DIREITO FALIMENTAR UNIDADE 01 RECUPERAO EXTRAJUDICIAL.

1. O NOVO DIREITO FALIMENTAR LUZ DA LEI N 11.101/05. Antes da atual de Lei de Falncia e Recuperao de Empresas (Lei n 11.101/05) o Direito Falimentar era disciplinado pelo Decreto-Lei n 7661/45, que previa os institutos da falncia e da concordata (preventiva e suspensiva). A noo de falncia adotada pelo antigo diploma falimentar continua sendo a mesma da atual lei, ou seja, falncia nada mais do que o estado de insolvncia em que se encontra o devedor empresrio, ou seja, quando no possui ativo suficiente para cumprir os compromissos assumidos com seus credores. Nesta situao, tanto a lei antiga como a atual prevem um procedimento judicial chamado processo falimentar, que uma verdadeira execuo concursal, na qual o objetivo primordial reunir e alienar todos os bens que compreendem o patrimnio do empresrio para, com o resultado obtido com a realizao deste ativo, pagar seus credores, que sero organizados em classes e recebero seus crditos obedecida a hierarquia entre eles determinada pela lei. Assim, a noo de falncia, tanto na antiga como na atual lei, continua sendo de uma modalidade de liquidao judicial da sociedade empresria, em que liquida-se o ativo do empresrio para pagamento do seu passivo. A grande novidade introduzida pela nova lei falimentar foram os institutos da recuperao judicial e extrajudicial de empresas. que sob a gide do DL 7661/45 previa-se o instituto da Concordata, que tinha natureza jurdica de favor legal concedido ao empresrio que preenchesse os requisitos exigidos pela lei. Nesse sentido, o empresrio, uma vez reunidos os requisitos legais, poderia requerer ao juiz competente o deferimento da concordata, para fins de evitar ou suspender a quebra ou falncia de sua empresa. Portanto, a concordata era um instituto de natureza estritamente legal, em que os credores 1

do empresrio que a obtivesse estavam submetidos s suas condies, obrigatoriamente. J o instituto da recuperao de empresas, seja o judicial ou o extrajudicial, introduzido pela Lei 11.101/05, tem natureza contratual, ou seja, o empresrio em situao de crise, juntamente com seus credores, elaboram um plano de recuperao da empresa, visando retir-la da situao de crise econmico-financeira em que se encontra e, assim, preservar a empresa, para que esta continue gerando empregos e cumprindo sua funo social. Assim, no instituto da recuperao de empresa da nova lei de falncia, que veio substituir a antiga figura da concordata, prevalece a autonomia privada da vontade das partes interessadas a alcanar a finalidade recuperatria da empresa, sendo essa vontade acordada apenas chancelada pelo judicirio.

2. RECUPERAO DE EMPRESAS. Todo empresrio, ou seja, aquele que desenvolve,

profissionalmente, atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e servios (art. 966 do CC/02) est sujeito, em algum momento de sua vida profissional, a passar por uma situao de crise econmico-financeira, na qual seus negcios periclitam extinguir-se, caso alguma medida no seja tomada para o reerguimento da empresa. Nesse contexto, ou seja, diante da situao da empresa em crise econmico-finaceira, o legislador ptrio, em 2005, editou a Lei n 11.101/05, na qual previu dois novos instrumentos jurdicos destinados a viabilizar a superao da situao de crise da empresa, permitindo, com isso, a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, atendendo, desta forma, a funo social da empresa e o princpio da preservao da empresa (v. art. 47 da LF).

Tais instrumentos a que nos referimos so os institutos da Recuperao Extrajudicial (art. 161 a 167 da LF) e o da Recuperao Judicial de empresas (art. 47 a 73 da LF), que vieram a substituir a figura vetusta da Concordata, prevista na antiga lei falimentar (Decreto-Lei n 7661/45). Caso a situao de crise instalada na empresa seja tal que no seja possvel a sua recuperao (extrajudicial ou judicial), o nico caminho possvel, nesse caso, a decretao de falncia do empresrio (pessoa fsica ou jurdica), instituto que ser estudado mais adiante. Deve-se salientar, com base na orientao do Professor Fbio Ulhoa Coelho, que, nem toda empresa em situao de crise econmicofinanceira deve ser amparada pelos institutos da recuperao de empresas, mas somente aquelas que sejam de grande importncia para a economia local, regional ou nacional e que sejam viveis, isto , que apresentem boa possibilidade de sair da situao de crise com a ajuda do aparato estatal. Caso contrrio, no caso de empresas inviveis e sem importncia para a economia, o melhor que se permita a quebra da mesma, para que novas empresas melhor estruturadas surjam e supram a sua ausncia. 2.1. RECUPERAO EXTRAJUDICIAL. A sociedade empresria que encontra-se em situao de crise econmico-financeira pode estabelecer um plano de recuperao, no qual prever dilao do prazo de pagamento das dvidas, parcelamento das dvidas, novao de outras dvidas, etc. e convocar seus credores para apresentao de tal plano, expondo aos mesmos se aceitam ou no as novas condies estabelecidas no plano para pagamento dos seus crditos, acreditando que com o cumprimento deste plano conseguir superar a crise que se instalou na empresa. Deve-se ressaltar que, no antigo diploma falimentar (DL 7661/45, art. 2, III), a iniciativa do devedor empresrio de convocar seus credores para renegociar o pagamento de seus crditos era tida como ato que ensejava o requerimento de sua falncia, por constituir-se em manifesta demonstrao de 3

insolvncia do empresrio. Com o advento da Lei n 11.101/05 e a criao do instituto da recuperao extrajudicial possvel que o empresrio renegocie suas dvidas com seus credores, sem que tal conduta caracterize ato de falncia. Diante desta situao, pode haver uma dentre trs situaes possveis: a) todos os credores alcanados, ou seja, includos no plano de recuperao extrajudicial aderem ao mesmo, isto , aceitam as condies propostas pelo empresrio quanto renegociao dos seus crditos; b) uma parte majoritria dos credores alcanados (includos) pelo plano de recuperao aceita as condies propostas pelo empresrio quanto renegociao dos seus crditos, porm, uma parte minoritria dos credores nega adeso ao plano de recuperao extrajudicial; c) nenhum ou a maioria dos credores alcanados (includos) pelo plano de recuperao extrajudicial no concordam em aderir ao mesmo. a) Na primeira situao, quando todos os credores esto de acordo com o plano de recuperao extrajudicial proposto pelo devedor empresrio e aceitam as condies nele previstas, o empresrio ou sociedade empresria que props o plano no precisa homologar em juzo o plano de recuperao extrajudicial para que este surta seus efeitos. O efeito pretendido pelo plano de recuperao, que a superao da situao de crise econmicofinanceira, neste caso, decorrer do livre cumprimento por todos (credores e devedor) do que no plano restou estabelecido. Tal entendimento decorre do prprio art. 167 da LF. Assim, nesta primeira situao, diz-se que a homologao do plano de recuperao extrajudicial facultativa , pois o empresrio pode optar por no lev-lo a juzo para homologao, j que a sua obrigatoriedade em relao aos credores alcanados pelo plano decorre do prprio fato de todos eles terem assinado o documento, manifestando suas vontades de forma livre e consciente.

Dois seriam os motivos que justificariam que o devedor empresrio, neste caso, levasse o plano de recuperao extrajudicial para homologao judicial: o primeiro motivo para dar maior solenidade ao plano, chamando a ateno das partes para a sua importncia; o segundo motivo para possibilitar ao empresrio devedor a alienao por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas, caso essas medidas estejam previstas no plano como meio para a superao da crise (art. 166 da LF). que de acordo com o referido dispositivo, somente o plano de recuperao extrajudicial homologado pode prever esse tipo de medida para superao da crise da empresa. Se o empresrio devedor considerar melhor homologar o plano de recuperao extrajudicial em que todos os credores alcanados aderiram ao mesmo, dever instruir o pedido de homologao judicial facultativa com a justificativa do pleito (um dos motivos acima elencados) e com o documento que contenha seus termos e condies, ou seja, o prprio plano de recuperao, assinado por todos os credores que a ele aderiram. o que dispe o art. 162 da LF, fundamento legal da hiptese de homologao facultativa do plano de recuperao extrajudicial . Alm disso, deve preencher os requisitos do art. 48 da LF , pois, so necessrios sempre que se pretender a homologao do plano de recuperao extrajudicial, mesmo sendo esta facultativa. b) Na segunda hiptese, quando uma parte majoritria dos credores alcanados pelo plano de recuperao aceita as condies propostas pelo empresrio quanto renegociao dos seus crditos, porm, uma parte minoritria dos credores nega adeso ao plano de recuperao extrajudicial, torna-se obrigatria a homologao judicial do plano de recuperao extrajudicial para que este possa ser cumprido e produzir seus efeitos. a hiptese prevista no art. 163 da LF. Reza o referido dispositivo que o plano de recuperao extrajudicial assinado por credores que representem mais de 3/5 (60%) de todos os crditos de cada espcie por ele abrangidos poder ser homologado

judicialmente e, nesse caso, obrigar os outros credores (2/5 40%) que a ele no quiseram aderir. No seria justo que o devedor empresrio, obtendo a adeso de parte significativa de seus credores ao plano de recuperao extrajudicial, ficasse impedido de alcanar o seu desiderato de superar a crise econmicofinanceira que se instalou em sua empresa atravs do cumprimento do plano traado, simplesmente porque uma minoria de credores no aceita renegociar seus crditos com o empresrio. Nesse caso, ele pode recorrer ao Judicirio e requerer a homologao judicial do plano de recuperao extrajudicial assinado por 3/5 dos credores de cada espcie por ele abrangidos (includos) e, assim, estender os efeitos do plano aos credores minoritrios includos no plano e que no quiseram aderir ao mesmo de forma voluntria. 2.1.1. Crditos abrangidos pela recuperao extrajudicial. Por espcies de crditos que podem ser abrangidos, ou renegociados no plano de recuperao extrajudicial entende-se os crditos a que se refere o art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII da LF, ou seja, crditos com garantia real; crditos com privilgio especial; crditos com privilgio geral; crditos quirografrios e crditos subordinados. Assim, o plano de recuperao extrajudicial s poder ser homologado judicialmente se 3/5 dos credores com garantia real aderiram ao plano, 3/5 dos credores com garantia especial aderiram ao plano, 3/5 dos credores quirografrios aderiram ao plano e, assim, sucessivamente. Observe-se que, de acordo com o que dispe o 2 do art. 163 da LF, o percentual de adeso de 3/5 de cada espcie de credor que a LF elenca como passveis de fazer parte do plano de recuperao extrajudicial no se refere a todos os credores de cada espcie, mas somente queles alcanados, ou seja, arrolados/includos pelo devedor empresrio em seu plano de recuperao extrajudicial.

Exemplificando: imagine que um empresrio que se encontra em situao de crise possui em seu passivo trs espcies de credores: credores com garantia real, credores com privilgio geral e credores quirografrio. O empresrio, ao elaborar seu plano, entende que necessrio apenas renegociar as suas dvidas com 50% dos credores com garantia real e com 80% dos credores quirografrios. Em relao aos demais credores, o devedor empresrio entende que no h necessidade de renegociar seus crditos, pois, acredita que a superao da crise de sua empresa possvel com a renegociao, apenas, dos crditos que ele arrolou no plano. Pois bem, diante dessa situao, temos que, para que o devedor empresrio consiga a homologao judicial obrigatria do seu plano de recuperao, basta que 3/5 dos 50% dos credores com garantia real e 3/5 dos 80% dos credores quirografrios arrolados no plano o assinem, aceitando o plano, pois, eles so os credores alcanados (arrolados/includos) no plano. Se isso acontecer, os outros 2/5 dos 50% dos credores com garantia real e dos 80% dos quirografrios alcanados pelo plano, mas que no aderiram ao mesmo, ficam a ele submetidos, por fora da lei (art. 163, 2 da LF). Em relao aos demais credores que compem o passivo do devedor empresrio e que no foram alcanados ou arrolados ou includos no plano de recuperao extrajudicial (os outros 50% dos credores com garantia real, os 20 % dos credores quirografrios e todos os credores com privilgio geral), estes no sero alcanados pelos efeitos do plano que foi homologado e, assim, seus crditos devero ser pagos no valor e condies originalmente pactuadas com o empresrio (art. 163, 2, in fine da LF). 2.1.2. crditos excludos da recuperao extrajudicial. Vimos que apenas algumas espcies de crditos esto sujeitas ao plano de recuperao extrajudicial, que so aquelas elencadas no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VII da LF. Isto porque, de acordo com o que dispe o 1, do art. 161, os crditos de natureza tributria, os crditos trabalhistas, os crditos de instituio financeira credora por adiantamento ao exportador (art. 7

86, II da LF) e os crditos previstos no art. 49, 3 da LF, no se sujeitam ao plano de recuperao extrajudicial estabelecido pelo devedor empresrio. Embora a lei proba a sujeio desses credores ao plano de recuperao extrajudicial elaborado pelo devedor empresrio, nada obsta que esses credores, querendo, renegociem seus crditos com o empresrio para ajud-lo a superar a situao de crise econmico-finaceira em que se encontra, atravs da elaborao de um plano de recuperao extrajudicial de homologao facultativa, em que todos os credores participantes do plano aderem ao mesmo e cumprem-no sem lev-lo a juzo para homologao judicial. O que a lei de falncia probe que eles sejam compelidos a se sujeitarem ao plano de recuperao extrajudicial de homologao obrigatria (art. 163 da LF). O fundamento para tanto seria o art. 167 da LF e o prprio art. 47 da LF, que positiva o princpio da preservao da empresa e todos os seus corolrios. Assim, por exemplo, se o devedor empresrio, que possui um passivo formado por credores quirografrios, credores subordinados e credores trabalhistas, elabora um plano de recuperao judicial incluindo todas essas espcies de credores em seu plano, ainda que ele obtenha adeso de 3/5 de cada uma das espcies includas no plano (inclusive 3/5 dos credores trabalhistas), este no ser aplicado a nenhum dos credores trabalhistas (mesmo os que aderiram ao plano), devido regra prevista no 1 do art. 161 da LF. O plano s obrigar os credores quirografrios e subordinados que aderiram e os 2/5 dos credores dessas mesmas espcies que o rejeitaram, por fora do j mencionado 2 do art. 163 da LF. O juiz no homologar o plano na parte que diz respeito aos credores trabalhistas, pois estes esto excludos da recuperao extrajudicial (art. 161, 1 da LF). 2.1.3. Plano de recuperao extrajudicial de homologao obrigatria. Requerimento. O requerimento de homologao do plano de recuperao judicial fundado no art. 163 da LF deve ser instrudo com os documentos previstos no 8

art. 162 (justificativa do pleito e documento que contenha seus termos e condies, ou seja, o prprio plano de recuperao, assinado pelos credores que a ele aderiram) alm dos documentos previstos no 6, do art. 163.

2.1.4. Requisitos Legais objetivos e subjetivos para homologao do plano de recuperao extrajudicial. Para a homologao judicial do plano de recuperao extrajudicial elaborado pelo devedor empresrio, seja o plano de homologao facultativa (art. 162), seja o pleno de homologao obrigatria (art. 163 da LF) indispensvel o cumprimento de certos requisitos legais, que podem ser divididos em requisitos objetivos e requisitos subjetivos. Os requisitos subjetivos dizem respeito ao empresrio

requerente da homologao do plano. So eles: 1 deve preencher os requisitos do art. 48 da LF, quais sejam: a) exercer sua atividade empresarial regularmente h pelo menos dois anos; b) no estar falido ou, se o foi, terem sido declaradas extintas suas obrigaes por sentena transitada em julgado (art. 158 e 159 da LF); c) no ter sido condenado por crime falimentar, no caso de empresrio individual, e no caso de sociedade empresria, no ter como administrador ou controlador pessoa condenada por crime falimentar; Obs: no se aplica os incisos II e III do art. 48 da LF, pois h previso especfica no art. 161, 3, in fine da LF. 2 - no estar em tramitao pedido de recuperao judicial ou ter obtido recuperao judicial ou homologao de outro plano de recuperao extrajudicial h menos de 2 anos (art.161, 1); Os requisitos objetivos so os que dizem respeito ao plano, propriamente dito. So eles: 1 O plano no pode contemplar o pagamento antecipado de dvidas (art. 161, 2, primeira parte da LF);

2 O plano no pode favorecer os credores alcanados por ele em detrimento dos demais credores do devedor empresrio. Dentre os credores alcanados pelo plano, todos devem receber tratamento paritrio (art. 161, 2, parte final da LF), ou seja, uns no podem ser favorecidos em detrimento dos demais; 3 o plano s pode abranger os crditos constitudos at a data do pedido de homologao (art. 163, 1, in fine da LF); 4 se o plano previr como medida para a recuperao a alienao de bem objeto de garantia real (hipoteca, por exemplo) ou a supresso ou substituio da garantia real, tal medida s poder ser implementada efetivamente se houver concordncia do credor titular da respectiva garantia (art. 163, 4 da LF); 2.1.5. Rito. O rito ou procedimento para obteno da homologao judicial do plano de recuperao extrajudicial (seja aquele do art. 162 ou do art. 163) est previsto nos artigos 164 a 166 da LF. Resumidamente, o procedimento o seguinte: Recebido o pedido de homologao do plano de recuperao extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 da LF, o juiz ordenar a publicao de edital no rgo oficial e em jornal de grande circulao, convocando todos os credores do devedor para apresentarem eventuais impugnaes. Conforme lio de Srgio Campinho, devem ser convocados todos os credores do devedor empresrio, inclusive os que no foram includos no plano e os credores excludos da recuperao extrajudicial, pois, todos eles tm interesse em fiscalizar se no plano de recuperao extrajudicial apresentado, o devedor empresrio est adotando alguma medida que possa importar na sua falncia, pois, com sua falncia, todos eles a ela estariam sujeitos. Os credores (todos) tero prazo de 30 dias para impugnar o plano de recuperao extrajudicial apresentado, contados da publicao do edital, juntando a prova do seu crdito (art. 164, 2 da LF). O contedo da impugnao se limita s matrias prevista no 3 do art. 164, ou seja: 1 no 10

preenchimento do percentual de 3/5 de aprovao dos credores alcanados, conforme determina o caput do art. 163; 2 prtica de qualquer ato de falncia previsto no inciso III do art. 94 da LF; 3 prtica de ato sujeito a ao revocatria, ou seja, atos praticados antes da decretao de falncia, prejudiciais a credores do empresrio e que so ineficazes perante a massa falida, por motivo de fraude comprovada (c/c art. 130); 4 descumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concesso da homologao do plano; 5 - descumprimento de qualquer outra exigncia legal. Nos mesmos 30 dias, o empresrio requerente deve comprovar que enviou carta a todos os credores sujeitos ao plano (includos), domiciliados ou sediados no pas, informando-lhes a distribuio do pedido, as condies do plano e prazo para impugnao (art. 164, 1 da LF). Apresentada a impugnao no prazo legal, ser dado ao empresrio devedor prazo de 5 dias para sobre ela se manifestar (art. 164, 4 da LF). Decorrido o prazo de 5 dias, com ou sem manifestao do empresrio, os autos sero conclusos ao juiz para decidir sobre a impugnao, no prazo, tambm de 5 dias, homologando-o ou no, conforme entenda que o plano de recuperao extrajudicial apresentado est ou no de acordo com as exigncias legais e, portanto, se a impugnao apresentada procede ou no. Da sentena, em qualquer caso, cabe recurso de apelao sem efeito suspensivo (art. 164, 7 da LF). Caso o juiz rejeite a homologao do plano de recuperao extrajudicial apresentado, por ter acolhido a impugnao, nada impede que o pedido de homologao seja renovado (novamente ajuizado) pelo empresrio, desde que supridas as exigncias legais que no foram observadas no pedido indeferido (art. 164, 8 da LF). Em outras palavras, a deciso de indeferimento da homologao do plano de recuperao extrajudicial no faz coisa julgada material.

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Homologado o plano de recuperao extrajudicial, este passa a produzir efeitos aps a sentena de homologao judicial (art. 165 da LF), havendo a possibilidade de produo antecipada de efeitos, na hiptese prevista no 1 do art. 165 da LF, ou seja, quando o plano importar apenas em medidas de modificao do valor ou forma de pagamento dos credores signatrios. Exemplificando: o devedor empresrio inclui em seu plano um credor quirografrio que tem o direito de receber R$1.000,00 a vista, mas, de acordo com o plano traado, o referido credor aceitou receber os R$ 1.000,00 em cinco parcelas de R$ 200,00, vencendo-se a primeira em data anterior homologao do plano. Nesse caso, a primeira parcela de R$ 200,00 ser paga na data avenada no plano, antes mesmo dele ter sido homologado. Assim, o plano j estar produzindo seus efeitos antes da homologao. De acordo com o 2 do mesmo art. 165, se o plano de recuperao extrajudicial for rejeitado, devolve-se aos credores signatrios o direito de exigir seus crditos nas condies originais, deduzidos os valores efetivamente pagos. Assim, com base no exemplo acima, se na data em que o juiz indeferiu o plano de recuperao extrajudicial, o devedor empresrio j tinha pago duas parcelas de R$ 200,00, ter que pagar o valor restante R$ 600,00, vista, pois esta era a condio de pagamento original. Deve-se, por fim, ressaltar a regra do art. 161, 5 da LF, segundo a qual, os credores que aderiram ao plano de recuperao j distribudo judicialmente, no podero dele desistir, salvo com a concordncia dos demais signatrios. Se ainda no distribudo o pedido de homologao do plano, o credor que aderiu ao mesmo pode dele desistir, sem o consentimento dos demais. UNIDADE 02: RECUPERAO JUDICIAL DA EMPRESA. 1. Introduo. H, no Brasil, dois instrumentos judiciais que podem ser utilizados para sanear a situao de crise econmico-financeira da empresa, evitando, assim, que ela venha a falir. Tais medidas so a recuperao judicial

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e a recuperao extrajudicial da empresa. Permite-se, com essas medidas, a manuteno da fonte produtora e de seus postos de trabalho, atendendo-se, igualmente, aos interesses dos credores e funo social da empresa. Como o objetivo da lei, ao engendrar o instituto da Recuperao de Empresas viabilizar a manuteno da fonte produtora que est em situao de crise econmico-financeira (art. 47 da LF), nenhuma medida deve ser tomada no curso da recuperao judicial que possa dificultar ou frustrar essa finalidade almejada pela lei. Destarte, verificada a adoo de medida que possa dificultar ou impedir a recuperao da empresa em crise, esta dever ser rechaada imediatamente. Esse um postulado que sempre deve ser observado quando se estiver analisando o instituto da recuperao judicial de empresas (se aplica tambm recuperao extrajudicial, pois tem a mesma finalidade de preservao da empresa) Deve-se ressaltar que somente as empresas viveis (art. 53, II, da LF) devem ser objeto de recuperao judicial, para que se justifique o esforo (sujeio de credores s medidas da recuperao, gastos com o procedimento, utilizao do aparato judicial, etc.) da sociedade como um todo a ser empregado na recuperao da empresa. Esse um segundo postulado que sempre deve ser observado no momento da apreciao judicial e da assemblia de credores acerca da concesso ou no da recuperao judicial. Assim, a assemblia geral de credores pode rejeitar o plano de recuperao judicial apresentando pelo devedor, por exemplo, por entender que empresa exercida pelo mesmo invivel economicamente (art. 56, 4 c/c art. 73, inciso III, ambos da LF). Pelo mesmo motivo, pode deliberar, antes da aprovao do plano, pela decretao da falncia do empresrio requerente da recuperao judicial (art. 73, inciso I da LF). J o magistrado, cuja deciso quase sempre vinculada deciso da assemblia geral de credores, como veremos mais a frente, poder rejeitar o plano aprovado pela AGC na forma do art. 58, 1, por entender que a empresa invivel economicamente e, portanto, no apresenta condies de reorganizar-se. Assim, so elementos que devem ser aferidos para saber se a empresa vivel ou no, o seguintes: a) importncia social somente as empresas que gozam de importncia social e tm potencial econmico para reerguer-se podero gozar da recuperao judicial; b) Idade da empresa 13

somente as empresas com maior tempo de existncia no mercado, a princpio, devem ter acesso recuperao. Por essa razo, o requisito temporal previsto no art. 48, caput da LF, que determina que a recuperao judicial s pode ser requerida pelo empresrio que exera sua atividade empresarial de forma regular h mais de dois anos. As empresas jovens, com menos de dois anos de funcionamento, em regra, no apresentam grande relevncia no desenvolvimento da economia local e regional que justifique sua manuteno; c) porte econmico quanto maior o porte econmico, maior sua importncia social e, conseqentemente, a justificao para sua manuteno. 2. Meios de Recuperao da Empresa. O art. 50 da LF contempla um rol exemplificativo dos meios de recuperao judicial da empresa em crise (dentre outro). Assim, como se trata de lista exemplificativa, outros meios de recuperao da empresa em crise podem ser considerados no plano de recuperao judicial. Normalmente, alis, combinam-se mais de um meio de recuperao. Temos, basicamente, analisando todos os incisos do dispositivo em comento, quatro meios de recuperao da empresa, que so: Reorganizao do passivo; Reestruturao da Administrao; Aumento do capital social; Alienao parcial de ativos imobilizados. I - A dilao do prazo para pagamento e a reviso das condies de pagamento so meios que aproximam a recuperao judicial antiga concordata preventiva (Dl 7661/45). Nesta tnhamos a concordata remissria, em que parte da dvida era remida. A concordata dilatria, quando o meio utilizado era a prorrogao dos prazos de pagamento e a concordata mista, que reunia as duas tcnicas anteriores. Deve-se ressaltar que, em relao reviso das condies de pagamento, temos, como possibilidade, a substituio ou eliminao de garantias que foram dadas ao credor. Neste caso, observar a regra do 1, art. 50, ou seja, depende de aprovao expressa do credor titular da garantia, pois, no insucesso da recuperao, o credor restar prejudicado na falncia, deixando de possuir crdito com garantia real.

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Outrossim, de extrema importncia ressaltar que, na reorganizao do passivo, o empresrio deve, ao elaborar o plano de recuperao judicial, observar os limites de que trata o art. 54, caput e pargrafo nico, da LF, ou seja, no poder prever prazo superior a um ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao (os crditos vincendos desta natureza, os quais tambm se sujeitam recuperao judicial v. art. 49, caput, parte final, da LF -, no sofrem esta limitao temporal), conforme dispe o caput do art. 54 da LF, bem como, o plano no poder prever prazo superior a trinta dias para o pagamento dos crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, at o limite de cinco salrios mnimos por trabalhados, vencidos nos trs meses anteriores ao pedido de recuperao judicial (art. 54, pargrafo nico, da LF). IV a substituio dos administradores, em regra, mostra-se como instrumento til na recuperao de qualquer empresa em crise. VI o meio por excelncia para a recuperao das empresas em crise financeira, pois, o scio que contribui para o aumento do capital social no o far como um mutuante comum, exigindo altas taxas de juros. Ao revs, sua inteno ajudar a empresa de que participa. Assim, trata-se de aporte de novo capital sem alto custo para tanto, como no caso de emprstimo bancrio. XI tambm meio importante para obteno de novos recursos, ao lado do aumento do capital social. Assim, na alienao parcial do ativo da empresa em crise (v. Tb inciso VII contrato de trespasse ou de alienao do estabelecimento empresarial - e inciso II, quando fala em cesso de cotas ou aes), aplica-se a regra do art. 142, II da LF, conforme dispe o art. 60 da LF (importante ressalvar que o art. 60 da LF foi encampado pela jurisprudncia dominante do STF). Isto significa dizer que na alienao de estabelecimento empresarial do empresrio requerente da recuperao, como medida a ser executada no plano de recuperao judicial, o adquirente do estabelecimento no sucede nas obrigaes de qualquer natureza do cedente. Assim, adquire o estabelecimento desvinculado de quaisquer tipos de dbitos, inclusive os de natureza tributria e trabalhista, que permanecem sob a responsabilidade do empresrio cedente;

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XII c/c inciso I. Enquadra-se na renegociao do passivo da sociedade em crise. Trata-se de hiptese de renegociao de juros e outros encargos que so acrescentados dvida principal. Este o significado da expresso equalizao de encargos financeiros; XIV c/c inciso IV. desdobramento do meio relativo reestruturao da administrao; 3. Processo de Recuperao Judicial. O processo de recuperao judicial da empresa em crise subdivide-se em trs fases distintas: a) fase postulatria (art. 51 a 52 da LF) trata-se da fase que vai do ajuizamento da petio inicial requerendo o benefcio legal ao despacho de processamento da recuperao judicial; b) fase deliberativa (art. 53 a 58 c/c art. 7 e seguintes da LF) trata-se da fase em que, uma vez proferido o despacho de processamento da recuperao, os credores habilitaro seus crditos (art. 7 e seguintes da LF c/c 49 da LF) e ser apresentado o plano de recuperao judicial, o qual ser avaliado e submetido aprovao dos interessados (art. 55 a 57 da LF). Assim, essa fase se estende do momento do despacho de processamento da recuperao at a deciso de concesso da recuperao judicial; c) fase de execuo (art. 58 a 69 da LF) trata-se da fase em que, uma vez aprovado o plano de recuperao judicial e concedida a recuperao judicial, o mesmo ser posto em prtica, com o objetivo de reorganizar as finanas da empresa em crise. Compreende tambm os atos de fiscalizao do cumprimento do plano aprovado. Estende-se, portanto, da deciso de aprovao do plano e concesso da recuperao at a sentena de encerramento do processo de recuperao judicial. 3.1. Fase Postulatria. Inicia-se com a petio inicial requerendo a concesso do benefcio legal. A petio inicial deve estar devidamente instruda com os documentos exigidos nos incisos e pargrafos do art. 51. Sobre os documentos necessrios, vale fazer alguns comentrios:

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No inciso I do art. 51, quando o legislador determina que o requerente deve incluir na inicial a exposio das causas concretas da sua situao patrimonial, est fazendo aluso s causas diretas que afetaram a sua situao patrimonial. Somente as causas diretas devem ser expostas. No inciso III, exige-se que o requerente apresente relao nominal completa de seus credores, com a devida qualificao dos mesmos e o valor atualizado de seus crditos. Quanto a esta lista inicial de credores apresentada pelo requerente da recuperao, podem ser tomadas duas medidas: ela poder ser objeto de divergncia, a ser apresentada pelos credores que nela foram arrolados e que no concordam com o valor do crdito que o requerente lhe atribuiu, ou com a classe em que foram enquadrados, bem como acrescida por outros credores que no foram includos na lista, mas que podem nela habilitar seus crditos, pois so credores admitidos na recuperao judicial (c/c art. 7, 1 da LF). Em suma, esta lista inicial poder ser modificada (e geralmente o ) at que se tenha o quadro geral dos credores que se sujeitaro recuperao judicial. A certido de que trata o inciso V do art. 51 da LF o documento que comprova a regularidade do exerccio da atividade empresarial do requerente, que requisito para a obteno da recuperao judicial, conforme dispe o art. 48, caput, da LF. No inciso VI do art. 51 da LF, a lei apenas exige que tais bens sejam declarados, porm, no estaro sujeitos a constries de quaisquer natureza. Admite-se que o scio controlador ou o administrador da sociedade empresria se negue a apresentar a relao de seus bens particulares, com fulcro no direito constitucional de inviolabilidade da vida privada (art. 5, X da CRFB/88). Neste caso, a relao dos bens particulares ser substituda pela declarao do scio ou administrador no sentido do exerccio do seu direito constitucional privacidade. Outra questo interessante que as certides dos cartrios de protesto (inciso VIII) so meras peas de informao. No impedem, nem dificultam a concesso da recuperao. Ao revs do que acontecia no DL 7661/45, em que a existncia de protestos impedia a concesso da concordata preventiva.

