desenvolver uma teoria geral dos contratos
administrativos luz do direito positivo brasileiro. O contrato administrativo,
contudo, no um tema criado pelo direito brasileiro, mas em certa medida
trazido de ordenamentos estrangeiros. A importao de um conceito jurdico-
positivo importa numa recriao do conceito, ele sofre o influxo do sistema
normativo ao qual inserido. O estudo de um conceito jurdico-positivo
importado de ordenamentos aliengenas exige a compreenso do tema nesses
ordenamentos, mas tambm a conscincia de que todo conceito dogmtico
importado recriado quando da importao.
2

Almeja-se construir uma teoria apropriada para o direito positivo
brasileiro, que sintetize da melhor maneira possvel o feixe de normas vigentes.
Intenta-se alertar a doutrina especializada sobre algumas impropriedades
correntes. Espera-se, ao final, contribuir para o aprimoramento cientfico da
teoria brasileira dos contratos administrativos, fornecendo produto acabado ou,
ao menos, elementos para novas discusses.




1
O Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, em sua monumental tese de livre docncia, h
muito examinou com preciso os conceitos jurdico-positivos: Com efeito, Cincia do Direito
importam unicamente as noes e categorias que permitam deduzir as regras jurdicas
aplicveis em tais ou quais situaes. Por isso mesmo um conceito jurdico exato quando
coincidente com determinado feixe de princpios e normas organicamente associados de
maneira a formar um sistema. Da se segue que as noes jurdicas se resumem em unidades
sistemticas compostas por regras de direito e princpios vazados nas mesmas regras.
(Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, 1968, p. 10, rodap 10). No existe, pois, um
conceito universal de contrato administrativo, trata-se de conceito jurdico-positivo, s
compreensvel luz de determinado direito positivo.
2
Allan-R. Brewer Caras, em excelente estudo sobre os contratos administrativos, clama pela
construo de uma teoria dos contratos administrativos para o direito positivo nacional: A
repartio das competncias jurisdicionais, na Frana foi um fator chave no nascimento e
desenvolvimento do Direito Administrativo e na prpria concepo do contrato administrativo;
definitivamente, foi a justificao do prprio Direito Administrativo. Em nossos pases e na
grande maioria daqueles que foram tributrios do Direito francs isto no ocorreu, e nem
assim. Da a tendncia observada, uma vez alcanada a necessria madurez doutrinria, de
abandonar tantas teorias e concepes baseadas em uma situao de origem adjetiva,
demasiadamente circunstancial, e de estruturar nossas prprias concepes. No se trata de
inovar por inovar e, sim, de substantivar o prprio Direito Administrativo, conforme as
peculiaridades de nossos pases, e deixar de importar por importar. (Evoluo do Conceito de
Contrato Administrativo. Revista de Direito Pblico, v. 51-52,1979, p. 6, grifo nosso).


3
2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEITO E CLASSIFICAO
possvel afirmar que o contrato um instituto prprio do direito
privado. Por isso, o estudo do contrato administrativo deve partir do conceito de
contrato proposto pelos civilistas.

2.1 CONTRATO NO DIREITO PRIVADO
A obra de Orlando Gomes , no tema, considerada um clssico da
literatura nacional e, assim, pode ser utilizada como referncia. O aclamado
civilista baiano considera o contrato um conceito derivado porque contm todos
os caracteres do conceito de negcio jurdico: contrato uma espcie de
negcio jurdico que se distingue, na formao, por exigir a presena pelo
menos de duas partes, quer dizer, contrato negcio jurdico bilateral ou
plurilateral.
3
Por conseguinte, o conceito de contrato pressupe o conceito de
negcio jurdico.
Marcos Bernardes de Mello informa que o conceito de negcio
jurdico (Rechtsgeschaft) foi desenvolvido pelos pandectistas no incio do
sculo XIX, como ato de autonomia da vontade, como um instrumento de
realizao da vontade individual.
4
clebre o conceito de Windscheid:
negcio jurdico uma declarao privada de vontade, que visa a produzir um
efeito jurdico.
5
Hans Kelsen contribuiu sensivelmente para o tema, elaborando
a chamada teoria normativa dos negcios jurdicos: estes so veculos
introdutores de normas jurdicas elaboradas pelos indivduos.
6
A base do direito
privado a vontade, da a clebre distino privada entre atos e fatos jurdicos:
os primeiros, ao contrrio dos segundos, so manifestaes de vontade.
Porm, enquanto nos atos jurdicos em sentido estrito os efeitos jurdicos so
previamente determinados pela ordem jurdica; nos negcios jurdicos os
efeitos jurdicos so determinados pela vontade das partes.
7
Negcios
jurdicos, enfim, so veculos introdutores de normas jurdicas editadas pelos
particulares, fruto da chamada autonomia privada.

3
Contratos, 1997, 1, p. 4. Pouco adiante o autor aclara: Emprega-se o vocbulo contrato em
sentido amplo e restrito. No primeiro, designa todo negcio jurdico que se forma pelo concurso
de vontades. No segundo, o acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais na esfera
patrimonial. (Contratos, 1997, 4, p. 9).
4
Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia, 2003, p. 161-164.
5
Diritto delle Pandette, 1902, apud Bernardes de Mello, Marcos. Teoria do Fato Jurdico: plano
da existncia, 2003, p. 164.
6
Na medida em que a ordem jurdica institui o negcio jurdico como facto produtor de Direito,
confere aos indivduos que lhe esto subordinados o poder de regular as suas relaes
mtuas, dentro dos quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinria,
atravs de normas criadas pela via jurdico-negocial. (Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito,
1984, p. 351).
7
Sobre essa classificao, vide, por todos, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,
1995, v. 1, p. 200 et seq.


4
A ordem jurdica garante aos indivduos o poder de disciplinar sua
esfera jurdica, desde que respeitadas todas as limitaes impostas pelo
sistema. Como o ser humano , por natureza, poltico e social, ou, noutros
termos, como sua existncia pressupe a intersubjetividade, a possibilidade de
regular a prpria esfera insuficiente para a efetiva garantia da liberdade.
Possibilitou-se, por isso, ao ser humano, no mbito privado, interferir na esfera
jurdica alheia. Contudo, como, por presuno absoluta, todo o ser humano,
para o sistema jurdico, tem o mesmo valor jurdico, ou seja, todos so iguais, a
interferncia na esfera de outrem pressupe sua aquiescncia ou sua
concordncia. Da o dogma da vontade: no mbito privado, a autodisciplina da
conduta pressupe a prpria vontade e a disciplina da conduta alheia
pressupe a vontade prpria e a alheia.
8

Dessarte, no direito privado possvel que um particular formule
sozinho a norma jurdica e a edite, porm, sua eficcia ficar condicionada ao
assentimento do destinatrio. perfeitamente possvel, outrossim, que um
particular conclame outrem a juntos formularem a norma jurdica, necessitar
do consentimento.
9
O nome genrico dado ao veculo introdutor de normas
postas por um s indivduo, mas condicionadas ao assentimento de outrem,
negcio jurdico unilateral. O nome genrico dado ao veculo introdutor de
normas postas por dois ou mais indivduos negcio jurdico bilateral ou
plurilateral. Os negcios jurdicos bilaterais e plurilaterais so chamados de

8
Calha fiveleta a doutrina do emrito civilista Francisco Amaral: A autonomia privada o
poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de
que participam, estabelecendo-lhes o contedo e a respectiva disciplina jurdica. E pouco
adiante: Sob o ponto de vista institucional e estrutural, dominante na teoria geral do direito, a
autonomia privada constitui-se em um dos princpios fundamentais do sistema de direito
privado num reconhecimento da existncia de um mbito particular de atuao com eficcia
normativa. Trata-se da projeo, no direito, do personalismo tico, concepo axiolgica da
pessoa como centro e destinatrio da ordem jurdica privada, sem o que a pessoa humana,
embora formalmente revestida de titularidade jurdica, nada mais seria do que mero
instrumento a servio da sociedade. Sob o ponto de vista tcnico, que revela a importncia
prtica do princpio, a autonomia privada funciona como verdadeiro poder jurdico particular de
criar, modificar ou extinguir situaes jurdicas prprias ou de outrem. (Direito Civil: introduo,
2000, p. 337-338). Tambm so dignas de registro as palavras de Pontes de Miranda: Se o
ser humano no tivesse diante de si campo em que poderia exercer a sua vontade, no se
poderia falar de personalidade. No que a manifestao de vontade, inclusive por ato que no
seja simples expresso do querer, no ofende interesses de outrem, ou interesses gerais, tem
o ser humano, a pessoa, liberdade de fazer, de no fazer, de falar e de no falar. Onde atinge
interesse alheio, a que cause dano, preciso ou que o alter acorde ou concorde com o que se
passa ou se vai passar, ou tem o atuante de indenizar. (Tratado de Direito Privado, 1962,
Tomo XXXVIII, 4.193, p. 38-39).
9
Assentimento vem do verbo assentir este vem do verbo latino assentio, is, ire, sensi,
sensum, que significa juntar seu assentimento ao de outrem, dar assentimento, aprovar.
Consentimento vem do verbo consentir este vem do verbo latino consentio, is, ire, sensi,
sensum, que significa sentir ao mesmo tempo, estar de acordo. Cf. Ernesto Faria, Dicionrio
Latino-Portugus, 2003, p. 106 e 236. As duas palavras so registradas como sinnimas na
maioria dos dicionrios. H diferena substancial: assentir importa numa atitude passiva do
agente, apenas aquiescer; consentir importa numa atitude ativa do agente, sentir junto,
concordar. Tecnicamente, nos atos privados unilaterais h assentimento, a norma foi elaborada
por um particular e aceita por outro; nos atos privados bilaterais h consentimento, a norma
elaborada por dois (ou mais) particulares ou elaborada por um e assumida como produto de
ambos (ou de todos).


5
contratos.
10
Silvio Lus Ferreira da Rocha discriminou de forma didtica e
precisa os princpios regentes dos contratos privados: a liberdade contratual
o contrato fundamenta-se na autonomia da vontade; a paridade jurdica entre
os contratantes so formalmente iguais, inexiste situao jurdica de
desequilbrio que implique sujeio de um ao outro, por isso submetem-se
mesma disciplina e nenhum deles pode impor ao outro o contedo do contrato
ou alterar unilateralmente o contrato; a obrigatoriedade do contrato tem fora
vinculante, obriga as partes; a intangibilidade do contrato seus termos no
podem ser modificados sem o consentimento das partes; relatividade dos
efeitos os efeitos produzidos pelo contrato restringem-se s partes que o
celebram.
11

H que se fazer uma ressalva: a sociedade de consumo exigiu dos
juristas uma espcie de adaptao realidade. Em muitos casos, o sistema
normativo considera o assentimento norma elaborada por outrem um
verdadeiro consentimento. A norma no elaborada por ambas as partes, mas
apenas por uma delas; a parte aderente, contudo, ao aderir, aceita a norma
produzida pela parte proponente como se fosse um produto de sua vontade,
ela toma a proposta como um produto seu; ao aderir, ela consente.
exatamente o que ocorre nos chamados contratos de adeso.
12


10
Maria Helena Diniz apresenta o seguinte conceito: contrato o acordo entre a manifestao
de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma
regulamentao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir
relaes jurdicas de natureza patrimonial. (Tratado Terico e Prtico dos Contratos, 1996, v.
1, p. 9). O conspcuo Silvio Lus Ferreira da Rocha apresenta conceito similar: Pode-se,
portanto, definir o contrato como o acordo de vontades pelo qual as partes constituem,
modificam ou extinguem relaes jurdicas patrimoniais. (Curso Avanado de Direito Civil:
volume 3, contratos, 2002, p. 33).
11
Curso Avanado de Direito Civil: volume 3, contratos, 2002, p. 33-38.
12
Afirma Custodio da Piedade Ubaldino Miranda, em sua tese de livre-docncia: Assim, uma
das partes o aderente no tem, no contrato de adeso, a mnima condio de contribuir
sequer para a fixao do contedo contratual, no se podendo dizer, por isso, que ele se d
regras a si prprio, parecendo assim que essa figura contratual desafia a sua insero no
mbito da autonomia privada. A isso se responde que a declarao de aceitao sanciona o
contedo pr-formulado, na medida em que interessa ao aderente contratar at mesmo com tal
contedo, tudo se passando, desde que o aceita, como se ele prprio tivesse participado de
sua elaborao. (Contrato de Adeso, 2002, p. 52). E adiante: Os contratualistas entendem
que tambm o consentimento pode ser prestado em bloco e no tem menos valor por se
traduzir num sim que no foi precedido de negociaes, no integrando essas particularidades
a definio do consentimento. O que interessa que o aderente tenha pleno conhecimento das
clusulas contratuais, e todo o tratamento do contrato de adeso deve orientar-se nesse
sentido, possibilitando-se o controle da oponibilidade de certas clusulas ao aderente.
(Contrato de Adeso, 2002, p. 73). O tema do contrato de adeso complexo e extravasa os
limites deste estudo. mister, contudo, efetuar um esclarecimento: a tcnica de tomar o
assentimento como consentimento, apesar de necessria nos contratos de adeso, no
exclusiva deles. perfeitamente possvel que um particular redija os termos do contrato e o
outro, sem modificar absolutamente nada, consinta, vale dizer, aceite os termos do contrato
como produto de sua vontade; haver a negcio jurdico bilateral e no ato unilateral, mas no
haver contrato de adeso. Isso porque para que haja contrato de adeso, alm de redigir o
contrato, a parte deve oferec-lo ao pblico. Quer dizer, o conceito de contrato de adeso
possui dois condicionantes: a elaborao do contrato por uma parte, sem discusso, e a oferta
ao pblico. A primeira condio necessria, mas no suficiente para que haja contrato de


6
2.2 TRS POSIES SOBRE OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Efetuadas algumas consideraes sobre o contrato no direito
privado, possvel se torna passar ao exame dos chamados contratos
administrativos. Sobre eles existem na doutrina brasileira trs posies. A
primeira baseia-se na doutrina tradicional francesa, a segunda na doutrina
tradicional alem e a terceira numa doutrina formulada mais recentemente
sobre o tema.
13

Pela primeira posio a Administrao pode firmar contratos regidos
pelo direito pblico, denominados de contratos administrativos, e contratos
regidos pelo direito privado, denominados de contratos da Administrao.
14
Os
contratos pertencem ao primeiro grupo por uma imposio legal, ou por conter

adeso. Nesse sentido, afirma Custodio da Piedade Ubaldino Miranda: Assim como no
contrato de adeso pode haver uma ou outra clusula sem que isso altere a natureza peculiar
desse contrato, assim tambm no contrato negociado o destinatrio pode aceitar em bloco uma
proposta contratual padronizada, se todas as suas clusulas lhe convierem; se o faz, o contrato
se forma, mas nem por isso se torna um contrato de adeso. Faltam aqui a especificidade da
declarao negocial do predisponente e a generalidade e a indeterminao dos destinatrios,
caractersticas do contrato de adeso. (Contrato de Adeso, 2002, p. 25). E pouco adiante, o
autor apresenta seu conceito de contrato de adeso: Por contrato de adeso poder assim
entender-se como aquela forma de contratar em que, emitida pelo predisponente uma
declarao dirigida ao pblico, contendo uma promessa irrevogvel para esse efeito, mediante
clusulas uniformes, formuladas unilateralmente, o contrato (individual, singular) se forma, com
o contedo assim prefixado, no momento em que uma pessoa, aceitando essas clusulas na
sua totalidade, ainda que com eventuais aditamentos, adere a tal contedo. (Contrato de
Adeso, 2002, p. 27).
13
As trs posies foram, h muito, identificadas pelo notvel Prof. Celso Antnio Bandeira de
Mello em trabalho de obrigatria leitura (Contrato Administrativo. Revista dos Tribunais, v.
562, p. 37-38).
14
Gaston J ze, considerado o pai da teoria dos contratos administrativos, defendeu que a
Administrao poderia escolher entre a celebrao de um contrato regido pelo direito pblico e
a celebrao de um contrato regido pelo direito privado. Nas palavras do notvel jurista: Pour
que ces rgles spciales sappliquent, il ne suffit pas quun contrat soit pass par
ladministration avec un particulier pour la prestation dune chose ou dun service. Il faut, de
plus, que le contrat ait pour objet dassurer le fonctionnement dun service public. Et mme ce
novel lment ne suffit encore pas: il est indispensable que les parties contractantes aient voulu
se soumettre un rgime juridique exorbitant du droit civil, au rgime du droit public. (Les
Principes Gnraux du Droit Administratif: le fonctionnement des services publics, 1926, p.
298). Adiante o autor desenvolve a clebre classificao: Ds lors, parmi les contrats conclus
en vue dassurer le fonctionnement dun service public, il y a deux catgories: 1 Ceux qui sont
des contrats ordinaires, rgis par le Code civil ; 2 Ceux qui sont des contrats administratifs,
soumis aux rgles spciales du droit public. (Les Principes Gnraux du Droit Administratif,
1926, p. 305). Andr de Laubadre, em sua obra clssica, assentou em slidas bases a teoria
iniciada por J ze: Il est aujourdhui et depuis longtemps acquis que la thorie des contrats de
ladministration repose sur la distinction fondamentale des contrats administratifs proprement
dits et des contrats de droit commun (ou de droit priv) conclus par ladministration. E pouco
adiante: Les rgles qui sappliquent aux contrats de droit commun sont en principe celles du
Code civil; celles qui rgissent les contrats administratifs sont des rgles de droit public,
dgages pour la plupart par la jurisprudence des tribunaux administratifs eux-mmes. (Trait
Thorique et Pratique des Contrats Administratifs, 1956, v. I, 2, p. 8-9). A dicotomia contrats
administratifs e contrats de ladministration, os primeiros regidos pelo direito pblico e os
segundos pelo direito privado, imortalizou-se na doutrina francesa. Cita-se, como fonte mais
recente, em que a teoria integralmente adotada, a obra de J ean Rivero e J ean Waline (Droit
Administratif, 2000, p. 115 et seq.).


