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Teoria e aplicabilidade da funo social da posse e da propriedade nos direitos reais enquanto instrumento de efetivao dos direitos fundamentais

Resumo: O referido artigo tem por escopo o estudo da funo social da posse e propriedade enquanto instrumento de efetivao dos Direitos Fundamentais luz do texto constitucional e do Constitucionalismo Contemporneo, ressaltando a compreenso dos fenmenos sociais desta sociedade complexa em detrimento da pluralidade de direitos que lhe proposta. Alude-se a funo social da posse tendo em vista os princpios constitucionais. Sumrio: Introduo. 1. Definio bsicas; 1.1 Da Posse; 1.2 Da Propriedade; 2. Da Funo Social; 3. A Funo Social da posse e da propriedade enquanto instrumento de efetivao dos direitos fundamentais. 4. Consideraes Finais. 5. Referncias. INTRODUO O presente artigo se prope a expor alguns dos aspectos relevantes relativizao do direito de propriedade sob o prisma do instituto da funo social, em decorrncia natural da necessidade de se atender ao atual contexto social. Dessa forma, entende-se a funo social da posse como corolrio da efetivao dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares, tais como conferindo efetividade aos direitos de moradia, dignidade da pessoa humana, dentre outros direitos e garantias constitucionais. O estudo em tela tambm alude aos aspectos controvertidos como a interpretao do resultado de eventual confronto entre propriedade privada e funo social, classificao jurdica e doutrinria, bem como aferir a efetiva satisfao do atendimento ao interesse coletivo entendida como a materializao da funo social da propriedade. Ressaltando aqui a concepo do jurisconsulto Otto Von Gierke de que o Direito Pblico deve estar alentado por um sopro do ideal de liberdade jurdico natural, e nosso Direito Privado tem que estar impregnado por uma gota de socialismo. Vale ressaltar que o presente artigo no pressupe aqui esgotadas as peculiaridades inerentes temtica abordada. Dantes, porm, entende que a funo social da posse enquanto instrumento de efetivao dos direitos fundamentais contempla um espao inexorvel e imprescindvel, devendo ser operacionalizado e fundamentado de forma compatvel sua magnitude. Nada obstante, tem-se nas posies doutrinrias majoritrias sobre o tema e sob a tica do texto constitucional que versam sobre os direitos e garantias individuais, o pressuposto de clusula ptrea alcanado pelo instituto da funo social. Ao colocar em anlise tal temtica, faz-se mister tambm versar sobre definies e diferenas bsicas entre os conceitos de posse e propriedade; visto que a funo social da posse um instrumento recente que objetiva satisfazer uma necessidade social e econmica. Isto posto, no deve ser confundido com a funo social da propriedade, assim como sua utilizao na doutrina e jurisprudncia. 1- DEFINIES BSICAS

Os ditames fundamentais dos direitos de propriedade devem vir sempre disciplinados na Lei Maior. A razo de ser da propriedade deve ser buscada em cada pas, em cada ordenamento, em cada poca, em sua organizao poltica, social e econmica. Em termos gerais, podemos afirmar que, enquanto os direitos pessoais ou obrigacionais so estruturados para satisfazer basicamente s necessidades individuais, os direitos reais buscam o aperfeioamento dos estgios polticos, sociais e econmicos, procurando no apenas satisfazer a necessidades individuais, mas tambm principalmente a coletivas. Por essa razo, a Constituio Federal assegura o direito de propriedade (art. 5, XXII), mas acrescenta que ela atender sua funo social (art. 5, XXIII) . (VENOSA, 2007, p. 24). Segundo Venosa (2007) a ordem pblica fator preponderante na disciplina dos direitos reais, sendo normas definidoras de tais direitos, bem como guarda relao direta com o contedo institucional da propriedade. Antes de conceituar posse e propriedade, para atentar sua funo social, faz-se necessrio um esclarecimento sobre o direito real e a eficcia erga omnes, em face ao absolutismo histrico da propriedade e a relativizao do direito. Etimologicamente, o vocbulo res significa coisa; estuda-se nesse captulo o direito das coisas. Contudo, a conotao dada a palavra coisa mais subjetiva, por isso impertinente afirmar que o livro dos direitos reais findam-se em um objeto jurdico absoluto. Em referncia tradio, os direitos reais so tidos como absoluto. Entretanto, Diniz (2006) adverte que admitir a existncia de direitos estritamente absolutos negar a prpria existncia do direito. Ainda sobre a polmica, aponta Venosa apud Jos Oliveira Ascenso (1987: 56) que o carter absoluto dos direitos reais deve ser visto em paralelo com os direitos relativos. Nesse nterim, permite-se inserir o instituto da funo social tambm na pose e propriedade como instrumento que transcende o absolutismo dos direitos reais e se apresenta como limitador dos interesses privados ante aos coletivos, de ordem social. 1.1- Da Posse Segundo Diniz (2006), o conceito de posse por mais que etimologicamente parea simples, dantes doutrinariamente uma tarefa rdua devido ambigidade do termo e pelo seu emprego em sentido imprprio para designar propriedade, condio de aquisio do domnio, exerccio do direito e etc. A posse pode ser real ou presumida, de boa-f ou de m-f, direta ou indireta. Existem duas teorias que definem o conceito de posse: - Teoria de Savigny (Subjetiva): Para Savigny, a fim de se caracterizar a posse, necessrio que o possuidor tenha o "corpus" (ter a coisa em seu poder), e "animus" (vontade de ter a coisa como sua), sendo que se tiver somente o "corpus" no ser considerado possuidor e sim, detentor, no tendo, com isto, proteo possessria. - Teoria de Ihering (Objetiva): Para Rudolf von Ihering, a fim de se configurar a posse, h necessidade de se comprovar apenas o "corpus", dispensando-se o "animus", pois este encontra-se inserido naquele. Venosa acentua que ao separar a posse da

