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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS

Faculdade de Direito

Trabalho de Direito Civil

DA RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL E PS-CONTRATUAL.

BRUNO PEREIRA DIEHL, GABRIEL MARQUES LUZZARDI, LUS EDUARDO


ABRAHAM SILVEIRA, RAFAEL DE OLIVEIRA BOABAID

PELOTAS, 2015
1. INTRODUO

O fenmeno da responsabilizao por comportamentos travados


anteriormente celebrao de um contrato antigo, conforme nos traz Rcio
Eduardo Cappelari:

(...) remonta ao Direito Romano atravs das consideraes de Ccero


que cita a passagem do cidado romano Cnio, o qual desejando
passar o verso em Siracusa pensava l adquirir uma casa. Sabendo
disso, o banqueiro siracusano Pizio convidou Cnio para cear em sua
casa, que ficava situada perto do mar, mas primeiro recomendou aos
pescadores do lugar que lhe levassem, na noite do banquete, grande
quantidade de peixes. Assim, no dia aprazado, a maeio da ceia,
chegaram os pescadores com cestos cheios de peixe... Maravilhado,
Cnio, ento, tanto insistiu na aquisio da casa que Pizio se deixou
convencer a vender-lha, por um preo elevadssimo. No dia seguinte
foi em vo que Cnio esperou pelos pescadores da regio (1995, p.
19).

Na considerao do caso, Ccero entendeu pela necessidade de se agir


com boa-f durante a realizao do negcio, o que levaria invalidade da
compra. Sua soluo, no entanto, no se propagou no Direito Romano, que em
sua poca s punia a conduta realizada com dolo (actio doli) e no possua
qualquer ao que tratasse de contratos invlidos. A actio ex contractu, j
existente para contratos vlidos ao tempo de Ccero teve sua aplicao
estendida para casos de contrato invlido como o do exemplo dado no perodo
do imperador Justiniano. O emprego da ao, no entanto, no se propagou:

(...) mesmo aps a aceitao desta fonte de responsabilidade, a tutela


concernente no sofreu ampliao alguma, pois, naquele tempo,
eram poucas as transaes comerciais, e os casos a serem
resguardados por essa tutela eram escassos, o que s motivou o
desinteresse pelo assunto (CAPPELARI, 1995, p. 20).

A situao no muda durante a Idade Mdia, em face da extrema


desigualdade entre os indivduos, classificados conforme seu status em
posies sociais estanques. Pode-se dizer que o interesse na realizao de
contratos, de modo geral, recrudesceu (FIOR, 2012, p. 130).

Com o advento dos ideais do Iluminismo, que culminam em revolues


liberais como a Revoluo Gloriosa na Inglaterra e a Revoluo Francesa,
surge uma nova concepo de Estado, onde o Estado absolutista da Idade
Mdia d lugar ao Estado Liberal, que coloca a figura do contrato num papel
central, smbolo da nova sociedade:
(...) contribuio inegvel seria dada pelo movimento iluminista
francs, o qual, segundo uma escancarada vocao antropocntrica,
firmara a vontade racional do homem como o centro do universo,
determinando, assim, uma supervalorizao da fora normativa do
contrato levada s suas ltimas consequncias pela consagrao
fervorosa do pacta sunt servanta (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2014, p. 43).

Essa mudana poltica traz consigo mudanas jurdicas: De uma


situao de desigualdade absoluta, parte-se para uma igualdade absoluta. Do
status passa-se ao contrato como dinmica social. Quem nenhum direito
possua, passa a t-los todos (POPP, 2008, p. 38). Nessa nova sistemtica,
de igualdade entre as partes, ressurge, como j foi citado, o pacta sunt
servanta da Antiguidade Clssica, trazendo como princpio, como fora-motriz
do Direito Contratual a autonomia da vontade.

Nesse contexto onde os contratos passam a ter grande importncia,


poderamos imaginar que situaes de responsabilidade pr-contratual fossem
recorrentes. Todavia a retirada abrupta e injustificada das negociaes
hiptese comum, atualmente, de incidncia de responsabilidade pr-contratual
era sempre entendida como comportamento admissvel, pois ningum
poderia ser forado a contratar contra sua vontade.

A discusso acerca da responsabilidade pr-contratual retomada


apenas ao fim do sculo XIX, quando os valores liberais deixam de ter a
qualidade de verdadeiros dogmas. O alemo Rudolf von Ihering, debruando-
se sobre situaes como as de Cnio e Pizo, v que o Direito vigente a seu
tempo no era capaz de trazer para aquelas hipteses solues realmente
justas:

(...) o prejudicado no poderia valer-se da actio doli, que estipulava a


sano somente ao dolosa, e to pouco da actio legia aquilae,
que era atribuda s leses feitas s pessoas ou coisas (...) quem
sofria prejuzo por haver confiado na validade de um contrato que
outrem, por sua causa, tornado (sic) invlido, no tinha meios
jurdicos para resguardar o seu direito de ressarcimento, o que feria o
sentimento comum de justia, j que, embora o seu direito fosse
concreto e inquestionvel, no havia meios para alcan-lo, com o
que Ihering no se conformou (CAPPELARI, 1995, pp. 21, 23).