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De acordo com o inciso IX do art. 51 da LF, o requerente da recuperao deve apresentar relao de todas as aes judiciais em que figure como parte, com a estimativa dos respectivos valores demandados. Essa relao importante para fins de determinao dos crditos que estaro sujeitos aos efeitos da recuperao judicial. que, de acordo com o art. 49, caput, da LF, conforme veremos de forma aprofundada mais adiante, se sujeitam recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido da recuperao judicial. Assim, por exemplo, se um determinado credor do empresrio est em procedimento judicial de liquidao de seu crdito quando da formulao do pedido de recuperao, pode-se afirmar que este crdito j existe e se submete recuperao judicial, mas somente poder ser habilitado aps ser definido o seu valor com o fim do referido processo de liquidao. Por fim, deve-se fazer o seguinte comentrio em relao ao 1 do art. 51 da LF: no h nenhuma norma legal que defina quais so os relatrios auxiliares a que o dispositivo legal em comento faz aluso. Assim, a necessidade de apresentao desses relatrios fica dispensada. Caso no esteja instruda com todos os documentos exigidos pela lei, o juiz determinar a emenda da inicial (c/c art. 284 do CPC). Caso a emenda no seja feita no prazo determinado pelo juiz, poder ser indeferido o pedido, cabendo contra tal deciso recurso de apelao, com fundamento na aplicao subsidiria do CPC no que tange ao recurso cabvel contra a deciso de indeferimento da petio inicial (art. 285 do CPC c/c art. 189 da LF). Importante destacar que o STJ j pacificou o entendimento de que o prazo de 10 dias para emendar a inicial no peremptrio, podendo, assim, o magistrado, receber a emenda fora deste prazo, sem que tal fato acarrete necessariamente o indeferimento da inicial. Ficar ao arbtrio do magistrado definir at quando ser admitida a emenda (v. Resp 118.141-PR, Terceira Turma do STJ). Insta, ainda, salientar que o magistrado, ao indeferir o pedido de recuperao judicial, por no estar devidamente instrudo ou por no preencher os requisitos legais do art. 48 da LF, no poder decretar a falncia do requerente, pois no h previso legal nesse sentido. As hipteses em que o juiz pode convolar o pedido de recuperao judicial em falncia so taxativas e esto descritas no art. 73 da LF, no prevendo tal dispositivo a possibilidade 18

de convolao da recuperao judicial em falncia em decorrncia da inpcia da inicial. Porm, h quem defenda que, se o magistrado verificar que o pedido de recuperao judicial foi feito apenas para procrastinar a quebra da empresa (visto que o ajuizamento do pedido de recuperao judicial suspende os pedidos de falncia anteriormente ajuizados contra o mesmo empresrio), poder, com fulcro nos princpios da boa-f, da eticidade e da funo social do contrato (j que a recuperao judicial tem natureza jurdica contratual, da mesma forma que a extrajudicial, o que justifica a aplicao dos princpios citados), bem como com fulcro no art. 164, 5 da LF, decretar a falncia do requerente, pois tal conduta configurar verdadeiro ato de falncia (v. art. 94, inciso III, alnea b da LF). Sobre a atuao do Ministrio Pblico, deve-se ressaltar que este no participa da fase postulatria. Ele s ingressa no processo de recuperao aps o despacho de processamento (art. 52, V da LF). Assim, no h necessidade e inclusive contra a LF, encaminhar o pedido de recuperao judicial ao MP (abrir vista ao MP) antes do despacho de processamento da inicial. H uma discusso doutrinria, porm, no caso de iniciativa do MP em requerer abertura de vista do pedido de recuperao judicial antes do mesmo ter sido objeto de despacho e processamento. H uma corrente que entende que no deve ser aberta vista ao MP, mesmo tendo este tomado a iniciativa de requerer a abertura de vista, pois a LF (art. 52, inciso V) determina que o MP s intervir no processo aps o despacho e processamento. Assim, o juiz deve indeferir o pedido de vista do MP. A segunda corrente entende que neste caso permitida a abertura de vista ao MP, desde que tal medida no cause demora no procedimento, afetando a celeridade processual. Deve-se ressaltar, por fim, que o mero ajuizamento do pedido de recuperao judicial tem o condo de suspender a tramitao de eventuais pedidos de falncia que tenham sido previamente aforados contra o devedor requerente do benefcio. Outro efeito produzido aps a distribuio do pedido de recuperao judicial aquele previsto no art. 66 da LF, qual seja, o empresrio no poder alienar ou onerar livremente bens ou direitos do seu ativo permanente, salvo se tais medidas constarem do plano de recuperao judicial, ou, ainda que no conste deste, se o juiz reconhecer a evidente

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utilidade destas medidas. Trata-se do efeito de restrio livre disposio dos bens do devedor empresrio. Quem pode postular o pedido de recuperao judicial? A legitimidade ativa para o pedido de recuperao judicial est regulamentada no art. 48, caput e pargrafo nico da LF. Assim, podem requerer o benefcio legal o empresrio individual e a sociedade empresria (art. 48, caput c/c art. 1 da LF), que so aqueles que esto sujeitos falncia, bem como o scio remanescente da sociedade empresria (art. 48, pargrafo nico da LF). Tambm podero requerer a recuperao, os herdeiros, o cnjuge e o inventariante do empresrio individual (art. 48, pargrafo nico), no caso de recuperao do esplio do empresrio individual. No basta para que possa requerer a recuperao judicial que seja empresrio ou sociedade empresria. necessrio reunir outros quatro requisitos, cumulativamente: a) deve estar exercendo a empresa, no momento da formulao do pedido de recuperao, de forma regular h mais de dois anos. A regularidade do exerccio da atividade ser comprovada pela certido prevista no art. 51, V da LF. Significa que a sociedade empresria deve ter seus atos constitutivos devidamente registrados no rgo competente (RPEM Lei n 8934/94). Por esse motivo, tambm, que a sociedade em comum no pode falir, pois no uma sociedade que exerce sua atividade empresria de forma regular. Insta salientar que, o fundamento para a no concesso do benefcio para empresas em crise com menos de dois anos de funcionamento que, presume-se, nesses casos, que a sua importncia para a economia local, regional ou nacional no tenha se consolidado; b) no pode ser falido, assim considerado aquele que teve sua falncia decretada por sentena. que o falido no tem interesse em recuperar-se, j que est quebrado. Quanto ao empresrio individual, se este j teve suas responsabilidades decorrentes da falncia declaradas extintas por sentena definitiva, poder requerer a recuperao (art. 158 e 159 da LF). O mero requerimento de falncia feito contra a sociedade empresria em crise no impede que esta requeira o benefcio legal da recuperao judicial. c) no ter se valido do benefcio legal nos ltimos cinco anos, para as sociedades empresrias em geral. Para aquelas enquadradas 20

como ME ou EPP, o prazo se estende para oito anos, pois estas gozam de disciplina legal diferenciada no que diz respeito recuperao judicial (v. art. 70 a 72 da LF). Para elas a lei prev a possibilidade de apresentao de plano especial de recuperao judicial. Observe-se que os requisitos temporais dos incisos II e III do art. 48 so alternativos, pois dizem respeito a categorias de sociedades empresrias distintas. d) no ter sido condenado, o empresrio individual, ou o scio controlador ou o administrador de sociedade empresria, por crime falimentar (c/c arts. 168 a 178 da LF). Observe-se que, uma vez reabilitado o empresrio individual ou o administrador ou scio controlador da sociedade empresria, estes tero legitimidade para requerer a recuperao judicial. Chegamos, assim, concluso de que no podem requerer o benefcio da recuperao judicial os no empresrios, tais como: o profissional liberal autnomo, as sociedades simples (art. 997 do CC/02), as cooperativas, que so sempre simples (art. 982, pargrafo nico do CC/02). Tambm no podem requerer a recuperao judicial as sociedades em comum (art. 986 do CC/02), pois no exercem atividade empresarial de forma regular, como determina o caput do art. 48 da LF. As sociedades em conta de participao (art. 991 e 996 do CC/02) tambm no podem, salvo se o scio ostensivo for empresrio regular h mais de dois anos. Os empresrios menores de 18 anos, emancipados na forma do art. 5, pargrafo nico, inciso V, do CC/02, no podem requerer recuperao judicial, pois jamais tero mais de dois anos de exerccio regular da atividade empresarial antes de completados os 18 anos de idade. Assim, embora possam exercer atividade empresarial, conforme entendimento majoritrio da doutrina e jurisprudncia, os menores de 18 jamais podero se beneficiar do instituto da recuperao judicial, pois no tero cumprido o requisito temporal previsto no caput do art. 48. Outrossim, esto impedidas de requerer a o benefcio da recuperao judicial as pessoas descritas nos incisos I e II do art. 2 da LF, por expressa previso legal, que determina no se apliquem a ela a LF, incluindo-se, ai, o instituto da recuperao judicial. O juzo competente para apreciar o pedido de recuperao judicial o do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede no exterior (art. 52, caput c/c art. 3 da LF). Principal 21

estabelecimento no necessariamente a sede da empresa. Principal estabelecimento o estabelecimento do empresrio que apresenta maior volume de negcios, ou seja, o mais importante financeiramente. Estando em termos a petio inicial da recuperao, devidamente instruda com todos os documentos exigidos por lei e cumpridos todos os requisitos do art. 48 da LF, o juiz proferir despacho mandando processar a recuperao (art. 52 da LF). Questo importante a ser analisada se, estando a inicial em termos, o despacho de processamento um dever judicial, ou se o juiz pode deixar de processar a recuperao, ainda que a petio esteja em termos. Uma primeira corrente sustenta que trata-se de dever judicial e direito subjetivo do empresrio que cumpriu os requisitos iniciais, o de ver processado o pedido de recuperao judicial. Assim, por esse entendimento, estando, a petio inicial, em termos, o juiz no pode deixar de proferir o despacho de processamento da recuperao. J um segundo entendimento, fulcrado no princpio da boa f, na parte final do 5 do art. 164 da LF e no caput do art. 47 c/c art. 53, II da LF, sustenta que o juiz, verificando que a empresa em crise no tem condies alguma de se recuperar da crise, isto , que sua recuperao invivel, tendo a empresa se valido do pedido da recuperao como instrumento para postergar a sua quebra, agindo, portanto, de m-f, nesse caso, o juiz, ainda que a inicial esteja devidamente instruda, pode indeferir o processamento da recuperao judicial e inclusive decretar a sua falncia, se entender que tal conduta caracteriza ato de falncia (art. 94, inciso III da LF). Outra ressalva importante a ser feita que o despacho de processamento (art. 52 da LF) no se confunde com a deciso de concesso da recuperao judicial (art. 58 da LF). O despacho de processamento tem natureza jurdica de despacho de mero expediente, motivo pelo qual assentou-se o entendimento de que trata-se de ato judicial irrecorrvel (smula 264 do STJ, que se aplica ao caso). Obs: segundo entendimento da professora e doutrinadora Mnica Gusmo o despacho de processamento possui contedo decisrio, j que produz importantes efeitos. Assim, no tem natureza de despacho de mero 22

expediente, mas, sim, de deciso interlocutria, motivo pelo qual deve ser objeto de recurso, mais precisamente de recurso de agravo, com fundamento na aplicao analgica do art. 100, primeira parte, da LF, que prev tal modalidade de recurso contra a deciso que decreta a falncia do devedor empresrio. Para o despacho de processamento, basta que a inicial esteja devidamente instruda e que os requisitos iniciais do art. 48 da LF tenham sido observados. Trata-se do ato judicial que encerra a fase postulatria e inaugura a fase deliberativa. J no que diz respeito deciso de concesso da recuperao judicial, trata-se de deciso interlocutria, contra a qual cabe recurso de agravo (art. 59, 2 da LF). Para que seja proferida tal deciso, alm de comprovar o preenchimento dos requisitos legais, deve restar comprovado, aps o trmite de toda a fase deliberativa, que a recuperao da empresa em crise vivel e que o plano de recuperao foi aprovado (art. 58 da LF). Trata-se de deciso que encerra a fase deliberativa e que inicia a fase de execuo. O despacho de processamento produz os seguintes efeitos principais: 1) Nomeao do administrador judicial, observado o disposto no art. 21 da LF. O administrador judicial, juntamente com o magistrado, a assemblia geral de credores e o comit de credores, se houver, que fiscalizaro todo o processamento e cumprimento das medidas adotadas no plano de recuperao judicial. 2) A suspenso da prescrio e das aes e execues movidas contra o devedor (inciso III, art. 52), ressalvadas algumas aes e execues, que so: a) aes de qualquer natureza que demandem quantia ilquida; b) reclamaes trabalhistas; c) execues fiscais, caso no concedido parcelamento nos termos do art. 155-A, 3 e 4 do CTN; d) execues promovidas por credores absolutamente no sujeitos recuperao judicial (art. 49 3 e 4 da LF). Essa suspenso temporria, nos termos do 4 do art. 6 da LF. Assim, essas aes e execues em curso, bem como o prazo prescricional que o credor tem para demandar seu crdito contra o empresrio, voltaro a correr verificado o primeiro dos seguintes fatos: aprovao do plano

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de recuperao ou decurso do prazo de 180 dias, a contar do despacho de processamento. Frise-se que o despacho de processamento da recuperao judicial, bem como a deciso que concede a recuperao judicial, no tm o condo de afastar o empresrio, no caso de empresrio individual, ou o administrador da empresa, no caso de sociedade empresria, da conduo dos negcios. Em regra, o prprio empresrio ou o administrador da sociedade empresria quem dar continuidade empresa aps ter sido processado e concedido o pedido de recuperao judicial, sob a fiscalizao direta do administrador judicial e do comit de credores, se houver (art. 64, caput, da LF). A exceo a essa regra poder ocorrer quando o afastamento do empresrio ou do administrador da sociedade empresria da conduo dos negcios da empresa em estado de recuperao judicial consistir em medida adotada no plano de recuperao judicial (v. art. 50, inciso IV, da LF, por exemplo, c/c art. 64, inciso VI, da LF) ou, obrigatoriamente, nos casos elencados nos diversos incisos do art. 64 da LF. Alm dos efeitos acima elencados, o despacho de processamento ter como contedo o disposto nos incisos II, IV, V e 1 da LF, ressaltando-se a importncia da necessidade de intimao do MP e comunicao das Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor empresrio tiver estabelecimento (art. 52, inciso V, da LF), bem como a determinao judicial no sentido de expedir edital, para publicao na imprensa oficial, que ter como contedo o que est assinalado nos incisos I a III do 1 do art. 52 da LF. Por fim, cabe ressaltar que, at o despacho de processamento da recuperao, o devedor pode desistir do requerimento judicial do benefcio da recuperao se necessidade de consentimento de qualquer outra pessoa. Porm, aps a prolatao da deciso de processamento, o devedor s poder desistir da recuperao se houver aprovao da assemblia-geral de credores (art. 52,4 da LF). Segundo entendimento do professor Srgio Campinho, o pedido de desistncia aps o despacho de processamento da recuperao judicial s pode ser aprovado pela assemblia geral de credores at a deciso que concede a recuperao judicial (art. 58 da LF). Aps tal deciso, no seria possvel, pois o quorum 24

exigido para a aprovao do plano quorum especial (v. art. 55, 2 c/c arts. 45 e 41, todos da LF) enquanto o quorum para desistncia do pedido de recuperao o quorum de maioria simples do art. 42 da LF (art. 52, 4 c/c art. 42, ambos da LF), logo, um quorum comum no poderia afastar a deciso tomada por um quorum especial. 2. Fase Deliberativa. A fase deliberativa tem incio com o despacho de processamento da recuperao (art. 52 da LF) e se estende at o momento em que o plano de recuperao judicial aprovado e concedida a recuperao judicial pelo magistrado (art. 58 da LF). O principal objetivo da fase deliberativa a votao do plano de recuperao judicial que ser apresentado pelo devedor, o qual dever ser aprovado pela assemblia geral de credores para que o processo de recuperao tenha prosseguimento (art. 56, 2 c/c arts. 45 e 41 da LF c/c art. 58 1 da LF). Porm, a votao para aprovao do plano de recuperao apresentado nem sempre ocorrer. Neste diapaso, quando o plano apresentado pelo devedor empresrio no for objetado pelos credores, no haver necessidade de deliberao da AGC para aprovao do plano. Este ser desde logo homologado por sentena judicial concessiva da recuperao judicial (art. 58, primeira parte da LF). Conclui-se, destarte, que a deliberao para aprovao do plano pela AGC s ocorrer se o mesmo for apresentado e qualquer dos credores sujeitos recuperao apresentar contra ele objeo, na forma dos arts. 55 e 56 da LF. No havendo objeo ao plano, o mesmo ser de plano homologado por deciso concessiva da recuperao judicial. A apresentao do plano de recuperao judicial dever ser feita no prazo improrrogvel de 60 dias, a contar da publicao do despacho de processamento (art. 53 da LF), sob pena de convolao da recuperao em falncia (art. 53 c/c 73, II da LF). No cabe ao magistrado elastecer tal prazo, sendo o mesmo peremptrio. Sobre o contedo do plano de recuperao judicial, tambm chamado de plano de reorganizao da empresa, deve-se ressaltar que, a despeito da liberdade ampla que a lei confere ao devedor para a reorganizao 25

do passivo (art. 50, I da LF), o legislador imps importante limitao temporal no que se refere ao passivo trabalhista da empresa em crise. Assim, na reformulao de prazo e condies de pagamento do passivo trabalhista, devem-se observar os limites do art. 54 da LF, segundo o qual, o plano de recuperao no poder prever prazo superior a um ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao (os crditos vincendos desta natureza, os quais tambm se sujeitam recuperao judicial v. art. 49, caput, parte final, da LF -, no sofrem esta limitao temporal), bem como, o plano no poder prever prazo superior a trinta dias para o pagamento dos crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, at o limite de cinco salrios mnimos por trabalhados, vencidos nos trs meses anteriores ao pedido de recuperao judicial (art. 54, pargrafo nico, da LF). Os prazos de um ano e de trinta dias a que aludem o caput e o pargrafo nico, respectivamente, do art. 54 da LF, devem ser contados a partir da deciso que concede a recuperao judicial (art. 58 da LF), seguindo a regra geral do art. 61 da LF sobre o termo inicial do prazo de cumprimento das demais obrigaes previstas no plano. Assim, exemplificando, caso no plano de recuperao esteja prevista a obrigao de pagamento de um crdito oriundo de acidente do trabalho, o cumprimento de tal medida dever ser feita no prazo mximo de um ano, a contar da deciso de concesso da recuperao judicial. Ademais, ainda sobre o contedo do plano de recuperao, o plano de recuperao deve conter os elementos descritos nos incisos I a III, do art. 53 da LF, ressaltando-se, dentre os mesmos, o ditame do inciso II, que impe seja demonstrada, pelo devedor, a viabilidade econmica do plano de recuperao apresentado. Apresentado o plano de recuperao judicial dentro do prazo legal (art. 53 caput 60 dias), o juiz mandar publicar edital contendo aviso aos credores para que apresentem eventual objeo ao mesmo (art. 53, pargrafo nico, c/c art. 55, ambos da LF). O prazo para a apresentao de objeo ao plano de 30 dias, a contar da publicao, por edital, da relao de credores de que trata o art. 7, 2, da LF. A objeo ser apresentada sempre que qualquer credor sujeito recuperao judicial no concorde com o plano de recuperao 26

apresentado. Nestes casos, admite-se que o credor que fez a objeo apresente plano alternativo, o qual ser apreciado pela assemblia-geral de credores, juntamente com o plano apresentado pelo devedor (art. 56 da LF). A data designada para que a AGC delibere sobre o plano objetado no pode ultrapassar 150 dias, contados da data da publicao do despacho de processamento da recuperao judicial. A razo desse prazo est no fato de que recomendvel que a AGC delibere sobre a aprovao do plano antes de findo o prazo mximo de 180 dias pelo qual as aes e execues em trmite contra o empresrio devedor (art. 6, 4, da LF) ficam suspensas. De acordo com o 3, do art. 56 da LF, durante a deliberao sobre o plano de recuperao judicial, a AGC poder alterar o plano original apresentado pelo devedor, desde que haja o consentimento deste (da a importncia da presena do devedor empresrio no dia da deliberao pela AGC) e que tal alterao no implique diminuio dos direitos exclusivamente dos credores ausentes AGC. A aprovao do plano de recuperao judicial pela AGC depende de quorum qualificado, nos termos do art. 45 c/c 41 da LF (art. 56, 2 c/c 45 e 41 da LF). Assim, depende de aprovao nas trs instncias classistas que formam a assemblia-geral de credores, nos moldes do estabelecido nos 1 e 2 do art. 45 da LF. Se o plano de recuperao judicial no alcanar o quorum qualificado exigido pela lei, poder ele, ainda assim, ser adotado, se receber expressiva acolhida na assemblia, nos termos dos incisos do 1 do art. 58 da LF. Indaga-se: se o plano de recuperao obtiver votao nos termos do 1 do art. 58 da LF, o juiz pode ou deve conceder a recuperao judicial? Um primeiro entendimento, com fulcro na interpretao literal do dispositivo, defende que se trata de faculdade judicial. Assim, ainda que obtida a votao nos moldes do 1 do art. 58, o juiz poder deixar de conceder a recuperao judicial se verificar que a recuperao invivel (Fbio Ulhoa). O segundo entendimento sustenta que se trata de dever judicial, no podendo o magistrado se opor deciso soberana da AGC.

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Por fim, se o plano de recuperao for rejeitado pela AGC, o juiz decretar a falncia do devedor. Trata-se de uma das hipteses de convolao da recuperao judicial em falncia (art. 56, 4 c/c 73, III da LF). Aps a aprovao do plano de recuperao judicial, o devedor dever apresentar a CND exigida pela lei (art. 57 da LF). Caso no a apresente, como o CTN, art. 191-A, determina que a recuperao judicial s pode ser concedida caso no existam dvidas tributrias da empresa em crise, a recuperao ser negada ao devedor, voltando a correr as aes e execues que estavam suspensas em decorrncia do despacho de processamento. No haver convolao da recuperao judicial em falncia no caso de no apresentao de CND, pois, as hipteses de convolao da recuperao judicial em falncia previstas no art. 73 so taxativas e, dentre elas, no est prevista a convolao da recuperao judicial em falncia no caso do empresrio que obteve a aprovao do seu plano pela AGC e no apresentou a CND exigida pelo art. 57 da LF. Ainda sobre o art. 57 da LF, importante destacar o entendimento do professor Srgio Campinho, para quem, a apresentao de certido positiva com efeitos negativos (CPEN), obtida mediante concesso de parcelamento da dvida tributria inscrita na dvida ativa, na forma do art. 155-A do CTN, que tem o condo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, suficiente para atender a exigncia prevista no art. 57 da LF. Assim, de acordo com tal entendimento, apresentada a CPEN pelo empresrio que teve o plano de recuperao aprovado na AGC, o juiz poder proferir a deciso de concesso da recuperao judicial. Indaga-se sobre a conseqncia da no apresentao da CND ou da CPEN pelo empresrio que teve seu plano de recuperao judicial aprovado pela AGC. De acordo com entendimento de Srgio Campinho, nesse caso, provado pelo empresrio que a no apresentao se deve a fato alheio a sua vontade; considerando que a apresentao das certides exigncia meramente formal e que, acima de tudo, deve-se sempre buscar a preservao da empresa, a recuperao deve ser concedida pelo magistrado, malgrado o desatendimento ao comando legal do art. 57 da LF. A no apresentao das referidas certides no pode consistir em empecilho concesso recuperao 28

judicial da empresa, mormente se esta apresenta viabilidade econmica, pois deve prevalecer o valor maior da preservao da empresa, princpio insculpido no art. 47 da LF. Concedida a recuperao, seja pela deliberao qualificada da AGC (art. 45 c/c 41 da LF) seja em virtude da acolhida do plano nos termos do 1 do art. 58 da LF, ou, ainda, pela deciso judicial homologatria do plano que no foi objetado por credores do empresrio, encerra-se, neste momento a fase deliberativa, tendo incio a fase de execuo da recuperao. Contra a deciso judicial que concede a recuperao judicial (art. 58 da LF) cabe a interposio de recurso de agravo, fulcro no art. 59, 2 da LF. A legitimidade recursal dos credores e do Ministrio Pblico. No caso de rejeio do plano de recuperao judicial pela assemblia geral de credores ou por deciso judicial (no caso, por exemplo, de aprovao do plano pela AGC na forma do art. 58, 1 da LF) o juiz convolar a recuperao judicial em falncia (art. 56, 4 c/c 73, III da LF). Contra essa deciso cabe recurso de agravo, com fulcro na aplicao analgica do art. 100, primeira parte da LF, que prev o cabimento deste recurso contra a sentena que decreta a falncia do empresrio. A legitimidade recursal neste caso do devedor empresrio e tambm do MP, tendo este sua legitimidade recursal amparada na smula 99 do STJ e na regra do art. 499, 2 do CPC, o qual se aplica ao caso, por fora do art. 189 da LF. Concomitantemente ao procedimento de apresentao e deliberao acerca do plano de recuperao judicial elaborado pelo empresrio requerente da recuperao judicial ser feita a verificao dos crditos sujeitos recuperao judicial, nos termos do art. 49 c/c art. 7 e seguintes, todos da LF. Inicialmente, devemos definir os crditos atingidos e os excludos da recuperao judicial . Regra geral, todas as categorias ou classes de crdito, exceo dos crditos de natureza tributria (art. 187 do CTN), so atingidos pela recuperao judicial, ou seja, se submetem aos seus efeitos. o que determina o art. 49, caput, da LF, que estatui que esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos. Assim, so admitidos na recuperao judicial as seguintes classes 29

de crdito: crdito trabalhista e decorrente de acidente do trabalho; crdito com garantia real; crdito com privilgio especial; crdito com privilgio geral; crdito quirografrio e crdito sub-quirografrio. Todas essas classes de crdito so atingidas pela recuperao judicial, podendo ser includas no plano de recuperao elaborado pelo devedor empresrio. Esto abrangidos somente os crditos, vencidos ou vincendos, destas classes, que existirem poca da data do ajuizamento do pedido de recuperao. Assim, no se sujeitam aos efeitos da recuperao judicial os crditos surgidos aps o ajuizamento do pedido de recuperao, os quais devero ser pagos na forma em que forem pactuados com o devedor. Observe-se que consideram-se como crditos existentes poca do ajuizamento do pedido de recuperao judicial, os crditos que esto sendo discutidos em juzo e que j foram reconhecidos por sentena de primeiro grau. Por esta razo, a necessidade do devedor empresrio instruir sua petio inicial com a relao de que trata o inciso IX, do art. 51 da LF. (H corrente que entende que, em relao aos crditos que esto sendo discutidos em juzo, somente os crditos reconhecidos por sentena transitada em julgado antes do ajuizamento do pedido de recuperao que sero tambm atingidos pela recuperao judicial. Assim, no basta o reconhecimento do crdito por sentena de primeiro grau de jurisdio da qual ainda caiba recurso) claro que o devedor pode no incluir certos credores existentes poca do ajuizamento do pedido de recuperao, que pertencem s classes de crditos que se submetem recuperao judicial, no seu plano de recuperao judicial. Assim, quanto a estes credores, o devedor empresrio dever pagar seus crditos na forma originalmente pactuada, conforme determina o 2 do art. 49 da LF. Conforme dissemos anteriormente, a nica classe de crdito que no atingida pela recuperao judicial a dos crditos tributrios. Estes crditos sero cobrados pela via prpria, que o executivo fiscal. Trata-se de classe de crdito excluda dos efeitos da recuperao judicial. H, tambm, certos credores pertencentes s classes dos crditos com garantia real e dos crditos quirografrios, que esto excludos da recuperao judicial. So os credores com garantia real do 5, do art. 49 da LF e os credores quirografrios do 3, do art. 49 da LF.

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Outrossim, de acordo com o art. 49, 4 da LF, tambm fica excludo da recuperao judicial os titulares de direito de crdito oriundo da hiptese prevista no art. 86, inciso II da LF. Por fim, esto excludos da recuperao judicial, os crditos declinados no art. 5 da LF, que trata dos crditos inexigveis tanto na falncia como na recuperao judicial de empresas. Analisados os crditos atingidos e os excludos da recuperao, passemos ao estudo do procedimento de verificao dos crditos que estaro sujeitos ao plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor empresrio. Trata-se de procedimento previsto no art. 7 e seguintes da LF, que tem por objetivo definir o passivo que ir se submeter aos efeitos da recuperao judicial. Para a definio dos credores que sero efetivamente atingidos pelo plano de recuperao judicial elaborado e devidamente aprovado e homologado, deve ser observado o seguinte procedimento: Ao ajuizar o pedido de recuperao judicial, o devedor empresrio dever instruir a petio inicial com a relao nominal completa de seus credores existentes poca do pedido, com a devida qualificao dos mesmos e o valor atualizado de seus crditos, conforme determina o inciso III, do art. 51 da LF. Havendo omisso na lista apresentada, os credores que tenham sido omitidos devero habilitar seus crditos na recuperao judicial, para que possam dela participar. Trata-se da chamada habilitao de crditos. Por outro lado, caber, tambm, queles que foram arrolados pelo devedor, apresentar divergncia, caso no concordem com o valor ou classe em que seus crditos foram relacionados pelo devedor. Para tomarem essas providncias (habilitao e divergncia), os interessados tero prazo de 15 dias, a contar da publicao do despacho de processamento da recuperao (art. 52, 1, inciso III da LF c/c art. 7, 1 da LF). Com base na listagem apresentada pelo devedor empresrio na sua inicial, acrescida dos pedidos de habilitao de crdito e de divergncia, e utilizando-se das informaes contidas em livros contbeis e documentos fiscais e comerciais do devedor, o administrador judicial far a verificao dos 31

crditos e elaborar a relao dos credores que estaro sujeitos ao plano de recuperao judicial do devedor empresrio, conforme dispe o art. 7, 2 da LF. Deve-se salientar que o administrador goza do prazo de 45 dias, contados do trmino do prazo para apresentao de habilitao e divergncias, para elaborar tal relao de credores, a qual chamada pela doutrina majoritria de esboo do quadro geral de credores, j que tal relao ainda pode ser objeto de impugnao, na forma do art. 8 e seguintes da LF. Caso no haja impugnao a esta relao de credores elaborada pelo administrador judicial, esta se consolidar como o quadro geral de credores, conforme dispe o art. 14 da LF, e ser esta listagem definitiva que determinar os credores que se submetero aos efeitos da recuperao judicial. 3. Fase de Execuo. Encerrada a fase deliberativa, com a deciso de concesso da recuperao judicial (art. 58 da LF) e com a consolidao do quadro geral dos credores que se submetero ao plano de recuperao judicial aprovado, tem incio a fase de execuo, que caracteriza-se por ser a fase em acontecer a fiscalizao e o cumprimento do plano de recuperao judicial aprovado. O devedor dever cumprir todas as obrigaes constantes do plano aprovado dentro do prazo de dois anos da concesso do benefcio, sob pena de convolao da recuperao da recuperao judicial em falncia (art. 61,1 c/c 73, IV da LF). Esse prazo de dois anos chamado pela doutrina de Estado de Recuperao. Em outros termos, durante o estado de recuperao, ou seja, durante o perodo de dois anos que sucederem deciso de concesso da recuperao judicial (ou contados da publicao da referida deciso, para outra parte da doutrina), o empresrio dever cumprir todas as medidas previstas no plano de recuperao judicial. Caso descumpra alguma das medidas dentro desse prazo, ser decretada sua falncia por deciso judicial convolando a recuperao judicial em falncia (art. 61, 1 c/c art. 73, inciso IV, ambos da LF). claro que as medidas previstas no plano de recuperao judicial podem demandar, para seu efetivo cumprimento, mais de dois anos.