propriedade, paralelamente est colocando a relao de posse ao servio integral da propriedade. A posse continua sendo, segundo muitos doutrinadores, um dos institutos mais controvertidos de todo o direito. Seu conceito, teorias, natureza jurdica e seus elementos so motivos de divergncia doutrinria. Porm, no entendimento doutrinrio majoritrio, bem como do ordenamento ptrio, a posse o fato que permite e possibilita o exerccio do direito de propriedade. Considera-se possuidor todo aquele que tem o poder fatdico de ingerncia socioeconmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente propriedade ou outro direito real suscetvel de posse. (PROJETO LEI N. 6.960/2002, art. 1.196) Embora a redao estritamente tcnica do artigo acima transcrito visar abarcar o conceito de posse de forma unitria, as divergncias conceituais ainda subsistem. 1.2- Da Propriedade A propriedade apresenta em seu conceito e compreenso, inmeras influncias no decorrer da histria, desde a antiguidade at a moderna concepo da referida temtica. Pode-se remeter ao estudo da propriedade na poca feudal, no direito romano, no Estado liberal, absolutista, dentre outras pocas, visto que histria da propriedade decorrncia direta da organizao poltica do Estado. Dantes considerada direito subjetivo absoluto, a propriedade atualmente vista sob outra concepo, ao aliar-se a funo social s suas faculdades inerentes de usar, gozar e dispor. O conceito de propriedade pode ser em suma, expresso como direito que permite a um titular usar, gozar e dispor de certos bens, desde que ele o faa de modo a realizar a dignidade de pessoa humana (Kataoka, 2000: 465). Destarte, diferente da posse, a propriedade no apresenta a mesma capacidade intuitiva de percepo. A propriedade espelha um direito. De acordo com Venosa (2007), trata-se do direito mais amplo da pessoa em relao coisa, sendo submetida senhoria do titular, do domunus, conforme descreve o art. 1.228 do Cdigo Civil de 2002: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Em suma, trata-se de um direito real que recai diretamente sobre a coisa e que independente, tanto para o seu exerccio, quanto para a prestao de quem quer que seja. O direito de propriedade o mais amplo da pessoa em relao coisa, conforme reza o art. 1228 do C.C, engloba tanto os bens corpreos, incorpreos, mveis e imveis, mas impe tambm, limitaes. Nada obstante, difere-se dos demais direitos reais, por incidir sobre a coisa prpria, o "animus dminus". De acordo com Gomes apud Lafayete (2002: 98), o Domnio o direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corprea.