Diante desse quadro, Ihering desenvolve a doutrina da culpa in


contrahendo, fundando a necessidade de ressarcir o prejudicado em uma
culpa nascida antes da concluso do contrato (BENATTI, 1970 apud
CAPPELARI, 1995, p. 22). O postulado liberal da autonomia da vontade, no
entanto, ainda era provido de fora, tendo sua tese sofrido crticas tanto da
doutrina estrangeira

Carrara reputava ser quase unnime o consenso dos juristas


no sentido de, no perodo dos entendimentos negociais, no havia
qualquer responsabilidade, j que, no existindo a vontade de se
obrigarem, poderiam as partes retirar-se vontade, pelo que seria
esse ato de retirada o mero exerccio de direito.

Cunha Gonalves referia, na vigncia do antigo Cdigo de


Seabra, que a teoria da Culpa in Contrahendo suprflua em
doutrina pura , e indefensvel no direito portugus [curiosamente, o
atual Cdigo Civil portugus prev a responsabilidade pr-contratual
expressamente, em seu art. 227, situao que, como veremos em
seguida, no se verifica em nosso Cdigo Civil], uma vez que a lei
facilita s partes o mais amplo debate (...), permitindo propostas e
contrapropostas (CAPPELARI, 1995, pp. 25, 26),

quanto de doutrinadores brasileiros:

Entre ns, J. X. Carvalho de Mendona, Carvalho Santos, Adaucto


Fernandes e Brenno Fischer tambm refutaram a doutrina da
Responsabilidade Pr-Contratual, alegando que a fase das
negociaes preliminares no cria nem direitos nem obrigaes,
ainda que delas resulte uma srie de pontos ou artigos j assentados,
pouco importando se a ruptura tenha se verificado arbitrariamente ou
por motivo legtimo, pelo que basta apenas que considere no mais
lhe convir o negcio. Tambm consideram ser irrelevante que uma
das partes tenha efetuado despesas ou perdido tempo na expectativa
de concluso do contrato, porque, no seu entender, o direito brasileiro
no admite a Responsabilidade Pr-Contratual (CAPPELARI, 1995, p.
26).

A despeito das discordncias, que versavam, tambm, a respeito da


culpa como critrio para a aferio de responsabilidade pr-contratual
(CAPPELARI, 1995, p. 24) posio que ultimamente acabou prevalecendo ,
o fato que a culpa in contrahendo de Ihering foi fundamental para trazer
relevncia para a responsabilidade pr-contratual, fenmeno hoje reconhecido
pelos estudiosos do Direito Civil que, no entanto, sujeito a diferentes
entendimentos, como ser visto.

Quanto responsabilidade ps contratual, o primeiro julgado acerca do


tema se deu em solo alemo, na data de 1925, relativo a um caso de uma
compra e venda, cujo objeto era um terreno com uma vista exuberante, em que
a compradora foi convencida pelo vendedor de que no poderia ser construda
qualquer edificao que lhe obstrusse a vista, pois o plano diretor da cidade
impedia essa construo. Todavia, tempos depois, este vendedor adquiriu o
terreno ao lado e construiu uma edificao que retirou a vista do terreno que
havia vendido compradora, visto que conseguiu que fosse alterado o plano
diretor do municpio.

Aps, sucederam-se os julgamentos de outros casos com base na


responsabilidade ps-contratual, tal como quando o Reichsgericht (RG)
decidiu que, aps o trmino de uma cesso de crdito, o cedente deveria
continuar a no impor obstculos ao cessionrio (DONNINI, 2004, p. 86).

No Brasil, O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, de maneira


inovadora no Brasil, acolheu a teoria da responsabilidade ps-contratual
fundamentada no princpio da boa-f objetiva, na Apelao Cvel N
588042580.
2. RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL
2.1. Definio
, em poucas palavras, a obrigao de indenizar surgida anteriormente
concluso do negcio jurdico (SILVA, 2010). Ocorre ainda na primeira fase
da formao de um contrato, aquela das negociaes preliminares, tambm
chamada de puntuao, entendida por Maria Helena Diniz como:

(...) conversaes prvias, sondagens e estudos sobre os interesses


de cada contratante (...) no cria direitos nem obrigaes, mas tem
por objeto o preparo do consentimento das partes para a concluso
do negcio jurdico contratual (2002, p. 46).

Neste perodo, em que as partes contemporizam interesses


antagnicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 90), como se viu, a regra no
haver vinculao entre as partes, pois a liberdade para contratar ou no um
direito conferido a ambas (SILVA, 2010), resguardado pelo art. 421 do Cdigo
Civil. A obrigatoriedade s surge de fato, para o Cdigo Civil, findada a
puntuao, com a apresentao de uma proposta, quando quem a apresenta,
conforme o art. 427 do referido cdigo, estar vinculado aos seus termos.

Desse quadro temos que a responsabilidade pr-contratual no regra,


mas pode ocorrer excepcionalmente, quando as negociaes preliminares se
encerram abruptamente num contexto que traz prejuzos a uma das partes,

(...) quando ocorre a ruptura arbitrria e intempestiva das


negociaes contrariando o consentimento dado na sua elaborao,
de tal modo que a outra parte se soubesse que ocorria o risco de uma
retirada repentina, no teria tomado as medidas que adotou
(CHAVES, 1997, p. 208).