7
clusulas exorbitantes ou porque tm por objeto a prestao de um servio
pblico.
15
Para a segunda corrente no existem contratos administrativos, ou a
atividade da Administrao submete-se ao direito privado e possvel a
celebrao de contratos, ou no se submete ao direito privado e o que seriam
contratos administrativos so atos unilaterais com contratos adjetos.
16
Para a
terceira corrente existem contratos administrativos, mas no existem contratos
da Administrao, quer dizer, todos os contratos firmados pela Administrao

15
As trs hipteses so discriminadas por Andr de Laubadre em seu tratado (Trait
Thorique et Pratique des Contrats Administratifs, 1956, v. I, 14, p. 33-34); tambm so
reproduzidas em seu manual (Droit Administratif, 2002, p. 264-266). Registra-se uma
curiosidade sobre a obra Trait Thorique et Pratique des Contrats
Administratifs de Laubadre. Sua primeira edio data de 1956 e possui trs volumes. A
segunda edio verdadeiramente uma nova obra, que pouco tem a ver com a primeira. Trata-
se do Trait des Contrats Administratifs, resultante da atualizao dos dois primeiros volumes
do Trait Thorique empreendida por Frank Moderne e Pierre Devolv. O primeiro volume foi
publicado em 1983 e o segundo em 1984 (observe-se que Laubadre falecera em 1981). Neles
constam novos conceitos, novas partes; trata-se, enfim, de outra obra.
16
A segunda corrente segue a doutrina de Otto Mayer. O autor assumiu a seguinte regra: tudo
que igual por natureza deve ser tambm regulado igualmente (Derecho Administrativo
Alemn, 1949, v. I, p. 184). Conseqentemente, sempre que o Estado se insere numa relao
idntica a que se estabelece entre os particulares, aplicam-se as regras do direito civil
(Derecho Administrativo Alemn, 1949, v. I, p. 185) e, por conseguinte, o Estado celebra
contrato nos termos do direito privado. Porm, sempre que o Estado insere-se numa relao de
direito pblico aplicam-se as regras de direito pblico e, pois, invivel a celebrao de
contratos (Derecho Administrativo Alemn, 1949, v. I, p. 184 et seq). Nas palavras do autor: En
Arch f. ff. R, III, ps. 3 y ss., he tratado de demonstrar toda la importancia de esta diferencia: el
contrato de servicio pblico, por lo mismo que pertenece al derecho pblico, no es y no puede
ser un contrato en el sentido del derecho civil. G Meyer, que en el fondo est de acuerdo
conmigo, subraya que sera lgico renunciar a la palabra contrato (Verw. R., p. 34, nota 8). Yo
no me opongo. Se podran inventar trminos tcnicos completamente lgicos, pero siempre
existiran dificultades para introducirlos en nuestros usos. En efecto, el derecho pblico se
inclina a tomar su terminologa del derecho civil. Esto ya se haca as en el derecho romano
(vase sobre los as llamados contratos censorios, Heyrowsky, Uber die rechtliche Grundlage
der leges contractus); el derecho francs conoce igualmente sus contratos administrativos,
que en realidad nada tienen de contrato. (Derecho Administrativo Alemn, 1949, v. I, p. 184,
rodap 3). Dessarte, da obra de Mayer se extrai que enquanto os chamados contrats de
ladministration so os contratos de direito privado, os contrats administratifs so atos
administrativos unilaterais. Na doutrina italiana Cesare Cammeo adota idntica posio: Ci si
domanda se possibile concepire tali rapporti ed altri analoghi come contratti di diritto pubblico
fra una pubblica amministrazione e i privati. Ci basti osservare che non vi nessun ostacolo in
teoria a che si tratti di contratti, ma che nel diritto positivo essi si sono configurati come atti
unilaterali, mentre la volont del privato non che un presupposto o una condizione a che latto
della P. A. produca i suoi effetti, e latto in s considerato di per s perfetto e valido. (I
Contratti della Pubblica Amministrazione, 1937, p. 41). Maria J oo Estorninho, em sua
dissertao de mestrado, critica essa concluso (Rquiem pelo Contrato Administrativo, 1990,
p. 41-59). Observa que para muitas das hipteses de celebrao, segundo a doutrina francesa,
de contratos administrativos a doutrina alem sempre admitiu a celebrao de contratos
privados. Otto Mayer ao buscar um exemplo de fcil reconhecimento do carter privado da
atuao estatal menciona a venda de mercadorias (Derecho Administrativo Alemn, 1949, p.
186), o que d indcio da procedncia da crtica de Estorninho. Atualmente, a doutrina alem
afastou-se radicalmente da posio de Otto Mayer. Admite que, como regra, a Administrao
possa escolher entre a edio de um ato administrativo unilateral e a celebrao de um
contrato administrativo; os contratos celebrados pela Administrao que no tenham objeto de
ato administrativo unilateral so atualmente considerados pelos alemes contratos de direito
privado. Por todos, v. Hartmut Maurer (Direito Administrativo Geral, 2006, p. 408 et seq.).


8
so regidos, em maior ou menor medida, pelo direito pblico.
17
Hely Lopes
Meirelles partidrio da primeira posio;
18
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
e Celso Antnio Bandeira de Mello, da segunda;
19
Carlos Ari Sundfeld e Lcia
Valle Figueiredo, da terceira.
20
Este estudo, conforme antecipado, no pretende

17
O autor que melhor representa essa concepo no direito estrangeiro Allan-R. Brewer-
Caras. Nas palavras do preclaro jurista: A Administrao, portanto, se bem que
preponderantemente regulada pelo Direito Administrativo, na atualidade est submetida tanto
ao Direito Pblico como ao Direito Privado e sua atividade, regida por ambos os ramos, ser
sempre uma atividade administrativa. No h, na realidade, atividade privada da Administrao.
Assim como no existem atos privados da Administrao, tampouco existem, claramente,
contratos de direito privado da Administrao. A atividade da Administrao e, em geral, a
de todos os sujeitos de direito administrativo est submetida a um regime preponderante de
direito administrativo ou preponderante de direito privado, mas isto no autoriza a concluir que
na primeira hiptese a atividade seja administrativa e, na segunda, seja privada. (Evoluo do
Conceito de Contrato Administrativo. Revista de Direito Pblico, v. 51-52,1979, p. 13).
Segundo esse entendimento todos os contratos firmados pela Administrao so contratos
administrativos; no existem contratos da Administrao.
18
Direito Administrativo Brasileiro, 1981, p. 190-191. A concepo francesa prevalece na
doutrina brasileira. tambm adotada, dentre outros, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito
Administrativo, 1999, p. 237); Diogenes Gasparini (Direito Administrativo, 2004, p. 553); Edmir
Netto de Arajo (Curso de Direito Administrativo, 2005, p. 614). O acolhimento da dicotomia
no surpreende: a doutrina administrativista brasileira tende a copiar acriticamente a doutrina
clssica francesa. Em sntese, a doutrina brasileira absolutamente majoritria adota a primeira
posio exposta e admite a dicotomia contratos da Administrao, regidos pelo direito
privado, e contratos administrativos, regidos pelo direito pblico.
19
O benemrito Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, aps excelente estudo do tema na
doutrina francesa e alem, adotou a posio de Otto Mayer: Da a concluso: inexiste contrato
administrativo. Alguns atos administrativos so complementados por contratos sobre a equao
econmico-financeira a eles pertencentes. Alis, tal se d to-somente com a concesso de
obra ou de servio pblico. Os outros pretensos contratos administrativos no passam de
contratos de direito privado, com regime especial, porque a lei assim dispe e os
administrados, ao perfazerem o acordo de vontades, aderiram aos seus dispositivos, que se
tornaram clusulas contratuais, ou as prprias partes, no ajuste, aquiesceram em lhe dar
regime especial. (Contrato de Direito Pblico ou Administrativo. Revista de Direito
Administrativo, v. 88, 1967, p. 31; Princpios Gerais de Direito Administrativo, 1969, p. 611-
612). Esclarece-se: para o notvel jurista os contratos firmados pela Administrao so, nada
mais, nada menos, contratos de direito privado, submetidos, contudo, a algumas regras
especiais expressamente previstas; j os contratos de concesso de obra ou servio pblico e
de uso de bem pblico (Da Licitao, 1978, p. 21-22) no so contratos administrativos, mas
atos administrativos unilaterais atrelados a um contrato adjeto ou complementar relativo
equao econmico-financeira. O augusto Celso Antnio Bandeira de Mello adotou
integralmente essa posio (Curso de Direito Administrativo, 2006, X-13-18, p. 590-592). Em
sntese, para a segunda concepo exposta no existem contratos administrativos, h
contratos privados submetidos a certas regras especiais e atos unilaterais unidos a contratos
privados adjetos ou complementares.
20
Para Carlos Ari Sundfeld todos os contratos firmados pela Administrao so administrativos,
vale dizer, regidos pelo direito pblico: Quaisquer contratos da Administrao esto, em todas
as etapas de sua vida, sujeitos observncia do regime do direito administrativo, donde a
impropriedade (e o perigo) de definir uma parcela deles como privados. A doutrina, inclusive
brasileira, j vem reconhecendo que, mesmo nos ditos contratos estatais privados, incidem
regras de direito administrativo, especialmente no tocante s condies e formalidades para a
contratao (como a definio da competncia para celebrar o ajuste, a necessidade de
licitao, etc.) e a seu controle (atravs do Tribunal de Contas, p. ex.), o que correto. Mas
ainda persiste a idia de que seu contedo seria determinado pelo direito privado. Parece-nos
falsa essa viso, eis que os princpios e regras de direito pblico, ao incidirem nos contratos
comuns, acabam por construir um regime novo, tipicamente administrativo, tambm para seu
contedo. (Licitao e Contrato Administrativo, 1994, p. 201). A posio tambm adotada por


9
efetuar um inventrio das posies existentes na doutrina brasileira, mas
efetuar uma anlise crtica. Antes de fixar o conceito de contrato administrativo
e sua classificao, adotando ou no uma das posies existentes, fazem-se
necessrias algumas consideraes sobre a relao do direito administrativo
com o direito privado, passo seguinte desta empreitada.

2.3 DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PRIVADO
O Direito Administrativo recente: nasceu das decises do Conselho
de Estado Francs, institudo pelo art. 52 da Constituio Francesa de
15.12.1799.
21
A origem do direito privado est na antiguidade, sua base advm
do direito romano. Diante dessa antecedncia secular foi natural que o direito
administrativo fosse pensado e construdo tendo por base o direito privado.
Quer dizer: levou-se em considerao para construo de novo ramo
dogmtico o ramo j existente, j desenvolvido h sculos.
22
Essa atitude
natural, contudo, constitui uma das maiores, seno a maior, fonte de equvocos
na compreenso do direito administrativo. Deveras, possvel identificar dois
vcios metodolgicos, quer dizer, vcios de premissas tericas, decorrentes do
apego dos doutrinadores ao direito privado.
O primeiro desses vcios identificado muito claramente na doutrina
de Otto Mayer. Para o memorvel jurista a Administrao Pblica pode assumir
dois papis distintos: pode desenvolver uma atividade voltada para a satisfao
de interesses pblicos ou pode assumir a situao de um empresrio privado
e procurar seus interesses econmicos.
23
Em relao ao segundo papel, Otto
Mayer afirmou textualmente: Se dice que la administracin pblica no procura en
este caso intereses pblicos sino sus intereses privados.
24
Designou o Estado de
Administrao Pblica quando exerce o primeiro papel e de Administrao
Fiscal quando exerce o segundo, a primeira est submetida presumidamente
ao direito pblico, a segunda est submetida presumidamente ao direito

Lcia Valle Figueiredo: Comeo por questionar se pode haver contratos privados da
Administrao, ou melhor se dir que existem, isto sim, contratos da Administrao Pblica. A
Administrao Pblica, consoante entendemos, est, de qualquer forma, jungida ao regime de
Direito Pblico, em muitos aspectos, ainda que o contrato seja dos que se submetem mais s
normas de Direito Privado. [...] Existem isto sim Contratos da Administrao Pblica, ora
sob maior influxo de regras de Direito Privado, ora sob maior influxo das regras de Direito
Pblico. (Contrato Administrativo: formalidades e requisitos Revista de Direito Pblico, v.
90,1989, p. 131). A autora manteve esse posicionamento em sua tese de livre docncia
(Extino dos Contratos Administrativos, 1998, p. 18-19). Enfim, segundo a terceira corrente
exposta no existem contratos de direito privado celebrados pela Administrao, todos os
contratos celebrados pela Administrao so de direito pblico.
21
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 2006, I-12, p. 39.
22
A brilhante Maria Sylvia Zanella Di Pietro observou esse fenmeno em sua tese de livre
docncia: E, com efeito, foi dentro do direito civil que se desenvolveu, durante muitos sculos,
a cincia jurdica; desse modo, era a partir dele que se iam elaborando institutos pertinentes
hoje a outros ramos. (Do Direito Privado na Administrao Pblica, 1989, p. 84).
23
Derecho Administrativo Alemn, 1949, Tomo I, p. 188.
24
Derecho Administrativo Alemn, 1949, Tomo I, p. 188.


10
privado.
25
A doutrina de Otto Mayer sintetiza o aqui chamado primeiro vcio
metodolgico: supor que o Estado possa assumir a situao jurdica de um
particular e, pois, submeter-se ao regime de direito privado.
O regime privado baseado na liberdade individual e na autonomia
da vontade, na assegurada possibilidade de busca de interesses egosticos.
Esse regime incompatvel com a natureza do Estado.
26
Por definio, o
Estado um ente instrumental, existe para o cumprimento de uma funo, vale
dizer, para a busca do bem comum, para a concretizao do interesse
pblico.
27
O Estado jamais, e no h exceo a essa assertiva, pode buscar a
realizao de interesses privados, s pode buscar o interesse pblico,
pleonasticamente, para fins didticos, qualificado como primrio. Enfim: mesmo
quando se submete s regras de direito privado, mesmo quando se aproxima
da situao de proprietrio, de empresrio, de comerciante, o Estado no se
apresenta como Administrao Fiscal, mas como Administrao Pblica.
Enfatiza-se: jamais se afasta do regime de direito pblico, mesmo quando se
submete s regras de direito privado. Submeter-se a um regime consiste em se
submeter a determinados princpios fundamentais. possvel se submeter a
regras de direito civil, trabalhista, comercial sem se afastar do regime de direito
administrativo. Administrao Pblica e regime de direito privado so
expresses inconciliveis.
28

O segundo vcio metodolgico mais grave do que o primeiro. A
maioria dos juristas pensa o direito pblico a partir do direito privado. Considera
a teoria geral do direito privado uma verdadeira teoria geral do direito. Apenas
para dar alguns exemplos: busca-se o conceito de ato administrativo no
conceito de ato jurdico privado ou, pior, no de negcio jurdico; examina-se a
relao jurdica administrativa luz da relao jurdica obrigacional do direito
privado; examinam-se os vcios de vontade a partir da teoria dos vcios de
vontade positivada no Cdigo Civil; examina-se a responsabilidade pelas
infraes administrativas luz da responsabilidade obrigacional positivada no
Cdigo Civil; examinam-se a aquisio e perda de propriedade pela

25
Derecho Administrativo Alemn, 1949, Tomo I, p. 189-190.
26
A Administrao Pblica no goza de autonomia privada. Alguns doutrinadores buscaram
exaustivamente uma associao dos conceitos. J os Manuel Srvulo Correia props a
expresso autonomia pblica para designar um suposto espao de liberdade administrativa
(Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 2003, p. 469 et seq.).
Incidiu no equvoco comum mencionado acima: no existe, por mais que alguns queiram que
exista, espao de liberdade administrativa similar ao espao de liberdade privada. A
Administrao no livre para decidir, pode, quando muito, ser livre para escolher. A
possibilidade de escolha entre duas ou mais alternativas igualmente admitidas pelo Direito,
quer dizer, a discricionariedade, nada tem a ver com a autonomia privada. A escolha da
Administrao sempre deve buscar a melhor forma de concretizar o interesse pblico e deve
atentar para todas as regras e, principalmente, para todos os princpios jurdicos existentes no
sistema. No h campos livres de atuao, no h, enfim, autonomia. Sobre o tema
indispensvel a leitura de Celso Antnio Bandeira de Mello (Discricionariedade e Controle
Jurisdicional, 1996, p. 32 et seq.).
27
Sobre o tema vide nosso Funo Administrativa I. Revista Trimestral de Direito Pblico,
2003, p. 180-182.
28
Cf. nosso Funo Administrativa II. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v. 42,
p. 236-238.


11
Administrao Pblica luz da aquisio e perda da propriedade privada.
Trata-se de um vcio terrvel: os juristas pensam o direito administrativo a partir
do direito privado e, assim, estendem ao direito pblico conceitos sintetizadores
de um regime absolutamente estranho a ele. Os conceitos desenvolvidos pelos
privatistas foram-no tendo em vista o regime de direito privado e, por isso, nem
sempre so adequados para o direito pblico.
29

O estudo doutrinrio dos chamados contratos administrativos revela
esses dois vcios metodolgicos. A doutrina assumiu um conceito privado,
desenvolvido para o direito privado com fundamento na autonomia privada,
como um conceito prprio da teoria geral do direito, adequado tanto para o
direito privado como para o direito administrativo incidiu no segundo vcio
mencionado. Alm disso, sups que em determinadas situaes a
Administrao poderia no buscar a concretizao de interesse pblico e,
assim, poderia afastar-se do regime de direito pblico; considerou que a
Administrao Pblica poderia assumir a situao jurdica de um particular,
submeter-se ao regime de direito privado e, pois, celebrar contratos privados
incidiu no primeiro vcio mencionado. A teoria dos contratos administrativos ,
por isso, duplamente viciada: no existem contratos privados da
Administrao, mas tambm no existem contratos administrativos.
Rejeitam-se, assim, em maior ou menor medida, as trs posies doutrinrias
dantes enunciadas. Considerado o significado da palavra contrato no direito
privado, rigorosamente, a Administrao no celebra contratos, pois os
conceitos desenvolvidos pelos civilistas so inadequados para o direito pblico,
e jamais a Administrao se submete ao regime de direito privado, quando
muito se submete a regras de direito privado.