Quanto natureza jurdica da propriedade pode-se afirmar que o princpio da funo social relativizou o individualismo, marcante no direito de propriedade na concepo passada. A propriedade no deixou de ser direito subjetivo tutelado pelo ordenamento jurdico, mas a funo social altera a estrutura e o regime jurdico do direito de propriedade, atuando sobre o seu conceito e o seu contedo. A natureza da propriedade vista hoje em um sentido predominantemente social. 2- Da Funo Social A funo social da posse como princpio constitucional positivado, alm de atender unidade e completude do ordenamento jurdico, exigncia da funcionalizao das situaes patrimoniais, especificamente para atender as exigncias de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicao da pobreza, elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e no meramente formal. forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessrio, j que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autnomo e independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho, para se impor perante todos. (ALBUQUERQUE, 2002, p. 40) A posse um instituto jurdico que vem satisfazer uma necessidade, que pode ser individual ou coletiva. Conforme j abordado, a posse a utilizao de um bem visando sua destinao socioeconmica. Ratifica-se, portanto, que a posse vem atender o princpio da dignidade da pessoa humana, e, pode-se elencar a dogmtica jurdica materializadora da funo social da posse nos artigos 1.238, pargrafo nico, 1.239, 1.240, e, 1.242, pargrafo nico do Cdigo Civil. Dentre as diversas importncias da funo social da posse, pode-se ressaltar o fato de que, como escreve Bercovici (2001: 107), todo homem tem direito natural ao uso dos bens e apropriao individual desses bens atravs da posse, a fim de atender a necessidade individual ou para o bem comum. Destarte, a funo social da posse no pode ser entendida como uma limitao ao direito de posse, dantes, porm, como uma exteriorizao do contedo agregado da posse, permitindo uma viso mais abrangente de sua utilidade social, bem como de sua autonomia em face de outros institutos jurdicos. Sem embargo, cabe se fazer a distino entre funo social da propriedade e funo social da posse. Vejamos, a funo social da posse mais evidente; a posse j dinmica em seu prprio conceito; e, o fundamento da funo social da posse revela uma expresso natural da necessidade. A funo social da propriedade menos evidente; sua finalidade instituir um conceito dinmico de propriedade em substituio do conceito esttico; e, o fundamento da funo social da propriedade eliminar da propriedade o que h de eliminvel. Apesar da funo social da posse ser trabalhada apenas com princpios constitucionais positivados isso no a torna menos importante que a funo social da propriedade, por exemplo, mas no devemos confundir os institutos, pois eles so autnomos e independentes. A funo social da posse relaciona-se com o uso da propriedade, alterando, alguns aspectos pertinentes a essa relao externa que o seu exerccio. E por

uso da propriedade possvel verificar o modo com que so exercidas as faculdades ou os poderes inerentes ao direito de propriedade. A funo social da posse est em um plano distinto, pois a funo social mais evidente na posse e muito menos na propriedade, que mesmo sem o uso pode se manter como tal. O fundamento da funo social da propriedade eliminar da propriedade privada o que h de eliminvel, ou seja, tem limitaes fixadas no interesse pblico e tem a finalidade de instituir um conceito dinmico a propriedade. O fundamento da funo social da posse, por sua vez, revela uma expresso natural da necessidade. A posse vem sendo motivo de longas discusses na doutrina e na jurisprudncia. As controvrsias que a envolvem geralmente se referem aos questionamentos dogmticos que so levantados no sentido de destacar a sua dependncia e subsidiariedade em relao propriedade. No entanto, h um majoritarismo doutrinrio que defende a funo social da posse / propriedade; entendimento esse baseado no princpio constitucional da funo social. A Constituio, em seus artigos 5, caput e inciso XXII e 170, inciso II, o direito propriedade privada. Contudo, limita nos artigos 5, inciso XXII e 170, inciso III, o exerccio do direito de propriedade, quer seja mvel ou imvel, estipulando que deve a mesma atender a sua funo social. Nesse sentido, prevalece o princpio de que os interesses e necessidades da coletividade se sobrepem aos interesses individuais, devendo a propriedade, primariamente, atender sua funo social, sem perda do valor fundamental da pessoa humana, assunto a ser tratado mais adiante no presente trabalho. A Constituio preceitua ainda, em alguns casos especiais, o sentido de funo social, como a funo social da propriedade imvel urbana, no pargrafo 2 do artigo 182, e da propriedade imvel rural, artigo 186, devendo o direito de propriedade ser compatvel com a preservao do meio-ambiente, conforme artigo 186, inciso II, e 225 e seguintes da Constituio. Vale ressaltar que a interferncia constitucional no Direito Civil causou grandes impactos ao Projeto de Cdigo Civil, tanto que, aps a promulgao da Constituio Federal em 1988, teve ele que ser adaptado s novas realidades, passando a abranger as mudanas impostas pelo novo texto constitucional, como as acima citadas. A funo social, portanto, incide no contedo do direito de propriedade, impondo-lhe novo conceito. A constituio posiciona a propriedade privada como princpio da ordem econmica, submetendo-a aos ditames da justia social. Dessa forma, legitima a propriedade enquanto cumpre sua funo social. O Cdigo Civil estabele regras ligadas finalidade social e econmica da propriedade. Esse o caso da norma do art. 1.229, que apesar de inserir na abrangncia da propriedade do solo o espao areo e subsolo, retira a garantia de proteo do direito do proprietrio se desenvolvidas atividades por terceiros a "uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las."