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Assim, caso o descumprimento das obrigaes assumidas pelo devedor ocorra aps o prazo de dois anos estabelecido no caput do art. 61, nessa hiptese, o credor interessado poder tomar duas atitudes: requerer a falncia do devedor, com fulcro em um dos incisos do art. 94 da LF, ou requerer a execuo especfica da obrigao, j que a deciso de concesso da recuperao judicial, que homologou o plano de recuperao judicial aprovado pela AGC ou no objetado por qualquer credor, tem natureza de ttulo executivo judicial (art. 62 da LF). H quem entenda que a execuo especfica da obrigao descumprida ser feita com base diretamente no plano de recuperao judicial e no na sentena que o homologou e concedeu a recuperao. Assim, para esta corrente, o plano de recuperao judicial tem natureza de ttulo executivo extrajudicial e dever instruir a ao executiva autnoma. De acordo com o disposto do 2 do art. 61 da LF, decretada a falncia do devedor em razo do descumprimento de medida prevista no plano de recuperao judicial dentro do perodo referente ao estado de recuperao, os credores tero reconstitudos seus direitos e garantias na forma originalmente contratada com o devedor empresrio, deduzidos os valores eventualmente j pagos. No caso de decretao de falncia requerida pelo credor interessado, com fulcro no art. 94 da LF, por ter o devedor empresrio descumprido medida do plano de recuperao judicial aps o estado de recuperao (art. 62, caput, da LF), o professor Srgio Campinho entende que, neste caso, no se aplica a regra do 2 do art. 61 da LF. Logo, para esse entendimento, na hiptese ventilada, decretada a falncia, os credores habilitaro seus crditos na falncia na forma em que o mesmo restou estabelecido no plano de recuperao judicial, mas com abatimento do j foi recebido, sob pena de enriquecimento sem causa. J para uma segunda corrente doutrinria defendida, dentre outros, pela professora Mnica Gusmo, seja no caso de convolao da recuperao judicial em falncia, por descumprimento de medida do plano judicial durante o estado de recuperao (art. 61, 1, da LF), ou no caso de decretao de falncia requerida pelo credor interessado, com fulcro no art. 94 da LF, por ter o devedor empresrio descumprido medida do plano de 33

recuperao judicial aps o estado de recuperao (art. 62, caput, da LF), em ambas as hipteses se aplica a regra do art. 61, 2 da LF, ou seja, na falncia os credores tero reconstitudos seus direitos e garantias na forma originalmente contratada com o devedor empresrio, deduzidos os valores eventualmente j pagos A empresa em estado recuperao judicial, ao praticar qualquer ato, dever apor, aps seu nome, a expresso em recuperao judicial. A deciso que concedeu a recuperao judicial dever ser anotada no RPEM para fins de publicidade do estado da sociedade empresria perante aqueles que com ela contratar (art. 69, caput e pargrafo nico). Caso seja praticado algum ato sem a aposio da expresso em recuperao judicial, por ele responder de forma direta e pessoal o administrador que tiver representado a sociedade no momento da prtica do ato. Consoante determina o art. 60, caput, da LF, no caso do plano de recuperao judicial adotar como medida a alienao judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observada a regra do art. 142 da LF, que dispe, sobre as modalidades de alienao do ativo imobilizado do devedor empresrio. J o pargrafo nico do art. 60 da LF, semelhana do que dispe o art. 141, inciso II, da LF, para o caso de falncia, determina que, o objeto da alienao (filial ou unidade produtiva isolada) estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o impedimento de que trata o 1 do art. 141 da LF. Significa dizer que o arrematante da filial ou da unidade produtiva alienada a adquire desvinculada de quaisquer tipos de dbitos, inclusive os de natureza tributria, que permanecem sob a responsabilidade do empresrio alienante. Consoante lio do professor Srgio Campinho, tal dispositivo pode gerar controvrsia, pois, embora semelhante, no idntico regra prevista no art. 141, inciso II da LF, que vale somente para a falncia. Neste dispositivo, fica estabelecido que o arrematante no suceder na obrigaes tributrias e, inclusive, nas obrigaes de natureza trabalhista, enquanto no pargrafo nico do art. 60, que se aplica recuperao judicial, fica estabelecido expressamente que o arrematante no sucede nas 34

obrigaes tributrias, mas silente quanto s obrigaes trabalhistas. O melhor entendimento sustenta que o alcance do pargrafo nico do art. 60 da LF deve ser o mesmo do art. 141, inciso II da LF, abrangendo, portanto, a no sucesso, pelo arrematante, das obrigaes de natureza trabalhista (v. ADI 3934 do STF). Deve-se ressaltar que as regras do art. 67, caput e pargrafo nico da LF, no se confundem. Assim, aqueles que contratarem com a sociedade aps a concesso da recuperao judicial (e no tinham relao jurdica com esta anteriormente) sero titulares de crdito de natureza extraconcursal, para o caso de eventual decretao de falncia (art. 67, caput c/c art. 84, V da LF). Por outro lado, tratando-se de credor anterior concesso da recuperao judicial, que manteve suas relaes comerciais com a sociedade aps a concesso do benefcio, nesse caso, os seus crditos, que forem posteriores concesso do benefcio, sero considerados crditos privilegiados (art. 67, p. c/c 83, V, b da LF), no caso de eventual decretao de falncia. O plano de recuperao judicial , em princpio, uma vez aprovado pela AGC e homologado por sentena judicial de concesso da recuperao judicial, imutvel, motivo pelo qual o seu descumprimento poder acarretar a falncia da empresa (v. art. 61, 1, art. 62 e art. 94, III, g da LF). Mas, de acordo com a doutrina de Fbio Ulhoa, poder ser revisto o plano de recuperao durante o seu cumprimento, sempre que a situao financeira e econmica da empresa em recuperao passar por sensvel mudana, visando sempre viabilizar sua efetiva recuperao econmica (F: art. 47 da LF). Nesse caso, a retificao do plano dever ser aprovada pelo mesmo quorum qualificado previsto para aprovao do plano original (art. 45 c/c 41 da LF).

De duas formas diferentes se encerra a fase de execuo do processo de recuperao judicial: a primeira, quando verifica-se o cumprimento do plano de recuperao no prazo de at dois anos. Nesse caso, o juiz profere a sentena de encerramento da recuperao, contendo as determinaes previstas no art. 63 e seus incisos. Contra esta deciso cabe recurso de apelao, por aplicao analgica do art. 156 da LF que determina ser apelvel 35

a sentena de encerramento da falncia. Na segunda hiptese, o encerramento da recuperao pode decorrer de desistncia do devedor beneficiado, a qualquer momento aps o despacho de processamento, sujeita, contudo, como j dissemos, aprovao pela AGC (art. 52, 4 da LF). Ressalve-se neste diapaso o entendimento do professor Srgio Campinho, para quem, o pedido de desistncia aps o despacho de processamento da recuperao judicial s pode ser aprovado pela assemblia geral de credores at a deciso que concede a recuperao judicial (art. 58 da LF). Aps tal deciso, no seria mais possvel, pois a deciso de concesso da recuperao judicial uma deciso de mrito e, de acordo com os princpios do processo civil, o autor no pode desistir do pedido aps a deciso de mrito ter sido proferida, pelo bvio motivo de que o mrito da demanda j foi analisado, sendo impossvel a desistncia aps esse momento. 4. Plano Especial de Recuperao Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Em consonncia com o art. 179 da CRFB/88, a Lei de Falncia, em seus arts. 70 a 72, criou uma disciplina diferenciada para no que diz respeito recuperao judicial das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP). Para os empresrios que se enquadram na definio legal de ME e EPP (LC 123/2006, art. 3, com excluso daqueles previstos no 4 do mesmo art. 3 da LC) e que possuem seus atos constitutivos devidamente registrados pela Junta Comercial nessas categorias de empresrios, a LF possibilitou que estes elaborassem um plano especial de recuperao judicial, mais simplificado. Assim, os legitimados ativos para requererem a recuperao especial fundada nos arts. 70 a 72 so os empresrios que se enquadram na definio legal de ME e EPP (LC 123/2006, art. 3, com excluso daqueles previstos no 4 do mesmo art. 3 da LC) e que possuem seus atos constitutivos devidamente registrados pela Junta Comercial nessas categorias de empresrios (art. 70, caput, da LF). O pedido de apresentao de plano especial de recuperao judicial deve ser feito de forma expressa na petio inicial pelo microempresrio ou o empresrio de pequeno porte, sob pena de no o 36

fazendo, estar submetido recuperao judicial ordinria (art. 47 a 69 da LF). o que determina o art. 70, 1 da LF. Sujeitam-se ao plano especial de recuperao judicial apenas a classe dos crditos quirografrios (art. 71, inciso I, primeira parte, da LF), excludos, dentro desta classe, os credores quirografrios do art. 49, 3 e 4 e os titular de crditos decorrentes de repasse de recursos oficiais (art. 71, inciso I, segunda parte, da LF). Assim, esto excludos do plano especial de recuperao judicial todas as demais classes de crdito, a exceo da classe dos quirografrios, como dito acima. O contedo e as condies ou medidas do plano especial de recuperao judicial para ME e EPP esto disciplinados no art. 71, incisos I a IV, da LF. Assim, s podem nele figurar credores quirografrios (art. 70, inciso I, da LF); o nico meio de recuperao que pode ser adotado o de reorganizao do passivo, mediante o qual o devedor poder adotar as seguintes medidas, ou combin-las: a) parcelar em at trinta e seis parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12 % a.a. (art. 71, inciso II, da LF); b) determinao do pagamento da primeira parcela no prazo mximo de 180 dias, contado da distribuio da inicial (art. 71, inciso III, da LF). Deve-se salientar a regra do pargrafo nico do art. 71, da LF, que determina que o pedido de recuperao judicial com base em plano especial no acarreta a suspenso do curso da prescrio nem das aes e execues por crditos no abrangidos pelo plano. Quer dizer, o referido dispositivo legal, que o processamento da recuperao judicial fundada em plano especial de recuperao gera como efeito apenas a suspenso da prescrio e das aes e execues movidas contra o devedor empresrio pelos seus credores quirografrios que esto abarcados no plano. Em relao aos demais credores quirografrios no includos no plano, bem como em relao aos quirografrios excludos (v. art. 71, inciso I, segunda parte da LF) e, ainda, quanto s classes de crditos excludas, o processamento da recuperao judicial de que trata o art. 70 a 72 da LF no produzir o efeito previsto no caput do art. 6 da LF. No haver convocao de AGC para deliberar sobre o plano especial apresentado pelo ME ou pelo EPP. Assim, de acordo com o art. 37

72, caput e seu pargrafo nico, a recuperao judicial ser concedida ao ME ou ao EPP se o plano especial apresentado no receber objeo de credores que titularizem mais da metade dos crditos quirografrios includos no plano. Logo a contrrio senso, conclui-se que o plano especial ser indeferido e decretada a falncia do ME ou do EPP, se mais da metade dos credores includos no plano especial objetarem o mesmo. Importante fazer meno doutrina civilista-constitucional na anlise do art. 72 da LF. Deve ser feita uma leitura de tal dispositivo luz dos princpios constitucionais, do princpio da boa-f e do princpio da preservao da empresa, no sentido de que o juiz poder deixar de decretar a falncia do ME ou do EPP se entender que, mesmo tendo sido, o plano especial, objetado por mais da metade dos crditos quirografrios includos no plano, houve abuso de direito na manifestao da objeo. Em outros termos, o juiz dever desconsiderar as objees, que foram exercidas por credores includos no plano, desprovidas de qualquer fundamentao jurdica razovel para ser levada em considerao, caracterizando-se, assim, o abuso do exerccio do direito de objetar. Exemplificando, haveria abuso do direito de objetar o plano quando o credor oferece a objeo com o simples propsito de ver a quebra do empresrio requerente, pois tem interesse em retir-lo do mercado por ser um potencial concorrente. 5. Convolao da Recuperao Judicial em Falncia. As hipteses de convolao da recuperao judicial em falncia so hipteses taxativas previstas no art. 73 da LF. No se admitem outros casos de convolao da recuperao judicial e falncia alm dos previstos no quatro incisos do referido dispositivo legal. Ao longo do estudo do instituto da recuperao judicial j analisamos as hiptese de convolao descritas nos incisos II a IV, do art. 73 da LF. So elas: quando o devedor empresrio no apresenta o plano de recuperao judicial dentro do prazo legal do art. 53 da LF (art. 73, inciso II, da LF); quando o plano de recuperao judicial for rejeitado pela AGG, nos termos do art. 56, 4 da LF (art. 73, inciso III, da LF); quando houver descumprimento de medida prevista no plano de recuperao judicial aprovado, durante o estado de recuperao judicial, conforme art. 61, 1, da LF (art. 73, inciso IV da LF). 38

A nica hiptese que ainda no foi analisada a prevista no art. 73, inciso I, da LF. Segundo tal dispositivo legal, a recuperao judicial ser convolada em falncia por deliberao da AGC, na forma do art. 42 da LF. Quer dizer, o legislador, que trata-se de hiptese em que a AGC pode, a qualquer momento, desde que por voto da maioria simples dos crditos presentes assemblia, convolar a recuperao judicial em falncia. Para o professor Srgio Campinho, no se admite a convolao da recuperao judicial em falncia aps a deciso de concesso da recuperao judicial (art. 58 da LF). Segundo o referido doutrinador, a aprovao do plano de recuperao judicial exige o quorum especial do art. 45 da LF. Como a deciso de concesso da recuperao judicial homologa a deciso de aprovao qualificada do plano pela AGC, no poderia a mesma AGC, em momento posterior deciso de concesso da recuperao, convolar esta em falncia mediante um quorum de maioria simples. Em suma, defendo o referido doutrinador que, um quorum comum no poderia afastar a deciso tomada por um quorum especial e, por isso, no caberia a convolao da recuperao judicial em falncia com fulcro no inciso I, do art. 73 da LF, aps a deciso de concesso da recuperao judicial. UNIDADE 03 FALNCIA. CONCEITO, PRESSUPOSTOS E JUIZO FALIMENTAR. Como j estudamos nas unidades anteriores, toda e qualquer empresa est sujeita a passar por perodos de crise econmico-financeira ao longo da sua existncia. Algumas vezes essa situao de crise pode ser contornada, permitindo-se a manuteno da empresa e, desta forma, que ela continue cumprindo sua funo social, que a distribuio e circulao de riquezas, a manuteno de postos de trabalho e, consequentemente, o desenvolvimento scio-econmico do pas. Esses mecanismos legais que podem ser utilizados para fins de superao da situao de crise da empresa so a Recuperao Judicial e a Recuperao Extrajudicial da empresa. Ocorre que nem sempre ser possvel sanear a situao de crise econmico-financeira da empresa atravs das referidas medidas legais, hiptese em que a empresa incidir em falncia.

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 por todos sabido que o patrimnio do devedor a garantia de seus credores. Assim, por exemplo, se um determinado devedor deixa de cumprir sua obrigao e no paga seu credor no dia do vencimento, o credor passar a ter a pretenso de exigir o cumprimento desta obrigao judicialmente. Para tanto, ele tem como garantia de que seu crdito ser satisfeito o patrimnio do devedor, pois sobre este que iro incidir os atos judiciais necessrios a satisfazer a pretenso do credor, que a de ver seu crdito realizado. Sendo o patrimnio do devedor suficiente para garantir a satisfao do crdito do credor, nenhuma outra conseqncia, alm da execuo forada de seus bens, recair sobre o devedor. Caso, no entanto, o patrimnio do devedor no seja suficiente para garantir a satisfao do crdito dos seus credores, ou seja, caso o passivo do devedor seja maior que o seu ativo, diz-se que o devedor encontra-se em situao de insolvncia econmica e, nesse caso, impe-se, por motivo de justia, a chamada execuo concursal, em detrimento das execues individuais que cada credor poderia instaurar contra o devedor. que, no caso do devedor ter patrimnio insuficiente para pagar todos os seus credores, injustias seriam cometidas, pois, aqueles que ajuizassem primeiramente suas aes executivas individuais contra o devedor teriam seus crditos satisfeitos, enquanto outros credores mais necessitados (como os credores trabalhistas), credores com prerrogativas legais (como o fisco), que no ajuizaram suas aes de execuo, pois, por exemplo, seus crditos ainda no haviam vencido, restariam prejudicados, pois, o patrimnio do devedor j estaria totalmente dilapidado quando do surgimento de sua pretenso executria. Assim, para evitar esse tratamento desigual entre os credores do devedor que encontra-se em estado de insolvncia econmica, a lei determinou que, nesses casos, fosse instaurada uma execuo concursal dos bens do devedor, da qual todos os credores seriam chamados a se habilitar para recebimento de seus crditos e, nesse caso, a eles seriam dispensado um tratamento paritrio, onde cada credor receberia seus crditos obedecendo-se uma hierarquia legal entre os credores e dentro de cada classe de credores, tratamento igualitrio entre eles. o que a doutrina chama de par conditio creditorum. Este um dos princpios que regem o instituto da falncia. 40

A falncia, assim, nada mais do que o processo judicial de execuo concursal do devedor empresrio, seja ele empresrio pessoa fsica ou empresrio pessoa jurdica . No caso do devedor no empresrio em situao de insolvncia econmica, o processo judicial de execuo concursal a ser instaurado denominado de Insolvncia Civil, que est disciplinado no CPC (art. 748 e seg). O processo falimentar desdobra-se em trs etapas. A primeira delas chamada de etapa pr-falimentar ou, tambm, Pedido de Falncia. Tem incio com a petio inicial de requerimento de falncia do empresrio e conclui-se com a sentena declaratria ou denegatria de falncia. Nesta etapa so analisados os pressupostos da falncia e o juzo falimentar. A segunda etapa chamada de etapa falimentar propriamente dita, sendo inaugurada pela sentena declaratria de falncia e concluda com a sentena de encerramento da falncia. Nessa etapa so tomadas todas as medidas necessrias para apurao do ativo e do passivo do devedor empresrio (determinao das massas objetiva e subjetiva) e para liquidao do ativo e pagamento do passivo. Tambm so estudados os rgos da falncia e a sua administrao. A terceira e ltima etapa do processo falimentar chamada de etapa ps-falimentar, tendo incio aps a sentena de encerramento da falncia e na qual estuda-se a reabilitao do falido, atravs da declarao judicial de extino de suas obrigaes. Passemos a estudar a etapa pr-falimentar do processo de falncia. Iniciaremos o estudo desta fase com a anlise dos Pressupostos da falncia, que nada mais so do que os requisitos que necessariamente devem estar presentes para que a falncia do devedor empresrio seja decretada. Em nosso entender, so quatro os pressupostos: 1) Devedor Empresrio aqui estudaremos os legitimados passivos da falncia, isto , quem pode falir; 2) Insolvncia Jurdica aqui sero estudadas as causas que podem ensejar o requerimento de falncia; 3) Pedido de Falncia neste tpico sero estudados os legitimados ativos da falncia, ou seja, quem pode requerer a falncia do empresrio e o rito ou procedimento do pedido de falncia; 4) Sentena declaratria de falncia neste item sero estudadas a sentena declaratria de falncia, seu contedo, natureza jurdica, publicidade 41

e recurso cabvel, bem como a sentena denegatria de falncia (que no pressuposto para instaurao da execuo concursal falimentar) e o recurso contra ela pertinente. Ao lado de tais pressupostos, ser estudado, ainda, nesta unidade, a competncia do juzo falimentar e o princpio da universalidade do juzo falimentar. 1. Legitimados passivos da falncia. O primeiro pressuposto da falncia determinar quem est sujeito a ela, ou seja, quem pode falir no Direito Brasileiro. De acordo com o art. 1 da LF, somente o empresrio (individual) e a sociedade empresria esto sujeitos ao instituto da falncia. Essa modalidade de execuo concursal que a falncia somente se aplica, portanto, queles que, nos termos do art. 966 do CC/02, exercem profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios, isto , aos empresrios, sejam eles pessoa fsica ou pessoa jurdica. Conclui-se, assim, que os no empresrios, ou seja, aqueles que no exploram atividade econmica, ou que a exploram, mas sem o elemento da empresarialidade, no esto sujeitos falncia. A eles ser aplicado outro processo de execuo concursal em caso de insolvncia econmica que no a falncia. Assim, por exemplo, no caso do profissional liberal (no empresrio), das sociedades simples (art. 997 do CC/02), das Cooperativas, que tm sempre natureza de sociedade simples (art. 982, pargrafo nico do CC/02), do empresrio rural individual e da sociedade que exerce atividade rural que no tenham se registrado no RPEM (art. 971 e 974 do CC/02) como no so empresrios, caso encontrem-se em situao de insolvncia econmica, sujeitar-se-o ao processo de execuo concursal denominado Insolvncia Civil (arts. 748 e seguintes do CPC), conforme j mencionado anteriormente. Em resumo, para que algum esteja sujeito falncia, esse algum deve ser um empresrio individual ou sociedade empresria . Somente pode ser decretada a falncia de quem empresrio. Aqui, se fazem necessrios alguns apontamentos:

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a) Empresrio individual a pessoa natural que exerce empresa, sendo esta definida no art. 966, caput do CC/02. Este est sujeito falncia. Porm, a pessoa natural que exerce atividade econmica de cunho intelectual, sem que o exerccio da profisso constitua elemento de empresa, conforme determina o pargrafo nico do art. 966 do CC/02, no empresrio e, portanto, no tm legitimidade passiva na falncia (no pode falir). b) Sociedade empresria, nos termos do art. 982 do CC/02, aquela que tem por objeto atividade prpria de empresrio, ou seja, seu objeto a empresa, conforme definio do art. 966, caput do CC/02. Esta est sujeita falncia. Porm, da mesma forma que a pessoa natural, se a sociedade exerce atividade econmica de cunho intelectual, sem que o exerccio da atividade constitua elemento de empresa, conforme determina o pargrafo nico do art. 966 do CC/02, no empresria e, portanto, no tm legitimidade passiva na falncia (no pode falir). o caso da sociedade de advogados, cuja atividade de cunho intelectual e, por essa razo, no sociedade empresria, logo, no pode falir. Ainda quanto sociedade de advogados, vale ressaltar que, ainda que nela esteja presente o elemento de empresa, ela sempre ser uma sociedade simples (no empresria) no sujeita falncia, por fora do disposto na Lei 8906/94 (Estatuto da OAB). c) As sociedades por aes (sociedade annima e sociedade em comandita por aes), independentemente do objeto que exercem e da forma como o exercem, so sempre empresrias (art. 982, pargrafo nico do CC/02) e esto sujeitas falncia. Deve-se atentar para a regra do art. 96, 1, primeira parte, segundo a qual no ser decretada a falncia de sociedade annima se o pedido for ajuza aps a mesma j ter sido liquidada, ou seja, tenha tido seu ativo liquidado e partilhado entre credores e scios. d) o empresrio rural individual e a sociedade que exerce atividade prpria de empresrio rural, desde que tenham optado por fazerem seus registro no RPEM, ficam equiparados, para todos os efeitos, aos empresrios e, portanto, esto sujeitos ao regime falimentar (podem falir). e) O empresrio individual irregular ou a sociedade empresria irregular ou de fato, hoje denominada Sociedade em Comum (art. 986 do CC/02) tambm esto sujeitos falncia. O fundamento o art. 105, IV da LF, pois, se tal dispositivo prev que o empresrio irregular pode requerer sua 43

prpria falncia (autofalncia), com mais razo ainda pode ter sua falncia decretada a requerimento de outro legitimado ativo. f) O esplio do empresrio individual tambm tem legitimidade passiva na falncia, de acordo com o disposto no art. 96, 1 da LF. Neste caso, o requerente dever ajuizar o pedido de falncia contra o esplio no prazo mximo de um ano a contar da abertura da sucesso e antes de partilhados os bens do esplio. Caso ajuizado o pedido de falncia aps um ano da morte do devedor empresrio, ou, mesmo dentro do prazo nuo, mas os bens j tiverem sido partilhados, no poder ser decretada a falncia do esplio do empresrio individual. g) O menor empresrio tambm tem legitimidade passiva na falncia, ou seja, pode falir, desde que trate-se de menor relativamente incapaz que foi emancipado por uma das causas previstas no pargrafo nico do art. 5 do CC/02 e exera atividade empresarial. Na realidade, com a emancipao, o menor tornou-se plenamente capaz para todos os atos da vida civil, inclusive exercer a empresa (v. art. 972 do CC/02). Assim, se ele pode exercer atividade empresarial e o faz, estar sujeito ao regime falimentar. H quem sustente que o menor empresrio emancipado no est sujeito ao regime falimentar, pois no pode responder pelos crimes falimentares. Para essa corrente, se ele no se sujeita a um dos institutos da falncia, que so os crimes falimentares, restaria excludo do regime falimentar em sua totalidade, no podendo, portanto, ser decretada sua falncia. Esse entendimento minoritrio e rechaado pelos professores Srgio Campinho e Amador Paes de Almeida. h) Os scios de responsabilidade ilimitada e solidria de sociedade empresria, como, por exemplo, todos os scios da sociedade em comum (art. 896 do CC/02), os scios comanditados, na sociedade em comandita simples (art. 1045 do CC/02), todos os scios da sociedade em nome coletivo (art. 1039 do CC/02), tambm esto sujeitos falncia juntamente com a sociedade da qual so scios, conforme dispe o art. 81 da LF. Assim, nesses casos, tanto a sociedade como os scios de responsabilidade ilimitada e solidria so legitimados passivos na falncia. Esse o entendimento baseado na literalidade da lei. Porm, h controvrsia doutrinria sobre o assunto. Uma primeira corrente, sustentada por Fbio Ulhoa, entende o scio de responsabilidade ilimitada e solidria, seja 44

ele empresrio ou no, est sujeito falncia junto com a sociedade da qual scio. Assim, ser decretada a falncia da sociedade e dos scios de responsabilidade ilimitada e solidria. H duas decises de falncia (dos scios e da sociedade). Uma segunda corrente, majoritria, sustentada por Srgio Campinho, faz uma interpretao sistemtica do art. 81 com o art. 1 da LF, e defende que somente os scios de responsabilidade ilimitada e solidria que sejam empresrios que podem falir junto com a sociedade. Assim, se o scio de responsabilidade ilimitada e solidria no empresrio, no poder ser decretada a sua falncia. Somente ser decretada a falncia da sociedade e dos scios de responsabilidade ilimitada e solidria que so empresrios. Vale ressaltar que scios com responsabilidade limitada (como os cotistas da LTDA e os acionistas da SA) no esto sujeitos falncia, pois no so empresrios. Assim, falindo a sociedade da qual so scios, a falncia s da sociedade e no dos scios. 1.1. Excluso Total ou Absoluta e Excluso Parcial ou Relativa do Regime Falimentar. A regra legal (art. 1 da LF), portanto, de que s est sujeito falncia, isto , s tem legitimidade passiva na ao de falncia, o empresrio. Existem, porm, empresrios que, embora sejam assim enquadrados pelo ordenamento, no se submetem falncia. So os casos de excluso total e excluso parcial de certos empresrios ao regime falimentar que a LF prev no seu art. 2. Quando a excluso total ou absoluta , o empresrio em situao de insolvncia submete-se sempre a regime de execuo concursal diverso do regime falimentar. Quando a excluso parcial ou relativa, o empresrio em situao de insolvncia submete-se a processo de execuo concursal alternativo ao processo falimentar, ou seja, na maior parte das vezes, o empresrio excludo relativamente estar sujeito a um procedimento de execuo concursal diverso da falncia, mas pode se sujeitar ao regime falimentar em algumas situaes especficas. Em resumo, no caso de excluso total, o empresrio jamais estar sujeito falncia. O regime de execuo concursal adotado ser diferente do regime falimentar. No caso de excluso parcial, a regra que o empresrio se sujeite a outro procedimento de execuo concursal diverso do 45

falimentar, mas, excepcionalmente, nas hipteses determinadas na lei especfica daquele empresrio, poder se submeter ao procedimento falimentar. Deve-se ressaltar que em nenhum dos dois casos, o empresrio se submete ao regime de insolvncia civil dos arts.748 e seg. do CPC, prprio apenas do devedor no empresrio, como j restou esclarecido anteriormente. 1.1.1. Excluso Total ou Absoluta. So trs as hipteses de excluso total ou absoluta, a saber: a) Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista (art. 2, inciso I da LF). Se esses entes carem em estado de insolvncia econmica, seus credores podero demandar seus crditos diretamente contra a pessoa jurdica de direito pblico controladora, ou seja, contra a Unio, Estado ou Municpio, dependendo de qual ente da federao autorizou a sua criao por lei. Jamais poder ser requerida e decretada a falncia das mesmas. b) Cmaras ou prestadoras de Servio de Compensao e Liquidao financeira. De acordo com o art. 194 da LF, esses sujeitos de direito tero suas obrigaes ultimadas e liquidadas de acordo com os seus regulamentos, aprovados pelo BACEN. Em outros termos, jamais podero falir, somente sendo admitida a adoo do procedimento de execuo concursal previsto em seus regulamentos. c) Entidades Fechadas de Previdncia Complementar (art. 2, inciso II da LF). Estas pessoas jurdicas, de acordo com o art. 47 da Lei Complementar n 109/01, somente esto sujeitas ao procedimento de liquidao extrajudicial. Esse ser o procedimento aplicado no caso de insolvncia econmica deste empresrio. Jamais seus credores podero requerer em juzo a decretao da sua falncia com fundamento na LF. 1.1.2. Excluso Parcial ou Relativa. So quatro as hipteses de excluso parcial ou relativa em relao ao regime falimentar: a) Companhias de Seguro (art. 2, inciso II da LF) . De acordo com o art. 26 do DL 73/66, estas sociedades empresrias, que sempre adotam o tipo societrio de sociedade annima, em regra esto sujeitas a um procedimento especfico de execuo concursal denominado Liquidao Compulsria, atualmente chamada de liquidao extrajudicial, promovida pela Susep (Superintendncia de Seguros Privados Autarquia Federal que fiscaliza a 46

atividade securitria no Brasil). Caber, no entanto, excepcionalmente, a decretao de sua falncia e a incidncia das regras da LF, quando a liquidao compulsria se frustra, porque o ativo da companhia em liquidao no suficiente para pagar, pelo menos, metade do seu passivo quirografrio. Ressalte-se, porm, que a decretao da falncia das companhias de seguro, na nica hiptese cabvel, jamais poder ser requerida por qualquer de seus credores. Trata-se de iniciativa tomada pela prpria Susep. S esta tem legitimidade ativa para requerer a falncia da companhia seguradora. b) Entidades Abertas de Previdncia Complementar (art. 2, inciso II da LF). De acordo com o art. 73 da LC 109/01, estas entidades esto sujeitas ao mesmo regime das companhias de seguro estudado acima. c) Sociedade Operadora de Plano Privado de Assistncia Sade (art. 2, inciso II da LF). De acordo com o art. 23 da Lei n 9656/98, em regra submetem-se ao procedimento de execuo concursal denominado Liquidao Extrajudicial. Somente poder ser decretada sua falncia, a requerimento da ANS (Agncia Nacional de Sade), se no curso da liquidao extrajudicial instaurada pela prpria ANS se verificar que o ativo em liquidao insuficiente para pagar pelo menos metade dos crditos quirografrios, mais as despesas administrativas e operacionais inerentes ao procedimento da liquidao extrajudicial ou, se houver fundados indcios de prtica de crime falimentar. d) Instituio Financeira (art. 2, inciso II c/c art. 197, ambos da LF) . De acordo com o art. 21, alnea b da Lei n 6024/74, as instituies financeiras, a princpio podem falir como qualquer empresrio, sujeitando-se s regras da LF, desde que estejam no exerccio regular de sua atividade e seja requerida a sua falncia por qualquer credor fundada em uma das causas que ensejam o pedido de falncia (art. 94 da LF). Porm, enquadram-se as instituies financeiras na hiptese de excluso parcial ao regime falimentar no sentido de que, se for contra ela instaurado procedimento de liquidao extrajudicial ou decretada sua interveno, ambos a mando do Banco Central, nessas hipteses a instituio financeira no poder ter sua falncia decretada a requerimento de seus credores. Assim, nas hipteses em que a instituio financeira esteja em situao de interveno ou em processo de liquidao extrajudicial, ambos instaurados a pedido do BACEN, somente o interventor 47