29
Maria Sylvia Zanella Di Pietro tratou do assunto em sua tese de livre-docncia trabalho,
alis, de obrigatria leitura: interessante observar que houve tambm uma tendncia oposta
a essa da transposio; enquanto essa revela um apego excessivo ao direito civil, a outra
resulta da inteno de imprimir autonomia total ao direito administrativo, negando, por exemplo,
que a propriedade pblica seja propriedade, que o contrato administrativo seja realmente um
contrato, que o direito real administrativo seja realmente um direito real. Ignora-se a noo
categorial desses institutos. Enquanto, na transposio, considera-se que no direito civil que
se encontra a noo geral dos institutos, a partir da qual se constroem os institutos paralelos
dos outros ramos do direito, a outra orientao, preocupada com a autonomia integral do direito
administrativo em relao ao civil, desconsidera a existncia de uma noo geral a categoria
jurdica definida pela teoria geral do direito, sem comprometimento com qualquer das duas
grandes ramificaes em que se bifurca a cincia jurdica. (Do Direito Privado na
Administrao Pblica, 1989, p. 85). Sem desprestigiar a notvel jurista, questiona-se,
parcialmente, sua orientao. Conforme ela prpria reconhece, muitas das categorias da teoria
geral do direito desenvolveram-se a partir do direito privado, essas categorias foram
construdas luz do regime privado. Seria salutar que, de fato, as categorias da teoria geral
prestassem-se a todos os ramos do direito. Fato , porm, que elas possuem esse vcio de
origem. Por isso, extrair dessas categorias os traos prprios do direito privado implica
verdadeira reformulao da prpria categoria. O contrato um exemplo tpico: foi
desenvolvido luz do direito privado, torn-lo uma verdadeira categoria geral importa em
recriar o conceito. Faz-se necessria a construo de uma teoria geral do direito adequada ao
direito pblico. Concorda-se com a autora quando ela propugna pelo estudo do direito
administrativo a partir das categorias gerais, mas estas, porm, por causa do vcio de origem
mencionado, precisam ser reformuladas ou repensadas.


12
2.4 CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
possvel fugir desses vcios metodolgicos. Para tanto, deve-se
estudar o tema dos contratos administrativos luz da teoria dos atos
administrativos. Trata-se da teoria do direito administrativo que mais se afastou
dos equvocos mencionados. Basta lembrar que Celso Antnio Bandeira de
Mello, pinculo do direito pblico brasileiro, percebeu a imprestabilidade dos
conceitos de ato e fato jurdicos desenvolvidos na seara do direito privado e
enunciou conceitos apropriados para o regime administrativo,
30
desenvolveu
teoria dos vcios do ato administrativo acentuadamente diferente das teorias
expostas nos manuais de direito privado,
31
desenvolveu teoria da correo dos
vcios tambm profundamente diferente das teorias apresentadas pelos
civilistas.
32
Por isso, afirma-se: ao desenvolver a teoria dos atos administrativos
os publicistas superaram os vcios metodolgicos decorrentes do apego ao
direito privado.
Considerando-se o papel da vontade dos particulares, os atos
administrativos podem ser divididos em trs grupos. Para uma srie de atos
administrativos a vontade dos particulares irrelevante tanto em relao
eficcia como em relao validade esses atos administrativos so
simplesmente chamados de atos administrativos unilaterais. A vontade do
particular pode, porm, ser condio de eficcia ou ser condio de validade do
ato administrativo esses atos so chamados de atos administrativos
condicionados manifestao do administrado.
33
Nesses dois grupos, o
contedo do ato integralmente ditado pela Administrao Pblica, ou seja, a
vontade dos particulares no relevante para a configurao do contedo do
ato.
34
No segundo grupo, dos atos condicionados manifestao de vontade
do administrado, h que se distinguir se a vontade condio de validade ou
de eficcia. Se for condio de validade, o sistema normativo veda a edio do
ato sem o prvio assentimento do particular; se o ato for editado revelia
deste, ele ser invlido, a invalidade deve ser sanada ou, se impossvel a

30
Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 353-355.
31
Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 377-393.
32
Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 438-462. A soluo ora proposta tambm se
encontra na obra de Celso Antnio Bandeira de Mello. O jurista apresenta dois conceitos de ato
administrativo: o conceito amplo, abrangente dos atos gerais e abstratos e dos atos
convencionais, vale dizer, dos regulamentos e dos contratos administrativos, e o conceito
estrito, restrito aos atos concretos e unilaterais (Curso de Direito Administrativo, 2006, VII-17-
18, p. 367-368). Adota-se, neste trabalho, o conceito amplo proposto pelo magno doutrinador.
33
Sobre o tema h dois trabalhos importantes: o primeiro denominado A Vontade Privada na
Formao ou na Eficcia do Ato Administrativo de Lafayette Pond (Revista de Direito
Administrativo, v. 63, p. 16-29, 1961; Estudos de Direito Administrativo, p. 117-130, 1995); o
segundo denominado Atos J urdicos de Direito Administrativo Praticados por Particulares e
Direitos Formativos de Almiro do Couto e Silva (Revista de Direito Administrativo, v. 95, p. 19-
37, 1969).
34
Isso no significa que os particulares no tm direito de influenciar a Administrao para que
decida em determinado sentido, vale dizer, para que o ato unilateral possua determinado
contedo. Essa influncia garantida pelo processo administrativo, ele um meio de garantir a
participao dos administrados na edio de atos administrativos, nestes includos os
unilaterais. Sobre o tema, vide nosso O Conceito Cientfico de Processo Administrativo
(Revista de Direito Administrativo, v. 235, 2004, p. 347-349).


13
sanatria, o ato deve ser retirado pela invalidao. Se for condio de eficcia,
o sistema normativo no exige a aquiescncia para a edio do ato e, assim, o
ato editado revelia do particular vlido, mas ineficaz; se o particular no
assentir, o ato deixa o ordenamento jurdico pelo advento de condio
resolutiva.
35

O terceiro grupo o que mais interessa ao presente estudo. H atos
administrativos cujo contedo no depende apenas da manifestao de um
ente administrativo, no so, assim, unilaterais. O contedo (e no a validade
ou a eficcia) depende da manifestao ou de dois (ou mais) entes
administrativos ou de um ente administrativo e um administrado. O contedo do
ato , pois, fruto de duas manifestaes; o ato administrativo bilateral.
Distinguem-se dois grupos de atos administrativos bilaterais: h atos em que as
partes possuem interesses contrapostos (v. g., o administrado pretende
satisfazer seu interesse pecunirio, a Administrao pretende concretizar o
interesse pblico) e h atos em que as partes possuem o mesmo interesse. Os
chamados contratos administrativos em sentido estrito so atos administrativos
bilaterais do primeiro grupo; os chamados convnios administrativos e os
consrcios administrativos so atos administrativos bilaterais (ou plurilaterais)
do segundo grupo.
Antes de examinar essa classificao, deve-se distinguir: nos
regimes democrticos, para a edio do ato administrativo unilateral, quer
dizer, do ato administrativo cujo contedo ditado pela manifestao unilateral
de um ente administrativo, como regra geral, a Administrao Pblica deve
garantir aos administrados o direito de participar das decises administrativas,
ou seja, o direito de influenciar a deciso sobre a edio do ato unilateral.
36

No essa a participao exigida nos atos bilaterais. No uma influncia
para que se decida em determinado sentido, uma participao na elaborao
do contedo da norma administrativa editada. Dessarte, o direito de
participao no processo administrativo e, pois, o exerccio do nus de trazer
elementos probatrios e argumentos, no faz, por si, do ato administrativo final
um ato bilateral. Nestes, o sistema normativo exige participao de mais de
uma pessoa de dois entes administrativos ou de um ente administrativo e de
um administrado na elaborao do contedo do ato. A edio , pois,
conjunta.

35
No se considera a renncia um ato de retirada, mas uma condio resolutiva. O ato
administrativo com eficcia condicionada ao assentimento do administrado no , com a falta
de assentimento, retirado do sistema normativo pela edio de um ato de retirada. Trata-se de
auto-retirada. Uma norma jurdica pode ser retirada do mundo jurdico por meio de dois
mecanismos: 1) pela edio de outro ato (ato de retirada, como o ato de invalidao, de
revogao); 2) pela auto-retirada, a norma considera-se retirada do mundo jurdico sem a
necessidade de edio de um ato de retirada (v.g., cumprimento de seus efeitos, implemento
de condio resolutiva). Pois bem, a renncia consiste no implemento de condio resolutiva e
no num ato de retirada.
36
Vide nosso O Conceito Cientfico de Processo Administrativo. Revista de Direito
Administrativo, v. 235, 2004, p. 347-349.



14
Feita essa advertncia, h que se indagar sobre a expresso
contrato administrativo. Diante do exposto, ela fruto de um vcio
metodolgico: conceitos prprios do direito privado, de origem secular, foram
considerados pertinentes teoria geral do direito e, por isso, aplicveis tanto ao
direito privado como ao direito pblico. Esse vcio gera conseqncias graves:
ao examinar relaes prprias do direito pblico, em que est presente a
Administrao Pblica, os juristas aplicam integral ou parcialmente o regime de
direito privado. Antes de buscar no regime de direito pblico as solues
jurdicas relativas s situaes pblicas, buscam-se as solues nas regras de
direito privado. Para evitar esses equvocos deve-se ter presente que o
chamado contrato administrativo um instituto do direito pblico, trata-se, na
verdade, da denominao dada aos atos administrativos bilaterais.
Melhor seria se o signo contrato no fosse utilizado na seara do
direito administrativo. Realidades distintas devem receber denominaes
distintas.
37
Porm, no h como ignorar os efeitos do uso reiterado do signo, da
tradio lingstica.
38
A expresso contrato administrativo est consagrada
pela tradio e seria luta inglria pretender bani-la do lxico da disciplina.
Assim, resta render-se, apesar da ambigidade, manuteno do signo e
enfatizar: ele no se refere aos contratos privados, no se atrela teoria dos

37
Calha fiveleta a observao de Celso Antnio Bandeira de Mello sobre a expresso
contratos administrativos: As palavras so meros rtulos que sobremos s coisas. Seria
desejvel que s realidades distintas fossem dadas titulaes diferentes, para evitar confuses
e extrapolaes indevidas, como ocorre no caso. Seria prefervel evitar terminologia que afilia
matriz contratual alguns destes vnculos cuja ndole no se compatibiliza com a ascendncia
que se lhes quer inculcar. Entretanto, parecem fadados ao insucesso quaisquer esforos para
demonstrar a inconvenincia desta rotulao. (2006, X-18, p. 592).
38
Ferdinand de Saussure bem explica a tradio lingstica, em passagem cuja importncia
merece transcrio integral:
A resistncia da inrcia coletiva a toda renovao lingstica. A lngua e esta considerao
sobreleva todas as demais , a cada momento, tarefa de toda a gente; difundida por ua
massa e manejada por ela, algo de que todos os indivduos se servem o dia inteiro. Nesse
particular, no se pode estabelecer comparao alguma entre ela e as outras instituies. As
prescries de um cdigo, os ritos de uma religio, os sinais martimos etc., no ocupam mais
que certo nmero de indivduos por vez e durante tempo limitado; da lngua, ao contrrio, cada
qual participa a todo instante e por isso que ela sofre sem cessar a influncia de todos. Esse
fato capital basta para demonstrar a impossibilidade de uma revoluo. A lngua, de todas as
instituies sociais, a que oferece menos oportunidades s iniciativas. A lngua forma um
todo com a vida da massa social e esta, sendo naturalmente inerte, aparece antes de tudo
como um fator de conservao.
No basta, todavia, dizer que a lngua um produto de foras sociais para que se veja
claramente que no livre; a par de lembrar que constitui sempre herana de uma poca
precedente, deve-se acrescentar que essas foras sociais atuam em funo do tempo. Se a
lngua tem um carter de fixidez, no somente porque est ligada ao peso da coletividade,
mas tambm porque est situada no tempo. Ambos os fatos so inseparveis. A todo instante,
a solidariedade com o passado pe em xeque a liberdade de escolher. Dizemos homem e
cachorro porque antes de ns se disse homem e cachorro. Isso no impede que exista no
fenmeno total um vnculo entre esses dois fatores antinmicos: a conveno arbitrria, em
virtude da qual a escolha se faz livre, e o tempo, graas ao qual a escolha se acha fixada.
J ustamente porque o signo arbitrrio, no conhece outra lei seno a da tradio, e por
basear-se na tradio que pode ser arbitrrio. (Curso de Lingstica Geral, 2002, p. 88).
Por causa da tradio lingstica, muitas vezes prefervel insistir na fixao do significado de
um signo do que pretender bani-lo.


15
contratos do direito privado, , to somente, um rtulo, uma denominao
atribuda aos atos administrativos bilaterais.

2.5 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contrato administrativo , pois, a denominao dada a todo ato
administrativo bilateral, entendido como ato cujo contedo seja fruto da
manifestao de dois entes, sendo ao menos um deles um ente administrativo.
Fixado o conceito, retoma-se a classificao dantes esboada. Primeiramente,
diferenciam-se dois grupos de atos bilaterais: os contratos de interesses
comuns e os contratos de interesses contrapostos. Nos primeiros, todos os
entes contratantes buscam o mesmo objeto; ainda que haja vrias prestaes
distribudas entre os contratantes, estes pretendem obter a realizao do
mesmo objeto contratual. O exemplo clssico a construo de uma ponte,
desejada por uma empresa privada e pela Administrao Pblica: a empresa
busca a concretizao de seus interesses privados, o transporte de sua
produo; a Administrao busca a concretizao do interesse pblico; mas
ambas desejam a construo da ponte.
H dois tipos de contratos bilaterais de interesses comuns: os
convnios e os consrcios. Hely Lopes Meirelles distinguiu convnios de
consrcios administrativos pelo aspecto subjetivo: convnios so acordos
firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e
organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesses comuns;
consrcios so acordos firmados por entidades estatais da mesma espcie.
39

Para parte da doutrina, por fora do art. 241 da CF/88, introduzido pela
Emenda Constitucional n. 19, essa distino tornou-se imprestvel. Floriano de
Azevedo Marques Neto, por exemplo, props outro critrio de diferenciao: no
convnio estabelece-se uma relao de cooperao em que um ente fornece
meios para que outro exera suas competncias, no havendo para tanto
necessidade de instituio de um novo ente; nos consrcios h uma soma de
esforos perante o qual os consorciados passam a exercer suas competncias
por meio do consrcio e, assim, h necessidade de instituio de novo ente.
40

Tudo indica que essa distino foi acolhida pela Lei Federal n. 11.107/05.
Diverge a doutrina sobre a natureza contratual desses acordos.
41
Sem razo:

39
Direito Administrativo Brasileiro, 1981, p. 376-378.
40
Os Consrcios Pblicos. Revista de Direito do Estado, v. 2, 2006, p. 302.
41
Hely Lopes Meirelles era enftico na natureza no-contratual dessas avenas (Direito
Administrativo Brasileiro, 1981, 376-378). Seguia a doutrina civilista que considera elemento
essencial do contrato a existncia de interesses contrapostos. Nesse sentido, afirma Orlando
Gomes: A caracterstica mais incisiva do contrato, na acepo clssica da palavra cristalizada
na tradio romana, reside na circunstncia de ser um meio para a composio de interesses
contrapostos. Segundo a orientao privatista, dominante ainda hoje, o contrato um
instrumento destinado a resolver interesses em conflito, pretenses em luta. Na sua formao,
defrontam-se partes que, constitudas por sujeitos singulares ou plurais, visam satisfao do
interesse diverso de cada qual, se lhe estrutura a vontade. Ocorre, tambm, que, ao lado
desses negcios, outros se constituem, nos quais os distintos interesses das partes convergem
para fim comum. Tais negcios no devem ser inseridos na categoria do contrato, por isso que,


16
so atos administrativos cujo contedo depende do acordo entre dois ou mais
entes; ajustam-se, assim, perfeitamente ao conceito proposto.
Nos contratos de interesses contrapostos as partes tm pretenses
distintas, o contrato possui, propriamente, dois objetos, um relativo prestao
de uma parte, outro relativo prestao da outra. Quase sempre, nos contratos
administrativos contrapostos celebrados entre a Administrao e um particular,
este pretende obter um pagamento pecunirio. Em geral, quando a doutrina
trata dos contratos administrativos, refere-se justamente a esses ajustes
contratos de interesses contrapostos celebrados entre Administrao e
particular em que este pretende obter um pagamento pecunirio. Nada impede,
porm, a celebrao de contratos de interesses contrapostos entre dois entes
administrativos ou entre dois Estados soberanos; ademais, nada impede que a
pretenso do particular no seja a obteno de um pagamento pecunirio,
mas, por exemplo, a obteno de uma autorizao para exercer determinada
atividade. Como h signos prprios para as espcies de contratos
administrativos de interesses comuns convnios e consrcios til
distinguir os contratos administrativos em sentido amplo, classe abrangente de
ambos os tipos, dos contratos administrativos em sentido estrito, classe restrita
aos contratos administrativos de interesses contrapostos.
Os contratos administrativos de interesses contrapostos ou contratos
administrativos em sentido estrito admitem outra relevante classificao. A
Administrao, para certos objetos contratuais, entenda-se, para determinadas
prestaes exigidas do outro contratante, pode valer-se das formas contratuais
do direito privado. Noutros termos, pode celebrar um ajuste sob o crivo das
regras de direito privado. No h que confundir: todo ajuste celebrado pela
Administrao rege-se pelo regime de direito pblico, funda-se sobre os dois
princpios fundamentais da superioridade do interesse pblico sobre o privado
e da indisponibilidade do interesse pblico.
42
Mas o direito positivo admite que
para certos objetos contratuais o ajuste seja parcialmente submetido s regras
de direito privado.
43
Eis a classificao: h contratos administrativos sujeitos

neles, a declarao de vontade das partes tem por fim a satisfao de interesses paralelos, e
no de interesses contrapostos. (Contratos, 1997, p. 391). Apesar da difundida orientao
civilista, nada impede que o signo contrato seja utilizado para se reportar tanto aos ajustes de
interesses paralelos como aos ajustes de interesses contrapostos. Isso porque, conforme
exaustivamente afirmado, no direito pblico esse signo no se reporta orientao privastista
nem orientao clssica da palavra cristalizada na tradio romana; apenas rtulo dos
chamados atos administrativos bilaterais, vale dizer, denominao dos atos administrativos
dependentes de acordo entre duas ou mais pessoas sobre parte do contedo. Por isso,
consideram-se os convnios e os consrcios espcies de contratos administrativos, so
veculos introdutores de normas administrativas bilaterais. Celso Antnio Bandeira de Mello
segue essa orientao (Curso de Direito Administrativo, 2006, X-80, p. 635).
42
Sobre o regime de direito pblico vide: Bandeira de Mello, Celso Antnio. O Contedo do
Regime J urdico-Administrativo e seu Valor Metodolgico, Revista de Direito Pblico, v. 2, p.
44-61, 1967; Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, 1968, p. 292-318; Curso de Direito
Administrativo, 2006, I-24-89, p. 51-91.
43
Determina o art. 62, 3., da Lei Federal 8.666/93: Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a
61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de
financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo
seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a


17
exclusivamente a regras de direito pblico e h contratos administrativos
sujeitos tambm a regras de direito privado.