Da mesma forma, o 2 do art. 1.228 consagrou proibio ao abuso do direito de propriedade, ao estabelecer serem "defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem." Venosa destaca que essas regras demonstram como a propriedade tambm concebida como fator econmico e social, e, a constitucionalidade de tais preceitos no desperta controvrsias, na medida em que a funo social compe o prprio direito de propriedade, que alis no absoluto - at porque se relaciona com mais de um s sujeito. Sobre a falta de absolutismo do direito, a prpria Constituio confere Unio excees nas quais podem ser requeridos os usos da propriedade para fins de necessidade pblica, valendo-se do princpio da funo social da mesma. Outra matria que ressalta a funo social da posse no que tange aquisio da propriedade imvel por usucapio. Os artigos 1.239 e 1.240 versam sobre as hipteses de usucapio criadas pela CF/88, bem como diminudo o prazo da usucapio ordinria para 15 anos (caput do art. 1.238), salvo se o possuidor houver estabelecido no imvel moradia habitual ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo, caso em que o prazo cai para 10 anos (par. nico do art. 1.238). A constituio ainda esclarece os seguintes conceitos para que no haja dvida na aplicao do caso concreto, apresentando o conceito de moradia habitual ou (note-se o carter alternativo dos requisitos) a realizao de obras ou servios que remedeiem a inrcia do proprietrio reduz o prazo da usucapio, ainda que ausente a boa-f do possuidor. Em suma, vale salientar que a funo social da propriedade foi positivada, em nosso direito, com o advento da Constituio Federal de 1988. A Carta Maior da Repblica dispe que a propriedade atender sua funo social, inteligncia do art. 5o, inciso XXIII. Tambm, em seu art. 170, inciso III, determina que a ordem econmica observe a funo da propriedade, impondo freios atividade empresarial. Teori zavascki define a funo social da propriedade e da posse como um princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa ocorre independentemente da especfica considerao de quem detenha o ttulo jurdico de propriedade. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que esto submetidas a uma destinao social, e no o direito de propriedade em si mesmo. 3- A Funo Social da posse e da propriedade enquanto instrumento de efetivao dos direitos fundamentais. Segundo Krell (2002: p.19), os direitos fundamentais sociais no so direitos contra o Estado, mas sim direitos atravs do Estado, exigindo do poder pblico certas prestaes materiais. Tais direitos so elencados no texto constitucional, e, possuem diversos estudos doutrinrios que defendem sua conceituao e evoluo histrica no decurso das chamadas dimenses dos direitos fundamentais.

(...) como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao aferimento de igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. (SILVA , 1955, p. 276-277) Nesse nterim, observa-se que os pilares da Carta de 1988 pressupem que os Direitos Fundamentais possuem eficcia erga omnes. De acordo com Sarmento (2004), os direitos fundamentais devem ser respeitados nas relaes privadas, pois resultam de lutas e batalhas travadas no tempo, em prol da afirmao da dignidade humana. Dessa forma tem-se uma ampliao, tanto verticalmente quanto horizontalmente da aplicabilidade da funo social enquanto efetivadora desses direitos fundamentais. Nada obstante, esclarece-se que a aplicabilidade dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas deve proceder-se com a devida observncia do caso concreto. A teoria da eficcia direta ou imediata dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas pondera o direito fundamental com a autonomia privada dos atores da relao submetida anlise. Ressalta-se ainda que a efetividade e o adensamento dos Direitos Fundamentais apresentam como meio eficaz para consubstanciar a democracia e a dignidade da pessoa humana. este grmen da funcionalizao social do instituto da posse ditado pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, enfim, necessidades bsicas que pressupem o valor de dignidade do ser humano, o conceito de cidadania, o direito de proteo personalidade e prpria vida. Por isso pode-se dizer que a funo social da posse no limitao ao direito de posse. sim, exteriorizao do contedo imanente da posse, permitindo uma viso mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros institutos jurdicos como o do direito de propriedade. A posse possui como valores sociais a vida, a sade, a moradia, igualdade e justia. (ALBUQUERQUE , 2002, p. 12) Ressalta-se ainda que a efetividade e o adensamento dos Direitos Fundamentais apresentam como meio eficaz para consubstanciar a democracia e a dignidade da pessoa humana. A funo social da posse tem por objetivo instrumentalizar a justia, fazendose cumprir direitos tais como moradia, trabalho, e prpria vida, pois no se concebe dignidade e vida sem o mnimo necessrio para a subsistncia. Trata-se, porm, de uma necessidade social e econmica, e por isso a posse e a propriedade precisa de funo social para cumprir os requisitos a ela atinentes. Para tanto, so diversos os instrumentos de cumprimento da funo social da propriedade, decorrentes da importncia assumida no texto constitucional vigente. Tais formas so geralmente revestidas de eficcia e aplicabilidade advindas de fontes distintas. Destarte vale observar que referidos instrumentos emergem fundamentalmente do texto constitucional, so regulamentados por vasta e complexa legislao