O rompimento injustificado das negociaes preliminares uma das


hipteses mais comuns de responsabilidade pr-contratual, mas no a nica.
Mirella Cristina Fior menciona, alm da primeira hiptese, casos de invalidade
total ou parcial do contrato, onde ele anulvel em face de vcios do
consentimento ou nulo em decorrncia de vcios de forma, e situaes de
ineficcia total do mesmo (2012, pp. 145, 146).
A responsabilidade pr-contratual tambm pode ocorrer em situaes
onde o contrato vlido e eficaz, sempre que desrespeitados deveres anexos
decorrentes da boa-f objetiva, que deve ser mantida em qualquer negcio e
em qualquer que seja sua fase, tais como os deveres de esclarecimento,
informao, lealdade, cooperao, proteo e cuidado, conforme afirma Carlyle
Popp:

[...] Esta situao pode ocorrer quando h deficincia no dever de


informar (despesas inteis realizadas por informao equivocada da
outra parte) ou desequilbrio contratual ante um encargo ou nus no
declarado, bem como descumprimento dos chamados deveres
laterais (2008, p. 103).

Outra hiptese importante, por fim, a que ocorre na recusa


(injustificada) de contratar (SILVA, 2010), de vender um produto ou prestar um
servio ofertado. situao at mais comum hoje, em nossa poca de
contratos padronizados, massificados. Segue, no geral, a disciplina do Cdigo
de Defesa do Consumidor que, como ser visto, aborda o tema diferentemente
do Cdigo Civil.

2.2. Requisitos

Se, como visto, a prpria existncia da responsabilidade pr-contratual


j sujeita a controvrsias, no poderia ser diferente a situao em relao
aos elementos necessrios para a existncia de responsabilidade pr-
contratual.

Trs elementos so sempre mencionados: o consentimento s


negociaes, a produo de um dano e a existncia de um nexo causal
(CAPPELARI, 1995, pp. 34-41).

A controvrsia surge a respeito de um quarto elemento: para alguns, tais


como o italiano Faggella, a responsabilidade pr-contratual existe com a
ocorrncia dos trs elementos citados, tendo um carter sempre objetivo;
outros, como o brasileiro Antnio Chaves, entendem que a culpa, em sentido
amplo, abarcando tanto o dolo, inteno deliberada de produzir o dano, quanto
a culpa em sentido estrito, quando o dano, indesejado, produzido por
negligncia, imprudncia ou impercia, imprescindvel, conferindo, sempre,
carter de responsabilidade subjetiva; por fim h aqueles, como Cappelari, que
entendem que conferir sempre carter objetivo ou sempre carter subjetivo
insuficiente, preferindo a utilizao da boa-f objetiva como quarto requisito,
substituindo a culpa lato sensu (CAPPELARI, 1995, pp. 34, 35).

O consentimento s negociaes equivale ao ou omisso, em suma,


conduta que apontada pela doutrina como primeiro elemento para a
existncia de uma responsabilidade civil genrica (TARTUCE, 2014, p. 396).
Supe uma aceitao recproca da elaborao contratual, podendo ser
expresso ou tcito (...), desde que inequvoco, fato que precisa ser provado
(CAPPELARI, 1995, p. 35). Provado, a medida que as negociaes avanam, a
tendncia ser um aumento da confiana entre as partes, aumentando o grau
de vinculao das partes aos ditames da boa-f objetiva (POPP, 2008, pp. 231,
232) dentre eles a lealdade, a cooperao e o dever de informao , cujo
desrespeito acarretar, como hoje se entende, o dever de reparar eventual
dano produzido outra pessoa;

O dano, por sua vez, um prejuzo resultante de uma leso a um


direito, que pode ser um simples interesse [legtimo] violado (DE PAGE apud
SILVA PEREIRA, 1992, p. 38). Costuma ser entendido como dano patrimonial,
mas a doutrina j v a possibilidade de que o exclusivamente moral tambm
possa ser indenizado, em conformidade com nossa atual Constituio
(VENOSA, 2013, pp. 503, 504).

O nexo causal a (necessria) conexo entre uma conduta no caso


da responsabilidade pr-contratual, duas: o consentimento de uma parte
realizao de negociaes e a sua posterior retirada, injustificada e inesperada
pela outra parte, destas negociaes e um dano produzido a uma pessoa.
Sua prova o bastante para ser caracterizada responsabilidade objetiva, que,
segundo Cappelari, existe em alguns casos de responsabilidade pr-contratual.
No entanto, para o mesmo autor, a responsabilidade pr-contratual objetiva,
defendida por autores como Faggella e Saleilles, no pode ser regra geral:

Se adotado o modelo da responsabilidade objetiva se conferiria s


partes uma segurana superior quela de que desfrutam no interior
dos contratos, o que seria inadmissvel, podendo conduzir a uma
diminuio acentuada das contrataes. S se poderia admitir a
responsabilidade objetiva nos casos de responsabilidade pr-
contratual, a fim de traduzir-se num breve alargamento das hipteses
de responsabilidade, como para os casos de RPC do menor e do
preposto, com o que concordamos, mesmo porque reputamos que o
princpio da boa-f tambm o fundamento nessas configuraes (...)
se a responsabilidade objetiva fosse reconhecida para todos os casos
(...) no poderia haver a retirada das negociaes sem ocorrncia da
responsabilidade pr-contratual, nem quando houvesse justo motivo
para a retirada, o que seria inadmissvel, pois que absolutamente
injusta a hiptese, controvrsia que seria melhor delineada, uma vez
observado o que determina o princpio da boa-f (CAPPELARI, 1995,
p. 42)

Prevaleceu o entendimento de que a mera verificao do nexo causal


no o bastante para se atingir o justo na maioria dos casos de
responsabilidade pr-contratual. O ltimo requisito, todavia, para que se
verifique responsabilidade pr-contratual na maioria dos casos sujeito a
controvrsia.