3. REGIME JURDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Fixado o conceito de contrato administrativo, apresentadas as
classificaes consideradas pertinentes a uma teoria geral, passa-se ao exame
dos aspectos principais da teoria geral do regime dos contratos administrativos.
Esses aspectos podem ser restringidos a trs temas fundamentais: a extino
unilateral, a alterao unilateral e a intangibilidade da equao econmico-
financeira. Para compreenso desses temas necessrio enunciar conceitos
elementares da teoria dos atos administrativos, como discricionariedade,
revogao, invalidade. o que se far a seguir.

3.1. CONCEITOS ELEMENTARES DA TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO
A advertncia de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello faz-se sempre
presente: Na exposio de qualquer doutrina, parte-se de certos postulados e,
apesar de serem suscetveis de prova, esta deve ser tomada como j feita, sendo tais
postulados, no momento, recebidos como axiomas.
44
Os conceitos fundamentais
fixados nesta exposio mereceriam monografias especficas, mas por
exigncia epistemolgica, para exposio da teoria geral dos contratos
administrativos, so aqui apenas enunciados e tomados como axiomas.
O primeiro conceito fundamental o de ato administrativo: o nome
dado ao veculo introdutor de toda norma administrativa. Por metonmia,
chama-se de ato administrativo tanto o veculo introdutor, como a norma
introduzida.
45
O ato administrativo chamado de ato vinculado quando fruto do
exerccio de competncia vinculada e de discricionrio quando fruto do
exerccio de competncia discricionria. Para entender a discricionariedade
administrativa de grande utilidade uma figura de pensamento chamada
prosopopia ou personificao, consistente em pensar seres inanimados como
se fossem humanos, atribuindo-lhes linguagem, sentimentos e aes tpicas

Administrao for parte como usuria de servio pblico. Os arts. 55 e 58 a 61 veiculam regras
disciplinadoras dos contratos administrativos integralmente submetidos s regras de direito
administrativo. Ora, como todos os contratos celebrados pela Administrao esto submetidos
ao regime de direito pblico, includos os regidos por regras de direito privado, acertou o
legislador ao estender a estes as regras de direito pblico. O tema ser aclarado a seguir,
quando da exposio da teoria geral do regime dos contratos administrativos.
44
Natureza Jurdica do Estado Federal, 1948, p. 19.
45
Sobre esse conceito, vide nosso Funo Administrativa I, Revista Trimestral de Direito
Pblico, v. 41, 2003, p. 197-198 e Funo Administrativa II, Revista Trimestral de Direito
Pblico, v. 42, 2003, p. 234-236.


18
dos seres humanos.
46
Pois bem, por meio dessa figura pode-se pensar o
ordenamento jurdico, o sistema normativo, como portador de uma vontade
uma vontade objetivada no conjunto de normas postas, regras e princpios
jurdicos, analisadas sistemicamente. Sempre que o sistema normativo
(conjunto de regras e princpios jurdicos) admitir apenas uma soluo, h
vinculao; sempre que o sistema normativo admitir duas ou mais solues, h
discricionariedade. No primeiro caso, o agente pblico deve limitar-se a adotar
a soluo imposta pelo sistema. No segundo caso, o Direito imputa ao agente
competente a escolha entre as duas ou mais solues possveis, ou seja,
determina ao agente competente a escolha da alternativa que segundo seu
juzo a que melhor concretiza ao interesse pblico. Discricionariedade
administrativa , pois, o nome dado situao em que, em face da existncia
de duas ou mais solues igualmente admitidas pelo Direito, a escolha
privativamente imputada ao agente competente, este deve escolher a
alternativa que segundo seus critrios, seus valores, melhor atenda ao
interesse pblico.
Pode ocorrer uma desconformidade do ato editado com a vontade do
sistema normativo. O ato pode, por exemplo, ser editado por agente
incompetente, no concretizar o princpio exigido pelo sistema normativo,
concretizar o princpio exigido por meio diverso do exigido, no possuir a forma
exigida, etc. Em todos esses casos haver desconformidade do ato com as
exigncias normativas. Na maioria dos casos de desconformidade, o Direito
exige que, no momento imediatamente posterior publicidade do ato, esta seja
corrigida; em alguns casos, o sistema releva a desconformidade, e toma o ato
como se fosse regular. Na primeira hiptese, o ato considerado invlido; na
segunda, o ato considerado irregular. Pois bem, invalidade do ato
administrativo o nome dado situao em que, diante da desconformidade
do ato com as exigncias normativas, o sistema exige, no momento
imediatamente posterior publicidade, a correo do vcio. A invalidade pode
ser inicial, se a desconformidade do ato com as exigncias do sistema
normativo contempornea publicidade do ato, ou superveniente, se
posterior.
47
Observa-se, porm, que no caso de invalidade superveniente o
sistema no exige a correo do ato no momento imediatamente posterior
publicidade, mas sim no momento imediatamente posterior configurao da
desconformidade do ato com o Direito.
O ato administrativo , ento, norma jurdica. Uma norma sai do
mundo jurdico basicamente em duas hipteses: quando outra norma retira-a;
quando ela prpria se retira do mundo jurdico. Seguindo a doutrina de Celso

46
O conceito de Hlio de Seixas Guimares e Ana Ceclia Lessa (Figuras de Linguagem:
teoria e prtica, 1988, p. 54).
47
Admitem a invalidade superveniente, dentre outros: Santi Romano (Osservazioni sulla
Invalidit Successiva degli Atti Amministrativi, 1990), Oreste Ranelletti (Teoria degli Atti
Amministrativi Speciali, 1945, 85-88, p. 104-108); Umberto Fragola (Gli Atti Amministrativi,
1952, p. 136-141), Aldo M. Sandulli (Manuale di Diritto Amministrativo, 1952, 136, p. 226),
Costantino Mortati (Istituzioni di Diritto Pubblico, 1952, p. 196) e Giovanni Miele (Princip di
Diritto Amministrativo, 1945, p. 202).


19
Antnio Bandeira de Mello
48
o ato administrativo eficaz retirado do mundo
jurdico por: retirada (invalidao, revogao, cassao, caducidade,
contraposio); desaparecimento de seu sujeito ou objeto; cumprimento de
seus efeitos (esgotamento do contedo jurdico; execuo material, implemento
de condio resolutiva ou termo final). No primeiro caso ocorre a retirada por
outra norma, nos demais h auto-retirada. Interessa para os fins deste estudo
examinar sumariamente quatro hipteses de retirada por outra norma: a
revogao, a invalidao, a cassao e a caducidade.
Revogao o nome dado edio do ato de retirada fundamentado
na inconvenincia e na inoportunidade do ato retirado. O ato administrativo
retirado do mundo jurdico pela revogao vlido, quer dizer, no dotado de
invalidade original ou superveniente, no contraria as exigncias normativas.
Em certos casos de discricionariedade de escolha pelo agente competente
entre duas ou mais alternativas igualmente admitidas pelo Direito , admite-se
a reviso da escolha, ou seja, uma nova deciso a respeito de qual das
alternativas melhor atende ao interesse pblico. Esse reexame da deciso
pode ser facultado ao prprio agente que editou o ato ou a outro agente.
Percebe-se, portanto, que a revogao restrita ao campo da
discricionariedade, a retirada de atos administrativos vlidos, no maculados
de invalidade original ou superveniente, mas que, por fora de uma nova
apreciao, foram considerados inconvenientes ou inoportunos, quer dizer,
deixaram de ser considerados, na nova apreciao, a melhor maneira de
concretizar o interesse pblico.
49

Invalidao o nome dado edio do ato de retirada fundamentado
na invalidade original do ato retirado. Cassao e caducidade ou decaimento
so nomes dados edio de atos de retirada fundamentados na invalidade
superveniente do ato retirado. Em muitos casos, o Direito condiciona a
permanncia de um ato no sistema jurdico obedincia de certas exigncias
pelo administrado. Podem ser exigncias de estado (que ele tenha
discernimento mental completo, que ele possua nacionalidade ou capacidade
eleitoral ativa, que ele permanea inscrito em determinado rgo profissional)
ou de conduta (que ele cumpra certas obrigaes de dar, fazer ou no-fazer).
O administrado atendia s exigncias quando da edio do ato administrativo,
mas, posteriormente, foi acometido por grava doena mental, perdeu a
nacionalidade ou a capacidade eleitoral ativa, teve sua inscrio cancelada ou
cassada. O desatendimento s exigncias normativas relativas ao
administrado,
50
exigidas para a manuteno do ato no sistema, importa na
edio do ato de cassao: trata-se de uma invalidade (entendida como

48
Curso de Direito Administrativo, 2006, VII-107, p. 424-425.
49
Sobre a revogao, vide a excelente monografia de Daniele Coutinho Talamini (Revogao
dos Atos Administrativos, 2002). Eis o conceito proposto pela autora: revogao uma forma
de extino dos atos administrativos, praticada no exerccio da competncia discricionria, que
visa a suprimir sem retroatividade a eficcia de determinado ato que produz ou est prestes a
produzir efeitos inconvenientes e inoportunos. (Revogao dos Atos Administrativos, 2002, p.
217).
50
incorreto associar a cassao exclusivamente ao inadimplemento. Este o nome dado ao
descumprimento das exigncias de conduta. A cassao pode decorrer do desatendimento s
exigncias de pessoa ou de estado.


20
desconformidade do ato com o sistema normativo) superveniente, pois o
sistema normativo exige a obedincia pelo administrado de certas exigncias
que foram, aps a edio do ato, desatendidas. Quando a invalidade
superveniente no decorre do desatendimento pelo administrado das
condies impostas a ele, mas da alterao das circunstncias fticas
(mudana das condies do meio ambiente, incio de uma guerra, celebrao
da paz, por exemplo) ou jurdicas (promulgao de nova lei ou emenda
constitucional), a retirada do ato chamada de caducidade ou decaimento.
A retirada do ato pela invalidao, pela cassao ou pela caducidade
ou decaimento apenas uma das formas possveis de correo do ato
administrativo invlido. Este pode ser corrigido pela sanatria, tambm
chamada de sanamento, parcial ou total dos efeitos jurdicos do ato invlido.
Existem trs formas de sanatria dos vcios do ato administrativo: a reduo ou
reforma, a converso e a convalidao. A reduo ou reforma a denominao
dada edio de um ato administrativo de retirada do ato invlido que toma
para si parte dos efeitos produzidos por ele e tem por contedo parte do
contedo do ato retirado, trata-se de uma invalidao parcial ou de um
aproveitamento parcial dos efeitos. A convalidao o nome dado edio de
um ato de retirada do ato invlido que toma para si todos os efeitos produzidos
por ele e possui contedo idntico ao do ato retirado. A converso o nome
dado edio de um ato de retirada do ato invlido que toma para si parte dos
efeitos produzidos por ele, mas possui contedo diverso do contedo do ato
retirado. Trata-se de trs atos de retirada que tomam como seus, parcial ou
totalmente, os efeitos produzidos pelo ato retirado. Admite-se, hoje, alm disso,
que a retirada pela invalidao, cassao e caducidade ou decaimento seja
irretroativa ou parcialmente retroativa. A correo do ato invlido exige a
ponderao das circunstncias fticas e jurdicas: a apurao dos princpios e
regras incidentes, a apurao do peso de cada norma incidente, o
balanceamento desses pesos. a ponderao que indica se o ato invlido
deve ser invalidado, retroativa ou irretroativamente, convertido, reduzido,
convalidado.
51

Esses conceitos-chave da teoria dos atos administrativos, o prprio
conceito de ato administrativo, a discricionariedade e a vinculao, a
invalidade, a revogao, a invalidao, a cassao, a caducidade ou
decaimento, a convalidao, a reduo ou reforma e a converso, foram
apresentados porque so indispensveis para compreenso dos aspectos
gerais da teoria dos contratos administrativos. Expostos, a vo de guia, esses
conceitos, podem-se, finalmente, examinar os trs temas propostos a
alterao unilateral, a extino unilateral e a intangibilidade da equao
econmico-financeira.



51
Sobre o tema vide nosso: Efeitos dos Vcios do Ato Administrativo, 2007.


21
3.2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E REVOGAO
Celso Antnio Bandeira de Mello, em opsculo sobre o direito
adquirido, trabalho de obrigatria leitura, essencial para compreenso do
assunto, observa que o direito adquirido da prpria ndole dos contratos, faz
parte de sua essncia.
52
Os contratos propriamente ditos, vale dizer, os
contratos de direito privado so, de fato, como regra geral, indissociveis do
direito adquirido. Tanto verdade que a resciso do contrato por uma das
partes importa no s na indenizao outra dos danos emergentes, mas
tambm dos lucros cessantes. O particular, como regra geral, tem direito
adquirido manuteno do vnculo.
53
Nos contratos administrativos no existe
esse direito adquirido: conforme explicado adiante, presentes certos
condicionantes, o sistema admite a resciso unilateral do vnculo pela
Administrao. A resciso unilateral vlida no obriga a Administrao a pagar
os lucros cessantes, mas somente os danos emergentes.
A diferena relevante: suponha-se que um particular contrate outro
para construir um muro mediante o pagamento de certa quantia; se houver a
resciso unilateral pelo proponente, este deve pagar o valor integralmente
pactuado para a construo do muro; se o contratante foi a Administrao
Pblica, e o sistema, pelas razes explicadas adiante, permite a resciso
unilateral, ela s deve pagar os danos emergentes, vale dizer, o que o
contratado gastou com a aquisio de matria-prima, mo de obra, deve
remuner-lo pelo trabalho j realizado, mas no obrigada a pagar-lhe a
quantia total inicialmente fixada. No h direito adquirido manuteno do

52
Nas suas palavras:
De par com as noes at agora expostas cumpre anotar que tambm se reconhece a
existncia de direito adquirido perante certos liames jurdicos que, por sua prpria ndole, so
armados pelas partes sobre a inafastvel pressuposio de que continuariam regidos na
conformidade das clusulas ensejadas pela lei do tempo em que so formados. Referimo-nos
aos contratos em geral e, assim tambm, aos chamados contratos administrativos.
Aqui, no se trata de reconhecer que determinadas leis professam o intento de imunizar dadas
situaes ante a supervenincia de regras novas. Antes, trata-se de reconhecer que este
instituto o do contrato, ao menos nos de trato sucessivo traz, inerentemente, em sua
compostura medular, a idia de estabilizao e que o Direito, ao contempl-lo, no poderia,
incoerentemente, negar-lhe o que lhe essencial. (Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 24,
1998, p. 61).
Acolhe-se a doutrina do aclamado administrativista, com as ressalvas expostas acima.
53
O Cdigo Civil de 2002 atenuou essa assertiva. Estabelece no art. 473: A resilio unilateral,
nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia
notificada outra parte. Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das
partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s
produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos
investimentos. O dispositivo reflete o que constatou Maria J oo Estorninho em sua dissertao
de mestrado: Desta forma, inmeras disposies que foram em tempos consideradas como
derrogatrias do direito comum cessaram de o ser na medida em que deixaram de ser
desconhecidas nos contratos jurdico-privados. (Rquiem pelo Contrato Administrativo, 1990,
p. 142). A explicao desse fenmeno da aproximao do regime do contrato privado ao
regime dos chamados contratos administrativos escapa aos limites deste estudo: trata-se de
uma conseqncia da chamada constitucionalizao do direito privado, fenmeno complexo
que exige estudo autnomo.