(no caso da interveno) ou o liquidante (no caso da liquidao) que tero legitimidade para requerer a falncia da instituio financeira. 2. INSOLVNCIA JURDICA. Vimos que a noo de falncia pode ser definida como o estado de insolvncia econmica do devedor empresrio que, encontrando-se neste estado, submetido a um processo de execuo concursal que tem por objetivo reunir e alienar todo seu ativo para pagamento de seu passivo, ou seja, dos seus credores, obedecida sempre a par contictio creditorum. O estado de insolvncia econmica do devedor empresrio caracterizado pela superioridade de seu passivo em relao ao seu ativo, impossibilitando-lhe de cumprir todos os seus compromissos perante seus credores. Malgrado o estado de insolvncia econmica do devedor empresrio que caracterize o seu estado de falncia (a palavra falncia deriva do verbo falir, do latim fallere, que significa falhar ou faltar com o compromisso assumido), de acordo com a nossa legislao, no h necessidade de que o requerente da falncia do empresrio comprove que o mesmo encontra-se em situao de insolvncia econmica, ou seja, que no possui ativo suficiente para pagar suas dvidas. Basta, para requerer a quebra do devedor empresrio, que o legitimado ativo comprove a insolvncia jurdica do devedor empresrio, isto , que comprove a ocorrncia de uma das trs causas elencadas no art. 94 da LF que autorizam a decretao da sua falncia. Fazendo a prova de uma dessas causas, no interessa nem mesmo que o devedor empresrio comprove que seu ativo maior que seu passivo, pois tal prova no ir afastar a possibilidade de decretao de sua falncia. que, na realidade, as causas elencadas nos incisos do art. 94 da LF, quando comprovadas a sua ocorrncia, geram a presuno absoluta do estado de insolvabilidade econmica do devedor empresrio. Esse o entendimento do professor Fbio Ulhoa. H, no entanto, quem sustente que esta presuno relativa, pois, a mesma pode ser afastada pelo instituto do Depsito Elisivo (art. 98, pargrafo nico da LF), visto que, o devedor empresrio, realizando o depsito elisivo, que elide a possibilidade de decretao de sua falncia, est a demonstrar que este possui ativo suficiente para saldar seus dbitos. Esse o entendimento esposado pelo professor Amador Paes de Almeida. No 48

concordamos com tal entendimento, pois, o depsito elisivo feito pelo empresrio que teve sua falncia requerida com base no inciso I, do art. 94, por exemplo, embora afaste a possibilidade de decretao de sua quebra, no induz concluso de que seu estado econmico de solvabilidade. Apenas demonstra que ele possui recursos para pagar o crdito daquele credor que ajuizou o pedido de falncia, mas no que possui recursos para cumprir os compromissos assumidos com todos seus credores. Dito isto, vejamos quais so as causas elencadas na LF, art. 94, que caracterizam a situao de insolvncia jurdica do devedor empresrio e que autorizam a decretao de sua quebra, desde que devidamente comprovadas. 2.1. Impontualidade Injustificada. A primeira causa que enseja a decretao da falncia do devedor empresrio a chamada impontualidade injustificada. Esta ocorre quando, o empresrio, nos termos do art. 94, inciso I da LF, sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salrios mnimos na data do pedido de falncia . Vrias so as condies legais para que reste caracterizada esta primeira causa de pedir da falncia do devedor empresrio. Vejamos: A primeira que a obrigao no paga no vencimento seja lquida, sendo assim considerada aquela com valor certo e determinado e materializada em ttulo executivo judicial ou extrajudicial (arts. 475-N e 585 do CPC). Assim, qualquer dos ttulos executivos previstos nos referidos dispositivos do diploma processual civil, que legitimam a execuo individual e que no tenham sido pagos no vencimento, podem servir de base para o requerimento injustificada. Existem algumas obrigaes que embora lquidas no podem servir de causa para requerimento de falncia com fulcro, pois, consubstanciam crditos que no podem ser reclamados na falncia. o caso dos crditos previstos no art. 5 da LF (obrigaes a ttulo gratuito, por exemplo). o que dispe o 2 do art. 94. de falncia do devedor empresrio por impontualidade

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Outra questo relevante no que diz respeito liquidez da obrigao para que se requeira a falncia do devedor empresrio com fulcro no art. 94, inciso I da LF, a que est relacionada aos casos do sacado de letra de cmbio no aceita e ao sacado de duplicata no aceita. No primeiro caso, considerando que o sacado de uma letra de cmbio um empresrio e se deseje requerer sua falncia com fulcro no art. 94, inciso I da LF, a letra de cmbio no aceita pelo sacado faz com que este no se torne obrigado cambirio e, portanto, o ttulo se torne inexigvel contra o mesmo. Ora, se o ttulo inexigvel perante o sacado, pois este no obrigado cambirio, mas mero indicado no ttulo para efetuar o pagamento da soma cambiria, o mesmo no constitui ttulo executivo extrajudicial e, portanto, no pode ensejar pedido de falncia com base no art. 94, inciso I da LF contra o sacado. J no caso do sacado de duplicata no aceita, de acordo com a modificao introduzida na antiga lei de falncia pela Lei n 6458/77, que acrescentou o 3 ao art. 1 do DL 7661/45, cuja sistemtica continua valendo na atual lei de falncia, no h bice a que se requeira a falncia do sacado de uma duplicata, com fulcro na impontualidade injustificada, desde que esta duplicata seja protestada por falta de aceite e esteja acompanhada do documento que comprova a entrega e recebimento das mercadorias ao sacado, pois, neste caso, o sacado, mesmo no tendo aposto seu aceite, se torna obrigado cambirio e a duplicata passa a ter fora executiva (se torna ttulo executivo extrajudicial) contra o mesmo (art. 15, inciso II e 2 da Lei 5474/68). Por fim, ainda em relao da liquidez da obrigao materializada em ttulo executivo, deve-se salientar que somente os ttulos executivos, judiciais e extrajudiciais, que contenham obrigao de pagar valor em dinheiro que podem servir de instrumento para requerimento de falncia com base no art. 94, inciso I da LF. Tal interpretao decorre do disposto no pargrafo nico do art. 98 da LF, pois reza tal dispositivo que o depsito elisivo que evita a decretao da falncia do devedor empresrio deve ser depsito em dinheiro, o que significa que o ttulo que ensejou o requerimento de falncia consubstanciava uma obrigao de pagar valor em dinheiro e no obrigao de outra natureza, como obrigao de dar coisa (CAMPINHO). 50

No basta, no entanto, a mera falta de pagamento da obrigao lquida na data do vencimento, sendo imprescindvel, como segunda condio para a verificao da impontualidade injustificada, que o ttulo executivo que materializa a obrigao lquida no paga no vencimento seja, obrigatoriamente, protestado. O protesto do ttulo, neste caso, serve de comprovante da impontualidade do devedor empresrio. Tratando-se de ttulo de crdito, que tem natureza jurdica de ttulo executivo extrajudicial (art. 585, inciso I do CPC), o protesto cambial, mesmo feito fora do prazo legal, suficiente para suprir a necessidade exigida pela lei (lembrando que o protesto de letra de cmbio no aceita no gera ttulo executivo contra o sacado, que possa ensejar pedido de falncia contra o mesmo com fundamento na impontualidade). J no caso de outros ttulos executivos extrajudiciais e executivos judiciais que materializam obrigao lquida no paga no vencimento, imperioso que se faa o chamado protesto especial para fins falimentares (art. 23, pargrafo nico da Lei n 9492/97). Nenhum outro meio de prova (testemunhal, documental) apto a demonstrar a impontualidade do devedor empresrio no pagamento do ttulo. o que se depreende do disposto no 3 do art. 94 da LF. Questo interessante sobre o protesto do ttulo executivo para fins de requerimento de falncia com fulcro no art. 94, inciso I da LF, diz respeito ao chamado protesto emprestado. Pela antiga legislao falimentar (art. 4, 1 do DL 7661/45), admitia-se que o credor do devedor empresrio pudesse pedir a sua falncia por impontualidade injustificada com base em ttulo vencido e protestado de outro credor, que no o prprio requerente. Assim, o requerente apresentava seu ttulo, para provar que era credor do empresrio, mas como seu ttulo era ttulo vincendo, logo, sem fora executiva, ele tomava emprestado ttulo vencido e no pago e devidamente protestado para fins falimentares de outro credor e, com esse ttulo, requeria a falncia do devedor empresrio por impontualidade injustificada. A atual lei de falncia no repetiu o dispositivo da lei revogada, o que acabou gerando controvrsia entre os doutrinadores sobre a possibilidade de requerimento de falncia com fulcro na impontualidade injustificada, utilizando-se o requerente da falncia de ttulo protestado de outro credor. 51

Uma primeira corrente, sustentada por Srgio Campinho, sustenta que pela atual legislao, no mais possvel tal conduta, afirmando que o requerente da falncia do empresrio com fulcro na impontualidade injustificada s o pode fazer com base em ttulo lquido vencido de sua propriedade. No pode requerer falncia com fulcro no art. 94, inciso I da LF, apresentando ttulo vencido e protestado de outro credor. Fundamenta seu entendimento na norma contida no 3 do art. 94 da LF, que reza que o pedido de falncia fundado no inciso I do art. 94 deve ser instrudo com o ttulo executivo acompanhado do respectivo instrumento de protesto, ou seja, do protesto do prprio ttulo de propriedade do requerente. J uma segunda corrente, sustentada por Fbio Ulhoa Coelho, entende que permanece valendo o entendimento da antiga lei falimentar, de que o requerente da falncia pode apresentar ttulo executivo vencido e protestado de propriedade de outro credor, para requerer a falncia do devedor empresrio com fulcro na impontualidade injustificada. O ttulo executivo protestado que contm a obrigao lquida no paga no vencimento deve atender a mais uma condio para ensejar o pedido de falncia fundamentado na impontualidade injustificada. Trata-se do valor da obrigao lquida contida no ttulo , que deve ultrapassar o patamar de 40 salrios mnimos, tendo por base o salrio mnimo vigente poca do pedido de falncia. Trata-se de novidade trazida pela atual lei de falncia, pois pelo DL 7661/45 o pedido de falncia por impontualidade injustificada no exigia valor mnimo da obrigao. De acordo com o 1 do art. 94 da LF, diversos credores podem ser reunir em litisconsrcio ativo a fim de perfazer o limite mnimo de 40 salrios mnimos. Da mesma forma, um nico credor, que tenha vrios ttulos executivos vencidos e no pagos pelo devedor empresrio, pode reuni-los para atingir o valor mnimo legal para o requerimento de falncia fundado no art. 94, inciso I, da LF. Importa ressaltar que, tanto no caso de reunio de vrios credores em litisconsrcio ativo, como no caso do nico credor que rene diversos ttulos executivos, para atingir a soma mnima de 40 salrios-mnimos exigidos pela lei, todos os ttulos que forem reunidos para instruir o pedido de falncia por impontualidade devem estar devidamente protestados, se cada 52

ttulo, separadamente considerado, tiver valor inferior ao mnimo legal exigido. Neste caso, pode ocorrer do devedor empresrio, ao contestar o pedido de falncia, conseguir provar uma das causas do art. 96 em relao a um dos ttulos apresentados e, assim, afastar a possibilidade de decretao de sua falncia, pois a soma dos ttulos que no foram contestados no mais atingem o patamar de 40 salrios-mnimos. o que dispe o art. 96, 2 da LF. Vale ressaltar que, ainda com base no referido art. 96, 2 da LF, o professor Srgio Campinho ensina que, se um nico credor instruiu seu pedido de falncia por impontualidade injustificada com vrios ttulos, sendo que todos os demais ttulos, exceo daquele que possui valor superior a 40 salrios mnimos, no estavam protestados, o pedido de falncia no ser indeferido, nem o devedor empresrio poder alegar em sede de defesa a falta de protesto dos demais ttulos, pois, o que importa que o ttulo de valor superior a 40 salrios mnimos estava devidamente protestado, sendo irrelevante o protesto dos demais para a regularidade do pedido de falncia com fulcro no art. 94, inciso I da LF. Os ttulos apresentados e no protestados, apenas comprovaro o total de crdito titularizado por aquele credor em face do devedor empresrio. Por fim, a ltima condio que deve estar presente no pedido de falncia feito com base na impontualidade injustificada , como o prprio nome diz, que o no pagamento da obrigao lquida no vencimento tenha ocorrido sem um motivo justo, sem uma razo juridicamente relevante . Em outras palavras, no se constatou, no caso, relevante razo de direito para o inadimplemento da obrigao lquida. claro que o empresrio no est obrigado a pagar um determinado crdito se ele tem motivos juridicamente relevantes para tanto, tais como prescrio do crdito, nulidade ou inexistncia da obrigao, o pagamento j foi realizado, etc. Assim, se o empresrio deixa de pagar a um de seus credores por razo juridicamente relevante, ou seja, justificadamente, no poder ser decretada a sua falncia com fulcro no art. 94, inciso I da LF. Necessariamente, neste caso, o juiz, ao acolher a defesa do requerido empresrio, proferir sentena denegatria de falncia. O art. 96, nos seus oito incisos, elenca um rol meramente exemplificativo de razes juridicamente relevantes que o devedor empresrio 53

pode invocar para justificar o inadimplemento da obrigao lquida. Assim, outras razes juridicamente relevantes, sejam de natureza material ou processual, que no estejam elencadas na lei podem ser invocadas pelo devedor empresrio (ex.: decadncia, novao, compensao, exceo de contrato no cumprido, depsito judicial oportunamente feito, etc.) para impedir a sua quebra. Insta salientar a regra do art. 94, inciso I c/c 3 c/c art. 9, pargrafo nico, todos da LF, no sentido de que o requerimento de falncia com base na impontualidade injustificada deve ser instrudo com os ttulos executivos representativos das obrigaes lquidas inadimplidas originais, ou com cpias autenticadas dos mesmos, se estiverem juntados em outro processo, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto. Em suma, de acordo com lio do professor Fbio Ulhoa, para que se encontre caracterizado o comportamento descrito pelo artigo 94, I, da LF, e, portanto, seja cabvel a instaurao da execuo concursal por falncia, necessrio que a sociedade empresria devedora tenha sido impontual, sem relevante razo jurdica, no cumprimento de obrigao documentada em ttulo executivo. A impontualidade, ademais, dever ser provada necessariamente pelo protesto, cambial ou especial, do ttulo 2.2. EXCUAO FRUSTRADA. A segunda causa que enseja o pedido de falncia do devedor empresrio e que, tambm, retrata a sua insolvncia jurdica a chamada execuo frustrada. Antes de mais nada, deve-se salientar que, pela atual lei de falncia, esta hiptese elencada como uma causa autnoma de requerimento de falncia do devedor empresrio, enquanto que no DL 7661/45, art. 2, inciso I, a mesma situao era prevista como ato de falncia. Trata-se da hiptese prevista no art. 94, inciso II da LF e se caracteriza, nos termos do dispositivo legal, quando o devedor empresrio , executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia a penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Deve-se analisar tal dispositivo luz da nova sistemtica processual de execuo de ttulos executivos judiciais e extrajudiciais, introduzida pelas leis n 11.232/05 e 11.382/06. 54

A primeira lei modificou o processo de execuo de ttulos executivos judiciais, acabando com o processo autnomo de execuo de ttulo executivo judicial e criando o instituto do cumprimento da sentena, que nada mais do que uma segunda fase do processo de conhecimento, na qual sero tomadas medidas para efetivar o direito reconhecido na sentena. A segunda lei alterou as regras da execuo de ttulo executivo extrajudicial, alterando o procedimento da execuo por quantia certa contra devedor solvente, o qual se aplica, especificamente, para a execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial e, subsidiariamente, no que couber, ao procedimento de cumprimento da sentena (art. 475-R do CPC). De acordo com as alteraes engendradas na execuo de ttulo executivo judicial, agora chamada cumprimento da sentena, o devedorexecutado dever, no prazo de quinze dias, contados da intimao da sentena condenatria, efetuar o pagamento da quantia em que foi condenado. Se no realizar o pagamento nesse prazo, de forma voluntria, incidir multa de 10% sobre o valor da condenao e o exeqente poder requerer a penhora de seus bens em quantidade suficiente para garantir o pagamento da dvida. Vejase que no h mais a obrigao legal do devedor-executado, decorrido o prazo de quinze dias, de indicar bens a penhora. Estes sero penhorados a requerimento do exeqente, ultrapassado o prazo de quinze dias j aludido. Requerida a penhora e no sendo encontrados bens para serem penhorados que o juiz mandar intimar o devedor-executado para indicar possveis bens para serem penhorados. Neste caso, se o devedor no indicar bens a serem penhorados, ou indicar bens insuficientes para garantir o pagamento da dvida, que restar caracterizada a hiptese de execuo frustrada do art. 94, inciso II da LF. J no caso de execuo de ttulos executivos extrajudiciais, o procedimento tambm foi alterado. Assim, de acordo com o novo procedimento, previsto no artigo 652, 1 a 4 do CPC, em apertada sntese, o executado, uma vez citado para realizar o pagamento da dvida, dever fazlo voluntariamente em trs dias, a contar da citao. Se no o fizer, procederse- s medidas para penhorar seus bens, tantos quantos sejam necessrios para garantir o pagamento da dvida. Se a penhora restar infrutfera, ou seja, no forem encontrados bens a serem penhorados, ou os encontrados ou 55

indicados pelo devedor forem insuficientes para garantir o pagamento da dvida, restar caracterizada a hiptese de execuo frustrada do art. 94, inciso II da LF. Assim, em resumo, a hiptese de execuo frustrada prevista no art. 94, inciso II da LF, que enseja o requerimento de falncia do devedor empresrio, resta caracterizada quando o credor, ao mover uma execuo singular contra o devedor empresrio, seja execuo fundada em ttulo executivo judicial (cumprimento de sentena art. 475-J e seg. CPC) ou fundada em ttulo executivo extrajudicial (execuo por quantia certa contra devedor solvente art. 646 e seg. CPC), verifica que a execuo restou infrutfera, diante da inrcia do devedor empresrio em fazer o pagamento voluntrio do crdito no prazo legal e devido ausncia ou insuficincia de garantia para o pagamento da dvida, consubstanciada no procedimento frustrado de penhora de bens do devedor. H quem sustente que a execuo no restar frustrada e, portanto, no poder ser requerida a falncia do empresrio com fulcro no art. 94, inciso II da LF, quando os bens penhorados do devedor executado forem insuficientes para garantir a dvida. Para essa corrente, a execuo somente restar frustrada se nenhum bem do devedor executado for encontrado para ser penhorado. Se existem bens penhorados, ainda que sejam insuficientes para garantir o pagamento total do crdito, o credor quem suportar esse nus, no sendo lcito requerer a quebra do empresrio nesta situao. Tal entendimento fundamenta-se no princpio da preservao da empresa, positivado no art. 47 da LF, cujo esprito o de preservar, sempre que possvel, a empresa, que fonte produtora e geradora de empregos e tem grande importncia no desenvolvimento scio-econmico do pas. Tal entendimento minoritrio. Verificada a situao descrita (a do entendimento majoritrio), que gera a presuno de insolvncia econmica do devedor empresrio, o credor poder requerer a sua falncia, com fulcro no art. 94, inciso II da LF. O requerimento de falncia com fulcro na execuo frustrada no feito nos prprios autos da execuo. Ao revs, o credor dever requerer a suspenso da execuo individual frustrada e ingressar com o pedido de falncia no juzo falimentar competente. O pedido de falncia, de acordo com o 56

art. 94, 4 da LF, dever ser instrudo com certido que ser solicitada pelo credor-exequente e expedida juzo da execuo singular, comprovando a situao de execuo sem pagamento e sem garantia (execuo frustrada). Importante ressaltar que alguns juzes do juzo falimentar, na prtica, exigem que a execuo individual seja extinta, ou seja, que o credor exeqente desista da mesma, para que o pedido de falncia com fulcro no art. 94, inciso II da LF possa ser recebido e apreciado pelo juiz da falncia. Consoante lio do professor Srgio Campinho, tal medida no correta, pois extinguindo-se a execuo singular frustrada, estar-se- extinguindo a prpria causa que ensejou o pedido de falncia. Assim, para o doutrinador, o correto que a execuo singular frustrada seja suspensa, fulcro no art. 791 do CPC, cujas causas de suspenso do processo de execuo no so exaustivas, at mesmo porque vedado o prosseguimento simultneo da execuo individual ao processo de execuo concursal da falncia. Uma outra questo importante no que diz respeito ao requerimento de falncia fundado na causa do art. 94, inciso II da LF, que o ttulo executivo sobre o qual se fundou a execuo singular frustrada no precisa estar protestado, como exigido no requerimento de falncia com fulcro na impontualidade injustificada. Assim, o credor que titular de um ttulo executivo inadimplido de valor igual ou superior a quarenta salrios mnimos pode diretamente requerer a falncia do devedor empresrio com fulcro no art. 94, inciso I da LF, e nesse caso dever protestar o ttulo executivo (protesto cambial ou especial, conforme o caso) para que seu pedido seja recebido, ou pode, sem protestar o ttulo, ingressar com uma ao de execuo singular que, uma vez restada frustrada, ensejar que o mesmo requeira a falncia do devedor empresrio executado com fulcro no art. 94, inciso II da LF. Por fim, de suma relevncia, o fato de que o ttulo executivo utilizado da execuo singular frustrada no est atrelado ao limite de 40 salrios mnimos, previsto para a hiptese de requerimento de falncia baseado em impontualidade injustificada. Portanto, o requerimento de falncia com fundamento na execuo frustrada no sofre limitao em relao ao valor ttulo executivo de propriedade do credor. Assim, se o credor titular de um crdito inferior a 40 salrios mnimos, estando este crdito materializado em um ttulo executivo, certamente ele no poder requerer a falncia do devedor 57

empresrio com fulcro no art. 94, inciso I da LF, mas, poder mover contra o mesmo uma execuo singular que, restada frustrada, ensejar que o credorexequente, com base neste mesmo ttulo, requeira a falncia do devedor empresrio com fulcro no art. 94, inciso II da LF. 2.3. ATOS DE FALNCIA OU ATOS RUINOSOS. Os chamados atos de falncia ou atos ruinosos (Srgio Campinho) so condutas tipificadas na LF que, uma vez praticadas pelo devedor empresrio, geram a presuno de que o mesmo encontra-se em situao de insolvncia econmica e, portanto, do ensejo ao requerimento de sua falncia. Os atos de falncia esto elencados nas alneas a a g do inciso III, do art. 94 da LF e correspondem a um rol taxativo ou exaustivo de condutas tipificadas pelo legislador como ensejadoras do pedido de falncia do empresrio. Deve-se salientar que, conforme dispe o prprio art. 94, inciso III da LF, e sua parte final que, se tais atos so adotados como medidas no plano de recuperao judicial da empresa em crise, os mesmos no sero considerados atos de falncia e, por isso, nesta hiptese no poder ser requerida a falncia do devedor empresrio com fulcro no inciso III, do art. 94 da LF. Analisemos, sucintamente, cada um dos atos de falncia: a) Liquidao Precipitada (art. 94, inciso III, alnea a da LF) configura-se este ato de falncia quando o devedor empresrio liquida seu ativo de forma abrupta, como, por exemplo, vende os bens do ativo indispensveis explorao da atividade econmica desenvolvida (por exemplo, mobilirio, mquinas, veculos, etc), ou, lana mo de meios ruinosos ou fraudulentos para pagamento de dvidas, como, por exemplo, contrata novos emprstimos para quitar emprstimos anteriores ou aceita pagar juros excessivos em comparao aos normalmente praticados no mercado no pagamento de suas dvidas. b) Negcio Simulado (art. 94, inciso III, alnea b da LF) quando o empresrio tenta retardar pagamentos ou fraudar credores por meio de negcios simulados, ou pela venda de parte ou totalidade de seus ativos a terceiros. 58

c) Alienao Irregular de Estabelecimento (art. 94, inciso III, alnea c da LF) De acordo com nossa legislao sobre Teoria da Empresa, a venda do estabelecimento do empresrio a terceiros (o chamado Trespasse), depende da concordncia da totalidade de seus credores, pois o estabelecimento do empresrio representa a maior garantia que os credores tm para o recebimento de seus crditos, j que, se o empresrio no pagar o crdito devido, o credor poder executar bens que compe o estabelecimento empresarial do devedor empresrio. Admite a legislao que o trespasse seja realizado sem o consentimento dos credores, se o empresrio conservar, em seu patrimnio, bens suficientes para responder por todo seu passivo. Nesse caso, no haver irregularidade na alienao do estabelecimento empresarial. Assim, devido a essa importncia dada ao estabelecimento empresarial como garantia ao pagamento do passivo do empresrio, caso ele seja vendido sem o consentimento de todos os seus credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo, tal ato configurar ato de falncia. d) Transferncia Simulada do Principal Estabelecimento (art. 94, inciso III, alnea d da LF) A princpio, o empresrio livre para transferir seu principal estabelecimento empresarial para qualquer lugar e quando bem quiser, desde que arrimado em motivos justos, ditados pela racionalidade empresarial, tais como, proximidade dos fornecedores e consumidores, melhor infra-estrutura, etc. Neste caso, a mudana de local do principal estabelecimento no configura ato ruinoso ou de falncia. Porm, se o objetivo da transferncia do estabelecimento empresarial principal do empresrio fraudar a lei, a fiscalizao ou prejudicar seus credores, como, por exemplo, quando no contrato social indica como sede do estabelecimento empresarial local inexistente, neste caso essa transferncia ou mudana de local do principal estabelecimento do empresrio ser considerada como simulada e, portanto, caracterizar ato de falncia. e) Garantia Real (art. 94, inciso III, alnea e da LF) Esse ato de falncia se configura quando o devedor empresrio concede ou refora garantia real a um credor seu posteriormente constituio desse crdito. que nessa hiptese, claramente o empresrio est antevendo a possibilidade de sua quebra e pretende com essa atitude beneficiar certo credor seu, j que os credores com garantia real esto em posio privilegiada na ordem hierrquica 59

dos crditos a serem pagos na falncia. No restar configurado ato de falncia se a garantia real dada concomitantemente constituio do crdito. f) Abandono do Estabelecimento Empresarial (art. 94, inciso III, alnea f da LF) O abandono do estabelecimento empresarial pelo seu titular, ou a ocultao do empresrio, ambos com o intuito de furtar-se ao pagamento dos seus credores caracteriza ato de falncia. Somente no haver ato de falncia se o empresrio se ausentou do estabelecimento, mas deixou em seu lugar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar todos os seus credores. g) Descumprimento de Obrigao Assumida no Plano de Recuperao Judicial (art. 94, inciso III, alnea a da LF) Se o empresrio deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial, tal inadimplemento caracteriza ato de falncia. Somente se o descumprimento for motivado por razo jurdica relevante que o inadimplemento da medida no ser considerado ato de falncia. Concluindo o estudo dos atos de falncia, deve-se ressaltar a regra prevista no 5 do art. 94 da LF, segundo a qual o pedido de falncia fundamentado em ato de falncia, dever descrever os fatos que o caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que sero produzidas. 3. PEDIDO DE FALNCIA. Na abordagem deste terceiro pressuposto estudaremos os legitimados ativos do pedido de falncia, ou seja, quem pode requerer a falncia do empresrio que encontra-se em situao de insolvncia. Tambm ser estudado, aqui, o procedimento ou rito do pedido de falncia. Inicialmente, cumpre destacar que embora a doutrina no arrole dentre os pressupostos da falncia os legitimados ativos ( toda doutrina entende que os pressupostos da falncia so apenas: devedor empresrio; insolvncia e sentena declaratria de falncia por todos, Fbio Ulhoa), entendemos que se o pedido de falncia feito por quem no legitimado, obviamente o juiz no poder decretar a falncia do devedor empresrio, por falta de uma das condies da ao, que a legitimada ativa as causam. Conforme veremos mais adiante, uma das defesas que o requerido pode apresentar em sua contestao ao pedido de falncia a defesa 60

processual, na qual se inclui a alegao da ausncia de quaisquer das condies da ao. Acolhida a defesa processual, portanto, de ilegitimidade ativa do requerente da falncia, o juiz no decretar a falncia do devedor empresrio, mas sim, proferir sentena denegatria de falncia. Vejamos, ento, quem so os legitimados ativos para o pedido de falncia do devedor empresrio, os quais esto elencados no art. 97 da LF: a) O prprio devedor empresrio (art. 97, inciso I c/c 105, caput, da LF) O primeiro legitimado ativo para requerer a falncia o prprio empresrio individual ou sociedade empresria que encontra-se em situao de crise econmico-financeira. A lei impe ao devedor empresrio que encontra-se nesta situao e que no atende aos requisitos para a pleitear a recuperao judicial (art. 48 da LF), que requeira sua prpria falncia ou autofalncia (art. 105, caput, da LF). Trata-se, no entanto, de obrigao desprovida de sano, conforme assinala Fbio Ulhoa Coelho. Por esta razo, na prtica, quase no se v pedido de autofalncia. Assim, na verdade, a autofalncia mais uma recomendao do legislador ao empresrio insolvente que no rene os requisitos necessrios para reorganizar sua empresa via instituto da recuperao de empresas (judicial ou extrajudicial) do que uma obrigao legal. b) O cnjuge sobrevivente, o inventariante ou qualquer herdeiro do devedor empresrio individual (art. 97, inciso II, da LF) no caso de falecimento de empresrio individual que se encontrava em situao de insolvncia ou cuja insolvncia tenha sobrevindo sua morte, tm legitimidade para requerer a falncia do esplio do empresrio individual as pessoas elencadas neste inciso. Trata-se de hiptese de legitimidade concorrente e no sucessiva. No que diz respeito ao cnjuge como legitimado ativo para requerer a falncia do esplio do empresrio individual, deve-se ressaltar, conforme entendimento da doutrina majoritria, que a sua legitimidade independe do regime de bens adotado no casamento com o falecido. H quem sustente que, se o regime de bens que vigorava no casamento era o da separao total de bens, o cnjuge no teria legitimidade ativa para requerer a falncia do esplio do empresrio individual, pois, com a adoo desse regime de bens no haveria interesse do cnjuge suprstite no esplio, logo, no teria 61

legitimidade para requerer a falncia do mesmo. Esse o entendimento do professor Miranda Valverde. Porm, como j afirmamos, prevalece o primeiro entendimento, de que a legitimidade do cnjuge sobrevivente independe do regime de bens que vigorava no seu casamento com o empresrio individual falecido, at mesmo porque a lei no fez qualquer meno ao regime de bens adotado no casamento como determinante da legitimidade do cnjuge sobrevivente. Em relao legitimidade ativa dos herdeiros, a nova lei espancou a dvida que existia no direito falimentar anterior, conferindo a qualquer dos herdeiros, individualmente, a legitimidade para requerer a falncia do esplio do empresrio individual. que pela redao prevista no diploma falimentar revogado havia dvida se poderia qualquer dos herdeiros, individualmente, requerer a falncia do esplio, ou se se impunha que o pedido s podia ser feito por todos os herdeiros em conjunto. No que diz respeito legitimidade ativa do inventariante, de acordo com lio do professor Srgio Campinho, fulcro no inciso I, do art. 991 c/c 1 do art. 12, ambos do CPC, o inventariante dativo no tem legitimidade para requerer a falncia do esplio do empresrio individual. c) O scio de sociedade empresria (art. 97, inciso III da LF) De acordo com o referido inciso, o scio cotista e o acionista tm legitimidade para requerer a falncia da sociedade empresria da qual participam. Embora a lei se refira apenas ao cotista e ao acionista, na realidade essa legitimidade se estende ao scio de qualquer tipo societrio adotado pela sociedade empresria. Assim, por exemplo, o scio comanditado, na sociedade em comandita por aes, pode requerer a falncia da sociedade empresria da qual scio, com fulcro em qualquer das causas previstas no art. 94 da LF. A lei se referiu somente ao cotista e ao acionista, pois so os scios dos tipos societrios mais adotados pelas sociedades empresrias, quais sejam, a sociedade limitada e a sociedade annima, respectivamente. Deve-se, por fim, ressaltar que o requerimento de falncia feito pelo scio da sociedade empresria no se confunde com o requerimento de falncia feito pela prpria sociedade, que a hiptese de autofalncia prevista no art. 97, inciso I da LF. d) Qualquer Credor (art. 97, inciso IV da LF) Os credores do devedor empresrio so os maiores interessados no requerimento de sua falncia, at 62

mesmo porque, como grande parte da doutrina costuma salientar, muitos credores se utilizam do processo de falncia como forma de cobrana de seus crditos, pois, muitas vezes, o devedor empresrio, para evitar a decretao de sua falncia, pois, caso isso acontea, fica impedido de continuar a sua atividade empresarial, acaba realizando o chamado depsito elisivo, previsto no art. 98, pargrafo nico da LF, que consiste no pagamento do valor do crdito do credor requerente da falncia, acrescido dos consectrios legais, e que elide a possibilidade de decretao de sua quebra. A LF, no art. 97, inciso IV, conferiu legitimidade ativa ampla a todos os credores do devedor empresrio. Porm, em relao a alguns deles estipulou que cumprissem certos requisitos para que tal legitimidade seja efetiva. Assim, de acordo com o disposto no 1 do art. 97 da LF, o credor que ostentar a qualidade de empresrio ( credor empresrio), seja ele empresrio individual ou sociedade empresria, dever comprovar a sua regularidade para que efetivamente tenha legitimidade ativa para o pedido de falncia. A prova da regularidade feita com a apresentao, junto petio de falncia, da certido do Registro Pblico de Empresas Mercantis (RPEM Lei n 8934/94). Conclui-se, assim, que os credores empresrios irregulares, ou seja, que no tm seus atos constitutivos inscritos no RPEM, no gozam de legitimidade para requerer a falncia do devedor empresrio. Exemplificando: as sociedades em comum que exeram atividade empresarial no podero requerer a falncia do seu devedor empresrio, pois tratam-se de credores empresrios irregulares (sociedade empresria de fato ou irregular, conforme nomenclatura anterior ao CC/02), estando em desacordo com o disposto no 1 do art. 97 da LF. Dito isto, deve-se ressaltar, porm, que sendo a falncia requerida por outro credor que esteja em conformidade com as exigncias legais, ou pelo prprio devedor empresrio, no haver bice a que o credor empresrio irregular habilite seu crdito na falncia para recebimento do mesmo. Ele apenas no ter legitimidade para dar incio ao processo pr-falimentar, mas poder receber seu crdito junto com os demais credores do falido (CAMPINHO).