2.3. Culpa vs. inobservncia da boa-f objetiva

A doutrina objetiva de Faggella repercutiu em alguns pases (dentre eles


a Itlia, que prev expressamente a responsabilidade pr-contratual em seu
Cdigo Civil), mas o que eventualmente prevaleceu foi a exigncia de algo
alm da relao de causalidade para a caracterizao. Antnio Chaves, ao
estudar o tema, elencou a culpa (lato sensu) como este elemento
(CAPPELARI, 1995, p. 42), posio adotada pela doutrina tradicional:

Tradicionalmente se defende que na responsabilidade civil pr-


contratual, regra geral, h a exigncia da culpa, em sua modalidade in
contrahendo (da se origina uma das denominaes da
responsabilidade civil pr-contratual, a saber: responsabilidade por
culpa in contrahendo).

Argumenta-se que o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil


Brasileiro bastante explcito: apenas h a obrigao de reparar o
dano, independente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem (SILVA, 2010).

De fato, o que se verifica no posicionamento de alguns autores


analisados, tanto mais antigos quanto mais atuais:

(...) o abandono das negociaes preliminares no pode ser arbitrrio


e injustificado, estribado no mero capricho de uma das partes (...).
Mas, como j apontei, tal responsabilidade s se caracteriza se
houver comportamento censurvel daquele que abandonou as
negociaes, pois, se no houve dolo, negligncia ou imprudncia
[culpa] de sua parte, sua atitude inatacvel, visto que constitui o
exerccio regular do direito de se recusar a contratar (RODRIGUES,
2002, pp. 67, 68).

Seria inadmissvel que algum tivesse de suportar danos,


culposamente causados por outrem (...). O ordenamento brasileiro
pautado por certos princpios tradicionais e consagrados, entre os
quais aquele que impe ao agente do dano a obrigao de indeniz-
lo, quando decorrente de culpa lato sensu (MATIELLO, 2008, p. 41).
A culpa, no entanto, tem, cada vez mais, sido vista como insuficiente,
como Cappelari j demonstrava em 1995, na vigncia do antigo Cdigo Civil:

Tambm no concordamos com a insero da culpa como


nico elemento caracterizador da responsabilidade pr-contratual,
porque, se isto fosse admitido, estar-se-ia negando a existncia da
RPC Objetiva ou decorrente de fato de outrem, como a dos menores
e dos prepostos, como j referimos, j que, mesmo se tratando de
excees, no se tem o direito de negar-lhes a existncia jurdica, o
que ocorreria se a culpa fosse admitida como nico elemento
caracterizador.

Mesmo que a culpa se consubstancie como elemento


constitutivo, na maioria dos casos da RPC, nem nessa hiptese deve
ser ela admitida no lugar da boa-f objetiva, pois esta sim que se
aplica aos casos em que a conduta dos indivduos est sendo
valorada, ao passo que a culpa observa mais a imputao de fatos s
pessoas (de acordo com critrios subjetivos): o importante durante as
tratativas, justamente averiguar se a conduta das partes se houve
com honestidade e lealdade, a fim de se apurar a existncia ou no
de motivo justo para abandonar as mesmas, tarefa que incumbe ao
princpio da boa-f, na sua feio objetiva e no culpa (pp. 42, 43).

Consolidou-se o entendimento pela boa-f, na sua acepo objetiva,


porque, como dito, as situaes de responsabilidade pr-contratual nem
sempre apresentam culpa, cuja prova cabe vtima e por vezes difcil, sendo
mais fcil a aferio da observncia da boa-f, observada na forma objetiva,
que traz diversos deveres de cuidado, de colaborao, de informar, de
respeito confiana, de probidade (TARTUCE, 2014, p.147) , indo alm da
mera inteno, da crena do indivduo de estar agindo de forma adequada
(boa-f subjetiva). Tal , para darmos mais exemplos, o entendimento de Maria
Helena Diniz (2002, p. 46), Fbio Ulhoa Coelho (2012, p. 92), Carlos Roberto
Gonalves (2014, p. 56), o j mencionado Rcio Eduardo Cappelari (1995, pp.
41- 45), Mirella Cristina Fior (2012, p. 150) e Thais Borges da Silva (2010).

2.4. Natureza da responsabilidade pr-contratual

Antes de falarmos na controvrsia existente a respeito do tema,


necessrio trazer a distino entre responsabilidade contratual e
extracontratual. Conforme nos traz Flvio Tartuce:

Em resumo, quanto origem, a responsabilidade civil admite a


seguinte classificao:

a) Responsabilidade civil contratual ou negocial nos casos de


inadimplemento de uma obrigao, o que est fundado nos artigos
389, 390 e 391 do atual Cdigo Civil. Como visto no captulo anterior
desta obra, o art. 389 trata do descumprimento da obrigao positiva
(dar e fazer). O art. 390, do descumprimento da obrigao negativa
(no fazer). O art. 391 do atual Cdigo consagra o princpio da
responsabilidade patrimonial, prevendo que pelo inadimplemento de
uma obrigao respondem todos os bens do devedor. Repise-se,
mais uma vez, que apesar da literalidade do ltimo comando, deve
ser feita a ressalva de que alguns bens esto protegidos pela
impenhorabilidade, caso daqueles descritos no art. 649 do CPC. Cite-
se o exemplo contemporneo do bem de famlia, inclusive de pessoa
solteira (Smula 364 do STJ).

b) Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana pelo Cdigo


Civil de 1916 estava fundada no ato ilcito (art. 159). No Cdigo Civil
de 2002 est baseada no ato ilcito (art. 186) e no abuso de direito
(art. 187) (2014, p. 383).