22
vnculo. Essa diferena indica o acerto do afirmado inicialmente: contrato
administrativo no contrato, ato administrativo chamado de contrato.
A situao, contudo, no precria. O contrato administrativo, vale
dizer, o ato administrativo cujo contedo, em maior ou menor medida, dependa
do acordo entre ao menos duas pessoas, no gera direito adquirido ao vnculo,
este no passa a integrar o patrimnio dos contratantes, mas tambm no
um ato precrio. H, pois, uma situao intermediria entre o direito adquirido,
em que h ingresso no patrimnio da pessoa, e a precariedade. H situaes
jurdicas que, apesar de no possurem a proteo prpria do direito adquirido,
de no serem imunizadas contra alteraes futuras, tambm no esto sujeitas
modificao do entendimento dos agentes pblicos, no so passveis de
revogao.
A revogao dos atos concretos um instituto estimado pelo
autoritarismo, ela permite ao agente pblico mudar de opinio, reapreciar uma
situao e retirar do mundo jurdico atos vlidos. Para os atos abstratos vigora
o princpio da ampla admissibilidade de revogao. Para os atos concretos, ao
menos hodiernamente, vigora o princpio da excepcionalidade da revogao. O
raciocnio muito simples: se a retirada de atos concretos invlidos, por fora
da segurana jurdica, da estabilidade das relaes, da proteo da confiana
legtima, do respeito aos efeitos gerados, excepcional e, por isso, prefere-se
convalidar a invalidar, prefere-se converter a invalidar, prefere-se reduzir ou
reformar a invalidar, e na impossibilidade de convalidar, de converter, de
reduzir, prefere-se invalidar irretroativamente a invalidar retroativamente, o que
dizer da retirada dos atos concretos vlidos. Esta, por bvio, em relao aos
atos concretos excepcionalssima. Acordam todos na mais prazvel das
harmonias de que o direito adquirido um obstculo revogao. Pode-se ir
alm: no apenas as situaes imunizadas pelo direito adquirido so
protegidas da revogao, tambm o so as situaes dotadas de uma
estabilidade incompatvel com a mera reviso da opinio discricionria.
Os atos administrativos cujo contedo dependa de acordo de
vontade entre dois entes constituem situaes dotadas dessa estabilidade
incompatvel com a revogao. J amais podem ser alterados ou retirados do
mundo jurdico por motivo de inconvenincia ou inoportunidade. Perceba-se: a
revogao no decorre de uma exigncia normativa, de uma situao
indesejada para o Direito, ou seja, para o conjunto de princpios e regras
incidentes. Trata-se da reapreciao discricionria de uma situao: o Direito
admite a soluo A e a soluo B, o agente entende que a soluo A a
que melhor atende ao interesse pblico; passa, numa nova apreciao, a
considerar a soluo B a que melhor atende ao interesse pblico. Essa
alterao no decorre das exigncias normativas, dos princpios jurdicos
incidentes, mas de uma nova apreciao, de uma nova opinio.
54


54
Daniele Coutinho Talamini insiste exaustivamente em dissociar das exigncias normativas a
revogao: S haver discricionariedade como liberdade de escolha do significado
quando, na zona de incerteza, no houver possibilidade alguma de controle jurdico, nem


23
Um exemplo suficiente para aclarar o explicado. Suponha-se que o
Diretor de um dos departamentos da Procuradoria do Municpio acredite que os
procuradores trabalhem muito melhor se estiverem isolados. Por isso,
empreende licitao e firma contrato com uma empresa privada para instalao
de divisrias nas diversas subprocuradorias do departamento sob seu
comando. Iniciadas as obras, suponha-se que o Diretor assista a um curso e
convena-se do desacerto de sua inicial convico ou ento que haja mudana
da diretoria e o novo diretor no compactue com a opinio de seu predecessor.
A direo do departamento assume novo entendimento: o isolamento dos
servidores no melhora a execuo dos servios; pelo contrrio, a til
comunicao ininterrupta entre os procuradores, fortemente fomentada pela
inexistncia de divisrias, contribui para a otimizao dos servios. O sistema
jurdico no obriga a instalao das divisrias, as duas solues so admitidas,
pois a escolha entre uma ou outra depende do entendimento de cada um,
decorre do pluralismo poltico, , pois, tpico caso de discricionariedade.
Celebrado o contrato para instalao das divisrias, a mudana de opinio do
agente competente jamais justificar a alterao ou a extino do contrato
administrativo celebrado. Insiste-se: contratos administrativos jamais se alteram
ou se extinguem por motivo de inconvenincia ou inoportunidade.
55


mesmo atravs dos princpios jurdicos. (Revogao dos Atos Administrativos, 2002, p. 73). E
pouco adiante:
As regras e os princpios jurdicos funcionam como limites atuao discricionria da
Administrao Pblica para excluir, em determinados casos, este tipo de atuao e impor uma
atuao vinculada.
Por isto, no se concebe uma discricionariedade vinculada aos princpios o que
preconizado por J uarez Freitas. Os princpios jurdicos, assim como todas as outras regras
jurdicas, apenas atuam com a funo de limitar e definir a discricionariedade, e nunca para
nortear o administrador na sua deciso discricionria. Se isto ocorrer a hiptese de
vinculao, j que um critrio jurdico est sendo utilizado.
Os princpios justamente por possurem a mesma normatividade das regras atuam para
definir quando a competncia ser vinculada ou discricionria, no havendo, portanto, hiptese
de discricionariedade vinculada. (Revogao dos Atos Administrativos, 2002, p. 74).
Aps, conclui: Isto leva concluso de que a incidncia de um princpio jurdico no caso
concreto e a possibilidade de deciso com base no seu contedo determinam a existncia de
competncia vinculada, e no discricionria. (Revogao dos Atos Administrativos, 2002, p.
75).
A doutrina da nobre autora irreparvel: a ponderao dos princpios incidentes jamais exigir
a revogao, esta fruto de competncia discricionria, vale dizer, da opinio do agente
competente e no da exigncia dos princpios jurdicos. Novamente, merece transcrio a
doutrina de Talamini: De fato, o nico critrio que objeto de apreciao quando se fala em
revogao o fundado em razes de convenincia e oportunidade. Outros parmetros se
existirem daro causa extino do ato por outro motivo, deixando de ser a hiptese de
revogao. Se, por exemplo, o ato se apresentar incompatvel com o interesse pblico em
virtude de um problema de imoralidade, a razoabilidade ou a proporcionalidade a hiptese ser
de invalidao, porque o ato est em desacordo com uma norma jurdica, ainda que sob a
forma de princpio. (Revogao dos Atos Administrativos, 2002, p. 90).
55
Fernando Vernalha Guimares, em obra de invulgar brilho, adota esse entendimento:
Com todo o respeito, discorda-se da posio daqueles que entendem possvel a escolha
discricionria dos pressupostos do ius variandi.
Como sabido, a Administrao usa de critrios de convenincia e oportunidade no propsito
de eleger clusulas contratuais; exercita a par do interesse geral que se relaciona com a
competncia contratual discricionariedade. Aps concludo o contrato opera-se uma espcie
de precluso para a Administrao, limitando sua competncia de rever os termos da


24
3.3 ALTERAO UNILATERAL E EXTINO UNILATERAL DOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Deu-se o primeiro passo para compreenso da alterao e extino
unilaterais dos contratos administrativos: elas no ocorrem por motivo de
inconvenincia ou inoportunidade, ou seja, por fora de nova apreciao
discricionria da Administrao. Fernando Vernalha Guimares, em sua
excelente dissertao de mestrado, enunciou as duas causas que podem,
segundo seu juzo, dar ensejo ao ius variandi: a alterao das condies
circunstanciais que presidiram a celebrao contratual; a constatao de erros
no projeto ou na formulao das condies iniciais.
56
Nas duas hipteses,
afirma, h uma exigncia do sistema jurdico de que a Administrao exera o
ius variandi, trata-se de uma competncia vinculada. O autor foi, na doutrina
pesquisada, quem mais se aproximou da posio ora defendida: de suas
concluses possvel extrair que a alterao e a extino unilaterais dos
contratos administrativos dizem respeito teoria da correo dos atos
administrativos invlidos.
O nobre jurista, porm, no chegou a essa concluso, nem nenhum
dos doutrinadores pesquisados. Ao visualizar os contratos administrativos
como verdadeiros contratos, a doutrina esfora-se em construir uma teoria
autnoma para eles. Nega-se aqui essa pretenso de autonomia: contratos
administrativos so atos administrativos, qualificados pela bilateralidade. A
anlise do tema dos contratos administrativos a partir da teoria dos atos
administrativos revela algo de suma importncia: a teoria da alterao e
extino unilaterais no uma teoria autnoma.

contratao firmada. Seus critrios no podem ser revistos seno pela existncia de novas
ocorrncias capazes de permitir o juzo. (Alterao Unilateral do Contrato Administrativo, 2003,
p. 168).
Maral J usten Filho tambm acolhe esse entendimento: Quando a Administrao pactua o
contrato, j exercitou a competncia discricionria correspondente. A Administrao, aps
realizar a contratao, no pode impor a alterao da avena merc da simples invocao da
sua competncia discricionria. Essa discricionariedade j se exaurira porque exercida em
momento anterior e adequado. (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos,
2001, p. 549).
Em sentido contrrio, manifesta-se a douta Lcia Valle Figueiredo: As razes a alicerar o ato
de resciso unilateral por convenincia e oportunidade so as mesmas que ensejam,
consoante nosso entendimento, a revogao do ato administrativo. (Extino dos Contratos
Administrativos, 1998, p. 43). A divergncia, contudo, mais profunda: decorre do prprio
conceito de discricionariedade. Afirma a autora: A competncia discricionria consiste, pois, no
dever de a Administrao, no caso concreto, sopesar at que ponto os direitos individuais
devem ceder passo aos direitos da coletividade, ou seja, ao interesse pblico qualificado como
tal. (Extino dos Contratos Administrativos, 1998, p. 61). Conforme exaustivamente afirmado
anteriormente, consideram-se as exigncias impostas pela ponderao dos princpios
estranhas discricionariedade, esto no campo da vinculao. A imposio decorrente da
ponderao dos princpios incidentes no caso concreto questo de juridicidade, a vontade
do Direito imposta ao agente. Discricionariedade restrita livre escolha entre indiferentes
jurdicos. Diante do conceito de discricionariedade da notvel publicista, perfeitamente
compreensvel sua opinio sobre a possibilidade de extino dos contratos administrativos por
motivo de inconvenincia ou inoportunidade.
56
Alterao Unilateral do Contrato Administrativo, 2003, p. 165.


25
Com efeito, analisarem-se supra quatro formas de retirada dos atos
administrativos invlidos: a revogao, a invalidao, a cassao e a
caducidade ou decaimento. Em relao aos contratos administrativos, afirmou-
se, impossvel a retirada pela revogao, pois o acordo de vontades
necessrio para a edio do ato faz com que a situao jurdica estabelecida
possua estabilidade incompatvel com a permissibilidade de nova apreciao
discricionria. As outras trs formas de extino so plenamente aplicveis aos
contratos administrativos, as diferenas reduzem-se a mera questo lingstica,
ao emprego de diferentes denominaes.
Um contrato administrativo com vcio de origem (no superveniente)
no precedido, por exemplo, de licitao, quando deveria s-lo retirado
do mundo jurdico, tal qual o ato administrativo unilateral, pela invalidao. Esta
garante ao administrado de boa-f direito indenizao. Quer dizer: seja ato
unilateral, seja ato bilateral, a invalidao deve ser acompanhada da
indenizao dos danos causados ao administrado. Perceba-se: o contratante
no ser indenizado dos lucros cessantes, mas somente dos danos
emergentes. At aqui no h novidade: a doutrina no nega a possibilidade de
extino unilateral dos contratos pela invalidao por vcio de origem.
Um contrato administrativo em que h inadimplemento do
administrado retirado do mundo jurdico, tal qual o ato administrativo
unilateral, pela cassao. Em relao s concesses de servio pblico o
legislador denominou essa retirada de caducidade.
57
No importa a
denominao, no importa o rtulo, o fenmeno o mesmo: trata-se de
retirada por causa do descumprimento pelo administrado das condies
impostas pelo sistema normativo manuteno do ato, no caso, do contrato.
Inadimplemento do administrado, descumprimento das obrigaes de dar, fazer
ou no-fazer fixadas no contrato, ou cessao de atendimento pelo
administrado de requisito subjetivo exigido no contrato importam em extino
por cassao.
Se o Estado obrigado a prestar certa atividade e no a presta, resta
ao administrado ingressar com uma ao judicial. O administrado no pode
rescindir unilateralmente o contrato administrativo, no porque se trata de
contrato, mas porque se trata de ato administrativo introduzido no mundo
jurdico pelo Estado e a retirada de ato estatal s pode ser efetuada pelo
prprio Estado, no caso pela Administrao Pblica ou pelo J udicirio. Em
relao aos contratos administrativos a permanncia do ato no sistema jurdico
condicionada no s prestao do particular, mas tambm prestao da
Administrao. O descumprimento da prestao gera uma antijuridicidade, vale
dizer, uma invalidade superveniente. Se o inadimplemento efetuado pelo
administrado, a retirada por essa invalidade superveniente chamada de
cassao; se o inadimplemento efetuado pela Administrao, a doutrina no

57
Dispe o art. 38 da Lei 8.987/95: A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a
critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das
sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes. Celso Antnio Bandeira de Mello chama-a tambm de
decadncia (Curso de Direito Administrativo, 2006, XII, p. 714).


26
estabeleceu uma denominao para a retirada. No importa: trata-se de
retirada pela invalidade superveniente decorrente do descumprimento pela
Administrao das prestaes impostas a ela, condicionadoras da permanncia
do ato no sistema. Ainda que o ato dependa de um acordo de vontades entre
Administrao e administrado, sua retirada segue a regra geral: atos estatais
s podem ser retirados pelo Estado e, assim, diante do descumprimento das
obrigaes impostas Administrao, restar ao administrado a propositura de
uma ao judicial para extino do contrato.
58
At aqui tambm no h
novidade, as presentes consideraes no encontram divergncia na doutrina.
Passa-se, pois, ao exame das duas hipteses aventadas por
Fernando Vernalha Guimares. As causas de alterao unilateral do contrato
mencionadas pelo autor so tambm causas de extino unilateral;
dependendo das circunstncias elas justificam o exerccio do ius variandi ou a
extino do contrato, chamada de extino por motivo de interesse pblico.
59


58
o que se extrai do art. 79 da Lei Federal 8.666/93. A impossibilidade de resciso unilateral
pelo administrado no importa no afastamento da exceptio non adimpleti contractus. Em
parecer publicado em 1982 o emrito Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello j registrava com
pena de ouro que essa exceo no se aplica s concesses de servio pblico, mas de
inegvel aplicao aos contratos administrativos (Revista dos Tribunais, v. 562, 1982, p. 55-
60).
O legislador positivou o entendimento do aclamado jurista. Determinam os incisos XIV e XV do
art. 78 da Lei 8.666/93: Constituem motivo para resciso do contrato: XIV - a suspenso de
sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e
vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou
guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente
do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o
direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja
normalizada a situao; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem
interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento
de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;. (grifo nosso).
O direito positivo brasileiro, portanto, no admite que o administrado rescinda unilateralmente o
contrato, mas admite, nos termos transcritos, que ele suspenda a execuo de suas obrigaes
nos casos de inadimplemento da Administrao. A razo de obviedade ululante: se o sistema
jurdico permite Administrao obter uma prestao do administrado apenas com o
pagamento de uma contraprestao, no pode a Administrao obrigar o administrador a
efetuar a prestao sem a respectiva contraprestao; o contrrio importaria no injusto
sacrifcio do particular em benefcio de toda a coletividade e, assim, na flagrante violao do
princpio da legalidade e da equnime repartio dos encargos sociais.
Por causa do princpio da continuidade do servio pblico, a exceo do contrato no cumprido
no se aplica s concesses. Com efeito, determina o art. 39 da Lei Federal 8.987/95: O
contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial
especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste
artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. (grifo nosso).
59
O jus variandi est previsto no inciso I do art. 58 e nos incisos I e II do art. 65 da Lei
8.666/93. Eis a redao dos dispositivos: Art. 58. O regime jurdico dos contratos
administrativos institudo por esta Lei confere administrao, em relao a eles, a
prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de
interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;. Art. 65. Os contratos regidos por
esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I -


27
Por questo metodolgica, elas sero agora examinadas como causas de
extino unilateral, para s depois serem examinadas como causas de
alterao unilateral. A primeira hiptese o erro cometido pela Administrao
na formulao das condies contratuais.
60
Ora, erro da Administrao causa
de vcio original do ato administrativo. Se, por exemplo, a Administrao
equivocou-se sobre as circunstncias fticas, h vcio de motivo (este o
pressuposto de fato que autoriza ou exige a prtica do ato). Se a Administrao
equivoca-se sobre os princpios incidentes ou sobre o peso destes, pode haver
vcio de finalidade (decorrente da concretizao de princpio menos pesado no
caso concreto) ou de contentorizao (decorrente da no adoo do meio de
concretizao exigido pelo sistema normativo). Insiste-se: se o erro da
Administrao exige a retirada do contrato, porque este invlido. A extino
unilateral do contrato por erro na formulao das condies contratuais nada
mais do que uma invalidao por erro original.
A segunda hiptese mencionada a da alterao das circunstncias
da celebrao do ajuste. Relembra-se aqui o afirmado a respeito da
caducidade ou decaimento dos atos administrativos: trata-se de retirada por
motivo de invalidade superveniente decorrente de alterao das circunstncias
fticas e jurdicas. Essa justamente a segunda hiptese mencionada por
Fernando Vernalha Guimares. A alterao das circunstncias jurdicas, a
promulgao de uma lei ou de uma emenda constitucional, ou a alterao das
circunstncias fticas, o incio de uma guerra, a celebrao da paz, a prtica de
atos de terrorismo, etc., podem tornar a manuteno do contrato dantes
celebrado incompatvel com o ordenamento jurdico. No se trata de mera
inconvenincia e inoportunidade, uma incompatibilidade com o sistema
normativo, uma invalidade superveniente.
61
Em suma: a extino do contrato

unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das
especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a
modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;. A extino unilateral por motivo de interesse
pblico est prevista no inciso II do art. 58, no inciso XII do art. 78 e no inciso I do art. 79.
Preceitua o inciso XII do art. 78: Constituem motivo para resciso do contrato: XII - razes de
interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela
mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas
no processo administrativo a que se refere o contrato;. Pelos motivos expostos, a resciso por
motivo de interesse pblico no discricionria, quer dizer, no decorre da inconvenincia ou
inoportunidade. corrente a associao da expresso interesse pblico discricionariedade.
Sem embargo, em muitas hipteses o Direito fixa de maneira precisa o interesse pblico, no
deixando margem livre apreciao do agente. Por isso extino por motivo de interesse
pblico no significa, necessariamente, extino por apreciao discricionria.
60
Guimares, Fernando Vernalha. Alterao Unilateral do Contrato Administrativo, 2003, p.
170-174.
61
Afirma Daniele Coutinho Talamini:
Ao contrrio do ato de revogao, o ato que reconhece a caducidade ftica stricto sensu de
natureza vinculada. O agente administrativo, diante da cessao da ocorrncia de fato que a lei
exige como pressuposto ou diante da ocorrncia de fato que a lei exige que no ocorra ,
no tem alternativa seno a de retirar o ato. [...]
A revogao s extingue atos praticados no exerccio de competncia discricionria, enquanto
que a caducidade pode dizer respeito a atos tambm praticados no exerccio de competncia
vinculada. Isto porque a cessao dos pressupostos fticos pode perfeitamente dizer respeito a
atos de ambas as categorias. (Revogao dos Atos Administrativos, 2002, p. 110).