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Tratando-se de credor que no tenha domiclio no Brasil, o mesmo dever prestar cauo relativa s custas e ao pagamento de indenizao ao requerido, no caso do pedido de falncia ser denegado. o que dispe o 2 do art. 97 c/c art. 101, ambos da LF. Em relao aos demais credores, que no sejam credores empresrios, nem credores domiciliados fora do Brasil, a princpio a LF no condiciona sua legitimidade ativa a nenhuma exigncia especfica. Assim, o credor civil (no empresrio) e com domiclio no Brasil pode, sem que esteja condicionado a nenhum requisito legal, exercer a sua legitimidade ativa e requerer a falncia do devedor empresrio com fulcro em uma das causas previstas no art. 94 da LF. A doutrina traz a baila outras hipteses de credores requerentes da falncia, no previstos na LF, mas que ensejam acirradas controvrsias doutrinrias. Vejamos: A primeira controvrsia sobre a legitimidade ativa das sociedades simples (que so espcie de credor civil no empresrio) irregulares. Para uma primeira corrente, as sociedades simples tm sua legitimidade ativa no condicionada regularidade de suas atividades, como exigido para os credores que ostentem a qualidade de sociedade empresria. A regularidade da atividade exercida como condio para o exerccio do direito de ao s se aplica s sociedades empresrias e no s sociedade simples. Tal concluso decorre da interpretao literal do 1 do art. 97 da LF. Porm, para uma segunda corrente, invocando o princpio da isonomia, sustenta que tambm as sociedades simples, para terem sua legitimidade ativa reconhecida, devem estar exercendo suas atividades de forma regular, ou seja, deve ter seus atos constitutivos registrados no RCPJ. Uma segunda controvrsia diz respeito legitimidade do credor com garantia real. Para uma primeira corrente, tal credor s ter legitimidade ativa para o pedido de falncia se renunciar garantia real de que titular. O fundamento desse entendimento a regra prevista no art. 9, inciso III, alnea b, do DL 7661/45, que para alguns doutrinadores, como Campinho e Mnica Gusmo, permanece em vigor. 64

Porm, para uma segunda corrente, capitaneada pelo professor Fbio Ulhoa, como a nova lei de falncia foi silente sobre o assunto, no repetindo a regra do antigo diploma falimentar, tal silncio eloqente leva concluso de que o credor titular de garantia real no precisa renunciar mesma para poder exercer o seu direito de pleitear a falncia do devedor empresrio. A terceira controvrsia diz respeito legitimidade do credor Fazenda Pblica. Indaga-se se a Fazenda Pblica, sendo credora de empresrio em situao de insolvncia, teria legitimidade ativa para requerer a sua falncia. Uma primeira corrente, sustentada pelos professores Srgio Campinho e Rubens Requio, e pelo STJ, entende que a Fazenda Pblica at teria legitimidade ativa para requerer a falncia do devedor empresrio, pois no h vedao da LF nesse sentido, porm lhe falta interesse de agir e, por esse motivo no poderia requerer a falncia do devedor empresrio, em decorrncia da ausncia de uma das condies da ao. Fundamentam tal entendimento no argumento de que a Fazenda Pblica goza de um procedimento vinculado (obrigatrio) e especial para recebimento do seu crdito, que a ao de execuo fiscal, alm do fato de que o crdito de natureza tributria no est sujeito ao processo de falncia, o que quer dizer que no precisa ser habilitado na falncia para ser pago pelo devedor falido (arts. 3 e 187 do CTN c/c art. 29 da LEF Lei 6830/80). Um terceiro argumento invocado o de que a competncia das varas de fazenda pblica para processar e julgar execuo da dvida ativa da fazenda pblica afasta a competncia de qualquer outro juzo, inclusive o da falncia (art. 5 da LEF). Em resumo, para essa corrente, a fazenda pblica no tem interesse de agir e, portanto, no pode pedir a falncia do devedor empresrio, pois o seu direito de crdito deve ser cobrado pela via prpria, que a execuo fiscal, e no juzo prprio, que a vara de fazenda pblica. Ressalte-se que o impedimento para que a fazenda pblica requeira a falncia do devedor empresrio. Porm, sendo esta requerida por outro credor, e a fazenda pblica optar por no ajuizar a ao de execuo fiscal para recebimento do seu crdito, nada obsta que ela receba seu crdito na execuo concursal instaurada contra o empresrio, sendo que nesse caso no precisar habilitar seu crdito, mas 65

dever obedecer a ordem hierrquica dos credores na falncia (v. art. 83, inciso III da LF). Essa corrente amplamente majoritria. A segunda corrente, minoritria, defendida, dentre outros, por Fbio Konder Comparato, no sentido de reconhecer legitimidade ativa da fazenda pblica para requerer a falncia do devedor empresrio, com base no argumento de que no h vedao legal da LF nesse sentido. Assim, para tal corrente, a fazenda no estaria obrigada a cobrar seu crdito pelo executivo fiscal, lhe facultando pedir a falncia do devedor empresrio e habilitar seu crdito na falncia para receb-lo na execuo concursal. A quarta controvrsia sobre se o credor com ttulo vincendo pode requerer a falncia do devedor empresrio com fulcro nos incisos I e II do art. 94 da LF. Uma primeira corrente, majoritria, entende que no, pois, o pedido de falncia feito com fundamento nos incisos I e II do art. 94 da LF s pode ser feito por credores que tenham ttulo vencido, j que, tanto a impontualidade injustificada como a execuo frustrada pressupem que o ttulo que materializa o crdito do credor j venceu. Se ainda no venceu, no haveria impontualidade (inadimplemento) injustificada, nem haveria interesse para mover a execuo individual que restasse frustrada e, assim, o credor no teria legitimidade ativa para requerer a falncia com fundamento nessas causas. Para essa corrente, o credor titular de ttulo vincendo s teria legitimidade para requerer a falncia do devedor empresrio com fulcro no art. 94, inciso III, da LF, pois, para pedir a falncia do empresrio por prtica de ato de falncia, independe do ttulo do credor estar vencido ou no. O ttulo s servir para provar que o requerente credor do empresrio e que, portanto, tem legitimidade ativa para o pedido de falncia (art. 97, IV da LF). J para uma segunda corrente, defendida por Fbio Ulhoa, admissvel que o credor com ttulo vincendo requeira a falncia do devedor empresrio com fulcro nos incisos I e II do art. 94 da LF e no apenas com fulcro no inciso III do mesmo dispositivo legal. Fundamenta seu entendimento no argumento de que tal credor, titular do ttulo vincendo, poder pedir a falncia do empresrio com fulcro nos incisos I e II do art. 94 da LF, desde que, juntamente com seu ttulo, instrua o pedido de falncia com o ttulo vencido protestado de outro credor (no caso de pedido de falncia fundado na 66

impontualidade injustificada), ou com a certido de que trata o 4 do art. 94, (no caso de pedido de falncia fundado na impontualidade injustificada). Assim, como ressalta Ulhoa, no necessrio que o requerente da falncia tenha o seu ttulo vencido, mesmo quando o pedido se fundar na impontualidade injustificada ou na execuo frustrada, desde que estas tenham ocorrido em relao a ttulo executivo de outro credor. Ainda no que diz respeito legitimao ativa para a instaurao da falncia deve-se anotar que o nosso sistema processual falimentar dispositivo, ou seja, s se instaura a falncia por provocao do interessado, que so os legitimados do art. 97 da LF. Por conseguinte, no admite-se, em nosso direito falimentar, a instaurao do processo de falncia de ofcio pelo magistrado. Embora em diversas passagens da LF vislumbremos situaes em que o juiz decreta de ofcio a quebra do empresrio, todas elas decorrem de uma malograda tentativa de recuperao da empresa. Assim, no se trata de hipteses de verdadeiro incio da fase pr-falimentar por iniciativa do magistrado. Outra questo importante, que diz respeito aos credores legitimados, se refere desistncia do pedido de falncia ajuizado. O credor pode desistir do pedido de falncia, unilateralmente, at o fim do prazo de defesa concedido ao requerido (art. 98, caput, da LF), ou at o momento em que ele juntar sua defesa, se essa juntada se deu antes do ltimo dia para a apresentao da defesa (art. 267, 4 do CPC c/c 189 da LF). Aps esse momento, o requerente s poder desistir do pedido com o consentimento do requerido. Porm, aps decretada a falncia do empresrio, o requerente no poder mais desistir do pedido, pois, a partir da sentena declaratria de falncia, finda a fase pr-falimentar, onde prevalece o interesse privado das partes (credor e devedor empresrio), e inicia-se a fase falimentar propriamente dita, ou seja, instaurado o processo de execuo concursal, no qual prevalece o interesse da coletividade de credores sobre o interesse privado do credor que requereu a falncia e agora quer desistir do seu pedido. 3.1. Rito ou Procedimento do Pedido de Falncia. O procedimento do pedido de falncia vai variar conforme o legitimado que tenha feito o pedido. Assim, se o pedido foi feito pelo credor, pelo scio da sociedade empresria ou pelo cnjuge, herdeiro ou inventariante, 67

no caso de pedido de falncia do esplio do devedor empresrio, o procedimento adotado ser o previsto no art. 94 a 96 e 98, todos da LF. O procedimento neste caso litigioso. J se o pedido de falncia feito pelo prprio devedor empresrio (art. 97, inciso I da LF), no caso de autofalncia, o procedimento adotado ser o dos arts. 105 a 107 da LF, sendo este de natureza voluntria. O procedimento litigioso, por iniciativa dos j mencionados legitimados ativos, segue o seguinte trmite: ajuizado o pedido de falncia, com fundamento em uma das causas do art. 94 da LF e devidamente instrudo (v. art. 94, inciso I c/c 3; 94, inciso II c/c 4; 94, inciso III c/c 5, todos da LF), ser o devedor empresrio citado para apresentar defesa, no prazo de dez dias, a contar da juntada do mandado de citao cumprido. Tratando-se de requerimento de falncia contra o esplio do empresrio falecido (v. art. 96, 1 da LF e art. 97, inciso II, da LF), o inventariante quem ser citado. Caso o pedido seja ajuizado pelo prprio inventariante devero ser citados os herdeiros para responder. Citado para apresentar a defesa, o devedor poder tomar uma dentre seis atitudes, no referido prazo de 10 dias: a) apenas contestar o pedido; b) apenas fazer o depsito elisivo; c) contestar e fazer o depsito elisivo ao mesmo tempo; d) requerer recuperao judicial; e) requer recuperao judicial e contesta; f) requer recuperao judicial, contesta e faz o depsito elisivo. a) Na hiptese em que ele s contesta o pedido de falncia, se a sua contestao for rejeitada ser decretada a falncia do empresrio. J se sua contestao for acolhida, ser indeferido o pedido de falncia, proferindose sentena denegatria de falncia. Neste caso, o sucumbente ser o requerente e a ele caber o pagamento das verbas sucumbenciais. O contedo da contestao amplo, podendo versar sobre qualquer matria que afaste a presuno de sua insolvabilidade. O art. 96 da LF traz alguns argumentos que o requerido pode alegar em sua contestao como razo jurdica relevante para a impontualidade, na hiptese de requerimento de falncia fundado no art. 94, inciso I da LF. Podem ser suscitas, tambm, defesas processuais, como alegao de incompetncia absoluta do juzo falimentar, coisa julgada, carncia da ao, etc. 68

b) Na hiptese em que o devedor empresrio somente faz o depsito elisivo, ou seja, deposita em juzo o valor correspondente ao total do crdito, acrescido de correo monetria, juros e honorrios advocatcios, fica afastada a possibilidade de ser decretada a sua quebra. Trata-se de verdadeira hiptese de reconhecimento do pedido feito pelo requerente, sendo que a decretao da falncia fica impossibilitada (v. art. 98, pargrafo nico da LF). Nesse sentido, Fbio Ulhoa defende que o pedido de falncia acaba se convertendo em verdadeiro instrumento de cobrana judicial de crditos, pois, o empresrio, a fim de evitar a quebra da sua empresa, faz o depsito elisivo e o credor alcana seu principal objetivo, que o recebimento de seu crdito e no propriamente a decretao da falncia do empresrio ( o que acontece na prtica). Aqui, o sucumbente o devedor empresrio, pois a falncia s no foi decretada em virtude do depsito elisivo. Assim, caber a ele o pagamento ao requerente das verbas sucumbenciais. Deve-se ressaltar que o depsito elisivo facultativo e cabvel, de acordo com a literalidade do art. 98, pargrafo nico da LF, somente nas hipteses de pedido de falncia fundado nos incisos I e II do art. 94 da LF, os quais, em suma, dizem respeito a casos de inadimplemento de obrigao. Porm, para Fbio Ulhoa Coelho, tambm admiti-se o depsito elisivo no caso de requerimento de falncia fundado no inciso III, do art. 94 da LF (ato de falncia). Nessa situao, ainda que a causa do requerimento de falncia no esteja baseada em um inadimplemento, o credor, para ajuizar o pedido com fulcro em ato de falncia deve, assim como nas demais hipteses, instruir a petio inicial com o ttulo que comprova seu crdito e, consequentemente, sua legitimidade. Por esse motivo, o requerido poder fazer o depsito elisivo e, com isso, afastar a decretao da quebra, pois, segundo o referido doutrinador, feito o depsito e sendo o mesmo levantado pelo requerente, este no ter legtimo interesse na instaurao do processo concursal. O depsito elisivo, de acordo com o art. 98, pargrafo nico da LF, feito dentro do prazo de contestao, ou seja, dentro do prazo de 10 dias a contar da citao do devedor empresrio. Porm, doutrina e jurisprudncia majoritrias admitem a realizao do depsito elisivo at o momento da sentena declaratria de falncia, ou seja, mesmo ultrapassado o prazo para defesa, o devedor empresrio poder fazer o depsito elisivo, desde que antes 69

da decretao da sentena de falncia. Aps esta, no mais cabvel a realizao do depsito para afastar a quebra. Uma ltima questo abordada pela doutrina sobre o depsito elisivo diz respeito ao depsito elisivo incompleto. Neste caso, o entendimento majoritrio no sentido que o juiz deve conceder ao depositante prazo para complementar o depsito e no inadmiti-lo de plano. Mesmo que decorrido o prazo para complementar o depsito, o requerido no o faa, no dever ser decretada a sua falncia. Tal entendimento tem fundamento no princpio da preservao da empresa. Assim, por exemplo, Fbio Ulhoa explica que, se o requerido depositou apenas o valor principal do crdito, sem os consectrios legais e, ultrapassado o prazo para complementao do valor do depsito sem que o tenha feito o requerido, a sentena a ser proferida a denegatria de falncia, cabendo ao requerente, neste caso, executar a sentena denegatria para poder receber a correo monetria, os juros e os honorrios de sucumbncia. O entendimento minoritrio no sentido de que, feito o depsito incompleto, o juiz dever decretar a falncia do empresrio depositante, pois o depsito incompleto no tem o condo de ilidir a falncia. Tal interpretao decorre da literalidade do art. 98, pargrafo nico da LF. c) Na hiptese em que o devedor empresrio ao mesmo tempo contesta e faz o depsito elisivo, ele tem como objetivo se acautelar de possvel rejeio da sua contestao pelo magistrado, pois, rejeitada a contestao, o magistrado fica impedido de decretar a quebra do empresrio em razo do depsito elisivo efetuado. Nesta hiptese em comento, o juiz deve sempre analisar primeiramente a contestao formulada pelo requerido. Se esta for acolhida, o pedido de falncia ser indeferido e o depsito elisivo ser levantado pelo prprio requerido que o efetuou. Ele ser o vencedor e, portanto, as verbas sucumbenciais sero pagas pelo requerente. J se a contestao no for acolhida, o juiz no poder decretar a quebra do requerido, devendo prolatar sentena denegatria de falncia, em virtude do depsito elisivo, que ser levantado pelo requerente. Nesta situao o vencedor o requerente e a ele o empresrio requerido dever pagar as verbas de sucumbncia. d) Faculta, ainda, ao devedor empresrio, no prazo para defesa, requerer a concesso de recuperao judicial (art. 95 da LF). Trata-se de hiptese de pedido incidental de recuperao judicial, pois feito dentro da fase pr70

falimentar do processo de falncia. Neste caso, o simples ajuizamento incidental do pedido de recuperao judicial tem como condo suspender o trmite do pedido de falncia, conforme j estudamos. Ento, ficar suspenso o pedido de falncia e juiz analisar o pedido incidental de recuperao judicial. Se o magistrado conceder a recuperao judicial, o efeito sobre o pedido de falncia ser a eliso do mesmo. Porm, caso o juiz denegue a recuperao judicial, haver convolao do pedido de recuperao judicial em falncia, ou seja, ser de imediato decretada a falncia do empresrio, pois este no contestou nem fez o depsito elisivo. O professor Srgio Campinho sustenta que o pedido incidental de recuperao judicial (art. 95 da LF) pode ser feito fora do prazo de 10 dias que o requerido tem para apresentar sua defesa contra o pedido de falncia. Sustenta, assim como restou estabelecido em relao ao depsito elisivo, que o pedido de recuperao judicial incidental pode ser feito at o momento da sentena de decretao da falncia, entendimento extrado a partir do disposto no art. 48, inciso I da LF. Ocorre que, neste caso, o pedido incidental de recuperao judicial no suspender o trmite do processo pr-falimentar. Logo, a suspenso s ser obtida se o requerente da recuperao incidental obtiver o despacho de processamento da recuperao antes da sentena de decretao de falncia. Caso contrrio, se a sentena declaratria da falncia vier antes do despacho de processamento da recuperao judicial, o pedido incidental de recuperao perder seu objeto, pois o empresrio j estar declarado falido. Por fim, vale ressaltar que o mesmo doutrinador entende que o pedido de recuperao incidental s possvel nos casos de pedido de falncia fundado nos incisos I e II do art. 94 da LF, pois tm como causa o no pagamento de um crdito e a recuperao judicial serve, justamente, para o devedor empresrio em crise poder renegociar suas dvidas com seus credores e, assim, retomar seu equilbrio financeiro. No caso de pedido de falncia fundado em ato de falncia (art. 94, inciso III, da LF), no haveria possibilidade de pedido incidental de recuperao judicial, pois os atos de falncia no podem ser contornados (resolvidos) pelos meios de recuperao judicial (v. art. 50 da LF).

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e) Na hiptese do requerido da falncia pedir incidentalmente a recuperao judicial e concomitantemente apresentar contestao ao pedido de falncia, primeiro ser analisada a contestao. Sendo esta acolhida, ser indeferido o pedido de falncia, prosseguindo-se anlise do pedido de recuperao judicial. Se este for concedido, cumpre-se o plano de recuperao judicial. Se for rejeitado o plano, decretada a falncia do empresrio (art. 173, inciso III da LF). O fato da contestao na fase pr-falimentar ter sido acolhida no impede a decretao da quebra em decorrncia da rejeio do plano de recuperao, pois o fundamento legal distinto (art. 173, inciso III, da LF). Se a contestao foi rejeitada, no ser decretada a falncia do empresrio, pois o pedido de recuperao judicial suspende o processo falimentar. Assim, na hiptese, tem que se passar necessariamente anlise do pedido de recuperao judicial. Na anlise deste, as possibilidades so as mesmas anteriormente mencionadas. f) Na hiptese do requerido da falncia pedir incidentalmente a recuperao judicial e concomitantemente apresentar contestao ao pedido de falncia e realizar o depsito elisivo teremos as seguintes situaes. Primeiro ser analisada a contestao. Sendo esta acolhida, ser rejeitado o pedido de falncia e o devedor empresrio poder levantar o depsito elisivo em seu favor. Sendo rejeitada a contestao, o depsito elisivo impedir a decretao da quebra e o mesmo ser levantado pelo requerente da falncia. O juiz, ento, passar anlise do pedido incidental de recuperao judicial. Se esta for concedida, cumprir-se-o os termos do plano de recuperao judicial (fase de execuo do plano de recuperao judicial que foi aprovado). Se, ao revs, a recuperao incidental no for concedida, por rejeio do plano, haver convolao da recuperao em falncia, pois o fundamento legal para a decretao da quebra, no caso, diverso (art. 173, inciso III, da LF). O depsito elisivo no impedir a convolao da recuperao judicial em falncia. OBS: AS RESPOSTAS DOS INTENS e E f ACIMA SO DE MINHA AUTORIA. ASSIM, ESTOU ABERTO A DISCUTIR IDIAS QUE VOCS TENHAM SOBRE O ASSUNTO. O procedimento voluntrio, por iniciativa do prprio empresrio devedor (autofalncia) tem o seguinte trmite especial, previsto nos art. 105 a 107 da LF: o pedido de autofalncia deve vir instrudo com a extensa lista de 72

documentos prevista no art. 105, incisos I a VI da LF. Neste diapaso importante apenas fazer referncia ao inciso IV que, quando determina que sejam indicados todos os seus scios, seus endereos e relao de seus bens pessoais, evidentemente est se referindo s sociedades em comum (art. 986 da LF), pois estas so sociedades irregulares, que no possuem certido de registro de seus atos constitutivos no RPEM. Estando a petio de autofalncia devidamente instruda, o juiz decretar a falncia do empresrio. Caso o pedido no esteja devidamente instrudo, o juiz determinar que o mesmo seja emendado, no prazo de 10 dias (art. 106 c/c art. 189 da LF c/c art. 284 do CPC). Se a emenda no for feita no prazo de dez dias a consequncia divergente na doutrina: para Fbio Ulhoa, o juiz dever decretar a falncia assim mesmo. J para o professor Campinho, o pedido de autofalncia dever ser denegado e proferida sentena denegatria de falncia. De acordo com o art. 107 da LF, a sentena que decretar a falncia do empresrio que requereu sua autofalncia dever ter o mesmo contedo da sentena de falncia prevista no art. 99 da LF. No restante do processo concursal da falncia, o procedimento ser o mesmo que ao aplicado aos legitimados dos incisos II a IV do art. 97 da LF. o que dispe o pargrafo nico do art. 107 da LF. O empresrio que requer sua autofalncia poder desistir do pedido at o momento da sentena de decretao da quebra. Se manifestada esta sua retratao, o juiz est obrigado a acat-la e encerrar o procedimento pr-falimentar, ainda que estejam presentes todos os pressupostos para a sentena declaratria de falncia. S no ter eficcia o pedido de autofalncia se o mesmo for feito aps a sentena de quebra, pois neste momento j foi instaurado o processo concursal propriamente dito e o interesse coletivo dos credores e demais figuras que atuam do processo falimentar suplantam o interesse particular do empresrio que pediu sua autofalncia. 4. SENTENA DECLARATRIA DE FALNCIA. Estando em termos a petio de falncia e tendo sido rechaada a contestao apresentada pelo requerido, nem tendo sido feito o depsito elisivo previsto no art. 98, pargrafo nico da LF, a conseqncia lgica a decretao da falncia do devedor empresrio. 73

De plano, deve-se ressaltar que at a sentena que decreta a falncia do empresrio, o Ministrio Pblico no deve intervir no feito, pois, sua interveno obrigatria somente aps a decretao da falncia (art. 99, inciso XIII da LF), quando efetivamente se instaura processo de execuo concursal (etapa falimentar propriamente dita), no qual se faz presente o interesse coletivo de credores, empresrio, terceiros interessados, dentre outros, em detrimento do interesse privado que vigorava na fase pr-falimentar. A sentena declaratria de falncia deve ter o contedo genrico de todas as sentenas, ou seja, relatrio, fundamentao e dispositivo (art. 458 da LF), alm do contedo especfico determinado nos treze incisos do pargrafo nico do art. 99 da LF, os quais sero analisados posteriormente. No que diz respeito publicidade da sentena declaratria de falncia, ela bem mais ampla do que a publicidade das sentenas ordinrias. Assim que, no apenas a parte dispositiva ser publicada na imprensa oficial, mas sim a ntegra da sentena junto com a relao de credores, se esta j existir poca da sentena (art. 99, inciso III, da LF), mediante edital publicado na imprensa oficial e, se a massa falida comportar, ser, ainda, publicado o edital e a relao de credores em jornal ou revista regional e nacional de grande circulao. Ademais, ser intimado pessoalmente o representante do ministrio pblico e, por carta, a fazenda pblica federal e as fazendas estaduais e municipais onde o empresrio tiver filial, para que tomem conhecimento da falncia (art. 99, inciso XIII da LF) , bem como o RPEM para que este proceda anotao da falncia no registro do devedor e disponibilize a informao na rede mundial de computadores, devendo constar ao lado do registro do empresrio a expresso falido (art. 99, inciso VIII, da LF) . Devero, ainda, ser expedidos ofcios aos rgos e s reparties pblicas e outras entidades para que informem a existncia de bens e direitos em nome do falido (art. 99, inciso X da LF). Tomando-se a clssica diviso das sentenas em declaratrias, constitutivas e condenatrias, temos que, de acordo com a doutrina amplamente majoritria a sentena que decreta a falncia do empresrio de natureza eminentemente constitutiva , pois instaura um novo regime jurdico a partir da sua prolatao, que o da execuo concursal falimentar, havendo profundas modificaes em relao pessoa do empresrio, aos 74

seus bens, contratos, e aos seus credores, impondo todos ao regime jurdico do Direito Falimentar e no mais do Direito das Obrigaes. No se deve olvidar que toda sentena tem um cunho declaratrio e, no caso da sentena de decretao da falncia, embora prevalea o cunho constitutivo, h que se reconhecer o cunho declaratrio da mesma, que diz respeito declarao do estado de insolvncia em que o empresrio j se encontrava antes da prolatao da sentena de falncia. Embora na lei conste o nomen iuris de sentena de falncia, na verdade esta deciso que instaura a segunda etapa do processo falimentar, trata-se de verdadeira deciso interlocutria, pois, com a sua decretao no ocorre a extino do processo, mas sim, a resoluo de uma questo incidental (que a aferio dos pressupostos da falncia), instaurando-se uma nova fase (fase de execuo concursal) dentro do mesmo processo (v. art. 162, 2 da LF). Por esse motivo, a LF, no seu art. 100, primeira parte, prev claramente que o recurso cabvel contra a sentena que decreta a falncia do empresrio o agravo, somente na modalidade de agravo de instrumento, pois os efeitos decorrentes da sentena de falncia podem causar leso grave e de difcil reparao aos interesses envolvidos. Como a LF foi omissa quanto ao procedimento do agravo no caso, este dever seguir o mesmo procedimento determinado no CPC, art. 524 a 526, por fora do que dispe o art. 189 da LF (o CPC se aplica subsidiariamente LF nas questes processuais que com ela forem compatveis) e, assim, dever ser interposto no prazo de 10 dias a contar da intimao da sentena. Importante ressalvar que, embora a LF seja omissa, tambm cabvel Embargos de Declarao (art. 189 da LF c/c 535 do CPC) contra a sentena que decretar a falncia do empresrio. A legitimidade recursal no caso cabe s seguintes pessoas: a) o devedor empresrio; b) os scios de responsabilidade ilimitada, pois estes tambm tm a sua falncia decretada, juntamente com a decretao da falncia da sociedade da qual so scios; c) terceiros interessados juridicamente que tenham sido prejudicados pela sentena de falncia, como, por exemplo, os scios de responsabilidade limitada na falncia da sociedade limitada da qual fazem parte do quadro societrio, bem como o herdeiro ou o 75

cnjuge do empresrio falecido, na falncia do esplio deste, desde que no tenham sido os requerentes da falncia; d) o prprio credor requerente da quebra, pois, embora tenha alcanado um de seus objetivos, que era a decretao da falncia do empresrio, pode ser que em outros aspectos, a sentena de falncia no esteja de acordo com suas pretenses, como, por exemplo, se na sentena de falncia o juiz nomeia administrador judicial que no seja de seu interesse, ou fixe o termo legal da falncia de forma equivocada; e) o Ministrio Pblico, por fora do disposto no art. 499, 2 do CPC, que atribui a ele legitimidade para recorrer em todos os processos em que atue como parte ou como fiscal da lei (art. 189 da LF c/c art. 499, 2 do CPC). Antes de abordamos o contedo da sentena declaratria de falncia, abordaremos a sentena denegatria da falncia. A sentena denegatria da falncia ser proferida pelo juiz nas seguintes hipteses: a) quando acolhida a contestao do empresrio requerido, em qualquer caso; b) quando feito o depsito elisivo sem contestao do empresrio requerido; c) quando rejeitada a contestao do empresrio requerido, mas tiver sido feito, concomitantemente apresentao da contestao, o depsito elisivo pelo empresrio requerido. O recurso cabvel contra a sentena denegatria da falncia o de apelao (art. 100, 2 parte da LF) , pois a sentena denegatria de falncia tem natureza jurdica de sentena, na forma do art. 162, 1 do CPC. Via de regra, a legitimidade recursal do requerente da falncia. Porm, Srgio Campinho sustenta que o prprio empresrio devedor tambm tem legitimidade para interpor o recurso, pois, por exemplo, no caso em que o empresrio apresentou contestao e tambm realizou o depsito elisivo, a denegatria de falncia pode ter rejeitado a contestao e sido proferida apenas em virtude da existncia do referido do depsito. Neste caso, considera-se que o empresrio requerido foi sucumbente e dever pagar as verbas sucumbenciais, bem como perder o depsito elisivo em favor do requerente. Sendo assim, lcito o seu interesse jurdico em ver a deciso reformada no sentido de ser denegado o pedido de falncia, mas com fundamento no acolhimento de sua contestao, o que far com que ele saia como vencedor da demanda e quem tenha que pagar as verbas sucumbenciais 76

 o requerente da falncia. Tambm tem legitimidade para interpor o recurso o membro do Ministrio Pblico (art. 189 da LF c/c art. 499, 2 do CPC). Impende analisar a regra do art. 101 e seus pargrafos da LF. De acordo com tal dispositivo legal, se o juiz, ao proferir sentena denegatria de falncia, verificar que o requerente agiu com dolo manifesto, dever condenlo, na prpria sentena, ao pagamento de perdas e danos ao requerido, sendo o montante da indenizao definido em procedimento de liquidao de sentena. Se no houve dolo manifesto no pedido do requerente, mas mera culpa, como, por exemplo, ajuizou pedido de falncia contra o empresrio com fundamento na impontualidade injustificada, juntando ao pedido ttulo devidamente protestado, mas que j havia sido pago pelo empresrio antes do ajuizamento do pedido, o que leva a concluso de negligncia ou controle inadequado do requerente em relao aos seus crditos, e o requerido se sentir prejudicado, poder, na forma do 2 do art. 101 da LF, ajuizar ao autnoma, no no juzo falimentar, para pleitear possveis perdas e danos. Por fim, importante abordar a questo da coisa julgada na sentena denegatria da falncia . De acordo com a melhor doutrina, a sentena denegatria faz coisa julgada material, quando ela aprecia o mrito do pedido, ou seja, a causa do pedido de falncia (art. 94, incisos I a III da LF). Nesse caso, pode-se dizer que a sentena resolveu o pedido falencial com julgamento de mrito (art. 269 do CPC) e, portanto, faz coisa julgada material (art. 468 do CPC). Mesmo neste caso, observe-se que, se o requerente ajuizar novo pedido de falncia com fulcro na mesma causa para decretao de falncia (por exemplo, impontualidade injustificada), mas com base em fato novo (outro ttulo de crdito inadimplido injustificadamente), no haver que se falar em efeitos negativos da coisa julgada, pois a nova demanda difere da anteriormente julgada, visto que a causa petendi da atual (mais precisamente, a causa de pedir remota os fatos) diversa da causa de pedir da anterior. Obviamente que se a sentena denegatria foi proferida por acolhimento de uma defesa processual do requerido, como, por exemplo, inpcia da inicial, tal sentena somente faz coisa julgada formal e, assim, o requerente poder ajuizar o mesmo pedido, com a mesma causa de pedir, desde que retifique o vcio processual que inquinava o pedido originrio.