A distino feita, essencialmente, pela existncia ou no de uma


relao jurdica anteriormente ao dano. Na responsabilidade contratual, ela j
existe; na extracontratual, surge de um ato ilcito, seja ilcito desde o princpio,
seja um direito (lcito) exercido de forma irregular (abusiva).

A caracterizao de uma responsabilidade como contratual ou


extracontratual trar diferenas em relao ao nus da prova:

O efeito principal, portanto, de ambas as responsabilidades a


obrigao de indenizar a vtima. O que as diferencia o nus da
prova. Na responsabilidade extracontratual, incumbe vtima ou
queixoso demonstrar os seus requisitos caracterizadores, quais sejam
a existncia do dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade
entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela
vtima. Na responsabilidade contratual, por sua vez, a incumbncia de
provar que no houve descumprimento das clusulas contratuais do
agente causador do inadimplemento contratual (NUNES, 2011).

Prevalece na doutrina brasileira o entendimento de que sua natureza


extracontratual, cabendo responsabilidade aquiliana:

(...) interessante polmica se trava, tanto em sede doutrinria, quando


jurisprudencial, acerca do enquadramento da boa f objetiva como
espcie de responsabilidade civil contratual ou extracontratual.
Relembra-se, ainda, que no se trata de discusso meramente
acadmica, uma vez que so impactantes os efeitos prticos que
advm em razo da adoo de um ou outro entendimento.

(...) o enquadramento da responsabilidade civil pr-contratual em uma


dessas duas espcies decisivo para a fixao do nus da prova da
culpa. Isto porque na responsabilidade extracontratual, a vtima tem
que provar, alm da conduta, do dano e do nexo causal entre estes
elementos, a culpa do agente, o que, na maioria das vezes, no se
trata de tarefa fcil. Na responsabilidade contratual, por sua vez, a
culpa presumida, o que significa que o nus de sua prova
invertido, repassado ao inadimplente, o qual deve provar no ter
obrado em culpa.

(...) cita-se Slvio Venosa, para quem, "[...] No se trata exatamente


de uma responsabilidade pr-contratual, porque contrato ainda
inexiste, mas de um aspecto da responsabilidade aquiliana que tem a
ver com o universo contratual".

a teoria da responsabilidade extracontratual a adotada pela maioria


dos ordenamentos jurdicos (SILVA, 2010).

Tal , tambm, o entendimento de Carlos Roberto Gonalves:

Essa responsabilidade ocorre, pois, no no campo da culpa


contratual, mas da aquiliana, somente no caso de um deles induzir no
outro a crena de que o contrato ser celebrado, levando-o a
despesas ou a no contratar com terceiro etc. e depois recuar,
causando-lhe dano (2014, p. 56).

E de Maria Helena Diniz: pode surgir, excepcionalmente, a


responsabilidade civil para os que deles participam, no no campo de culpa
contratual, mas no da aquiliana. (2002, p. 46). Flvio Tartuce menciona, como
adeptos da referida teoria, Antnio Chaves e Carlos Alberto Bittar (2014, p.
149). Rcio Eduardo Cappelari, em seu livro sobre o tema, tambm adota este
entendimento (1995, p. 55).

Tal posicionamento decorre do fato da necessidade de boa-f na fase


pr-contratual no estar expressamente prevista no Cdigo Civil, que s
menciona, em seu art. 422, a concluso e a execuo do contrato: Art. 422.
Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

O problema que surge advm de o art. 927, pargrafo nico prever


responsabilidade objetiva somente para os casos especificados em lei. Diante
da ausncia da responsabilidade pr-contratual do Cdigo Civil, boa parte da
doutrina entende pela modalidade extracontratual, tambm chamada de
responsabilidade aquiliana:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.

Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,


independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No entanto, conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

(...) sendo a culpa contratual a violao de um dever de adimplir, que


constitui justamente o objeto do negcio jurdico, ao passo que, na
culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja,
a obrigao de no causar dano a ningum. Justamente por essa
circunstncia que, na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve
ser sempre provada pela vtima, enquanto na responsabilidade
contratual, ela , de regra, presumida, invertendo-se o nus da prova,
cabendo vtima comprovar, apenas, que a obrigao no foi
cumprida, restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, de que
no agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo
de causalidade (2014, pp. 19, 20).

A atribuio deste nus para a vtima, por vezes, torna a prova muito
difcil, dificultando que seu direito seja alcanado. Ademais, a responsabilidade
aquiliana, como visto, surge de um ato ilcito, no havendo qualquer vnculo
jurdico entre as partes anteriormente. Entender dessa forma parece um
exagero, diante de um quadro avanado nas tratativas preliminares onde j
havia uma confiana entre as partes, sendo esta quebrada por uma delas em
clara violao boa-f objetiva, elencada pela maioria hoje como elemento que
acarretar responsabilidade pr-contratual trazendo prejuzo para a outra.
Por esse motivo que Flvio Tartuce entende a responsabilidade em anlise
como de natureza contratual:

Repise-se que a boa-f objetiva aquela relacionada com a conduta


dos contratantes e com deveres anexos, nsitos a qualquer contrato,
que sequer necessitam de previso no instrumento contratual. Os
principais deveres anexos, tambm denominados deveres laterais ou
secundrios, so: o dever de cuidado, o dever de colaborao ou
cooperao, o dever de informar, o dever de respeito confiana, o
dever de lealdade ou probidade, o dever de agir conforme a
razoabilidade, a equidade e a boa razo (2014, p. 147).