28
administrativo exigida pela alterao das circunstncias fticas ou jurdicas
nada mais do que uma invalidao superveniente, chamada de caducidade
ou de decaimento.
Duas observaes fazem-se necessrias. mister indagar a razo
pela qual o legislador, ao disciplinar essas hipteses de retirada, tratou-as
como extino por motivo de interesse pblico em relao concesso de
servio pblico, chamou-as de encampao.
62
Ou seja, por que no as tratou
como hipteses de invalidade e no as chamou de invalidao? Primeiro,
porque antigamente a doutrina no era tranqila sobre os efeitos da
invalidao. Quer dizer, no era pacfico entre os juristas que da invalidao
decorria o dever de indenizar o administrado de boa-f. Ao revs, a doutrina
admitia, sem nenhuma controvrsia, que a revogao gerava o direito
indenizao. Com efeito: invalidado um contrato administrativo, deve a
Administrao indenizar o administrado de boa-f dos prejuzos decorrentes da
aquisio de mo de obra e matria-prima, dos servios at ento executados.
Como no era comum associar invalidao ao dever de indenizar, mas era
comum efetuar essa associao para a revogao, o legislador ao disciplinar a
extino dos contratos administrativos, para evitar qualquer dvida sobre o
dever da Administrao de indenizar os prejuzos causados ao contratante,
valeu-se da terminologia comumente empregada para a revogao: extino
por motivo de interesse pblico.
A outra razo especfica para a segunda hiptese mencionada a
alterao das circunstncias fticas e jurdicas. Boa parte da doutrina tem

Em relao parte final, nos termos adiante retomados, ressalva-se: a caducidade sempre
uma imposio normativa, decorre do exerccio de competncia vinculada; quando o sistema
jurdico, diante da mudana das circunstncias fticas, permite uma reapreciao discricionria,
a retirada d-se pela revogao.
Sobre a invalidade superveniente dos atos bilaterais, afirma Umberto Fragola: Anzitutto mi
pare evidente una osservazione: il fenomeno della sopravvenienza si inquadra nella teoria della
rilevanza giuridica del tempo. Il tempo influisce sullo svolgimento dei rapporti giuridici e quindi
anche di quelli amministrativi. Il decorso del tempo, nello svolgimento dei rapporti giuridici a
tratto successivo, comporta rischi che possono avere influenza sulla vita stessa dei rapporti.
Anche gli atti amministrativi sono soggetti alla tirannia del tempo e si dissolvono
automaticamente, con la cessazione dei presupposti e delle cirscostanze che suggerirono la
loro emanazione. E si dissolvono sia atti amministrativi negoziali, sia meri atti amministrativi,
perch col decorso del tempo, e per circostanze sopravvenute, cos una concessione
amministrativa come le note di qualifica del pubblico impiegato, devono aggiornarsi. Questo
adeguamento od aggiornamento pu reclamarsi ora nellinteresse della stessa pubblica
amministrazione, ora nellinteresse del privato cittadino in relazione con la stessa. Se il rapporto
ha contenuto economico ed superato dal tempo e dalle circostanze sopravvenute, potr
adoperarsi la stessa formula invalsa in diritto privato: occorrer quindi ricondurlo ad equit.
(Gli Atti Amministrativi, 1952, p. 139).
62
Dispe o art. 37 da Lei 8.987/95: Considera-se encampao a retomada do servio pelo
poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei
autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.
Celso Antnio Bandeira de Mello registra outra denominao: resgate (Curso de Direito
Administrativo, 2006, XII-69, p. 713). Perceba-se: o que chamado de caducidade ou
decaimento na teoria dos atos administrativos chamado de encampao ou resgate na teoria
da concesso de servio pblico; o que chamado de cassao na teoria dos atos
administrativos chamado de caducidade ou decadncia na teoria da concesso de servio
pblico.


29
dificuldade em visualizar a uma questo de juridicidade, de invalidade
superveniente. Somente com o desenvolvimento das modernas concepes
principiolgicas em que o sistema normativo tomado no apenas como um
conjunto de regras, mas como um conjunto de regras e de princpios,
compreendidos estes como normas jurdicas autnomas percebeu-se que a
modificao das circunstncias fticas e jurdicas importa em novas exigncias
normativas.
63
A aplicao do Direito d-se no apenas pela subsuno, mas
pela ponderao
64
e esta, em relao aos atos de eficcia continuada, diante
da alterao das circunstncias fticas e jurdicas deve ser revista. Vale dizer:
a alterao do sistema pode gerar a invalidade superveniente e, por
conseguinte, a retirada do ato. No importa o nome chame-se essa retirada
de caducidade, decaimento, decadncia, encampao, resgate, invalidao ,
o importante compreender que se trata de competncia vinculada, imposta
pelo sistema normativo, passvel de ser obtida judicialmente.
A segunda observao a diferena entre a alterao das
circunstncias como condicionamento revogao e alterao das
circunstncias como causa de invalidade superveniente. Relevante parcela da
doutrina condiciona a revogao alterao das circunstncias.
65
Quer dizer,
diante de determinadas circunstncias (X1), era juridicamente possvel tanto a
adoo da soluo S1 edio de um ato com determinado contedo
como da soluo S2 omisso ; coube ao agente competente escolher a
que segundo seu juzo importava na melhor forma de concretizar o interesse
pblico e ele escolheu S1. Suponha-se que, posteriormente, diante da
eficcia continuada da medida eleita, o sistema permita que o agente reveja a
escolha dantes efetuada e, assim, decida pela manuteno do ato no sistema
ou por sua retirada. Quer dizer, juridicamente possvel tanto a manuteno do
ato no sistema (S1) como sua retirada (S2) e o sistema exige do agente
competente que decida entre as duas possibilidades; suponha-se que ele
escolha S2: ele revoga o ato editado. Pois bem, h duas posies na
doutrina. A posio restritiva condiciona a revogao mudana das
circunstncias. Noutras palavras: para que a deciso dantes tomada possa ser
reapreciada, para que o agente possa escolher entre S1 e S2, deve ter
ocorrido a modificao de X1, exigem-se novas circunstncias fticas ou
jurdicas (X2). Pela posio no-restritiva, a revogao no pressupe a
alterao das circunstncias, vale dizer, no necessria a modificao de
X1 para X2. , todavia, indiscutvel que mesmo a corrente no-restritiva no
nega a possibilidade de o legislador expressamente condicionar a revogao
mudana das circunstncias, entenda-se, a condio doutrinria imposta pela
primeira corrente pode, para a segunda corrente, ser imposta pelo legislador.

63
Sobre a concepo principiolgica referida vide nossos trabalhos: A Estrutura Normativa dos
Princpios (Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 40, p. 113-145, 2002), Funo
Administrativa I (Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 41, p. 174-206, 2003) e Funo
Administrativa II (Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 42, p. 220-250, 2003).
64
Sobre a ponderao vide Robert Alexy (Teora de los Derechos Fundamentales, 2000, Cap.
III, p. 81-172) e Daniel Sarmento (A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, 2002).
65
Daniele Coutinho Talamini apresenta um excelente panorama sobre o assunto (Revogao
dos Atos Administrativos, 2002, 1.8, p. 122-133).


30
Essa longa explicao fez-se necessria para que no se confunda a
alterao das circunstncias como condio, pressuposta pela doutrina ou
imposta pelo legislador, para o exerccio da competncia revocatria com a
alterao das circunstncias como motivo da retirada por invalidade
superveniente. Na hiptese esquematizada h pouco, na nova situao o
sistema jurdico continua permitindo as duas solues, a permanncia do ato
no sistema ou sua retirada, vale dizer, esta no exigida pelo sistema
normativo, , to somente, facultada. A retirada, se ocorrer, fruto de
competncia discricionria e, por isso, chamada de revogao. Diversamente
ocorre se, diante da nova situao, a retirada passar a ser exigida, imposta
pelo sistema: a retirada passa a ser fruto de competncia vinculada e, por isso,
no revogao na teoria dos atos administrativos caducidade ou
decaimento, e na terminologia da Lei 8.666/93 retirada por motivo de
interesse pblico. Enfim: na teoria dos contratos administrativos uma das
causas da chamada retirada por motivo de interesse pblico a alterao das
circunstncias fticas ou jurdicas, essa alterao exige a extino do contrato,
no faculta a extino e, por isso, no se confunde com o condicionante
doutrinrio ou legislativo imposto competncia revocatria.
66

Essas duas hipteses de extino unilateral dos contratos
administrativos por erro da Administrao na formulao das condies
contratuais ou por alterao dessas condies so imposies do conjunto
normativo e, assim, no podem ser impostas, ao contrrio do afirmado pela
doutrina majoritria, apenas pela Administrao; podem ser impostas tambm
pelo Poder J udicirio em defesa da vontade objetiva do ordenamento jurdico.
Essas duas hipteses, como inicialmente antecipado, so tambm as
causas da alterao unilateral do contrato administrativo. Afirmou-se, quando
do exame dos conceitos basilares da teoria dos atos administrativos, que a
invalidade no impe necessariamente a invalidao, quer dizer, a retira do ato
do sistema. Esta possui um custo jurdico e econmico no desprezado pelo
Direito. Vrias razes jurdicas como a estabilidade das relaes, a proteo
da confiana do administrado, os gastos decorrentes da retirada, a boa-f do
administrado, o tempo decorrido, os efeitos gerados pelo ato, os prejuzos
causados pela retirada devem ser ponderadas quando do exame da

66
Diante das consideraes efetuadas convm enunciar algumas palavras sobre a exegese do
art. 49 da Lei Federal 8.666/93. Reza o dispositivo: A autoridade competente para a aprovao
do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. A anlise literal , conforme
velha lio de hermenutica jurdica, insuficiente para compreenso das normas jurdicas.
Apesar do aparentemente indicado por sua redao, esse dispositivo no est a regular a
revogao da licitao. Licitao, tal qual o contrato administrativo, insuscetvel de
revogao, trata-se de ato administrativo incompatvel com a reapreciao discricionria. Como
dantes afirmado, a revogao de atos concretos, hodiernamente, vem mais e mais sendo
restringida. O dispositivo trata da retirada por invalidade superveniente decorrente da alterao
das circunstncias. Trata-se de regra idntica aplicvel aos contratos administrativos: a
retirada da licitao no se d por inconvenincia ou inoportunidade, mas em decorrncia da
nova ponderao realizada diante da mudana das circunstncias fticas e jurdicas no
decorre de um juzo discricionrio do agente, mas de uma vinculada imposio do Direito.


31
invalidade do ato administrativo. Dessa ponderao pode resultar que o
sistema jurdico no admita a retirada do ato, exija a retirada parcial (reduo
ou reforma), ou o aproveitamento integral (convalidao) ou o aproveitamento
parcial (converso). O mesmo se pode dizer em relao ao exame dos
contratos administrativos: a invalidade, original ou superveniente, nem sempre
exige a extino do contrato, muitas vezes, exigir sua converso ou sua
reduo. A converso ou a reduo dos atos administrativos bilaterais, fruto da
ponderao efetuada quando da apreciao da invalidade original ou
superveniente, nada mais so do que o chamado ius variandi ou alterao
unilateral do contrato administrativo.
Deveras, a alterao unilateral do contrato pela Administrao
Pblica consiste na correo da invalidade original ou superveniente. A
doutrina, por causa do vcio metodolgico de apego aos conceitos do direito
privado, sempre examinou os atos administrativos bilaterais como se fossem
verdadeiros contratos e por isso elaborou a teoria da alterao unilateral dos
contratos administrativos, concebeu-a como uma teoria autnoma. Ignorou
uma concluso que facilita sobremaneira a compreenso do tema e evita
graves equvocos: a alterao unilateral uma conseqncia da correo da
invalidade do contrato administrativo. Pelos mesmos motivos que o sistema
exige a manuteno de um ato unilateral invlido no sistema, exige tambm a
manuteno de um ato bilateral invlido. A invalidade pode ser corrigida pela
invalidao parcial, chamada de reduo ou reforma, que nada mais do que
uma alterao quantitativa para menos, ou pela converso, que uma
alterao qualitativa ou quantitativa para mais. Vale dizer: o ato administrativo
de alterao unilateral do contrato administrativo um ato administrativo
corretor ou de reduo ou de converso. Como a alterao unilateral tambm
uma imposio do sistema normativo, fruto da ponderao efetuada pelo
agente quando do exame da invalidade original ou superveniente, pode ser
imposta pela Administrao ou pelo J udicirio. Este, por bvio, pode agir em
defesa da vontade objetiva do Direito.
67

Finalmente, para terminar o estudo da alterao e extino
unilaterais, necessrio examinar relevante diferena existente entre os

67
Para Fernando Vernalha Guimares a alterao unilateral do contrato administrativo tambm
resultado da ponderao dos princpios incidentes. o que se extrai de vrias passagens de
sua obra: O sistema jurdico-administrativo, composto por princpios (e regras) de direito
administrativo, recepciona regras de direito privado, integrando-as em rbita sistemtica. Na
medida em que as regras jurdicas traduzem-se em concreo de princpios, perdem sua
eficcia desde que seu princpio-matriz reste afastado da aplicao a dada situao concreta
quando sobreposto por outro princpio. Da que na esfera do contrato administrativo geralmente
os princpios juspublicistas detm preferncia em relao a princpios de direito privado,
produzindo, em certas situaes, a inaplicabilidade de regras de direito privado. Isso acontece,
por exemplo, em matria de poderes exorbitantes da Administrao sobre o co-contratante. A
mutabilidade unilateral advm da supremacia do princpio da prossecuo do interesse geral
buscado pela via do contrato em relao ao princpio da intangibilidade da avena. (Alterao
Unilateral do Contrato Administrativo, 2003, p. 108). Adiante, a idia retomada: A aplicao
do poder de modificao do contrato administrativo se concretiza, como j se referiu no
Captulo I deste trabalho, pela projeo de princpios que se relacionam (fornecendo a diretriz
normativa ao hermeneuta) numa dimenso do peso que assumem em face da situao posta
(concreta). (Alterao Unilateral do Contrato Administrativo, 2003, p. 128).