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4.1. Contedo da Sentena Declaratria de Falncia. Vimos que, alm do contedo comum a todas as sentenas (art. 458 do CPC), a sentena declaratria de falncia possui um contedo especfico, que aquele determinado nos incisos I a XIII, do art. 99 da LF. Alguns desses incisos dizem respeito publicidade da sentena declaratria de falncia e j foram abordados anteriormente (art. 99, incisos III, VIII, X e XIII, da LF). Os demais incisos tratam de questes importantes e diversas e que compem o contedo da sentena de falncia. Passemos a analisar os principais temas relacionados ao contedo da sentena de falncia: 4.1.1. Termo Legal da Falncia (art. 99, inciso I da LF). O termo legal da falncia, tambm chamado de perodo suspeito, compreende o perodo anterior decretao da falncia do devedor, que fixado pelo juiz na sentena de falncia, e que serve de referncia para a auditoria dos atos praticados, dentro desse lapso temporal, pelo empresrio. Em outras palavras, imprescindvel que se faa uma investigao dos atos praticados pelo empresrio antes da decretao da sua quebra, pois, tais atos podem ter sido praticados em prejuzo da comunidade de credores. Ocorre que o juiz deve fixar um perodo dentro do qual os atos praticados pelo empresrio antes de sua quebra possam ser auditados. Na realidade, determinados atos praticados dentro desse perodo suspeito, fixado pelo juiz, so tidos como absolutamente ineficazes (art. 129, incisos I a III da LF) perante a massa falida, pois o legislador considerou que tais atos, praticados dentro do referido interregno, geram a presuno absoluta de que foram praticados com fraude em detrimento da comunidade de credores, visto que o legislador presumiu que dentro desse perodo, o empresrio j se encontrava em aguda situao de crise econmico-financeira, ou seja, em estado de falncia (insolvncia). Assim, a utilidade da fixao do termo legal da falncia permitir que determinados atos praticados pelo empresrio dentro deste perodo suspeito sejam declarados ineficazes perante a massa falida, sem a necessidade de se provar que foram praticados com fraude contra a comunidade dos credores, pois j h uma presuno legal absoluta neste 78

sentido. Neste diapaso, est intimamente ligado ao revocatria que tenha por fundamento a prtica dos atos dos incisos I a III do art. 129 da LF. O termo legal da falncia, de acordo com o art.99, inciso II, da LF, no pode ser fixado por perodo superior a 90 dias, ou seja, no pode retrotrair por mais de 90 dias, a contar dos seguintes marcos: a) o ajuizamento do pedido de falncia, no caso de decretao de falncia com fulcro no art. 94, inciso III, e art. 97, inciso I, todos da LF; b) o primeiro protesto por falta de pagamento no cancelado, no caso de decretao de falncia com fulcro no art. 94, incisos I e II, da LF. Caso no haja mais protestos registrados em nome do devedor, o marco a ser considerado ser o do item anterior (ajuizamento do pedido de falncia); c) o ajuizamento do pedido de recuperao judicial, no caso de convolao da recuperao judicial em falncia (v. art. 73 da LF). Deve-se salientar que o juiz, na sentena de falncia de sociedade empresria que seja constituda por scios de responsabilidade solidria e ilimitada, como no caso das sociedades em comum (art. 986 do CC/02), dever fixar o termo legal da falncia, tanto da sociedade empresria, como dos referidos scios de responsabilidade solidria, pois, como j afirmamos anteriormente, este tambm so decretados falidos junto com a sociedade a que pertencem e possuem patrimnio prprio, o qual formar massa falida objetiva autnoma (art. 81 da LF). 4.1.2. Continuao Provisria das Atividades do Falido (art. 99, inciso XI, da LF). De acordo com o disposto no inciso XI, do art. 99 da LF, caber ao juiz, de ofcio, ao decretar a falncia do empresrio, manifestar-se sobre a continuao provisria ou no das atividades do falido. Entendo que a continuao provisria das atividades do falido seja de bom alvitre, pois, vislumbra com isso a possibilidade de maximizar os ativos da empresa falida (v. art. 75 da LF) e, assim, atender melhor aos interesses dos credores, dever determinar que as atividades empresariais do falido continuem a serem exercidas, sob a gesto do administrador judicial, que poder contratar auxiliares para a execuo do mister (art. 22, 1, da LF). A continuao provisria, pois se estender at o momento da liquidao do ativo para pagamento do passivo. At esse momento, o administrador judicial dever agir com a maior eficincia possvel 79

para atingir o objetivo de maximizar o ativo (art. 75 da LF). Observe-se que a continuidade provisria da atividade empresarial no pode ser exercida pelo prprio falido, pois, com a decretao da falncia, este fica inabilitado para o exerccio da atividade empresarial (art. 102 da LF) at que suas obrigaes sejam declaradas extintas (art. 158 e 159 da LF e art. 181, 1 da LF), por sentena proferida na ltima etapa do processo falimentar. Caso entenda que a continuao provisria da atividade empresarial do falido no seja uma medida aconselhvel, pois, ou invs de possibilitar a maximizao do ativo, ir contribuir para piorar a situao de crise da empresa, dever determinar que todos os estabelecimentos do falido sejam lacrados. De acordo com o art. 109 da LF, o estabelecimento ser lacrado sempre que houver risco para a execuo da etapa de arrecadao ou para a preservao dos bens da massa falida (por exemplo, se h risco de deteriorao dos bens que compem o estabelecimento pela falta de recursos para mant-los, mesmo considerando-se a possibilidade de continuao provisria das atividades) ou dos interesses dos credores. Sendo o falido titular de vrios estabelecimentos (filiais), dentre as quais algumas apresentam-se no to contaminadas pela situao de crise financeira e que, em relao a elas, o magistrado vislumbre a possibilidade de manter suas atividades para maximizao de ativos, poder o magistrado determinar a continuao provisria das atividades nestas filiais e mandar lacrar as demais. Sempre que a continuao provisria das atividades, ainda que parcial, se apresentar como um recurso eficaz para maximizao de ativos (art. 75 da LF), o juiz poder lanar mo desta medida legal prevista no art. 99, inciso XI, da LF. Por fim, impende ressaltar a doutrina de Srgio Campinho, para quem a deciso do juiz em lacrar os estabelecimentos do falido no momento da sentena de falncia (art. 99, inciso XI, da LF) no gera precluso. Assim, em momento posterior, verificando a possibilidade de maximizao de ativos, pode o juiz reconsiderar sua deciso e determinar a continuidade provisria das atividades do falido no (s) estabelecimento (s) anteriormente lacrado (s). JUIZO FALIMENTAR. 80

Finalizando o estudo da presente unidade estudaremos o juzo falimentar, no que diz respeito sua competncia, unidade e universalidade. Para fixarmos qual rgo jurisdicional que ir processar e julgar o pedido de falncia e seus incidentes necessrio que analisemos a competncia jurisdicional, a competncia em razo da matria e a competncia em razo do lugar. O art. 3 da LF apenas trata da fixao da competncia em razo do lugar, mas nada diz sobre a competncia jurisdicional e sobre a competncia em razo da matria. Analisando o art. 92 da CRFB/88, que trata da competncia jurisdicional, chegamos concluso de que cabe Justia Estadual a competncia para processar e julgar o pedido de falncia e seus incidentes. Ressalte-se que, ainda que no pedido de falncia vislumbre-se eventual interesse da Unio ou de Autarquias e Empresas Pblicas Federais, tal fato no ter o condo de atrair a competncia para o processamento e julgamento do pedido para a Justia Federal, pois, de acordo com expressa previso do art. 109, inciso I, da CRFB/88, no sero processados e julgados pedidos de falncia pela Justia Federal (art. 109, inciso I da CRFB/88 Aos juzes federais compete processar e julgar: as causas em que a unio (...) forem interessadas (...), exceto as de falncia (...). Fixada a competncia jurisdicional para a apreciao do pedido de falncia, devemos fixar, dentro da Justia Estadual, de quem a competncia em razo da matria, ou seja, qual vara ou juzo ter competncia para processar e julgar o pedido de falncia, considerando-se a matria envolvida, que a matria falimentar, pertencente ao ramo do Direito Empresarial. Assim, tratando-se de matria afeita ao Direito Empresarial, a competncia em razo da matria das varas empresariais (se no local onde foi ajuizado o pedido de falncia existe vara especializada de Direito Empresarial. Ex.: na Comarca da Capital do Rio de Janeiro h Varas Empresarias, especializadas, portanto, para processamento e julgamento de questes afetas ao Direito Empresarial), ou das varas cveis, quando no local em que foi ajuizado o pedido de falncia, estas cumulam competncia para processamento e julgamento de questes atinentes ao Direito Civil e ao Direito 81

Empresarial (ex.: na Comarca da Capital de So Paulo as Varas Cveis julgam demandas que envolvem tanto questes de Direito Civil, quanto de Direito Empresarial. No h Varas Empresariais). Fixada a competncia em razo da matria (varas empresariais ou cveis, conforme o caso), devemos, por fim, fixar a competncia em razo do lugar, ou seja, qual vara empresarial, considerando o critrio lugar, competente para processar e julgar o pedido de falncia e seus incidentes (a vara empresarial, ou cvel, de que lugar?). A fixao desta competncia determinada pelo art. 3 da LF. De acordo com tal dispositivo: competente para (...) decretar a falncia o juzo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Algumas consideraes devem ser feitas sobre tal dispositivo. Vejamos: A primeira que a competncia em razo do lugar determinada empresrio. Assim, o pedido de falncia contra o empresrio que possui diversos estabelecimentos empresariais, localizados em vrios bairros do Rio de Janeiro, por exemplo, dever ser ajuizado na vara empresarial (ou vara cvel, se for o caso) do lugar do seu principal estabelecimento (domiclio real). Desta forma, se o principal estabelecimento deste empresrio est situado no Mier, o pedido de falncia dever ser ajuizado na vara cvel (no h vara empresarial no foro regional do Mier) do frum (ou, foro) regional do Mier. De acordo com a melhor doutrina (Rubens Requio, dentre outros), considera-se principal estabelecimento do devedor empresrio, para fins e fixao da competncia territorial na falncia, o estabelecimento do empresrio em que se encontra concentrado o maior volume de negcios da empresa, sendo o mais importante do ponto de vista econmico, e de onde emanam todas as ordens de controle da empresa. De acordo com conceito de Amaury Campinho, consiste no lugar onde o empresrio centraliza todas as suas atividades, irradia todas as ordens, onde mantm a organizao e a administrao da empresa. O que importa, em ltima anlise, ser o local de onde governa a sua empresa. 82 pelo critrio do principal estabelecimento do devedor (empresrio), correspondendo este, segundo a doutrina, o domiclio real do

Determinado o conceito de principal estabelecimento, podemos asseverar que nem sempre este coincidir com a sede da empresa, que necessariamente deve estar declarada no ato constitutivo da sociedade empresria. Assim, a sede da empresa o seu domiclio (domiclio contratual ou estatutrio ou domiclio por eleio), mas no necessariamente corresponde ao principal estabelecimento (domiclio real do empresrio). claro que haver coincidncia entre o principal estabelecimento (domiclio real) e a sede da empresa (domiclio contratual) se esta s possui um estabelecimento empresarial. Deve-se ressaltar que, como existe a regra especfica de fixao da competncia territorial na falncia, determinada pelo art. 3 da LF, no se aplica a regra geral de fixao da competncia territorial prevista nos arts. 94 (para pessoas naturais) e 100, inciso IV, alneas a e b (para pessoas jurdicas) do CPC, que toma por base o domiclio do ru. Tratando-se de sociedade empresria no domiciliada no Brasil, ou seja, que tenha sua sede estabelecida no exterior, o pedido de falncia contra a mesma ser ajuizada no foro do lugar em que estiver localizada a sua principal filial no Brasil, considerando-se para a determinao de principal filial, o mesmo conceito de principal estabelecimento, ou seja, a filial brasileira que concentrar o maior volume de negcios no Brasil (art. 3, parte final da LF). Deve-se atentar ao fato de que a decretao da falncia de empresrio sediado no estrangeiro (sede contratual ou estatutria) somente produzir efeitos dentro do territrio brasileiro, em virtude do princpio da territorialidade que vigora na hiptese. Ademais, nesses casos, em que a matriz da sociedade empresria est situada no exterior, as suas filiais no Brasil so consideradas como estabelecimentos fsicos autnomos, com administrao prpria, conforme lio de Miranda Valverde. Assim, tambm por esse motivo, a decretao da falncia do empresrio no Brasil somente atinge suas filiais no pas, no alcanando a matriz e filiais do exterior Outra questo importante acerca da competncia em razo do lugar diz respeito ao entendimento pacificado na jurisprudncia e na doutrina de que, embora a norma do art. 3 da LF trate de regra de fixao de competncia territorial que, ordinariamente, de natureza relativa (segundo os princpios do processo civil), neste caso especfico, a regra de competncia 83

territorial estabelecida pela LF (art. 3) encerra hiptese de competncia de natureza absoluta, pois, na falncia, prevalece o interesse pblico sobre o privado. Sendo assim, no caso de descumprimento da norma insculpida no art. 3 da LF, restar configurada a incompetncia absoluta, que pode ser argida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdio, de ofcio pelo juiz, ou por iniciativa das partes, at o trnsito em julgado da sentena (no caso, da sentena de encerramento da falncia art. 156 da LF. Depois do trnsito em julgado desta, a incompetncia absoluta s pode ser argida mediante ao rescisria art. 485, inciso II, do CPC). Uma terceira questo de relevo sobre o tema diz respeito questo da preveno do juzo. De acordo com a regra estabelecida no art. 6, 8 da LF, a distribuio do pedido de falncia previne o juzo para a apreciao de qualquer outro pedido de falncia ou recuperao judicial ajuizado contra o mesmo devedor. Assim, por exemplo, na Comarca da Capital do Rio de Janeiro, em que h sete Varas Empresariais, se um primeiro pedido de falncia for ajuizado por um seu credor contra o empresrio X e tal pedido for distribudo para a 5 Vara Empresarial, este juzo se tornar prevento para a apreciao de eventual segundo pedido de falncia ajuizado por outro credor contra o mesmo empresrio. O mesmo ocorrer, nos termos do referido dispositivo legal, se o segundo pedido ajuizado versar sobre recuperao judicial, ou seja, ser o pedido de recuperao distribudo para a 5 Vara Empresarial, pois esta se tornou preventa para pedidos de falncia e recuperao judicial relativos ao empresrio X. Deve-se atentar ao fato de que a recproca verdadeira, isto , o juzo que primeiro receber pedido de recuperao relativo ao empresrio X ficar prevento para posterior pedido de falncia ajuizado contra o mesmo empresrio. Por fim, ressalte-se que a preveno, pela regra legal em anlise, s perdurar enquanto houver processo falencial ou de recuperao judicial em curso relativo quele empresrio. Destarte, se o segundo pedido de falncia, por exemplo, for ajuizado em momento em que o primeiro pedido j foi apreciado e o processo instaurado em decorrncia do mesmo extinto, no haver que se falar em preveno do juzo que apreciou o primeiro pedido. A quarta questo importante sobre a fixao da competncia territorial no pedido de falncia diz respeito hiptese em que o pedido 84

formulado contra empresrio individual ou contra sociedade empresria que j est com suas atividades encerradas quando do ajuizamento do pedido de falncia. Nestes casos, a melhor doutrina e a jurisprudncia do STJ, orientam no sentido de que a competncia territorial ser fixada pelo critrio do domiclio do empresrio, que, como vimos, corresponde ao local onde o mesmo tem constituda a sua sede, conforme declarado em seu ato constitutivo (Contrato Social ou Estatuto, tratando-se de empresrio pessoa jurdica, ou Firma Individual, tratando-se de empresrio pessoa natural) registrado no RPEM. Trata-se de exceo regra do art. 3 da LF e que no tem previso legal na prpria LF. Trata-se de criao pretoriana e doutrinria (no sentido do que foi dito, vide Conflitos de Competncia n 22.147/PR e 29.712/SP, ambos do STJ, julgados pela 2 Seo do referido Tribunal Superior. Analisadas as principais questes acerca da competncia do juzo falimentar, passemos ao estudo dos outros dois grandes princpios do Direito Falimentar, que so o da Unidade do Juzo Falimentar e o da Universalidade da Falncia (lembrando que o primeiro grande princpio que estudamos foi o da par conditio creditorum). O princpio da unidade do juzo falimentar est positivado na regra do art. 76 da LF. Reza o referido dispositivo legal que: o juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as aes sobre bens, interesses e negcios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Pargrafo nico - Todas as aes, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, tero prosseguimento com o administrador judicial , que dever ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. A unidade do juzo falimentar diz respeito sua indivisibilidade e diz respeito ao fato de que, em regra, todas as aes movidas contra ou pelo falido ou massa falida, que ser representada em juzo pelo administrador judicial, devero ser processadas e julgadas pelo juzo falimentar que decretou a falncia do empresrio (v. art. 3 c/c art. 6, 8 da LF). J o princpio da universalidade da falncia, insculpido na primeira parte do art. 115 da LF, determina que a decretao da falncia sujeita todos os credores (...). Destarte, de acordo com tal princpio, que 85

pressupe a unidade do juzo falimentar, todos os credores do empresrio decretado falido se sujeitam s regras da falncia deste e, para demandar contra o mesmo, devero ajuizar suas aes no juzo que decretou sua quebra, ou melhor, o juzo que decretou a falncia do empresrio quem apreciar as aes que lhe forem movidas por seus credores. Importante ressaltar que a maioria da doutrina no faz distino conceitual entre unidade e universalidade na falncia. Assim, para a doutrina majoritria, que somente fala em universalidade do juzo falimentar, estaria englobado no conceito deste princpio o fato de que todas as aes referentes aos bens, interesses e negcios (ou seja, medidas judiciais de cunho patrimonial) do falido ou da massa falida sero processadas e julgadas pelo juzo perante o qual tramita o processo falimentar, bem como o fato de que todos os credores do falido esto sujeitos aos efeitos da sua falncia. Neste sentido, dentre outros, Fbio Ulhoa Coelho. Essa reunio, no juzo falimentar, das medidas judiciais de cunho patrimonial envolvendo a massa falida a chamada aptido atrativa ou vis attractiva do juzo falimentar. Trata-se da fora de atrao que o juzo da falncia onde est sendo processada a falncia do empresrio exerce sobre a quase totalidade das demandas que envolvam o falido ou a massa falida. Carvalho de Mendona, se referindo universalidade da falncia e vis attractiva do juzo falimentar asseverava, de forma figurativa, que o juzo da falncia o mar onde se precipitam todos os rios. H, no entanto, excees ao princpio da universalidade do juzo falimentar. Assim, so as seguintes as aes que no sero atradas para o juzo falimentar: a) Aes no reguladas pela LF em que a massa falida for autora ou listisconsorte ativa (art. 76, caput, parte final da LF) Tratando-se de ao movida pela massa falida (e no pelo falido, como est escrito na redao do dispositivo em anlise, pois, aps a decretao da falncia do empresrio, a massa falida universalidade de direito quem ocupar o plo ativo da demanda que envolver os bens, negcios e interesses do devedor falido, sendo representada judicialmente pelo administrador judicial, conforme art. 76, pargrafo nico da LF) que no esteja regulada na LF, est ser ajuizada no juzo competente, diverso do juzo falimentar. Exemplificando, seria a hiptese 86

de uma ao de despejo movida pela massa falida, representada em juzo pelo administrador judicial, em face de locatrio que descumpriu obrigao contratual e ocupa ilegitimamente bem imvel alugado de propriedade do falido. Trata-se de ao em que a massa falida atua como autora e no est regulamentada na LF, logo, no ser ajuizada no juzo falimentar, mas, sim, no juzo cvel. Um exemplo de ao em que a massa falida atua como autora e que est regulamentada na LF a ao revocatria prevista no art. 130 e seguintes da LF. b) Aes que demandam quantia ilquida, independentemente da posio da massa falida na relao processual, caso j estivessem em tramitao quando da decretao da falncia do empresrio (art. 6, 1, da LF) tais aes prosseguiro no juzo em que estiverem sendo processadas. Tratando-se de ao que estava sendo movida pelo empresrio em face de outrem, com a decretao da falncia daquele, haver substituio processual no plo ativo da demanda, deixando de figurar como autor o empresrio e passando a figurar a massa falida, representada judicialmente pelo administrador judicial da falncia (art. 76, pargrafo nico da LF). Uma vez findo tal processo e liquidado o valor demandado, este ser levado para a massa, para fazer parte da massa falida objetiva. Ao revs, tratando-se de ao movida por um credor do empresrio que se torna falido por sentena de falncia proferida no juzo falimentar, tal ao ter continuidade at a liquidao do valor do crdito do credor, com a devida alterao no plo processual passivo (art. 76, pargrafo nico da LF), e uma vez apurado o valor devido ao credor, este dever se habilitar na falncia para receber o mesmo. c) Reclamaes trabalhistas (art. 6, 2 c/c art. 76, caput, da LF) as reclamaes trabalhistas movidas contra o empresrio antes da decretao da sua quebra permanecero tramitando perante a Justia do Trabalho mesmo aps a decretao de sua falncia. No haver suspenso de tal ao seguida de declnio para o juzo falimentar. Ao contrrio, elas no sofrero soluo de continuidade e continuaro a correr na justia trabalhista, at que seja apurado o crdito do trabalhador, o qual, ento, ir se habilitar na falncia (art. 6, 2, in fine c/c art. 76, caput, da LF). O mesmo acontecer se a reclamao trabalhista for movida perante a massa falida, ou seja, j depois de decretada a falncia do empresrio. Neste caso, tal reclamao trabalhista 87

dever ser ajuizada na Justia Trabalhista, que especializada e afasta a fora atrativa do juzo falimentar. Neste caso, o credor trabalhista ajuza a ao contra a massa falida na justia trabalhista e, uma vez apurado seu crdito, o habilita para receber na falncia. o que se depreende do art. 76, caput, da LF c/c art. 114 da CRFB/88. d) Aes e execues fiscais (art. 76, caput, c/c art. 6, 7, ambos da LF c/c art. 187 do CTN) as aes e execues fiscais sero ajuizadas, processadas e julgadas no juzo competente, que o da Fazenda Pblica. As aes fiscais ajuizadas aps a decretao da falncia do empresrio tero a massa falida no plo passivo da demanda fiscal. J as aes fiscais ajuizadas contra o empresrio antes da decretao da sua quebra no tero seu curso suspenso pela decretao da falncia, conforme dispe o art. 6, 7 da LF. Haver, neste caso, apenas a retificao do plo passivo da demanda, passando a contar a massa falida no lugar do empresrio. Em qualquer caso, conforme j estudado superficialmente e consoante veremos de forma mais aprofundada adiante, o crdito tributrio no est sujeito ao processo de falncia, em virtude do disposto no art. 187 da LF. Assim, o credor fiscal no est sujeito habilitao do seu crdito na falncia para receber do devedor empresrio o que lhe devido. Poder optar por cobrar referido crdito mediante a execuo fiscal ou, caso prefira, receb-lo na prpria falncia, sem a necessidade de habilitar o crdito, mas com a obrigao de observar a ordem de preferncia entre os credores estabelecida no art. 83 da LF. Veremos que at mesmo no caso em que a fazenda opta por cobrar seu crdito mediante ao executiva fiscal no juzo da fazenda pblica, tal demanda, embora no sofra soluo de continuidade em razo da falncia do empresrio, isto , no sofra suspenso para ser atrada pelo juzo falimentar, s poder tramitar at o momento da venda judicial dos bens penhorados da massa falida. Neste momento, dever ser aferido se os valores da massa falida objetiva so suficientes para pagar os credores concursais que esto acima do credor fiscal (credores trabalhistas, por exemplo). Se no forem, o produto obtido com a venda judicial dos bens penhorados na ao executiva fiscal dever ser entre massa falida, para que seja utilizado para o pagamento dos credores concursais que esto acima do crdito tributrio na hierarquia dos crditos na falncia (art. 186 CTN c/c art. 108, 3, da LF). 88

e) Aes decorrentes de acidente de trabalho, derivadas de dolo ou culpa do empregador (art. 7, inciso XXVIII da CRFB/88 c/c art. 114 da CRFB/88, com a nova redao dada pela EC n 45/2004) Consoante recente entendimento estabelecido pelo STF sobre a matria (v. Conflito de Competncia n 7204/MG, julgado pelo Plenrio do STF, no dia 09/12/2005), mormente em virtude do advento da EC n 45/2004, que deu nova redao ao art. 114 da CRFB/88, fica estabelecida a competncia da justia do trabalho para processar e julgar as aes indenizatrias decorrentes de acidente do trabalho, restando preterida a justia comum estadual para apreciao de tais demandas. Sendo assim, tais demandas sero ajuizadas na justia do trabalho contra a massa falida ou contra o empresrio (no primeiro caso, se o ajuizamento for posterior decretao da quebra do empresrio. No segundo caso, se o ajuizamento foi anterior decretao da quebra do empresrio) e tero prosseguimento a at a apurao do montante devido ao demandante, o qual habilitar seu crdito na falncia para nela receb-lo. f) Aes de conhecimento de que so parte ou interessada a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal (art. 109, inciso I da CRFB/88) nestes casos, em que h interesse da Unio, ou das referidas pessoas jurdicas da administrao indireta federal, envolvido, a ao, independentemente da o plo processual ocupado pela massa falida ou pelo empresrio (se ajuizada antes da decretao da sua quebra), ser processada privativamente pela Justia Federal. Assim, em resumo, podemos afirmar o seguinte: 1) nas aes em que a massa falida atuar no plo ativo da relao processual, a regra que tais aes s sero ajuizadas no juzo falimentar se estiverem reguladas na LF (ex.: art. 130 e seg. da LF ao revocatria); caso no estejam, sero ajuizadas no juzo competente, no sendo atradas pelo juzo universal da falncia; 2) nas aes em que a massa falida for demandada, ou seja, ocupar o plo passivo da relao processual, a regra que tais aes sejam ajuizadas no juzo universal da falncia. A exceo fica por conta das hipteses que vimos acima, casos em que o juzo falimentar no exercer sua vis attractiva. Por fim, deve-se ressaltar a regra do art. 78, pargrafo nico, da LF, segundo a qual as aes que forem ajuizadas no juzo falimentar, em 89

virtude da vis attractiva exercida pelo juzo universal da falncia, devero ser distribudas por dependncia ao de falncia. UNIDADE 04 EFEITOS DA SENTENA DE FALNCIA. VERIFICAO E HABILITAO DE CRDITOS NA FALNCIA. Conforme estudado na unidade anterior, a sentena de falncia encerra a fase ou etapa pr-falimentar e d incio fase falimentar propriamente dita, que a fase que se estende at a sentena de encerramento da falncia (art. 156 da LF) e dentro da qual vai se desenvolver a execuo concursal. Na etapa falimentar propriamente dita est presente o interesse pblico, em detrimento do interesse privado que vigorava at o momento da prolatao da sentena de falncia, isto porque a sentena de falncia produz efeitos que atingem no s autor e ru na demanda falimentar, mas, tambm, outras pessoas, tais como: os credores do empresrio falido; pessoas que contrataram com este, etc. Sendo assim, diversos so os efeitos produzidos pela sentena de falncia. Passemos a analis-los doravante. 1 Efeitos da Sentena em relao Pessoa do Falido. O principal efeito da sentena de falncia em relao pessoa do falido torn-lo inabilitado para o exerccio de qualquer atividade empresarial (art. 102 da LF). Por esse motivo que, por exemplo, o empresrio declarado falido no pode continuar frente do seu negcio caso o juiz autorize a continuao provisria de suas atividades (art. 99, inciso XI, da LF). Quem continuar provisoriamente as atividades do empresrio falido ser o administrador judicial, conforme j estudo na unidade anterior. A inabilitao do empresrio falido se circunscreve capacidade especfica (ou legitimao, conforme doutrina civilista) relativa ao exerccio de atividade empresarial. Assim, para o exerccio dos demais direitos civis e polticos, o empresrio falido no sofre qualquer restrio em razo da sentena de falncia. A inabilitao de que trata o art. 102, primeira parte, da LF se refere ao empresrio individual e ao scio de responsabilidade ilimitada de sociedade empresria (art. 102 da LF c/c art. 190, da LF), o qual tambm tem sua falncia decretada, nos termos do art. 81 da LF.

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Tratando-se de pessoa jurdica empresria (sociedade empresria), o principal efeito decorrente da sua quebra a liquidao judicial da sociedade empresria, decorrente do procedimento de execuo concursal da falncia (liquidao do ativo e pagamento do passivo). Destarte, no h que se falar em inabilitao empresarial da sociedade empresria, pois esta sofre liquidao judicial. A falncia da sociedade empresria, embora no acarrete a falncia de seus scios (salvo, no caso de sociedade empresria que constituda por scios de responsabilidade ilimitada, os quais tm sua falncia tambm decretada, conforme art. 81 da LF) e do administrador da sociedade, projeta efeitos sobre os mesmos. Assim, tratando-se de sociedades que tm scios com responsabilidade limitada, estes e o administrador (representante legal da sociedade) no tero sua falncia decretada e, logo, no se tornaro inabilitados para o exerccio de atividade empresarial. Podero, portanto, ingressar como scios em outras sociedades, permanecer como scios de sociedades da qual j fazem parte, serem administradores em outras sociedades ou empresariar individualmente. Porm, como dito, a sentena de falncia produz sobre eles certos efeitos. Vejamos: No caso de falncia de sociedade limitada, a falncia da pessoa jurdica e no dos scios cotistas, nem do seu administrador. Estes, porm, sofrem efeitos da sentena de falncia que recaiu sobre a sociedade. Tais efeitos dizem respeito sua responsabilizao civil perante a sociedade da qual fazem parte. Com a decretao de falncia da limitada, sero obrigados a responder solidariamente pela integralizao do capital social, caso o mesmo j no esteja totalmente integralizado. o que decorre da regra prevista no art. 1052 do CC/02 c/c art. 82 da LF. Assim, uma vez decretada a falncia da limitada, os cotistas sero demandados pelo administrador judicial da falncia, que mover contra os mesmos a chamada ao judicial de integralizao, visando o pagamento do saldo devedor para a total integralizao do capital social (isto porque o capital social uma das garantias patrimoniais dos credores da sociedade falida). Em relao ao administrador da limitada, se este for administrador-scio, tambm cabe ajuizamento contra ele da pr-falada ao. Tanto para os scios quanto para o administrador noscio (v. art. 1061 do CC/02), caber contra estes o ajuizamento de ao de responsabilizao pessoal, que tem o mesmo fundamento no art. 82 da LF, 91

para apurar a prtica de eventual ato fraudulento ou abusivo praticado pelos mesmos, que os responsabilizam pessoalmente perante a limitada falida. As hipteses legais que ensejam a adoo da referida medida judicial so, exemplificativamente: a) prtica de atos ultra-vires art. 1015, pargrafo nico, incisos I a III do CC/02; b) desconsiderao da personalidade jurdica - art. 50 do CC/02; c) art. 1080 do CC/02 responsabilidade do scio pela prtica de ato ilcito; d) descumprimento do dever de diligncia do administrador art. 1011 do CC/02; e) art. 45 da Lei 6024/74; Mutatis mutandi, o mesmo procedimento se aplica ao acionista e administradores de sociedade annima, com a diferena de que, na ao judicial de integralizao somente os acionistas que no integralizaram as aes que subscreveram que podero ser demandados pelo administrador judicial da falncia. Lembre-se que na Sociedade Annima a responsabilidade dos scios limitada ao valor das aes que subscreveram e no ao montante total do capital social, como ocorre nas sociedades limitadas. Na ao de responsabilizao pessoal do administrador e do acionista controlador de S/A, o objetivo o mesmo visto acima quando analisada a mesma medida judicial para a limitada. Os fundamentos na Lei 6404/76 (Lei das Sociedades por Aes) para a responsabilizao pessoal daqueles so os artigos 117 e 158. A inabilitao do empresrio falido (ou do scio de responsabilidade ilimitada da sociedade empresria) no perdura para sempre. De acordo com o disposto no mesmo art. 102 da LF, esta inabilitao perdura at o momento em que suas obrigaes forem declaradas extintas por sentena judicial (art. 159 da LF). Este termo final da inabilitao para o exerccio da atividade empresarial se aplica somente se o empresrio no foi condenado por crime falimentar. Tratando-se de empresrio que foi condenado por crime falimentar, consoante dispe o art. 181, 1 da LF, a sua inabilitao para o exerccio da atividade empresarial ter como termo inicial a sentena de falncia e se estender pelo prazo de at cinco anos aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes deste prazo, pela reabilitao penal, que est disciplinada no art. 94 do Cdigo Penal. Essa inabilitao decorrente da sentena penal condenatria pela prtica de crime falimentar 92

depende de motivao expressa declarada na prpria sentena penal condenatria. No , portanto, um efeito automtico da referida sentena. Ainda em relao inabilitao para a atividade empresarial decorrente da sentena penal condenatria pela prtica de crime falimentar, esta pode recair no somente sobre o empresrio individual, mas, tambm, sobre o administrador, diretor, gerente, conselheiro e scio (de responsabilidade ilimitada ou limitada) da sociedade empresria declarada falida, desde que sejam condenados por crime falimentar, conforme dispe o art. 179 da LF. Findo o perodo de inabilitao, seja a decorrente do art. 102 da LF ou a decorrente de condenao por crime falimentar (art. 181, inciso I c/c 1 da LF), facultado ao falido requerer ao juiz da falncia que proceda respectiva anotao em seu registro, de modo que, sem barreiras formais, possa voltar a exercer atividade empresarial (art. 102, pargrafo nico da LF). H uma nica hiptese em que a reabilitao do empresrio falido ocorrer antes dos termos estudados acima. a hiptese em que se verificar o levantamento da falncia. Nesta situao, que se configura quando todos os credores do falido so pagos no prprio processo falimentar, ou seja, o processo falimentar se extingue com a satisfao de todos os credores do falido, no restando obrigaes a serem cumpridas aps o encerramento da falncia, o falido restar reabilitado com a sentena de encerramento da falncia. Em outras palavras, encerrando o juiz o processo falimentar em razo do levantamento da falncia, na mesma sentena de encerramento ele determina a reabilitao do falido para as atividades empresariais. Ainda como efeito da sentena de falncia em relao pessoa do falido deve-se ressaltar que a decretao de as quebra impe-lhe uma srie de deveres e obrigaes impostos pela prpria LF. Assim, decretada a falncia do empresrio, este estar sujeito aos deveres elencados no art. 104 da LF. Faltando a quaisquer dos deveres que tal dispositivo lhe impe, aps intimado pelo juiz a faz-lo, o falido responder pelo crime de desobedincia previsto no art. 330 do Cdigo Penal. o que determina o art. 104, pargrafo nico da LF.