Seu entendimento est embasado em enunciados das Jornadas de


Direito Civil, conforme podemos constatar:

25 - Art. 422: o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao pelo


julgador do princpio da boa-f nas fases pr-contratual e ps-contratual.

170 Art. 422: A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de
negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia
decorrer da natureza do contrato.

Por fim, grassa controvrsia no que tange responsabilidade pr-


contratual ser objetiva, dispensada a presena de culpa em sentido amplo ou
subjetiva, onde a prova da culpa necessria e cabe vtima. Est
consubstanciado no Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil que a
responsabilizao, tanto pr quanto ps-contratual, decorrente de
descumprimento dos deveres anexos, que ocorre quando a boa-f objetiva no
observada por uma das partes, independe de culpa, o que tornaria a
responsabilizao aquiliana inadequada:

24 - Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo


Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de
inadimplemento, independentemente de culpa.

Para Tartuce, a retirada injustificada equipara-se a um ato de abuso de


direito, qual seja, da liberdade de contratar, exercida alm dos limites da boa-f
(2014, p. 148).

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes.

Configurado o abuso de direito, relevante trazer o enunciado 37 da I


Jornada de Direito Civil:

37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito


independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.

Como se v, o posicionamento de Flvio Tartuce parece estar


perfeitamente adequado aos mais recentes enunciados das Jornadas de
Direito Civil, de fato a culpa no mais, pela concluso das Jornadas, um
elemento necessrio. A caracterizao da responsabilidade pr-contratual pela
maior parte da doutrina como extracontratual, que como regra exige a prova da
culpa um nus que nem sempre consegue ser feito pelo prejudicado parece
colidir com o entendimento. Pode parecer excessivo entender a fase
denominada como pr-contratual j um caso de responsabilidade contratual,
mas podemos ver, pelo contedo do mencionado art. 389, que define a
responsabilidade dita contratual, que uma interpretao perfeitamente
coerente: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas
e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Como visto, o artigo
fala em obrigao e a observncia da boa-f (objetiva) imperativo que
deveria permear qualquer relao negocial. Ideal seria a alterao do
mencionado art. 422, para dirimir quaisquer controvrsias sobre o assunto,
trazendo o nus da prova para aquele que causou o dano, no quele por ele
prejudicado.

2.5. Casos Julgados

No que tange responsabilidade pr-contratual, como se percebe


atravs de pesquisa na jurisprudncia do Egrgio Tribunal de Justia do Estado
do Rio Grande do Sul, vem ocorrendo um aumento de casos julgados
reconhecendo este instituto, como se colaciona a seguir:

Ementa: CONSUMIDOR. AO INDENIZATRIA POR DANOS


MATERIAIS. PAGAMENTO REALIZADO A TERCEIRO, PESSOA
FSICA. GOLPE EVIDENCIADO. MANIFESTAO DA
CONCESSIONRIA R QUE FOI DETERMINANTE PARA
OCORRNCIA DO FATO. DEVER DE INDENIZAR QUE DECORRE
DA RESPONSABILIDADE PRE-CONTRATUAL. SENTENA
REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cvel N
71004760419, Quarta Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais,
Relator: Carlos Francisco Gross, Julgado em 31/01/2014

Ementa: INDENIZATRIA. CONSUMIDOR. AQUISIO DE


VECULO "ZERO QUILMETRO". ALTERAO DO PREO.
VIOLAO AO DEVER DE INFORMAO. ABUSIVIDADE DE
CLUSULA CONTRATUAL. DEVER DE REEMBOLSO
CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DAS
REQUERIDAS. PRELIMINAR AFASTADA. 1. Descabe falar em
nulidade da sentena, pois houve a devida fundamentao do
convencimento, com base na prova produzida. Hiptese em que a
concessionria e a fabricante so responsveis, solidariamente, pelo
inadimplemento parcial do contrato, porquanto integrantes da cadeia
de consumo, com participao ativa na negociao entabulada. 2. A
questo de fundo versa sobre a aquisio de veculo "zero
quilmetro", por preo certo e previamente ajustado, consoante
pedido acostado na fl. 17. Entretanto, quando da emisso da nota
fiscal, ocorreu um significativo aumento do preo, de modo a onerar
em demasia o consumidor. 3. No caso em tela, evidente que se o
autor soubesse, com clareza, que eventual demora na entrega do
veculo acarretaria acrscimo em seu valor, por bvio no teria
procedido ao pagamento da entrada, no importe de R$ 12.000,00, fl.
18. Assim, tem-se que a vendedora no prestou informaes de
maneira adequada e satisfatria ao consumidor, violando o disposto
no art. 6, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo nula,
portanto, tal clusula contratual. 4. Configurada a falha da
fornecedora ao dever de lealdade na fase pr-contratual, deve
responder pelas conseqncias da frustrao da expectativa,
especialmente o reembolso da diferena entre o valor da nota
fiscal e aquele constante do pedido. 5. Portanto, de rigor a
manuteno da deciso singular. RECURSOS IMPROVIDOS.
(Recurso Cvel N 71004663407, Segunda Turma Recursal Cvel,
Turmas Recursais, Relator: Fernanda Carravetta Vilande, Julgado em
29/01/2014) (grifo nosso)
3. RESPONSABILIDADE PS-CONTRATUAL

3.1 Definio

O Cdigo Civil brasileiro vigente carece de maiores regulamentaes no


que tange a esta matria. Todavia, a jurisprudncia e a doutrina ptrias
reconhecem a sua existncia e aplicao nas relaes contratuais. Os
princpios que iluminam este instituto so aqueles mesmos nos quais se baseia
a responsabilidade pr-contratual e se originam da boa-f, quais sejam, os
deveres de lealdade, proteo e informao, que se tratam de criaes da
jurisprudncia alem.