32
contratos administrativos no submetidos a regras de direito privado e os
submetidos a essas regras. Afirmou-se que no h contratos da Administrao
submetidos ao regime de direito privado, pois o regime jurdico definido no
pelas regras aplicveis, mas pelos princpios estruturantes e a presena da
Administrao Pblica indissocivel dos princpios da supremacia do
interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade do interesse pblico e
incompatvel com a autonomia da vontade. Por isso, concluiu-se, todos os
contratos da Administrao so administrativos, ou seja, atos bilaterais regidos
pelo direito pblico. Sem prejuzo, admitiu-se que para certos objetos
contratuais, a Administrao adote a forma de direito privado e, por
conseguinte, se submeta a regras de direito privado. Ela pode celebrar um
ajuste regido, por exemplo, pela lei privada de locaes ou pelo Cdigo Civil. O
contrato de locao, v. g., ser submetido aos princpios estruturantes de
direito pblico e tambm s regras da Lei 8.245/90. chegada a hora de
aclarar essas assertivas.
Toda regra jurdica possui um peso relativo. Toda regra concretiza
um princpio, as regras legislativas tm em seu favor o acrscimo do peso de
um princpio formal que d primazia s ponderaes legislativas. Esse princpio
formal decorre da separao de poderes e da legalidade, ele estabelece que as
ponderaes legislativas devam ser cumpridas. Assim, uma regra legislativa
(R1) possui o peso do princpio por ela concretizado (P1), acrescido do peso
do referido princpio formal (P1 +Pf). Diante do caso concreto, um princpio
oposto ao concretizado pela regra legislativa (P2) pode ter peso suficiente
para afastar a soma de P1 +Pf. Somente esse modelo permite compreender
os contratos administrativos regidos pelo direito privado: eles so submetidos
s regras de direito privado; da submisso da Administrao Pblica a essas
regras (Rn) decorre, independentemente do caso concreto, uma razo prima
facie, ou seja, um argumento em favor da aplicao dessas regras, decorrente
do princpio formal que d primazia aplicao das regras (PF).
68
Esse
princpio formal, esse argumento adicional, modifica a ponderao efetuada
quando do exame da invalidade original ou superveniente desses contratos
administrativos.
Com efeito: nos contratos administrativos submetidos apenas s
regras de direito pblico, quando do exame da invalidade original ou
superveniente, o agente pblico deve levar em considerao razes jurdicas
favorveis no alterao do ajuste, seja a no alterao propriamente dita,
seja a no extino unilateral, e razes jurdicas favorveis alterao. A
celebrao do acordo gera, por si, uma razo contrria alterao do vnculo.
a ponderao das circunstncias fticas e jurdicas que indicar se o caso
de alterar unilateralmente o contrato (sanar o vcio), extingui-lo unilateralmente
(retirar o ato do sistema), ou deixar tudo como est. Pois bem, nos contratos
submetidos ao direito privado as razes contrrias desestabilizao do
vnculo so fortemente intensificadas. O princpio formal que d primazia s
regras de direito privado intensifica o peso das razes contrrias alterao e

68
Sobre o tema, vide nosso Funo Administrativa II (Revista Trimestral de Direito Pblico, v.
42, 2003, p. 225-228).


33
extino unilaterais. Diante disso, afirma-se: contratos administrativos
submetidos s regras de direito privado, como um contrato de locao,
69

tambm admitem a alterao unilateral do ajuste ou a extino unilateral do
ajuste, mas as razes fticas e jurdicas justificadoras dessa alterao ou
dessa extino devem ser bem mais fortes das requeridas para a alterao ou
extino dos contratos submetidos apenas s regras de direito pblico.
70


3.4 INTANGIBILIDADE DA EQUAO ECONMICO-FINANCEIRA
O ltimo tema a ser analisado neste estudo est assentado em slida
doutrina; no h, ao contrrio do que ocorre com o conceito de contrato, com a
classificao deste e com a alterao e extino unilaterais, divergncias
significativas. Os administrativistas repetem em coro unssono que a equao
econmico-financeira dos contratos administrativos intangvel.
71
Essa
assertiva, observe-se, no direito brasileiro, possui acento constitucional: est,
s claras, positivada no inciso XXI do art. 37. Com efeito, o Texto Maior garante
aos contratantes com a Administrao a manuteno das condies efetivas
da proposta.
A idia simples, elementar, no demanda grande esforo
intelectual para ser entendida: a relao econmico-financeira entre as
obrigaes assumidas pelo contratante e o que ele aceitou receber para
cumpri-las deve manter-se inclume. Esquematicamente, se para entregar dez
canetas, o contratante exige receber dez reais, essa relao, dez reais para
dez canetas, no pode ser alterada. Parece simples, mas a doutrina foi
obrigada a desenvolver uma vasta teoria sobre o assunto. Na verdade, o
administrado, ao fazer sua proposta, deve procurar a mxima minuciosidade:

69
Por todos, em excepcional artigo, observa Alice Gonzalez Borges sobre o contrato de
locao celebrado pela Administrao Pblica: Pensamos, por exemplo, em casos nos quais a
Administrao, em funo de suas atividades, necessite substituir os rgos que esto atuando
no prdio locado, modificar o tipo de utilizao, aumentar, sensivelmente, o nmero das
pessoas que o ocupam. No se h de imaginar que, para isso, necessite de prvio
consentimento escrito do locador, ou que, por algum modo, isto caracterize infrao contratual
que pudesse servir de pretexto para a retomada do prdio locado, na forma do que dispe a
Lei 8.245/91. (A Administrao Pblica como Locatria, Revista Trimestral de Direito Pblico,
v. 11,1995, p. 236; Temas de Direito Administrativo Atual: estudos e pareceres, p. 177).
70
Interessante a posio de Fernando Vernalha Guimares sobre o tema. Ele admite a
possibilidade de alterao e extino unilaterais dos contratos da Administrao, mas afirma
que se essa possibilidade se efetivar porque o contrato no era um contrato da
Administrao, mas um verdadeiro contrato administrativo (Alterao Unilateral do Contrato
Administrativo, 2003, p. 86-87). Em rigor, segundo seu entendimento, nenhum contrato com
certeza contrato da Administrao, tudo depender das circunstncias, dependendo delas o
que era um contrato da Administrao pode revelar-se um contrato administrativo. O conceito
de contrato da Administrao permanece, segundo esse posicionamento, submetido a uma
espada de Dmocles: de uma hora para outra pode desaparecer. Discorda-se, por isso, do
posicionamento do autor.
71
Sobre o tema h um opsculo de obrigatria leitura, da lavra de Celso Antnio Bandeira de
Mello, intitulado Contrato administrativo: fundamentos da preservao do equilbrio econmico-
financeiro (Revista de Direito Administrativo, v. 211, p. 21-29, 1998).


34
deve indicar de forma completa o custo para o fornecimento de cada unidade,
no caso, o custo de cada caneta. A incolumidade diz respeito ao lucro do
administrado, o que ele aceitou ganhar para cumprir determinada obrigao.
As alteraes unilaterais do contrato efetuadas pela Administrao
por bvio exigem a reviso da remunerao do contratado. Exemplo evidente:
se a Administrao exigir a entrega de doze canetas, dever pagar doze reais.
O reajuste da equao, porm, no decorre apenas do ius variandi: se alguma
atuao do Estado, ainda que no relacionada ao contrato, interferir
diretamente na equao, necessitar-se- efetuar a reviso a conhecida
teoria do fato do prncipe.
72
Assim, se a Administrao eleva os tributos que
incidem sobre a atividade do contratado, se o J udicirio impe obrigao de
fazer ao contratado para proteo do meio ambiente ou do usurio por
exemplo, que o administrado substitua a tinta das canetas por uma outra mais
biodegradvel ou que indique no tubo das canetas o prazo estimado para o uso
da tinta haver necessidade de recomposio.
73
Por bvio, o
inadimplemento da Administrao, o descumprimento de suas obrigaes,
tambm altera a equao econmico-financeira e, pois, exige reviso eis a
teoria do fato da Administrao.
74
No apenas a atuao estatal ius
variandi, fato do prncipe, fato da Administrao que exige a reviso da
remunerao pactuada: acontecimentos externos conduta das partes, que
atinjam a equao, tambm exigem o re-equilbrio eis a conhecida teoria da
impreviso.
75
Finalmente, erros de previso tambm importam no desequilbrio
da a teoria das sujeies imprevistas.
76

Todas essas teorias s complicam um assunto que , em si, fcil.
Com efeito: elas no possuem autonomia, pois no importa o que ocorra,
qualquer alterao da relao entre o que o administrado exigiu ganhar e o que
ele se comprometeu a executar importa na necessidade de rever a
remunerao. Para mais ou para menos. Por isso incorreto falar,
propriamente, em lucro. Uma analogia permite compreender essa afirmao:
os servidores pblicos no executam sua funo, como regra geral, por
benemerncia, executam-na por profisso, vale dizer, para obteno de uma
remunerao; o texto constitucional agasalha o princpio da irredutibilidade de
vencimentos no inciso XV do art. 37. J amais se disse, porm, que o agente
pblico exerce suas funes para obter lucro, que ele visa ao lucro. O

72
Por todos: Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 2006, X-52, p.
615-616.
73
Toda modificao unilateral do contrato administrativo consiste, de certo modo, no
afastamento dos princpios concretizados pela licitao. A admissibilidade da alterao
justificada pelos mesmos argumentos justificadores da manuteno do ato invlido no sistema.
A retirada do ato bilateral e a realizao de nova licitao geram efeitos jurdicos no
desprezados pelo Direito. a ponderao que indicar se o caso de invalidar e efetuar nova
licitao ou alterar.
74
Por todos: Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 2006, X-52-54,
p. 617-620.
75
Por todos: Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 616-
617 e 622-625.
76
Por todos: Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 2006, X-52, p.
617.


35
administrado que contrata com a Administrao Pblica tambm pretende uma
contraprestao, no assume as obrigaes, como regra, por benemerncia.
Tambm aqui inapropriado falar em lucro. Ele tem direito contraprestao
pactuada, no ao lucro. Se, por alguma circunstncia, houve alterao da
equao econmico-financeira em benefcio da Administrao, por exemplo,
houve queda do preo dos insumos, diminuio da carga tributria, a
remunerao ter que ser revista em benefcio da Administrao. Alm disso,
se o administrado calculou mal, vale dizer, apresentou proposta que no lhe
garante lucro significativo, de duas, uma: ou desde o incio a proposta no
garantia nenhum lucro, ou seja, nenhuma vantagem econmica e por isso era
inexeqvel, o contrato invlido porque vedado Administrao aceitar
propostas inexeqveis;
77
ou a proposta garantia pouca vantagem econmica,
mas era exeqvel, o contrato no invlido e o prejuzo de responsabilidade
exclusiva do administrado contratante. A Administrao obrigada to somente
a garantir a manuteno da equao econmico-financeira, entendida como a
efetivao material da proposta inicialmente formulada, no obrigada a
garantir o lucro do contratante. Em suma: intangibilidade da equao
econmico-financeira no garantia de lucro; este, alis, conceito estranho
aos contratos administrativos, quando muito, tangencia o tema da
exeqibilidade das propostas.
78

Como dito, no h na doutrina substanciais divergncias sobre esse
tema. Contribui para isso o fato de haver densa disciplina normativa sobre o
assunto: trata-se do art. 65, II, d, e 5 e 6 da Lei 8.666/93.
79


77
Determina o art. 48, inciso II, da Lei 8.666/93: Sero desclassificadas: II - propostas com
valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqveis, assim
considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de
documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e
que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato,
condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. Reza o 1
o
.
desse dispositivo: Para os efeitos do disposto no inciso II, deste artigo consideram-se
manifestamente inexeqveis, no caso de licitaes de menor preo para obras e servios de
engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor
dos seguintes valores: a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50%
(cinqenta por cento) do valor orado pela Administrao, ou b) valor orado pela
Administrao.
78
Sobre o tema imprescindvel a leitura da lio de Celso Antnio Bandeira de Mello sobre as
concesses de servio pblico (Curso de Direito Administrativo, 2006, XII-60-66, p. 706-711),
lio que mutatis mutandis pode ser estendida aos contratos administrativos.
79
Reza o art. 65, II, d: Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a
relao que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da
Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem
fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou
impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato
do prncipe, configurando rea econmica extraordinria e extracontratual. Reza o 5:
Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da
proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes
para mais ou para menos, conforme o caso. E o 6
o
: Em havendo alterao unilateral do
contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por
aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.


36
fundamental compreender o fundamento dessa disciplina, pois no Brasil so
muito comuns alteraes legislativas surpreendentemente contrrias s bases
tericas desenvolvidas h dcadas pela doutrina, alteraes essas nunca
efetuadas em proveito dos administrados, ao menos da generalidade deles.
Desse modo, apesar da clara dico legislativa e da assente doutrina, mister
tecer cuidadosas consideraes sobre os fundamentos que esto na base da
teoria da intangibilidade da equao econmico-financeira dos contratos
administrativos.
Como afirmado no incio desta exposio, os juristas comumente
incidem em dois vcios metodolgicos: supem que a Administrao possa
assumir a situao jurdica de um particular e supem que os conceitos do
direito privado sejam aplicveis ao direito pblico. Esses dois vcios
metodolgicos so a causa da incompreenso dos fundamentos da teoria ora
analisada. A situao jurdica da Administrao Pblica absolutamente
incompatvel com a situao jurdica do particular: aquela deve, por dever,
buscar interesse alheiro, ao particular facultado buscar a concretizao de
seus prprios interesses, a Administrao Pblica no pode buscar interesse
prprio, salvo quando esse interesse for coincidente com o interesse pblico;
garante-se ao particular um espao de liberdade, esse espao no garantido
Administrao, possvel falar em autonomia privada e em autonomia da
vontade apenas e to somente em relao aos particulares, no existe
autonomia em relao Administrao, existe discricionariedade, conceito
estratosfericamente diferente. Diante de diferentes situaes jurdicas no h
como equiparar a situao de um particular contratante com a posio da
Administrao contratante.
Com efeito: perfeitamente compreensvel e at aceito pelo Direito
que o particular contratante assuma uma situao muito vantajosa num ajuste
celebrado com outro contratante, ele est buscando a realizao mxima de
seus interesses pessoais e nessa busca no tem dever de atentar para os
interesses do outro.
80
Assim, at um certo limite, admite-se que o particular
ganhe s custas do prejuzo de outro particular, admite-se que o particular se
beneficie de uma situao de desvantagem de outrem. Com a Administrao,
porm, tudo diferente: ela deve concretizar o interesse pblico e este consiste
na concretizao da vontade objetiva do ordenamento jurdico, ou seja, da
aplicao do conjunto normativo. A Administrao deve considerar as normas
favorveis esfera jurdica da prpria Administrao, mas por dever, por
definio, deve tambm considerar as normas favorveis esfera jurdica do
particular. O interesse individual, em regra, no se compromete com a
ponderao de todos os princpios incidentes no caso, busca a mxima


80
H duas importantes restries a essa assertiva: a primeira foi sempre admitida, trata-se das
incontveis limitaes impostas pelo ordenamento jurdico esfera de liberdade dos
particulares o particular livre para agir na esfera que resta da observncia de todas as
limitaes expressamente impostas pelo Direito ; a segunda fruto do constitucionalismo
contemporneo, ainda tema de acirradas discusses, trata-se da reduo dessa liberdade
residual por fora da aplicao dos direitos fundamentais aos particulares. Por bvio, o tema
escapa aos limites desta exposio.


37
realizao dos princpios que beneficiem a esfera do respectivo indivduo. O
interesse pblico busca a mxima realizao de todos os princpios incidentes,
at mesmo dos princpios que beneficiem a esfera individual. Se o interesse
individual consiste na mxima realizao de P1, por exemplo, o interesse
pblico consiste na mxima realizao de P1, P2, P3.
Diante disso, a Administrao ao contratar um particular para que
este execute determinada atividade tem interesse jurdico (rectius, seu dever)
em garantir a vantagem do administrado. No lhe interessa beneficiar-se de
uma situao de desvantagem, no lhe interessa obter a execuo da atividade
de graa ou custa de prejuzo alheio. Por isso, o regime dos contratos
administrativos garante, de forma ampla e irrestrita, a vantagem fixada na
proposta do administrado e aceita pela Administrao, por ter sido a proposta
vencedora de processo licitatrio ou por ter sido escolhida em procedimento de
contratao direta. De fato, essa proteo radical: se em face da fora maior
essa vantagem , de alguma forma, atingida, diminuda, a Administrao
efetuar a reviso do ajuste, a recomposio dos preos (art. 65, II, d, da Lei
8.666/93). Essa garantia no existe no direito privado, nos termos da clara
redao do art. 393 do Cdigo Civil vigente.
81
Outro exemplo a chamada
teoria da impreviso. Pode-se dizer que existe uma teoria da impreviso do
direito pblico e uma teoria da impreviso do direito privado, a primeira muito
tolerante com a extenso e compreenso do signo impreviso, a segunda
pouco tolerante. Basta comparar os dispositivos legais: no art. 65, II, d, da Lei
8.666/93 consta fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias
incalculveis; no art. 478 do Cdigo Civil vigente consta acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis. Quer dizer, no plano da literalidade, o
legislador contenta-se no direito pblico com a impreviso e exige no direito
privado a imprevisibilidade.
82
Dessarte, basta que os acontecimentos no
previstos pelo administrado quando da elaborao de sua proposta
ressalvada a impreviso intolervel, destoante da razoavelmente admitida
alterem a vantagem requerida por ele, para que haja alterao do contrato
administrativo. O raciocnio, portanto, bem diverso: no direito privado ele
pode ser expresso assim: tome muito cuidado ao prever a supervenincia dos
fatos, pois eu posso ganhar s suas custas. E no direito pblico pode ser
assim enunciado: preveja com lealdade e boa-f e fique tranqilo, se a
supervenincia dos fatos no tiver sido prevista quando da elaborao da
proposta, o ajuste ser adequado nova situao. Em suma: no direito

81
O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se
expressamente no se houver por eles responsabilizado.
82
Registram-se as palavras do insigne Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello sobre a
impreviso no direito pblico: Demais disso, a condio imprevisibilidade tornou-se menos
severa. o que reala o nunca assaz citado Francis-Paul Bnot. O imprevisvel passou a se
referir apenas ao imprevisto, ao razoavelmente no-previsto, e a indenizao de impreviso
transmudou-se de ajuda parcial temporria em meio de garantia do equilbrio econmico-
financeiro estipulado por ocasio do contrato, nele includo o lucro. (Curso de Direito
Administrativo, 2006, X-65, p. 625).