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Tratando-se de sociedade empresria falida, o cumprimento dos referidos deveres legais cabe ao seu representante legal, que pode ser o seu administrador, ou o liquidante, no caso de sociedade empresria decretada falida durante estado de liquidao, sob pena de no o fazendo, estarem sujeitos responsabilizao penal pelo mesmo tipo penal citado. o entendimento que decorre da anlise sistemtica do art. 104 c/c art. 81, 2, ambos da LF. Sobre os deveres do falido elencados no art. 104 da LF, cabe tecer algumas consideraes sobre o dever previsto no inciso III, do art. 104, da LF, que trata da restrio ao livre trnsito do falido. Sobre tal dever importante mencionar, primeiramente, que, diferentemente da disciplina do tema sob a gide do DL 7661/45 (art. 34, inciso III), o afastamento prolongado do falido do lugar onde se processa a falncia no mais est condicionado autorizao judicial, bastando, para tanto, que o falido comunique o fato ao juzo, fazendo a demonstrao do justo motivo e indicando o seu bastante procurador. Outro aspecto relevante diz respeito ao significado da expresso no se ausentar, prevista na parte inicial do inciso III, do art. 104 da LF. Quis o legislador dizer com isso que o empresrio no pode se afastar do lugar da falncia de forma definitiva ou por tempo prolongado, sem a devida comunicao do fato ao juzo, acompanhada da demonstrao do justo motivo e da indicao do seu bastante procurador. Assim, ao revs, para a hiptese de afastamento por breve perodo de tempo, no incide tal dever legal. Por fim, quando o dispositivo legal em comento utiliza a expresso no se ausentar do lugar onde se processa a falncia quis se referir ao foro onde est se processando a falncia. Ex.: pedido de falncia ajuizado no foro regional do Mier Rio de Janeiro RJ. O falido no pode se ausentar do Mier. Deve-se ressaltar que essa restrio ao livre trnsito do falido no compreende uma punio ao mesmo, mas apenas uma forma que o legislador encontrou de fazer com que o falido cumpra com seus deveres na falncia, pois, tal fato de extrema relevncia para os interesses de todos os envolvidos na falncia, visto que o falido a pessoa que mais conhece o seu

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prprio negcio e mais tem informaes teis para bom desenrolar do processo falimentar. Um ltimo efeito bastante relevante que a sentena de falncia produz em relao pessoa do falido trata da restrio ao livre acesso sua correspondncia. Assim, dispe o art. 22, inciso III, alnea d da LF que dever do administrador judicial da falncia o de receber e abrir a correspondncia dirigida ao devedor, entregando a ele o que no for assunto de interesse da massa. V-se que, com a decretao da sua quebra, o falido fica impedido de ter acesso direto a sua correspondncia, a qual ser recebida e aberta pelo administrador judicial, nos termos do art. 22, inciso III, alnea d da LF. Embora alguma doutrina sustente a inconstitucionalidade de referido dispositivo legal, por violao norma constitucional que protege o direito individual fundamental ao sigilo de correspondncia (art. 5, inciso XII, da CRFB/88), prevalece o entendimento de que tal dispositivo da LF constitucional, sob o argumento de que o constituinte originrio no definiu o conceito de inviolabilidade previsto na redao do dispositivo constitucional em comento, mas apenas a garantiu. Assim, atribuiu ao legislador ordinrio a tarefa de definir o que seria inviolabilidade da correspondncia. Essa tarefa foi executada pelo legislador criminal que, ao descrever o tipo penal de violao de correspondncia, previsto no art. 151 do CP, previu que considera-se violao de correspondncia apenas a violao indevida, isto , quando o agente tem acesso correspondncia e ao seu contedo sem autorizao legal. Ora, a LF, no art. 22, inciso III, alnea d, autorizou expressamente o administrador judicial a violar (ter acesso) a correspondncia do falido. Logo, tal violao no indevida e, destarte, no afronta o direito constitucional insculpido no art. 5, inciso XII, da CRFB/88, motivo pelo qual a regra em comento da LF constitucional. 2 Efeitos da Sentena de Falncia em Relao aos Bens do Falido. A sentena de falncia tambm produz efeitos sobre os bens do empresrio falido. O primeiro efeito que o falido sofre, nesse aspecto, em decorrncia da sentena de falncia a perda da administrao e disponibilidade sobre seus bens (art. 103 da LF). o que a doutrina chama de 95

desapossamento dos bens do falido. A regra se aplica ao empresrio individual, sociedade empresria e ao scio de responsabilidade ilimitada de sociedade empresria. A administrao dos bens do falido passa ao administrador judicial da falncia (v. art. 22, inciso III, alnea o c/c art. 33, ambos da LF). O juiz, na prpria sentena de falncia, dever proibir a prtica de qualquer ato de disposio ou onerao dos bens do falido, justamente porque este perde o direito de administr-los e deles dispor (v. art. 99, inciso VI, da LF). Este efeito somente recai sobre os bens do falido sujeitos arrecadao (procedimento que estudaremos adiante), no aplicando-se, portanto, aos bens absolutamente impenhorveis do falido (art. 108, 4 da LF c/c art. 649 do CPC), os quais permanecem sob sua a administrao e seu poder de livre disposio. Tratando-se de sociedade empresria decretada falida, quem perde o direito de disposio e administrao sobre seus bens a prpria sociedade falida, conforme j ressaltado acima. Os scios de responsabilidade limitada da sociedade falida no perdem o poder de administrao e disposio sobre seus bens. Tratando-se de empresrio individual, deve-se elucidar que, em razo da sentena de falncia, este no perde a administrao sobre os bens dos filhos menores, decorrentes do poder familiar (v. art. 1689, inciso II c/c art. 1691, ambos do CC/02). J se o empresrio individual curador de incapaz, com a sentena que decreta sua falncia perder a condio de curador e, consequentemente, o poder de administrar os bens do curatelado, pois, o instituto da curatela exige a idoneidade moral e financeira do curador (v. art. 1732 c/c 1735, inciso I c/c 1774, todos do CC/02) A infrao ao comando legal do art. 103 da LF acarreta como conseqncia a nulidade de pleno direito do ato praticado, com fundamento no art. 166, inciso VII do CC/02, que se aplica diante da omisso da LF quanto sano aplicada na hiptese. A antiga LF (DL 7661/45) previa expressamente em seu art. 40, 1, a referida sano. J a atual LF foi omissa. Assim, caso o empresrio falido aliene, onere ou pratique ato de administrao em relao aos seus bens aps a sentena de falncia, o ato restar eivado de nulidade absoluta, fulcro no art. 166, inciso VII, do CC/02. 96

Ressalte-se que o empresrio falido, malgrado perca o poder de disposio e administrao sobre seus bens em decorrncia da sentena de falncia, no deixa de ser o dono dos mesmos. Por esse motivo que o pargrafo nico do art. 103 da LF dispe que o falido poder, contudo, fiscalizar a administrao da falncia, requerer as providncias necessrias para a conservao de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabveis . Assim, por exemplo, com fulcro em tal dispositivo, o falido que perdeu o poder de administrao e livre disposio de seus bens, pode, ainda assim, interpelar o administrador judicial, para que este se utilize dos interditos possessrios na situao em que a posse de um dos bens componentes da massa falida objetiva foi esbulhada por terceiro (no caso, o interdito possessrio adequado a ao de reintegrao de posse). Mais do que um direito do falido, dever imposto pela LF a sua atuao de forma ativa no processo de falncia, ajudando o administrador judicial nas tarefas de administrao e zelo sobre os bens arrecadados componentes da massa falida objetiva.

Com o desapossamento decorrente da sentena de falncia, o falido perde o poder de administrao e livre disposio de seus bens, submetendo-se, estes, ao procedimento de arrecadao, que dar origem massa falida objetiva. A massa falida objetiva, tambm chamada de massa falida ativa compreende o conjunto de bens de propriedade do falido, afetos sua atividade empresarial, e que so arrecadados pelo administrador judicial com a finalidade de serem alienados para pagamento dos seus credores. No comporo a massa falida objetiva os bens absolutamente impenhorveis do falido (art. 108, 4 da LF c/c art. 649 do CPC), os quais permanecem sob a administrao e disposio direta do falido. A massa falida objetiva tem natureza jurdica de patrimnio autnomo do falido, pois corresponde parcela do patrimnio do falido que no est gravada pela impenhorabilidade legal. Integram este patrimnio autnomo do falido somente os bens do falido sujeitos execuo (que podem 97

ser alienados judicialmente para satisfao de seus credores), destacando-se daqueles bens absolutamente impenhorveis, que no estaro sujeitos arrecadao e sobre os quais o falido permanece com plenos poderes de posse, administrao e disposio. A formao da massa falida objetiva se d mediante o procedimento de arrecadao dos bens do falido, disciplinado nos arts. 108 a 110 da LF. Estudaremos, primeiramente, a quem compete proceder arrecadao dos bens do falido. Este mister compete ao administrador judicial que, uma vez nomeado pelo juiz na sentena de falncia (art. 99, inciso IX da LF) e ato contnuo assinatura do termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo, com a assuno a todas as responsabilidade a ele inerentes, proceder arrecadao dos bens do falido, podendo requerer ao juiz, para esse fim, as medidas necessrias, inclusive a requisio de fora policial, havendo resistncia (art. 108, caput,c/c art. 33, ambos da LF). Cabe, ainda, ao administrador judicial, uma vez realizada a arrecadao dos bens do falido, proceder sua avaliao, separadamente ou em bloco, podendo contratar avaliadores, de preferncia oficiais, mediante autorizao judicial, para auxili-lo no procedimento de avaliao, caso no tenha qualificao tcnica para o exerccio do encargo (art. 22, inciso III, alnea h da LF). Com o procedimento de arrecadao o administrador judicial imitido na posse dos bens arrecadados, cabendo-lhe velar pela guarda e conservao dos mesmos, tornando-se seu depositrio legal. Poder, contudo, eleger outra pessoa para ser o depositrio dos bens arrecadados, mas continua sendo sua a responsabilidade sob os bens, podendo este depositrio eleito pelo administrador judicial ser, inclusive, o prprio falido, se empresrio individual, ou o administrador da sociedade, se sociedade empresria (art. 108, 1 da LF). Questo interessante saber se esse depsito a que se refere o 1 do art. 108 da LF pode ser enquadrado como o depsito tpico da lei civil, que enseja a priso civil do depositrio infiel (art. 5 inciso LXVII da CRFB/88 c/c art. 652 do CC/02. A doutrina ptria escassa sobre o assunto. 98

Ricardo Tepedino, no entanto, se manifesta sobre o tema e posiciona-se no sentido de tratar-se de um depsito atpico, devido s suas peculiaridades e, portanto, sendo incabvel a aplicao da sano da priso civil do depositrio infiel de que tratam os arts. 5 inciso LXVII da CRFB/88 c/c 652 do CC/02. Caber, no entanto, caso seja apurada negligncia do administrador judicial na guarda e depsito dos bens arrecadados, a sua responsabilizao civil perante a massa, para ressarcimento dos prejuzos causados. Se o bem arrecadado foi dolosamente desviado pelo administrador judicial, responder pelo crime falimentar tipificado no art. 173 da LF Vale ressaltar, ainda, que, conforme dispe o art. 108, 2 da LF, o prprio falido pode fiscalizar o procedimento de arrecadao e avaliao dos bens arrecadados. Passemos anlise, agora, dos bens sujeitos e dos bens excludos do procedimento de arrecadao. Tratando-se de empresrio individual, sero arrecadados todos os bens (corpreos e incorpreos, mveis e imveis, direitos e aes) de propriedade do empresrio falido, onde quer que eles se encontrem (art. 108, caput, da LF), ou seja, em seu (s) estabelecimento (s) empresarial (is) ou em outro local, mesmo que se achem em posse de terceiros, a ttulo de locao ou comodato, por exemplo (ex: caminho de transporte do empresrio que est emprestado a terceiro. Este bem ser arrecadado onde quer que ele esteja, para que possa passar a fazer parte da massa falida objetiva). Como a arrecadao um ato judicial, que o administrador pratica por determinao legal, para promover a arrecadao dos bens do falido que estejam em sua posse, prescindir do ajuizamento de aes possessrias ou de busca e apreenso para lograr tal fim. Se os bens se encontrarem em local fechado poder requisitar ao juiz a presena de oficiais de justia e promover o arrombamento. Se encontrar resistncia ao ato, poder valer-se do auxlio da fora policial. Porm, se a arrecadao de bens do falido que estejam na posse de terceiros, em virtude de contrato de locao ou comodato, por exemplo, ser necessrio o ajuizamento da ao prpria para reaver o bem e traz-lo para a massa falida, sob pena de restar responsabilizado por abuso cometido na arrecadao. Neste sentido, Rubens 99

Requio. que ningum tem o poder de impor o Direito pelas prprias mos, sob pena de estar violando a garantia constitucional do devido processo legal (art. 5, inciso LIV, da CRFB/88) e cometendo, inclusive, o crime do art. 345 do CP (exerccio arbitrrio das prprias razes). Tambm sero arrecadados os bens que estiverem em posse do falido, ainda que no sejam de sua propriedade (art. 110, 2, inciso IV, da LF). que mais aconselhvel que sejam arrecadados todos os bens do falido e os que estejam em sua posse, inclusive bens que no sejam de sua propriedade, do que deixar de arrecadar certos bens pela dvida e, assim, possibilitar eventual evaso irreparvel de bens do processo de arrecadao (NELSON ABRO). Ademais, no caso de arrecadao de bens em posse do falido e que sejam de propriedade de terceiros, constatado este fato, o terceiro poder utilizar-se, no momento oportuno, de medidas para reaver o seu bem que foi arrecadado indevidamente pelo administrador judicial. So elas: o pedido de restituio, disciplinado no art. 85 da LF; ou os embargos de terceiros, disciplinado no art. 93 da LF. Tais medidas sero estudadas mais aprofundadamente adiante). Importante ressaltar que, sobre o tema, Ricardo Tepedino se manifesta no sentido de que no h vedao legal a que o administrador judicial proceda devoluo amigvel do bem de terceiro que foi arrecadado em posse do falido, sem necessidade daquele mover quaisquer das medidas judiciais mencionadas. Apenas impe-se seja o fato comunicado ao juiz da falncia, para que se proceda devida anotao no auto de arrecadao (v. art. art. 110, 2, inciso IV, da LF). Por fim, so tambm arrecadados os documentos do empresrio individual, conforme prescreve o art. 108, caput, da LF. Tratando-se de sociedade empresria, deve-se ter em mente o princpio da autonomia objetiva e subjetiva da pessoa jurdica em relao a seus scios, isto , a pessoa jurdica possui patrimnio prprio e sujeito de direito distinto da pessoa dos seus scios, respectivamente. Nesse diapaso, na falncia da sociedade empresria sero arrecadados apenas os bens de propriedade da falida, onde quer que eles se encontrem, e os bens que estejam em sua posse, ainda que pertenam a terceiros, valendo, para este caso, as mesmas consideraes feitas para a arrecadao indevida de bens de terceiros na posse do empresrio individual (v. art. 85 e 93, ambos da 100

LF). Logo, infere-se que no sero arrecadados os bens dos scios da falida, mormente se so scios de responsabilidade limitada. O fato desses scios poderem ter seus bens constritos judicialmente em decorrncia da ao de integralizao ou da ao de responsabilizao pessoal prevista no art. 82 da LF (e j estudada alhures), no se confunde com o ato de arrecadao dos bens da sociedade falida, pois, tal constrio judicial se dar mediante penhora e no do procedimento de arrecadao. Outrossim, a penhora sobre os bens dos scios de responsabilidade limitada, nesses casos, decorre da responsabilizao civil destes perante sociedade da qual fazem parte, nada tendo a ver com o procedimento de arrecadao dos bens da sociedade falida, que tem fundamento na decretao da sua quebra. Observe-se, no entanto que, tratando-se de scio com responsabilidade ilimitada de sociedade empresria falida, a este se aplica todo o tratamento quanto arrecadao de bens dispensado ao empresrio individual, pois, conforme j estudamos anteriormente, o scio de responsabilidade ilimitada de sociedade falida tambm tem sua falncia decretada e, portanto, sofre todos os efeitos da sentena de falncia (art. 81 c/c arts. 108 a 110 da LF). Tanto no caso do empresrio individual, quanto no caso de sociedade empresria, sero, tambm, arrecadados o produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos (arresto, seqestro, etc.) em medida judicial ajuizada contra o empresrio falido. o que dispe o art. 108, 3 da LF. Conforme j tivemos a oportunidade de estudar, exceo da execuo fiscal (art. 6, 7 da LF c/c art. 187 do CTN), todas as demais execues individuais, inclusive a trabalhista (art. 6, caput e 2 e 5 da LF), so suspensas em decorrncia da decretao da falncia do empresrio. Assim, na esteira do disposto no art. 108, 3 da LF, tratando-se de execuo individual movida por um seu credor contra o empresrio antes da decretao da sua falncia, pode ser que, no momento da prolatao da sentena de quebra o juzo da execuo individual j tenha penhorado bens suficientes do empresrio para garantia do juzo da execuo. Neste caso, por fora do dispositivo em comento, tais bens tambm sero arrecadados pelo administrador judicial e passaro a integrar a massa falida objetiva. Para tanto, necessrio que o juiz da falncia, a requerimento do administrador judicial, 101

depreque a ordem para o juzo da execuo individual, determinando que o bem constrito seja entregue ao administrador judicial para fins composio da massa ativa. At este momento no h discusso na doutrina sobre o tema. A controvrsia surge se considerarmos que, no momento em que foi decretada a sentena de falncia, a hasta pblica para venda do bem penhorado na execuo individual j estava com data marcada. Para a corrente defendida por Campinho, neste caso, a execuo individual deve prosseguir no juzo da execuo individual, por razes de economia processual, e o produto da venda do bem ser entregue ao administrador judicial para que passe a integrar a massa ativa objetiva. J para a corrente defendida por Ricardo Tepedino, nesta situao, o bem penhorado deve ser entregue em espcie ao administrador judicial, no devendo ser realizada a hasta pbica no juzo da execuo individual. Fundamenta seu entendimento com base em dois argumentos: o primeiro que, ao contrrio do que acontecia na antiga LF (art. 24, 1, do DL 7661/45), que previa regra expressa determinando a realizao da hasta j designada no juzo da execuo individual com entrega do produto ao sndico da falncia (atual administrador judicial), a atual LF omissa quanto ao assunto e, portanto, o bem penhorado deve ser entregue em espcie ao administrador da falncia, no admitindo-se o prosseguimento da execuo individual at a venda do bem em hasta pblica, ainda que esta j esteja marcada. O segundo argumento o de que, possibilitar a venda do bem constrito, de forma isolada, no juzo da execuo individual, s porque a hasta j estava marcada, fere um dos princpios que norteiam a falncia do novo regime falimentar da Lei 11.101/05, que o de preservar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos (art. 75 da LF princpio da maximizao dos ativos), motivo pelo qual deve-se preferir a venda em bloco dos bens do falido (v. art. 140 da LF) venda isolada dos seus bens. A doutrina pacfica, no entanto, no sentido de que, se o bem constrito na execuo individual j foi vendido neste prprio juzo, mas o produto da venda no foi entregue ao credor-exequente, este produto ser entregue ao administrador da falncia e passar a compor a massa falida objetiva, devendo aquele se habilitar na falncia para receber seu crdito no momento oportuno. Porm, se, no momento da decretao da falncia do 102

empresrio o bem constrito j havia sido vendido judicialmente e o produto entregue ao credor-exequente, neste caso, o produto da venda passou a integrar o patrimnio deste e no ser levado massa falida objetiva. o que se depreende do art. 108, 3, da LF.

Devem-se salientar as regras insculpidas no art. 116, incisos I e II da LF. A primeira determina que fica suspenso o direito de reteno em relao os bens do falido sujeitos a arrecadao, devendo os mesmos serem entregues ao administrador judicial da falncia. A segunda determina que o exerccio do direito de retirada o de recebimento do valor de suas cotas ou aes, pelo falido, tambm fica suspenso. Isto porque, de acordo com o disposto no art. 1030, pargrafo nico do CC/02, um dos efeitos da falncia sobre o falido a excluso deste, de pleno direito, das sociedades limitadas em que tenha participao. Assim, a falncia do empresrio implica a liquidao das cotas que este titulariza em sociedade limitada da qual faz parte como scio. No haver arrecadao pelo administrador judicial dessas cotas, mas sim, apurao de haveres correspondente participao societria do falido na referida sociedade. Apurado seus haveres, o valor que seria entregue ao scio excludo (falido) ser entregue ao administrador judicial, para integrar a massa falida objetiva. Esto excludos do procedimento de arrecadao os bens absolutamente impenhorveis art. 108, 4 da LF. Deve-se conjugar tal dispositivo com o art. 649 do CPC, j que a LF no define quais sos os bens absolutamente impenhorveis do falido. O art. 649 do CPC enumera uma srie de bens absolutamente impenhorveis do devedor. Inclui-se nesta categoria de bens absolutamente impenhorveis o bem de famlia, disciplinado na Lei n 8009/90 e art. 1715 do CC/02 (que se aplica apenas para o empresrio individual, por bvio). No podem ser arrecadados, igualmente, os bens pertencentes meao do seu cnjuge, no caso de falncia do empresrio individual falido que seja casado. o que decorre da Lei n 4.121/62 (Estatuto da mulher casada) c/c art. 5, inciso I, da CRFB/88 (fundamento para aplicar a regra tanto ao cnjuge virago quanto ao cnjuge varo que no exera a

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atividade empresarial). Por fim, no est sujeito arrecadao o patrimnio de afetao, nos termos do art. 119, inciso IX da LF. Havendo dificuldades para localizar bens do falido ou em posse do falido para fins de arrecadao, o administrador judicial poder consultar os documentos do falido e inquiri-lo (no caso de sociedade empresria, ao administrador e scios) sobre o paradeiro dos bens, o qual deve prontamente indicar seu paradeiro e entregar aqueles que estejam em sua posse direta (cf. art. 104, incisos V e VI, da LF). Tambm podero ser inquiridos os empregados do falido, que no podem se furtar ao dever de colaborar com o Poder Judicirio (art. 339 do CPC), do qual o administrador judicial auxiliar. Tambm cabe aos credores do falido tomar medidas para investigar o paradeiro ou a existncia de bens do falido a serem arrecadados. Neste caso, desde que comunicado o fato ao juiz da falncia e com expressa autorizao deste, eventuais despesas que tenham para lograr o fim colimado sero enquadradas na classe dos crditos extraconcursais, nos moldes do art. 84, inciso II, da LF. No havendo bens a arrecadar, o fato ser comunicado ao juiz da falncia que, em sequncia, mandar ouvir os credores do falido, para saber se adotaro alguma medida a respeito. O membro do Ministrio Pblico deve, igualmente, ser cientificado do fato, para que possa providenciar as medidas cabveis apurao de eventual responsabilidade criminal do falido. Encerrada a arrecadao dos bens do falido, ser lavrado o auto de arrecadao, que o documento elaborado e assinado pelo administrador judicial, tambm pelo representante legal da sociedade falida, se estiver presente, e pelas demais pessoas que tenham auxiliado no ato ou o tenha assistido, que formaliza o procedimento de arrecadao realizado (art. 110, caput, da LF). O auto de arrecadao composto pelo termo de inventrio, do qual constar referncia a tudo o que est disposto no 2 do art. 110 da LF, e pelo laudo de avaliao dos bens. Se a avaliao dos bens arrecadados no puder ser feita no ato da arrecadao, o administrador judicial requerer ao juiz da falncia a concesso de prazo para a apresentao do laudo de avaliao, que no poder exceder trinta dias, contados da apresentao do auto de arrecadao (art. 110, 1, da LF).

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Outro efeito produzido pela sentena de falncia em relao aos bens do falido a liquidao antecipada ou sumria dos bens do falido. Trata-se de exceo regra do art. 139 da LF, que afirma que a liquidao do ativo tem incio somente aps o fim de todo o procedimento de arrecadao. Este efeito est regulamentado nos artigos 111 e 113 da LF. Tem por objetivo atender ao princpio da maximizao do ativo da falncia, insculpido no art. 75 da LF. Assim, sempre que a medida se mostrar eficaz para maximizar o ativo da falncia, poder ser adotada. Nos termos do art. 111 da LF, possibilita-se aos credores do falido, de forma individual ou coletiva, adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor de avaliao. A medida depende de autorizao judicial e do comit de credores, caso este tenha sido constitudo, e somente ser adotada no interesse da massa falida, ou seja, quando tal medida se apresentar como a melhor soluo para maximizao dos ativos da massa e esta no possuir recursos suficientes para fins de guarda e conservao dos bens arrecadados. Verificando-se pretenses concorrentes entre credores interessados, ser atendida a regra de classificao e preferncia entre eles (v. art. 83 da LF). Assim, se dois credores tm interesse em adjudicar determinado bem arrecadado, ter preferncia na aquisio aquele que for titular de crdito preferencial em relao ao outro. J nos termos do art. 113 da LF, tambm admite-se a liquidao antecipada dos bens do falido que sejam perecveis, deteriorveis, sujeitos considervel desvalorizao ou que sejam de conservao arriscada ou dispendiosa. Exemplificando, se dentre os bens do falido so arrecadados computadores, aconselhvel que seja autorizada a liquidao antecipada dos mesmos, pois, so bens sujeitos considervel desvalorizao pelo decurso do tempo. que, como se sabe, as tecnologias informticas avanam a galope e, deixar de alienar imediatamente computadores, to logo sejam arrecadados e avaliados, certeza de se estar perdendo capital na alienao de tais bens. Deve-se salientar que a medida exige autorizao judicial e a oitiva do comit de credores, caso tenha sido constitudo, bem como do falido, que dever ser ouvido no prazo de 48 horas. Um ltimo efeito produzido pela sentena de falncia em relao aos bens do falido diz respeito possibilidade de gerao de 105

rendimentos a partir dos bens arrecadados. Tambm em consonncia com o princpio da maximizao dos ativos previsto no art. 75 da LF, o legislador falimentar admitiu, no art. 114 da LF, que o administrador judicial da falncia possa alugar ou celebrar outro contrato (ex.: arrendamento) referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para a mesma. Para tanto, h necessidade de autorizao do comit de credores, caso este tenha sido constitudo. Caso no tenha sido constitudo o comit, a autorizao para a adoo da medida cabe ao juiz da falncia. Consoante dispe o 2, do art. 114 da LF, o bem objeto da contratao pode ser alienado a qualquer tempo, independentemente do prazo contratado, hiptese em que o contrato celebrado ser resolvido, sem direito a multa pelo contratante. A regra que o contrato seja resolvido com a alienao do bem, mas, possvel que a ele seja dada continuidade pelo adquirente, hiptese em que este substituir a massa falida no plo contratual ocupado por esta. Complementando a regra, o 1 do dispositivo em comento assevera que o contrato que vier a ser celebrado para gerao de renda (ex.: o de locao) no gera direito de preferncia ao contratante na aquisio do bem, caso este venha a ser alienado durante a vigncia do contrato. Assim, fica afastada, pela LF, a regra de preferncia, prevista na Lei n 8245/91, que o locatrio tem na aquisio do imvel locado, caso o bem alugado da massa falida seja bem imvel. Uma ltima observao interessante sobre o a norma do art. 114 da LF diz respeito a uma questo de direito intertemporal. que antes do advento da Lei n 11.127/05, que incluiu o 5 ao art. 192 da LF, a LF, no prprio art. 192, caput, j previa que esta lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do DL 7661/45. Assim, de acordo com tal redao originria da lei, o art. 114 da LF, que prev a possibilidade de gerao de rendimento a partir dos bens arrecadados, no podia ser aplicado nos processos de falncia iniciados antes do advento da Lei n 11.101/05. Porm, com a introduo do 5 ao art. 192 da LF, passou-se a admitir que o mencionado dispositivo possa ser aplicado aos processos falimentares