A aplicao da responsabilidade ps-contratual possui grande


importncia nas relaes contratuais da atual sociedade. Tambm chamada de
responsabilidade post factum finitum, reflete a possibilidade de um dos
contratantes responder em decorrncia de fatos ocorridos aps o trmino do
contrato, ainda que tenha havido o adimplemento da obrigao estipulada no
negcio jurdico em questo.

Segundo Slvio de Salvo Venosa:

trata-se de um dever acessrio de conduta dos contratantes, depois


do trmino das relaes contratuais, que se desprende do sentido
individualista do contrato imperante at o sculo passado e se traduz
em um sentido social das relaes negociais, como, alis, prope o
Cdigo Civil. Os contratantes devem assegurar outra parte a
tranquilidade na execuo do contrato. (2014, p. 528)

Acrescenta Bruno Rodrigues Motta:

A responsabilidade ps-contratual um dever anexo, acessrio aos


deveres principais constantes do contrato, podendo inclusive no ser
escrito, decorrendo de pura hermenutica legal e axiolgica

A responsabilidade ps-contratual tem como seu principal fundamento o


princpio da boa-f objetiva, o qual informa aos contratantes que devem agir de
acordo com os padres socialmente recomendados, ou seja, precisam portar-
se com correo, lisura e honestidade, no traindo a confiana das outras
partes que participam do negcio jurdico. O princpio da boa-f imposto a
todos aqueles que participam da relao contratual, no podendo nenhum dos
participantes renunciar esta clusula.

3.2. Natureza da Responsabilidade Ps-Contratual

Assim como na responsabilidade pr-contratual, existe divergncia


acerca deste instituto se tratar de responsabilidade contratual ou
extracontratual, as quais j foram explanadas anteriormente. H, ainda, uma
terceira via quanto a esta responsabilidade, que apregoa existir uma mescla de
caractersticas da responsabilidade contratual e extracontratual, pois, conforme
postula Menezes Leito apud Donnini (2004, p. 147) existiria algo mais que a
simples responsabilidade extracontratual, porm no se pode asseverar que
haveria uma obrigao assumida pelas partes, ao menos no sentido tcnico.

Contudo, a teoria de maior difuso a de que estamos diante de uma


responsabilidade contratual, uma vez que h um inadimplemento dos deveres
contratuais acessrios e, dessa forma, persiste o vnculo contratual em razo
de que ainda se produzem os efeitos do contrato. Desta forma, ocorrendo a
culpa post pactum finictum que derive do contrato, esta se reger pelas regras
contratuais de responsabilizao. A partir da, depreende-se a importncia de
caracterizar a responsabilidade ps-contratual, a fim de que saibamos como
exercer este direito.

3.3 Aplicabilidade da Responsabilidade Ps-Contratual

No obstante a grande importncia da responsabilidade ps-contratual,


bem como a cada vez maior incidncia de doutrinadores a dissertar sobre o
tema, h pequeno acolhimento pela jurisprudncia brasileira.

Faz-se necessrio ressaltar a existncia do Projeto de Lei n 6.960/2002,


o qual props a alterao do art. 422 do Cdigo Civil, de forma a englobar a
exigncia da probidade e da boa-f no apenas na fase contratual, como
tambm nas negociaes preliminares e na fase ps-contratual, com a
seguinte redao:

Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim nas


negociaes preliminares e concluso do contrato, como em sua
execuo e fase ps-contratual, os princpios de probidade e boa-f e
tudo o mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e
das exigncias da razo e da qualidade.

Nesta esteira se mostra o Enunciado 25 da I Jornada de Direito Civil


promovida pelo Conselho da Justia Federal:

25 - Art. 422: o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao


pelo julgador do princpio da boa-f nas fases pr-contratual e ps
-contratual.

Como se percebe das ementas abaixo colacionadas, existe o


reconhecimento por parte da jurisprudncia acerca da existncia da
responsabilizao ps-contratual.