infraconstitucional, bem como dos principais dispositivos apresentados pelo novo Cdigo Civil de 2002, interpretados sob a tica do direito privado. A funo social (da propriedade) est integrada, pois ao contedo mnimo do direito de propriedade, e dentro deste contedo est o poder do proprietrio de usar, gozar e dispor do bem, direitos que podem ser objetos de limitaes que atentem a interesses de ordem pblica ou privada. [...] A funo social da propriedade assume dois relevantes aspectos, [...] o primeiro, se referindo aos aspectos esttico da propriedade, da sua apropriao, estabelecendo limites para a extenso e aquisio da propriedade por parte do proprietrio. O segundo, legitimando a obrigao de fazer ou de no fazer, incidindo diretamente sobre a atividade de desfrutamento e de utilizao do bem e condicionando a estrutura do direito e o seu exerccio. (ALBUQUERQUE , 2002, p. 53-54) A atribuio de uma funo social propriedade est inserida no movimento da funcionalizao dos direitos subjetivos. Segundo Miguel Reale (1992), a propriedade desempenha uma funo social quando est voltada realizao de um fim economicamente til, produtivo, em benefcio do proprietrio e de terceiros, especialmente quando se d a interao entre o trabalho e os meios econmicos. Dessa forma, observa-se que a teoria e aplicabilidade da Funo Social da posse e propriedade funcionam no como meio limitador do direito real, mas como meio fomentador e promulgador da efetivao de direitos fundamentais, garantidos no texto constitucional vigente. Isto no significa dizer que o direito de propriedade tenha deixado o campo da regulao privada, passando a integrar o domnio do Direito Pblico. que atribuio da funo social aos bens enseja, em nossa mente antropocntrica, centrada e concentrada na idia de direito subjetivo, um verdadeiro giro epistemolgico, para que passemos a considerar o tema a partir de suas efetivas utilidades: em outras palavras, a funo social exige a compreenso da propriedade privada j no como o verdadeiro monlito possvel de deduo nos cdigos oitocentistas, mas como uma pluralidade complexa de situaes jurdicas subjetivas, sobre as quais incidem, escalonadamente, graus de publicismo e de privatismo, consoante o bem objeto da concreta situao jurdica. (MARTINS-COSTA, 2002, p. 96) 4- Consideraes finais A funo social da propriedade foi positivada, em nosso direito, com o advento da Constituio Federal de 1988 e de diversas leis infraconstitucionais que a disciplinam. Ressalta-se tambm que uma anlise doutrinria do instituto da funo social da posse como corolrio da efetivao dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares revela a necessidade de se observar o caso concreto e a possibilidade de aplicao indireta desses direitos nas chamadas relaes horizontais. Nesse nterim, percebe-se que a propriedade um direito doravante visto no coletivo e no de forma individualista, atendendo, portanto aos interesses da coletividade mediante a destinao para a sua funo social, conforme previso do texto constitucional. Disto deflui o fato de a propriedade que no cumprir a sua funo social, no ter garantia constitucional, e que o seu proprietrio no dever ter assegurada a defesa nas aes possessrias.

A funo social da posse no significa uma limitao ao direito de posse, mas a exteriorizao do contedo imanente da posse. Isso nos permite uma viso mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros institutos jurdicos, como por exemplo, o direito de propriedade. O referido artigo pretendeu, atravs do estudo dos principais conceitos e nuances da temtica abordada, discutir a teoria e aplicabilidade da funo social da posse e propriedade nos direitos reais, enquanto instrumento de efetivao dos direitos fundamentais. Isso posto, percebe-se que tal instituto revolucionou toda a pragmtica e sistemtica do direito atual, passando o mesmo a atender precipuamente as necessidades coletivas. A funo social da posse vem ao encontro do princpio da igualdade, eleva o conceito da dignidade da pessoa humana, fortalece a idia de Estado Democrtico de Direito e ameniza as necessidades vitais da sociedade, como a moradia e o trabalho, alm de outros valores sociais, como o valor vida, a sade, a igualdade, a cidadania e a justia. Vale dizer, que a funo social do instituto da posse estabelecida pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, ou seja, para as necessidades bsicas que pressupem a dignidade do ser humano.