38
privado o imprevisto tem que ser imprevisvel; no direito pblico, basta que seja
imprevisto.
83

Bastam esses exemplos para acentuar a diferena entre os institutos,
contrato administrativo e contrato privado. So bons exemplos para
compreender a extenso da proteo: a fora maior exige a reviso;
circunstncias fticas no previstas, mas no necessariamente imprevisveis,
exigem a reviso. Uma ltima observao: a garantia da intangibilidade do
equilbrio econmico-financeiro, nos termos positivados na Lei Federal de
Licitaes, insuscetvel de modificao infraconstitucional. Por certo, essas
regras infraconstitucionais tornam expressa a exegese da regra constitucional
estampada no inciso XXI do art. 37 da Lei Magna. Somente uma reforma
constitucional pode diminuir essa garantia do administrado. Noutras palavras,
se por uma mudana de entendimento doutrinrio, o legislador pretender
alterar o regime de proteo da lei federal de licitaes, no poder faz-lo,
sem que tenha ocorrido prvia reforma do texto constitucional.
84



4. CONCLUSES
1. Contrato um instituto do direito privado, o nome dado aos
veculos introdutores de normas postas por dois ou mais indivduos; fruto da
autonomia privada, do poder garantido pela ordem jurdica de disciplinar a
prpria conduta. Como todo ser humano, para o sistema jurdico, tem o mesmo
valor jurdico, a interferncia na esfera de outrem pressupe sua aquiescncia
ou sua concordncia.
2. Existem na doutrina brasileira trs posies: a primeira admite a
dicotomia contratos da Administrao, regidos pelo direito privado, e contratos

83
Sem embargo, o direito privado vivencia uma fase de releitura, fenmeno que ficou
conhecido como constitucionalizao do direito privado. Por motivos cuja anlise extravasa aos
limites deste estudo a teoria da impreviso do direito privado tende a se aproximar da teoria da
impreviso do direito pblico. A leitura constitucional desse ramo do direito impede que um
particular beneficie-se sem limites da desgraa alheia. Por isso, a imprevisibilidade exigida pelo
referido art. 478 tende a ser deveras suavizada. Para um profundo exame da teoria da
impreviso no direito privado vide a obra de Nelson Borges (A Teoria da Impreviso no Direito
Civil e no Processo Civil, 2002).
84
Como afirmamos em outra oportunidade: Quando o constituinte usa uma palavra, ele
constitucionaliza um determinado significado, ou seja, toda palavra utilizada na Constituio
possui um ncleo essencial significativo que est constitucionalizado. Uma palavra
constitucional no uma forma vazia, um x ou um y ao qual se pode atribuir qualquer
contedo. A utilizao da palavra importa na utilizao de um significado e este, ao menos em
seu aspecto essencial, constitucionalizou-se junto com a palavra. (Funo Administrativa I,
Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 41, 2003, p. 199). Quando da promulgao da
Constituio de 1988, o entendimento ora positivado na Lei Federal de Licitaes sobre a
manuteno das condies efetivas da proposta era o assente na doutrina brasileira. Esse
entendimento constitucionalizou-se junto com a expresso. No pode o legislador, livremente,
alterar os limites semnticos dessa garantia.


39
administrativos, regidos pelo direito pblico; a segunda no admite a existncia
de contratos administrativos, h contratos privados submetidos a certas regras
especiais e atos unilaterais unidos a contratos privados adjetos ou
complementares; a terceira no admite a existncia de contratos da
Administrao regidos pelo direito privado, todos os contratos celebrados pela
Administrao regem-se pelo direito pblico. Em sntese, a primeira posio
admite a dicotomia contratos administrativos-contratos da Administrao, a
segunda nega a existncia dos contratos administrativos, a terceira nega a
existncia dos contratos da Administrao.
3. Diante da antecedncia secular foi natural que o direito
administrativo fosse pensado e construdo tendo por base o direito privado.
Essa atitude natural, contudo, fez a doutrina incidir em dois vcios
metodolgicos, quer dizer, vcios de premissas tericas decorrentes do apego
ao direito privado. O primeiro decorre da suposio de que o Estado possa
assumir a situao jurdica de um particular e, pois, submeter-se ao regime de
direito privado. O regime privado baseado na liberdade individual e na
autonomia da vontade, na assegurada possibilidade de busca de interesses
egosticos, esse regime incompatvel com a natureza do Estado. Por isso,
este jamais se afasta do regime de direito pblico, mesmo quando se submete
s regras de direito privado. O segundo vcio metodolgico decorre da
suposio de que a teoria geral do direito privado seja uma verdadeira teoria
geral do direito, os conceitos desenvolvidos pelos privatistas foram-no tendo
em vista o regime de direito privado e, por isso, nem sempre so adequados
para o direito pblico.
4. Concluiu-se que a teoria dos contratos administrativos revela
esses dois vcios metodolgicos. A doutrina tomou um conceito desenvolvido
para o direito privado, com fundamento na autonomia privada, como um
conceito prprio da teoria geral do direito incidiu no segundo vcio
mencionado; alm disso, sups que em determinadas situaes a
Administrao Pblica poderia assumir a situao jurdica de um particular,
submeter-se ao regime de direito privado e, pois, celebrar contratos privados
incidiu no primeiro vcio mencionado. A teoria dos contratos administrativos ,
por isso, duplamente viciada: no existem contratos privados da
Administrao, mas tambm no existem contratos administrativos.
5. Sem embargo, diante do uso reiterado do signo, da tradio
lingstica, resta render-se, apesar da ambigidade, manuteno do signo
contrato administrativo e enfatizar: ele no se refere aos contratos privados,
no se atrela teoria dos contratos do direito privado, , to somente, um
rtulo, uma denominao atribuda aos atos administrativos bilaterais. Buscou-
se na teoria dos atos administrativos a soluo para os vcios metodolgicos
apontados. Apresentou-se, ento, o seguinte conceito: contrato administrativo
a denominao dada a todo ato administrativo bilateral, entendido como ato
cujo contedo seja fruto da manifestao de dois entes, sendo ao menos um
deles um ente administrativo.


40
6. Classificaram-se os contratos administrativos em contratos de
interesses contrapostos e de interesses comuns. Nos primeiros, todos os entes
contratantes buscam o mesmo objeto; ainda que haja vrias prestaes
distribudas entre os contratantes, estes pretendem obter a realizao do
mesmo objeto contratual. Nos contratos de interesses contrapostos as partes
tm pretenses distintas; o contrato possui, propriamente, dois objetos, um
relativo prestao de uma parte, outro relativo prestao da outra. Como h
signos prprios para os primeiros convnios e consrcios distinguiram-se
os contratos administrativos em sentido amplo, classe abrangente de ambos os
tipos, dos contratos administrativos em sentido estrito, classe restrita aos
contratos administrativos de interesses contrapostos. Estes ltimos foram
subclassificados em contratos administrativos sujeitos exclusivamente a regras
de direito pblico e contratos administrativos sujeitos tambm a regras de
direito privado. Todo ajuste celebrado pela Administrao rege-se pelo regime
de direito pblico, funda-se sobre os dois princpios estruturantes da
superioridade do interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade do
interesse pblico, mas o direito positivo admite que para certos objetos
contratuais o ajuste seja parcialmente submetido s regras de direito privado.
7. Aps a enunciao de alguns conceitos bsicos da teoria dos atos
administrativos o conceito de ato administrativo, a discricionariedade e a
vinculao, a invalidade, a revogao, a invalidao, a cassao, a caducidade
ou decaimento, a reduo ou reforma, a convalidao e a converso tornou-
se possvel examinar os trs temas essenciais da teoria geral do regime dos
contratos administrativos a alterao unilateral, a extino unilateral e a
intangibilidade da equao econmico-financeira.
8. Os contratos de direito privado so, em regra, indissociveis do
direito adquirido, tanto que a resciso por uma das partes importa, como regra,
no s na indenizao outra dos danos emergentes, mas tambm dos lucros
cessantes o particular, ressalvadas hipteses excepcionais, tem direito
adquirido manuteno do vnculo. Nos contratos administrativos no existe
esse direito adquirido: presentes certos condicionantes, o sistema admite a
resciso unilateral do vnculo pela Administrao e esta, quando vlida, no
obriga a Administrao a pagar os lucros cessantes, mas somente os danos
emergentes. Afirmou-se, todavia, que se em relao aos atos administrativos
abstratos a possibilidade de revogao ampla, em relao aos
administrativos concretos excepcionalssima: no apenas as situaes
imunizadas pelo direito adquirido so protegidas da revogao, tambm o so
as situaes dotadas de uma estabilidade incompatvel com a mera reviso da
opinio discricionria. Concluiu-se que os contratos administrativos so
dotados dessa estabilidade e, por isso, jamais se alteram ou se extinguem por
motivo de inconvenincia ou inoportunidade.
9. Concluiu-se que a extino e alterao unilaterais do contrato
administrativo dizem respeito teoria da correo dos atos administrativos
invlidos. Um contrato administrativo com vcio de origem (no superveniente)
retirado do mundo jurdico pela invalidao. A invalidao deve ser
acompanhada de indenizao dos danos emergentes. A extino unilateral do


41
contrato por erro na formulao das condies contratuais nada mais do que
uma invalidao por erro original, mas essa retirada chamada pelo legislador
de extino por motivo de interesse pblico.
10. Em relao aos contratos administrativos a permanncia do ato
no sistema jurdico condicionada no s prestao do particular, mas
tambm prestao da Administrao. O descumprimento da prestao gera
uma antijuridicidade, vale dizer, uma invalidade superveniente. Se o
inadimplemento efetuado pelo administrado, a retirada por essa invalidade
superveniente chamada de cassao; se o inadimplemento efetuado pela
Administrao, a doutrina no estabeleceu uma denominao para a retirada.
No importa: trata-se de retirada pela invalidade superveniente decorrente do
descumprimento pela Administrao das prestaes impostas a ela,
condicionadoras da permanncia do ato no sistema. Ainda que o ato dependa
de um acordo de vontades entre Administrao e administrado, sua retirada
segue a regra geral: atos estatais s podem ser retirados pelo Estado e, assim,
diante do descumprimento das obrigaes impostas Administrao, restar
ao administrado a propositura de uma ao judicial para extino do contrato. A
impossibilidade de resciso unilateral pelo administrado no importa no
afastamento da exceptio non adimpleti contractus: essa exceo no se aplica
s concesses de servio pblico, mas de inegvel aplicao, nos termos do
art. 78, XIV e XV, da Lei 8.666/93, aos contratos administrativos.
11. A extino do contrato administrativo exigida pela alterao das
circunstncias fticas ou jurdicas, tambm chamada pelo legislador de
extino por motivo de interesse pblico, nada mais do que uma invalidao
superveniente, chamada de caducidade ou de decaimento. Esclareceu-se a
ambigidade da terminologia: o que chamado de caducidade ou decaimento
na teoria dos atos administrativos chamado de encampao ou resgate na
teoria da concesso de servio pblico; o que chamado de cassao na
teoria dos atos administrativos chamado de caducidade ou decadncia na
teoria da concesso de servio pblico. Como no era comum associar
invalidao ao dever de indenizar, mas era comum efetuar essa associao
para a revogao, o legislador ao disciplinar a extino dos contratos
administrativos, para evitar qualquer dvida sobre o dever da Administrao de
indenizar os prejuzos causados ao contratante, valeu-se da terminologia
comumente empregada para a revogao: extino por motivo de interesse
pblico. Ademais, somente com o desenvolvimento das modernas concepes
principiolgicas percebeu-se que a modificao das circunstncias fticas e
jurdicas importa em novas exigncias normativas, a aplicao do Direito d-se
no apenas pela subsuno, mas pela ponderao e esta, em relao aos atos
de eficcia continuada, diante da alterao das circunstncias fticas e
jurdicas deve ser revista. A alterao do sistema pode gerar invalidade
superveniente e, por conseguinte, a retirada do ato. A doutrina at pouco
tempo tinha dificuldade em visualizar essa invalidade: eis a segunda explicao
para o emprego da expresso extino por motivo de interesse pblico.
Fixou-se: no importa o nome chame-se essa retirada de caducidade,
decadncia, encampao, resgate, invalidao , o importante compreender


42
que se trata de competncia vinculada, imposta pelo sistema normativo e, por
isso, passvel de ser obtida judicialmente.
12. Diferenciou-se a alterao das circunstncias como condio,
pressuposta pela doutrina ou imposta pelo legislador, para o exerccio da
competncia revocatria com a alterao das circunstncias como motivo da
retirada por invalidade superveniente. Na primeira o sistema jurdico continua
permitindo duas solues, a permanncia do ato no sistema ou sua retirada,
vale dizer, esta no exigida pelo sistema normativo, , to somente,
facultada; a retirada, se ocorrer, fruto de competncia discricionria e, por
isso, chamada de revogao. Diversamente ocorre se, diante da nova
situao, a retirada passar a ser exigida, imposta pelo sistema, ela passa a ser
fruto de competncia vinculada e, por isso, no revogao, na teoria dos
atos administrativos caducidade ou decaimento, e na terminologia da Lei
8.666/93 retirada por motivo de interesse pblico. Enfim: na teoria dos
contratos administrativos uma das causas da chamada retirada por motivo de
interesse pblico a alterao das circunstncias fticas ou jurdicas, essa
alterao exige a extino do contrato, no faculta a extino e, por isso, no
se confunde com o condicionante doutrinrio ou legislativo imposto
competncia revocatria.
13. Vrias razes jurdicas como a estabilidade das relaes, a
proteo da confiana do administrado, os gastos decorrentes da retirada, a
boa-f do administrado, o tempo decorrido, os efeitos gerados pelo ato, os
prejuzos causados pela retirada devem ser ponderadas quando do exame
da invalidade do contrato administrativo. Dessa ponderao pode resultar que
o sistema jurdico no admita sua total retirada, exija a retirada parcial (reduo
ou reforma), ou o aproveitamento integral (convalidao) ou o aproveitamento
parcial (converso). A alterao unilateral do contrato administrativo consiste
na correo da invalidade original ou superveniente. A invalidade pode ser
corrigida pela invalidao parcial, chamada de reduo ou reforma, que nada
mais do que uma alterao quantitativa para menos, ou pela converso, que
uma alterao qualitativa ou quantitativa para mais. Concluiu-se: o ato
administrativo de alterao unilateral do contrato administrativo um ato
administrativo corretor ou de reduo ou de converso. Como a alterao
unilateral tambm uma imposio do sistema normativo, fruto da ponderao
efetuada pelo agente quando do exame da invalidade original ou
superveniente, pode ser imposta pela Administrao ou pelo J udicirio.
14. Nos contratos administrativos submetidos apenas s regras de
direito pblico, quando do exame da invalidade original ou superveniente, o
agente pblico deve levar em consideraes razes jurdicas favorveis no
alterao do ajuste, seja a no alterao propriamente dita, seja a no extino
unilateral, e razes jurdicas favorveis alterao. A celebrao do acordo
gera, por si, uma razo contrria alterao do vnculo. a ponderao das
circunstncias fticas e jurdicas que indicar se o caso de alterar
unilateralmente o contrato (sanar o vcio), extingui-lo unilateralmente (retirar o
ato do sistema), ou deixar tudo como est. Pois bem, nos contratos submetidos
ao direito privado as razes contrrias desestabilizao do vnculo so


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fortemente intensificadas. O princpio formal que d primazia s regras de
direito privado intensifica o peso das razes contrrias alterao e extino
unilaterais. Diante disso, afirmou-se: contratos administrativos submetidos s
regras de direito privado tambm admitem a alterao unilateral do ajuste ou a
extino unilateral do ajuste, mas as razes fticas e jurdicas justificadoras
dessa alterao ou dessa extino devem ser bem mais fortes das requeridas
para a alterao ou extino dos contratos submetidos apenas s regras de
direito pblico.
15. Passou-se, finalmente, ao ltimo tema objeto deste estudo: o
exame da intangibilidade da equao econmico-financeira. A relao
econmico-financeira entre as obrigaes assumidas pelo contratante e o que
ele aceitou receber para cumpri-las deve manter-se inclume. Para garantir
essa intangibilidade a doutrina elaborou vrias teorias: fato do prncipe, fato da
Administrao, teoria da impreviso, sujeies imprevistas. Elas, contudo, no
possuem autonomia, pois no importa o que ocorra, qualquer alterao da
relao entre o que o administrado exigiu ganhar e o que ele se comprometeu
a executar importa na necessidade de rever a remunerao pactuada.
16. Essa reviso pode ser para mais ou para menos. Por isso
incorreto falar, propriamente, em lucro. Se, por alguma circunstncia, houve
alterao da equao econmico-financeira em benefcio da Administrao
por exemplo, houve queda do preo dos insumos, diminuio da carga
tributria , a remunerao ter que ser revista em benefcio da
Administrao. Alm disso, se o administrado calculou mal, vale dizer,
apresentou proposta que no lhe garante lucro significativo, de duas, uma: ou
desde o incio a proposta no garantia nenhum lucro, ou seja, nenhuma
vantagem econmica e por isso era inexeqvel, o contrato invlido porque
vedado Administrao aceitar propostas inexeqveis; ou a proposta garantia
pouca vantagem econmica, mas era exeqvel, o contrato no invlido e o
prejuzo de responsabilidade exclusiva do administrado contratante.
17. Procurou-se compreender o fundamento dessa disciplina. At
certo limite, admite-se que o particular ganhe custa do prejuzo de outro
particular, admite-se que o particular se beneficie de uma situao de
desvantagem de outrem. Com a Administrao, porm, tudo diferente: ela
deve concretizar o interesse pblico e este consiste na concretizao da
vontade objetiva do ordenamento jurdico, ou seja, da aplicao do conjunto
normativo. A Administrao deve considerar as normas favorveis esfera
jurdica da prpria Administrao, mas por dever, por definio, deve tambm
considerar as normas favorveis esfera jurdica do particular. Diante disso, a
Administrao ao contratar um particular para que este execute determinada
atividade tem interesse jurdico em garantir a vantagem do administrado. No
lhe interesse beneficiar-se de uma situao de desvantagem, no lhe interessa
obter a execuo da atividade de graa ou custa de prejuzo alheio. Por
isso, o regime dos contratos administrativos garante, de forma ampla e
irrestrita, a vantagem fixada na proposta do administrado e aceita pela
Administrao. Conseqentemente, ao contrrio do que ocorre no direito


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privado, a fora maior exige a reviso, circunstncias fticas no previstas, mas
no necessariamente imprevisveis, exigem a reviso.
18. A garantia da intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro,
nos termos positivados nas regras da Lei Federal de Licitaes, insuscetvel
de modificao infraconstitucional. Essas regras infraconstitucionais tornam
expressa a exegese da regra constitucional estampada no inciso XXI do art. 37
da Lei Magna. Somente uma reforma constitucional pode diminuir essa
garantia do administrado. Noutras palavras, se por uma mudana de
entendimento doutrinrio, o legislador pretender alterar o regime de proteo
da lei federal de licitaes, no poder faz-lo sem que tenha ocorrido prvia
reforma do texto constitucional.


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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
MARTINS, Ricardo Marcondes. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Revista Eletrnica
de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n.
17, janeiro/fevereiro/maro, 2009. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero
Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard
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