Ementa: APELAO. SEGUROS. SEGURO DE VIDA. PRELIMINAR


DE ILEGITIMIDADE ATIVA. AFASTADA. CONTRATO CATIVO DE
LONGA DURAO. CANCELAMENTO UNILATERAL DO
CONTRATO DE SEGURO, SEM A PRVIA NOTIFICAO DO
SEGURADO. ABUSIVIDADE. APLICAO DO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. MANUTENO DO VNCULO
CONTRATUAL NOS MOLDES ORIGINALMENTE CONTRATADOS.
READEQUAO DO VALOR DO PRMIO MENSAL EM
DECORRNCIA DO FALECIMENTO DE UM DOS SEGURADOS.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VIOLAO DOS PRINCPIOS
DA BOA-F OBJETIVA, DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO E
DA RESPONSABILIDADE PS-CONTRATUAL. PRECEDENTES
DO STJ. MAIORIA, AFASTARAM A PRELIMINAR E NEGARAM
PROVIMENTO AO APELO. (Apelao Cvel N 70060372240, Sexta
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lus Augusto
Coelho Braga, Julgado em 18/12/2014)

CONSUMIDOR. AO ESTIMATRIA. COMPRA E VENDA DE


VECULO NOVO. REGISTRO ANTERIOR EM NOME DE TERCEIRA
PESSOA. INFORMAO OMITIDA DURANTE AS NEGOCIAES.
BOA-F. DEVERES ANEXOS. PERDA DE VALOR DE MERCADO.
ABATIMENTO PROPORCIONAL DO PREO. INDENIZAO
DEVIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O acervo
informativo descortinado, sobretudo pelos documentos de fls. 13v e
14v, permite concluir que, na forma asseverada pela consumidora
demandante, o carro adquirido como novo j teria sido registrado em
nome de terceira pessoa. Patenteado, com isso, o descumprimento
contratual, imputvel vendedora, que entregou consumidora
produto diverso daquele negociado, com valor de mercado
reconhecidamente inferior ao preo pago. 2. O imperativo de boa-f,
por seus deveres anexos de lealdade, proteo e informao,
deve balizar o comportamento das partes contratantes, desde a
fase de aproximao (pr-contratual), passando pela execuo
do contrato e protraindo seus efeitos para a fase ps-negocial
(post pactum finitum). A omisso de informao relevante, apta a
influenciar na escolha do contratante e repercutir no valor de mercado
do veculo, representa inequvoca violao dos deveres acessrios,
abrindo, para o contratante, a possibilidade de buscar a resciso do
contrato ou o abatimento proporcional do preo pago. 3. Descumprido
o dever essencial de informao, e, operada a entrega de bem
qualitativamente inferior quele escolhido e adquirido pelo
consumidor, mostra-se procedente a pretenso estimatria que
deita razes na actio quanti minoris tendente a ensejar o abatimento
proporcional do preo. 4. Comporta manuteno a sentena, que,
valendo-se das regras da experincia comum, com fundamento no
permissivo do art. 5 da Lei dos Juizados, reconhece a perda do valor
de mercado do veculo e arbitra a indenizao respectiva com base
na tabela FIPE. 5. Apelo conhecido e desprovido. Condenada a
recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e dos
honorrios advocatcios, que arbitro em 20% (vinte por cento) do valor
da condenao, ex vi do art. 55 da Lei n. 9.099/95. (TJ-DF ACJ:
20140020305187 DF 0700865-74.2014.8.07.0016, Relator: LUIS
MARTIUS HOLANDA BEZERRA JUNIOR, Data de Julgamento:
16/12/2014, 3 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito
Federal, Data de Publicao: Publicado no DJE: 18/12/2014. Pg.:
263) (grifo nosso)

3.4 Distino entre Responsabilidade Ps-Contratual e Ps-Eficcia

importante distinguir a responsabilidade ps-contratual da ps-


eficcia, que se subdivide em trs espcies.

Na ps-eficcia aparente, a responsabilidade advm de expressa


previso legal, mesmo aps o fim do contrato, como por exemplo, o dever de
garantia do produto do Cdigo de Defesa do Consumidor. Na responsabilidade
ps-contratual, a obrigao, conforme visto, no vem da lei.

J na ps-eficcia virtual h o cumprimento de deveres secundrios


aps o cumprimento da obrigao principal, como o dever de restituio que
decorre da extino do contrato de locao.

Por fim, a ps-eficcia continuada que se faz presente nas obrigaes


de execuo continuada. Nesta, os deveres assessrios persistem somente
durante o cumprimento do contrato, ao passo em que na responsabilidade pr-
contratual persistem mesmo aps a extino do contrato.

Portanto, no se confunde a ps-eficcia com a responsabilidade ps-


contratual, pois aquela no se enquadra na culpa post pactum finitum, pois nela
no h qualquer previso legal ou contratual, mas sim decorre primordialmente
da boa-f objetiva, conforme j visto.

4. CONSIDERAES FINAIS

Ainda que se possam elencar jurisprudncias acerca do tema, no se


pode deixar de notar que diante da ausncia de previso legal expressa no que
tange responsabilizao, seja esta na fase pr ou ps-contratual, parte
expressiva da jurisprudncia termina por rejeitar pedidos neste sentido.
De fato, h carncia legislativa especfica. perfeitamente cabvel a
utilizao de preceitos abarcados na Constituio Federal, assim como de
princpios fundamentais do direito, para a atribuio de responsabilidade, o que
de fato tem sido feito, o que podemos comprovar, por exemplo, com a
existncia de enunciados tais como n 25 da I Jornada de Direito Civil, que
estabelece justamente a possibilidade de aplicao de tais responsabilidades e
o 24, que confere-a um carter objetivo, muito embora nada disso seja
mencionado especificamente na legislao.

Contudo, o que se conclui que, para uma maior segurana jurdica,


seria necessria a criao de uma soluo legislativa expressa, conferindo uma
maior facilidade para a soluo das questes: verificada a inobservncia da
boa-f por uma das partes, seja antes da formao, seja durante a execuo,
seja depois da vigncia do contrato, tornar-se-ia imperativa a necessidade da
indenizar, evitando inmeras injustias que podem ocorrer em nossos tribunais.

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