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iniciados antes da entrada em vigor da nova Lei de falncia e recuperao de empresas. 3. Efeitos da sentena de falncia em relao aos contratos e obrigaes do falido. Os efeitos que a sentena de falncia opera sobre os contratos do falido vo depender da classificao do contrato como bilateral, isto , aquele em ambas as partes contratuais tm obrigaes, ou como unilateral, aquele em que apenas uma das partes do contrato titulariza obrigao. Nesse sentido, tratando-se de contratos unilaterais, temos a seguinte regra: se o falido ocupava a posio de credor no contrato (ex.: donatrio, no contrato de doao), tal contrato no sofre efeitos em razo da sentena de falncia. Assim, ter continuidade o contrato com a massa falida, representada pelo administrador judicial. J se o falido ocupava a posio de devedor no contrato unilateral e sendo o contrato vincendo, a regra que ocorra o vencimento antecipado da dvida (art. 77 da LF) e, simultaneamente, o contrato seja resolvido em razo da sentena de quebra, habilitando-se na falncia aquele que ocupava a posio de credor no contrato. Deve-se salientar que a antecipao do vencimento e concomitante resoluo do contrato, decorrentes da sentena de falncia, no do ensejo a que sejam cobradas, pelo credor, na falncia, eventuais multas contratuais previstas pela resoluo do contrato. Assim, o que o credor poder cobrar na falncia, ao habilitar seu crdito, o valor principal da dvida, corrigido monetariamente at a data da sentena de falncia (art. 83, 3, da LF). Excepcionalmente, no caso em que o falido ocupava a posio de devedor no contrato unilateral, poder ser dado prosseguimento ao mesmo aps a sentena de falncia. De acordo com o disposto no art. 118 da LF, o administrador judicial da falncia poder dar continuidade ao contrato unilateral, desde que seja do interesse da massa, isto , desde que essa atitude acarrete reduo ou evite o aumento do passivo falida, ou quando necessria preservao e manuteno de seus ativos. H que se obter a aprovao do comit de credores, caso ele tenha sido constitudo. Caso no tenha sido constitudo o comit, quem dar a autorizao para o 107

prosseguimento do contrato unilateral ser o magistrado da falncia (obs.: sempre que a LF aludir necessidade de autorizao do comit de credores e este, na prtica, no tiver sido constitudo, pois, conforme veremos em momento oportuno, sua constituio facultativa, quem ir se pronunciar em substituio ao comit o juiz da falncia). Dispe o art. 118, parte final, da LF, que, caso o contrato unilateral no qual o falido ocupava a posio de devedor tiver prosseguimento pelo administrador judicial da falncia, a prestao pela qual estava ele obrigado ser devidamente paga ao credor. Deve-se conjugar tal norma com a prevista no art. 84, inciso V, da LF, no sentido de que essa despesa contratual no entrar na classe dos crditos concursais da falncia (v. art. 83 da LF), mas, sim, como crdito extraconcursal, o qual pago com precedncia em relao aos crditos concursais (cf. art. 84, caput, da LF). Os efeitos da sentena de falncia sobre os contratos bilaterais do falido esto disciplinados no art. 117 da LF. Depreende-se da primeira parte de tal dispositivo que, como regra, a sentena de falncia no acarreta a ruptura dos contratos bilaterais do falido, podendo, o administrador judicial da falncia, dar continuidade aos mesmos, assumindo, a massa falida, a posio contratual anteriormente ocupada pelo falido. Assim, depender da manifestao de vontade do administrador judicial da falncia a sorte de tais contratos. Poder decidir pela resoluo dos contratos bilaterais do falido. Nesse caso, no precisar da autorizao do comit de credores, sendo a deciso exclusivamente sua. Tambm poder decidir pela manuteno e cumprimento de tais contratos, hiptese em que necessitar de autorizao do comit de credores, caso este exista. Importante ressaltar que, em qualquer caso, de continuidade ou resoluo do contrato bilateral do falido, o administrador judicial deve sempre ter como parmetro para sua deciso os interesses da massa, ou seja, vislumbrar se a deciso tomada ir beneficiar a massa falida, no sentido de reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou ser necessria para a manuteno e preservao de seus ativos (art. 117, caput, da LF). No se deve olvidar que o administrador judicial responde perante a massa falida pelos atos culposos que acarretem danos aquela. Assim, por exemplo, ao tomar sua deciso de resilir determinado contrato bilateral do falido, sem observar os 108

interesses da massa, poder vir a ser responsabilizado civilmente por eventuais danos causados a esta (v. art. 32 da LF) Pode ocorrer do administrador judicial, uma vez prolatada a sentena de quebra, no se pronunciar sobre a continuidade ou no dos contratos bilaterais do falido, permanecendo silente. Nesse caso, conforme dispe o 1 do art. 117 da LF, o contratante poder interpelar, no prazo de at 90 dias, contado da assinatura do termo de sua nomeao (art. 33 da LF), para que, dentro de dez dias, declare se cumpre ou no o contrato. Assim, dentro do prazo de dez dias o administrador pode se pronunciar expressamente no sentido de que ir cumprir o contrato bilateral, bem como no sentido inverso. Tambm poder permanecer silente mesmo aps a interpelao. Nessa hiptese, o seu silncio ser considerado como negativa continuao do contrato. Logo, a manifestao no sentido de resilir o contrato bilateral pode se dar de forma expressa ou tcita (silncio) pelo administrador da falncia. Complementa a regra do referido dispositivo legal, a prevista no 2, do art. 117 da LF, ao afirmar que, a declarao negativa (expressa) ou o silncio do administrador judicial (tcita) confere ao contratante direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio, constituir crdito quirografrio. Algumas observaes so feitas pela doutrina em relao ao 2 do art. 117 da LF. Vejamos: A primeira que tal dispositivo se aplica, tambm, na hiptese em que o administrador judicial se manifesta espontaneamente no sentido de resilir o contrato bilateral. Em outras palavras, o direito a indenizao concedido, pelo dispositivo em comento, parte contratante no falida, se aplica tanto na hiptese em que o administrador judicial se manifesta espontaneamente acerca da resilio do contrato bilateral, quanto na hiptese em que ele interpelado por aquele e se manifesta expressamente ou tacitamente (silncio) no sentido de no dar continuidade ao contrato. Nesse sentido, Srgio Campinho. A segunda observao, feita por Ricardo Tepedino, diz respeito conseqncia da inobservncia do prazo de 90 dias, que o contratante no falido tem para interpelar o administrador judicial a se manifestar sobre a continuao ou no do contrato bilateral. Segundo o pr109

falado doutrinador, a conseqncia decorrente da perda do referido prazo a impossibilidade do contratante pleitear a indenizao de que trata o 2 do art. 117 da LF, em razo da sua inrcia. Assim, leciona o doutrinador que, se o contratante perde o prazo de 90 dias para interpelar o administrador judicial, este continua tendo a prerrogativa de se manifestar sobre a continuao ou a resilio do contrato, a qualquer tempo. A conseqncia da perda deste prazo s recai sobre a indenizao a que faria jus o contratante no falido, acaso seja resilido o contrato: nesse caso, ele no poder reclamar ressarcimento pelos prejuzos que sofreu em decorrncia do no cumprimento do contrato e que sejam imputveis sua prpria mora em interpelar. Porm, ressalta o doutrinador que o contratante no perde o direito reparao de outras perdas, tambm decorrentes da resilio do contrato, mas que nenhuma relao guarde com o seu retardo em indagar ao administrador sobre a continuidade do contrato. A terceira observao, de extrema relevncia, diz respeito questo da indenizao a que faz jus o contratante no falido, em razo da resilio do contrato bilateral pelo administrador judicial. Vejamos: Inicialmente, vale ressaltar que h controvrsia doutrinria sobre o alcance da indenizao prevista no dispositivo. Para uma parte da doutrina, a indenizao a que faz jus o contratante no falido abrange apenas os danos emergentes que este tiver sofrido em decorrncia da resilio do contrato bilateral. Nesse sentido, Trajano de Miranda Valverde. J para outra parte da doutrina (majoritria), capitaneada por Ricardo Tepedino, o alcance da indenizao a que se refere o dispositivo em comento amplo, englobando danos emergentes, lucros cessantes e danos morais. certo que a indenizao devida em razo da resilio do contrato bilateral pode vir prefixada no prprio pacto, na forma de multa contratual ou clusula penal. Assim, uma vez resilido o contrato bilateral pelo administrador judicial da falncia, tal multa contratual devida ao contratante no falido, por fora do disposto no 2 do art. 117 da LF, que lhe assegura direito de indenizao na hiptese (o que no acontece quando h resilio de contrato unilateral pelo administrador da falncia, conforme estudamos acima). Nesse contexto, surge, na doutrina, uma certa discusso sobre a compatibilizao da norma do art. 117,2, da LF, que enquadra a indenizao 110

a que faz jus o contratante no falido, na classe dos crditos quirografrios (art. 83, inciso VI, da LF), com a norma do art. 83, inciso VII, da LF, que enquadra as multas contratuais devidas pelo falido na classe dos crditos subquirografrios, ou seja, crditos que vm abaixo dos crditos quirografrios na ordem de preferncia dos crditos da falncia. No estudo da compatibilizao dos referidos dispositivos legais, a doutrina amplamente majoritria sustenta que, se o contratante no falido pretende habilitar na falncia apenas a multa contratual pr-fixada no contrato bilateral resilido por deciso do administrador judicial da falncia, tal multa contratual ser includa na classe dos crditos de que trata o art. 83, inciso VII, da LF, que, na ordem de classificao dos crditos concursais da falncia, est posicionada abaixo dos crditos quirografrios. J, se o contratante pretende, alm da multa contratual, ou caso esta no exista, pleitear indenizao em razo da resilio do contrato bilateral, o crdito oriundo dessa ao de indenizao ser classificado como crdito quirografrio, nos termos do art. 117, 2, in fine, c/c art. 83, VI, ambos da LF. Vale ressaltar que essa ao de indenizao, fundada no 2 do art. 117 da LF, ser ajuizada no juzo universal da falncia e tem natureza de ao de conhecimento que observar o procedimento ordinrio. H posio minoritria defendida por Ricardo Tepedino, no sentido de que, a multa contratual a que se refere o inciso VII, do art. 83 da LF diz respeito multa fixada no contrato para o caso de mora ou para o caso de inexecuo de apenas uma clusula do contrato bilateral pelo administrador judicial da falncia. Para o caso de resoluo ou resilio da totalidade do contrato bilateral, por deciso do administrador judicial, o contratante no falido valer-se- da indenizao prevista no art. 117,2, da LF, que deve ser pleiteada por ao de conhecimento no juzo falimentar e, uma vez apurado o montante da indenizao, ser habilitado tal valor como crdito quirografrio. A disciplina geral acerca dos efeitos da sentena de falncia sobre os contratos bilaterais do falido est positivada no art. 117 da LF. Porm, para determinados contratos bilaterais especficos, a LF traz regras especiais para disciplinar os efeitos que a sentena de falncia produz sobre os mesmos. Tais regras esto elencadas nos artigos 119 e seguintes da LF. Analisemos as mais importantes: 111

a) O art. 119, inciso I, da LF, trata dos efeitos da sentena de falncia sobre o contrato de compra e venda mercantil em que decretada a falncia do comprador. Dispe o referido dispositivo que: o vendedor no pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trnsito, se o comprador, antes do requerimento de falncia, as tiver revendido, sem fraude, vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor. Em outros termos, quer o legislador dizer que, no contrato de compra e venda mercantil, o vendedor das mercadorias j expedidas e ainda no entregues ao comprador quando do ajuizamento do requerimento de falncia formulado contra este (comprador-empresrio-devedor), no poder impedir a entrega das mesmas, caso o comprador as tenha revendido a outrem, sem fraude, tambm antes do ajuizamento do requerimento de falncia formulado contra si, mediante cesso ou endosso (transferncia) do conhecimento de transporte que foi emitido pelo vendedor das mercadorias. A contrrio senso, tem-se que, o vendedor poder obstar a entrega das mercadorias, que ainda esto em trnsito, se o comprador ainda no as revendeu quando do ajuizamento do pedido de falncia formulado contra si, ou se as revendeu, a qualquer momento (antes ou aps o requerimento de falncia), mas com fraude em relao a seus credores. Essa possibilidade de obstar a entrega das mercadorias em trnsito ao compradorempresrio tem origem no instituto denominado right of stoppage in transitu, do Direito ingls. So requisitos para o exerccio do direito de estopagem (numa traduo livre para o portugus): 1) que o vendedor ainda no tenha recebido pela venda das mercadorias; 2) que as mercadorias ainda no tenham sido entregues ao comprador quando do ajuizamento do pedido de falncia contra este; 3) que o comprador no as tenha revendido, sem fraude, a terceiros, mediante transferncia do conhecimento de transporte que materializa o direito de propriedade sobre as mercadorias. Na hiptese do vendedor j ter recebido o valor da venda, no poder impedir a entrega das mercadorias ao comprador, pois j recebeu deste a contra-prestao que lhe cabia em virtude do contrato celebrado. Na hiptese do vendedor no ter recebido o valor da venda, mas as mercadorias j 112

terem sido entregues quando do ajuizamento do pedido de falncia contra o comprador, neste caso, somente restar ao vendedor se habilitar na falncia para receber seu crdito, devendo ser enquadrado na classe dos credores quirografrios. A mesma conseqncia ocorrer na hiptese do vendedor no ter recebido pela venda das mercadorias, estando estas ainda em trnsito, mas j tendo sido revendidas a terceiro, sem fraude, pelo comprador, quando do ajuizamento do pedido de falncia formulado contra este. Se a revenda se deu com fraude a credores, o vendedor poder exercer o direito de estopagem. b) O art. 119, inciso II, da LF, trata dos efeitos da sentena de falncia sobre o contrato de venda de coisas compostas pelo vendedor que declarado falido. No caso previsto neste inciso, temos a hiptese do vendedor, que aliena coisas compostas, e vem a ser decretado falido sem ter entregue ao comprador todos os componentes da coisa composta. Nesse caso, se o administrador judicial da falncia optar por no dar continuidade ao contrato, por no ser do interesse da massa falida (v. art. 117, caput, da LF), o comprador ter direito de devolver as partes que j recebeu da coisa composta vendida e pleitear perdas e danos. Essa ao de perdas e danos, que observar o rito ordinrio, dever ser proposta no juzo universal da falncia e o crdito apurado ser habilitado na falncia na classe dos crditos quirografrios, por fora do art. 117, 2, da LF, que se aplica espcie. c) O art. 119, inciso III, da LF, trata dos efeitos da sentena de falncia sobre o contrato em que o vendedor alienou coisa mvel ou servio a prazo, j tendo recebido algumas parcelas do comprador, mas sem lhe ter ainda entregue o bem ou prestado o servio. Nessa situao, dispe o dispositivo em comento que, se o administrador judicial da falncia optar por no dar continuidade ao contrato, visto no ser do interesse da massa falida (v. art. 117, caput, da LF), o valor relativo s parcelas j pagas pelo comprador dever ser habilitada na falncia na classe prpria dos crditos concursais da falncia. A devoluo no poder ser feita diretamente ao comprador, que dever se habilitar na falncia para receber de volta o que j pagou. Consoante doutrina de Srgio Campinho cabe, ainda, nesta situao, o ajuizamento de ao de perdas e danos pelo comprador, com fulcro no art. 117, 2, da LF.

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d) O art. 119, inciso IV, da LF, trata dos efeitos da sentena de falncia sobre o contrato de compra e venda com reserva de domnio em que h a decretao de falncia do comprador. Nessa hiptese, reza a LF que o administrador judicial da falncia, ouvido o comit de credores, se este foi constitudo, restituir a coisa mvel comprada com reserva de domnio ao vendedor, exigindo-lhe a devoluo, nos termos do contrato, dos valores que tenha pago pelo bem. Duas consideraes relevantes so feitas pela doutrina, nesta situao: A primeira que, caso o administrador judicial decida pela manuteno do contrato aps a sentena de falncia, as parcelas vincendas a serem pagas ao vendedor sero classificadas como crdito extraconcursal (art. 84, inciso V, da LF). A segunda que, de acordo com parte da doutrina (por todos, CAMPINHO), no deve ser feita devoluo integral das parcelas que o vendedor tiver recebido, sob pena de enriquecimento sem causa do comprador-falido, que por determinado tempo usufruiu do bem que estava em sua posse direta. Assim, do valor a ser restitudo ao vendedor, dever ser abatido montante proporcional ao desgaste gerado na coisa em decorrncia da sua utilizao pelo comprador. Haver necessidade de vistoria a ser realizada sobre a coisa para arbitramento do valor a ser abatido pelo vendedor. Esse entendimento decorre do que est disposto no art. 527 do CC/02, o qual se aplica espcie, conforme entendimento desta corrente doutrinria. e) O art. 119, inciso VI, da LF, trata dos efeitos da sentena de falncia sobre o compromisso de compra e venda de imveis. Nesta hiptese, dispe a LF, simplesmente, que aplicar-se- a legislao respectiva. Assim, o legislador falimentar remete ao CC/02, arts. 1417 e 1418, e Lei n 6766/79, que disciplinam o compromisso ou promessa de compra e venda. Consoante tais diplomas legais, havendo a decretao da falncia, o compromisso de compra e venda no ser resolvido. Assim, se a falncia do promitente vendedor, fica o administrador judicial obrigado a dar continuidade ao contrato, recebendo as prestaes vincendas e outorgando, ao final, a escritura definitiva, quando j integralmente quitado o preo, sob pena de ser demandado por meio de ao de adjudicao compulsria. J se a falncia promitente comprador, neste caso, o contrato ser arrecadado pelo administrador judicial da falncia e alienado em hasta pblica (v. art. 30 da Lei 114

n 6766/79). O produto obtido com a venda do contrato entrar para a massa falida objetiva e o arrematante do contrato se sub-roga na posio antes ocupada pelo falido, podendo exigir a outorga da escritura definitiva aps o pagamento da totalidade das parcelas que estavam em aberto quando da arrematao. f) O art. 119, inciso VII, da LF, trata dos efeitos da sentena de falncia sobre o contrato de locao. Neste caso, dispe a LF que, se a falncia decretada for do locador, o contrato no se resolve pela falncia, devendo prosseguir com o administrador da falncia, representante da massa falida, que passa a ocupar o plo contratual antes ocupado pelo empresrio-locador. Sendo assim, o locatrio continuar pagando os aluguis massa falida, que sero arrecadados pelo administrador da falncia e comporo a massa falida objetiva. Trata-se de hiptese semelhante quela prevista no art. 114 da LF. Neste diapaso, aplica-se espcie os 1 e 2 do referido dispositivo legal. Logo, o contrato de locao continuar at o momento em que o bem locado for alienado, em virtude da liquidao do ativo da falncia (v. art. 111; 113 e 139 da LF). Uma vez alienado o bem locado, o contrato de locao resolvido, no cabendo ao locatrio pleitear a cobrana de multa em razo da resoluo do contrato. O arrematante que adquirir o bem liquidado no est obrigado a dar continuidade ao contrato de locao (v. 2, do art. 114, da LF), salvo se constar do contrato clusula de vigncia e o mesmo estiver devidamente registrado em cartrio do Registro de Imveis (v. art. 8, da Lei n 8245/91 nesse sentido, ULHOA). O locatrio, nesta hiptese, tambm no ter direito de preferncia na aquisio no bem liquidado (v. 1, do art. 114, da LF). Deve-se ressaltar interessante controvrsia que surge na doutrina caso o locatrio (massa falida) deixe de honrar o contrato e se torne inadimplente diante do locador. Nesse caso, tranqilo o entendimento de que cabe ajuizamento de ao de despejo contra a massa falida. A controvrsia paira sobre qual o juzo competente para processar e julgar tal ao. Para uma parte da doutrina, majoritria, a ao de despejo deve ser ajuizada e julgada pelo juzo universal da falncia, pois, conforme estudamos na unidade 3, a regra que, sendo a massa falida demandada (estando, portanto, no plo passivo da relao processual), esta ao ser processada e julgada no juzo 115

falimentar, que exerce a sua vis attractiva sobre a mesma. J para outra parte da doutrina, minoritria, o entendimento de que esta ao ser proposta no juzo cvel da justia comum, no sendo atrada pelo juzo universal da falncia. Neste sentido, Rubens Requio e Leonardo Arajo Marques. J se a falncia do locatrio, dispe o inciso VII, do art. 119 da LF, que o contrato de locao ter seu destino definido pelo administrador judicial da falncia que poder prosseguir no seu cumprimento ou resolv-lo, conforme o que for mais interessante para a massa falida. Se prosseguir com o contrato, o crdito do locador em decorrncia dos alugueres que lhe so devidos em razo do contrato ser classificado como crdito extraconcursal da falncia (art. 84, inciso V, da LF). Se o administrador da falncia resilir o contrato de locao, neste caso, caber ao locador pleitear eventuais perdas e danos, com fulcro no art. 117, 2, da LF, sendo o valor apurado includo na classe dos crditos concursais quirografrios.

g) O art. 120 da LF dispe sobre os efeitos da sentena de falncia sobre o contrato de mandato. De acordo com tal dispositivo, fez-se distino entre o mandato para fins civis e o mandato para fins empresariais. Sendo assim, dispe o art. 120, caput, da LF que, tratando-se de mandato para fins empresariais em que o empresrio o mandante, vindo a ser decretada a sua falncia, o contrato de mandato ser automaticamente resolvido, devendo o mandatrio prestar contas ao administrador judicial da falncia. A razo desta regra est no fato de que, a administrao dos negcios do empresrio, aps a sua falncia, passa responsabilidade do administrador judicial, pois aquele torna-se inabilitado para o exerccio da atividade empresarial aps a sentena de falncia (v. art. 102 da LF). Eventual mandato concedido pelo empresrio para fins civis (no empresariais) no sofrem efeitos em decorrncia da sentena de falncia, pois, como vimos, para o exerccio dos demais atos da vida civil que no a atividade empresarial, o empresrio falido no se torna inabilitado em razo da sentena de falncia.. Dispe o 2, do art. 120 da LF que, o mandato para fins empresariais em que o empresrio era o mandatrio tambm resolvido pela 116

sentena de falncia. As razes so as mesmas analisadas acima, ou seja, que o empresrio torna-se inabilitado para exercer atividade empresarial com a decretao da sua falncia (v. art. 102 da LF). Por essa razo, ele no poder continuar na posio de mandatrio em que o objeto do contrato de mandato seja representar outrem no exerccio de atividades empresariais. J se a finalidade do mandato para a prtica de outros atos civis, o contrato de mandato no se resolve com a sentena de falncia. Por fim, o 1, do art. 120 da LF dispe que, tratando-se de mandato judicial conferido pelo empresrio antes da sua quebra, com o advento da sentena de falncia, tal contrato no atingido por seus efeitos, cabendo ao administrador judicial da falncia decidir se dar prosseguimento ou no ao mesmo. h) O art. 121 da LF trata dos efeitos da sentena de falncia sobre os contratos de conta corrente do falido. De acordo com a redao do dispositivo legal depreendemos que, os contratos de conta corrente, embora sejam contratos bilaterais, devem, necessariamente, ser encerrados com a sentena de falncia, no podendo o administrador optar por dar prosseguimento ao mesmo. Assim, uma vez encerrado o contrato de conta corrente, havendo saldo positivo na conta, este crdito ser arrecadado e entrar para a massa falida objetiva. J se o saldo na conta corrente for negativo, o banco dever habilitar-se na falncia para haver do falido o que este lhe deve em razo do contrato de conta corrente. i) O art. 123 da LF trata dos efeitos da sentena de falncia em relao aos contratos de sociedade do falido. Se o empresrio era scio de responsabilidade limitada em sociedade empresria, com a decretao de sua falncia, dispe a norma em comento, conjugada com aquela do art. 116, inciso II, da LF (j estudada) e, ainda, com a norma do art. 1030 do CC/02, que, tratando-se de sociedade limitada (ou outras sociedades contratuais, tais como: comandita simples e sociedade em nome coletivo) a sociedade empresria em que o falido tem participao societria, suas cotas sero liquidadas e sero apurados seus haveres, devendo o valor obtido com a apurao de haveres ser entregue ao administrador judicial da falncia para compor a massa falida objetiva. No 117

podem ser arrecadadas as cotas que o falido titulariza na sociedade limitada, para fins de liquidao na falncia, pois, como, em regra, as limitadas so sociedades intuitu personae, o arrematante das cotas no poderia ingressar nos quadros da sociedade, o que inviabilizaria a liquidao destes ativos. Porm, se o empresrio era scio de sociedade annima ou de outro tipo societrio de carter capitalista (sociedade de capital ex: sociedade em comandita por aes), no haver problema para que suas aes sejam arrecadadas e liquidadas pelo administrador judicial da falncia, revertendo-se o produto para fins de pagamento dos seus credores.

Tratamos dos efeitos da sentena de falncia em relao aos contratos do falido, analisando, neste diapaso, as regras gerais dos arts. 117 e 118 da LF, acerca dos efeitos produzidos pela sentena de quebra sobre os contratos unilaterais e bilaterais do falido, bem como as regras especiais dos arts. 119 e seguintes da LF, que disciplinam os efeitos da sentena de falncia em relao a certos contratos tpicos celebrados pelo empresrio decretado falido. Passemos, agora, ao estudo dos efeitos da sentena de falncia em relao s obrigaes do falido. Vejamos: O art. 77 da LF trata da antecipao do vencimento das dvidas do falido em razo da sentena de falncia. Consoante tal dispositivos legal, a decretao da falncia determina o vencimento antecipado das dvidas do devedor e dos scios ilimitada e solidariamente responsveis (...). A razo deste dispositivo legal permitir que todos os credores do empresrio falido possam participar da execuo universal instaurada com a decretao da falncia, estando, portanto, intimamente relacionado com a norma insculpida no art. 115 da LF. Para tanto, o comentado dispositivo determina que os credores do falido que titularizam crdito vincendo tero seus crditos vencidos antecipadamente com a prolatao da sentena de falncia. Ainda de acordo com o dispositivo sob anlise, os juros legais ou convencionais estipulados no contrato sofrero abatimento em razo da antecipao do vencimento. 118

Exemplificando, se o empresrio celebrou um contrato de mtuo feneratcio com determinada instituio financeira, restando estabelecido no contrato, celebrado no dia 10 de dezembro de 2009, que o vencimento do mesmo d-se no dia 10 de dezembro de 2010 e que os juros compensatrios convencionados so de 8% a.m., sendo prolatada a sentena de falncia do empresrio no dia 10 de junho de 2010, nesta data ocorrer o vencimento do contrato, podendo a instituio financeira mutuante habilitar-se na falncia para receber o valor principal emprestado ao empresrio falido, acrescido de correo monetria e juros compensatrios proporcionais, ou seja, somente os juros vencidos at a data da decretao da falncia. No poder cobrar todo o montante de juros que seria devido se o contrato tivesse seu vencimento inalterado. Tratando-se de obrigao convencionada em moeda estrangeira, dispe o mesmo art. 77 da LF que, decretada a falncia do empresrio, alm de operar-se o vencimento antecipado da obrigao, a mesma ser convertida para a moeda nacional pelo cmbio do dia da deciso de quebra. O art. 124 da LF trata da cessao da fluncia de juros como efeitos da sentena de falncia. Estabelece o dispositivo em comento que, no so exigveis os juros vencidos aps a decretao da quebra, tanto os convencionais como os legais, se o ativo apurado no bastar para a satisfao dos credores subordinados, isto , dos que recebem em ltimo lugar na ordem de classificao dos crditos. Em outras palavras, determina o regramento legal que, uma vez proferida a sentena de falncia, os credores do falido recebero na falncia, a princpio, somente o valor principal do seu crdito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros vencidos at a data da sentena de falncia. Os juros vencidos aps a sentena de falncia somente sero pagos aps todos os credores do falido terem recebido seus crditos, monetariamente corrigido e acrescido dos juros vencidos at a sentena de falncia, realizando-se o pagamento destes juros vencidos no curso da falncia em observncia ordem de classificao dos crditos concursais da falncia (v. art. 83 da LF) e desde que a massa falida comporte o pagamento dos mesmos. 119

Assim, por exemplo, um credor quirografrio do empresrio, titular de crdito j vencido quando da decretao da falncia daquele, ao habilitar seu crdito na execuo concursal, poder faz-lo para cobrar o principal, corrigido monetariamente e acrescido dos juros de mora vencidos at a data da sentena de falncia. Ocorre que, da sentena de falncia at o efetivo pagamento do crdito habilitado deste credor, continuaro correndo juros de mora. Mas, esses juros de mora, vencidos entre a sentena de falncia e o efetivo pagamento do crdito do credor quiografrio, somente podero ser pagos aps o pagamento de todos os credores do falido e desde que a massa falida comporte, observada a ordem de classificao dos crditos concursais da falncia. Significa dizer que, se existe um credor com privilgio especial que tambm tenha juros vencidos aps a sentena de falncia, havendo saldo positivo aps o pagamento de todos os credores do falido (principal + correo + juros at a sentena de falncia) este ter seus juros vencidos durante o processo falimentar pago antes do credor quirografrio, pois encontra-se acima deste na ordem de classificao dos credores do falido. Assim, vislumbra-se, nitidamente, que o esprito da norma legal possibilitar que todos os credores do falido tenham a chance de receber o valor principal de seus crditos, corrigido monetariamente e acrescido dos juros vencidos at a data da sentena de falncia, somente permitindo-se o pagamento dos juros vencidos aps a sentena de quebra se constatada fora do ativo falimentar para a sua realizao, com observncia, sempre, da ordem de classificao dos crditos na falncia. Importante ressaltar que, consoante dispe o pargrafo nico do art. 124 da LF, excetuam-se da regra analisada acima os crditos com garantia real e os crditos debenturistas. que, consoante dispe a norma em comento, tratando-se de crdito com garantia real, por exemplo, o produto obtido com a venda da garantia real ser utilizado para pagar o credor respectivo, abrangendo este pagamento o principal da dvida, corrigida monetariamente e acrescida de todos os juros vencidos at o efetivo pagamento, ou seja, daqueles vencidos at a sentena de falncia e, tambm, dos vencidos durante o processo de falncia at o efetivo pagamento. Ocorre que, se o produto da venda da garantia real no bastar para saldar todo o montante devido, a parcela dos juros vencidos aps a sentena de falncia que 120

no foi paga ser recebida na classe dos crditos quirografrios. Em outras palavras, o que exceder do valor obtido com a venda da garantia real ser recebido pelo credor na classe dos crditos quirografrios. Por fim, o art. 122 da LF trata da compensao de dvidas do falido. De acordo com o que estabelece o dispositivo legal, admite-se que haja compensao das dvidas do falido com os crditos a que ele faz jus. Assim, se o empresrio falido , ao mesmo tempo, devedor e credor em relao a outrem, poder ser aplicado o instituto da compensao. Desta forma, se, efetuada a compensao, restar saldo em favor do credor do falido, este habilitar-se- na falncia para cobrana do referido saldo. Ao revs, se houver saldo em favor da massa falida, o administrador da falncia proceder arrecadao deste saldo que integrar a massa falida objetiva. Importante ressaltar que os valores que se compensam so os crditos que o falido tem em relao a seus credores com os crditos que estes titularizam contra o falido, no montante devido at o momento da sentena de falncia. Ademais, ressalte-se que no haver compensao se a pessoa credora do falido e devedora da massa, ou vice-versa, pois, as figuras do falido e da massa so distintas. O pargrafo nico do art. 122 da LF trata dos casos em que no se admite a compensao. Como o caput do art. 122 remete o aplicador do direito legislao civil, no que tange ao instituto da compensao, tambm se aplicam os casos previstos no CC/02 em que a compensao inadmissvel. Assim, no admite-se a compensao, tambm, nas hipteses previstas nos arts. 373, 375, 376 e 380, todos do CC/02. 4. Efeitos da Sentena de Falncia em relao aos Credores do Falido. O principal efeito da sentena de falncia em relao aos credores do empresrio falido dar incio formao da massa falida subjetiva. A massa falida subjetiva composta pelos credores admitidos ou concursais do falido que tenham habilitado seus crditos no processo falimentar, tendo o mesmo sido aceito pelo juzo da falncia aps o procedimento de habilitao e verificao dos crditos na falncia. Esses credores concursais que compem a massa falida subjetiva so chamados, pela doutrina, de credores concorrentes do falido.

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 que a doutrina convencionou chamar de credores concursais ou credores admitidos na falncia, todos os credores do falido que esto sujeitos ao regime falimentar e dele podem vir a participar para recebimento de seus crditos. Por outro lado, convencionou chamar de credores concorrentes aqueles que efetivamente participam do processo de falncia, pois habilitaram seus crditos na falncia e estes foram aceitos pelo juzo falimentar aps o procedimento de verificao e habilitao dos crditos. Como a falncia nada mais do que uma execuo coletiva, a partir da decretao da quebra do empresrio, todos os seus credores, exceo do credor fiscal, conforme j estudamos (v. art. 187 do CTN), devero se habilitar na falncia para recebimento de seus crditos. o que decorre do disposto no art. 115 da LF, que determina que todos os credores do falido se sujeitam falncia, mesmo os titulares de crditos vincendos, pois, conforme j analisamos, a sentena de falncia opera a antecipao do vencimento das dvidas do empresrio decretado falido (v. art. 77 da LF). Este efeito da sentena de falncia, qual seja, o de sujeitar todos os credores do falido ao regime falimentar que assegura o cumprimento do princpio da par conditio creditorum, pois, possibilita que todos os credores do falido concorram na falncia para recebimento de seus crditos, sendo dispensado tratamento igualitrio aos credores da mesma classe de crdito. Assim, de acordo com a norma do art. 115 da LF, os credores concursais ou admitidos na falncia so todos os credores do falido, titulares de crditos civis ou comerciais, vencidos ou vincendos, inclusive o credor fiscal, que, embora no fique obrigatoriamente sujeito aos efeitos da falncia, pois, no precisa habilitar seu crdito na execuo concursal para receb-lo (v. art. 6, 7 da LF c/c art. 187 do CTN), se optar por receber seu crdito pela via falimentar, dever obedecer ordem dos crditos concursais estabelecida no art. 83 da LF. que, conforme j salientamos alhures, o credor fiscal no se sujeita ao regime falimentar, no sentido de que no est sujeito habilitao do seu crdito na falncia para receber do devedor empresrio o que lhe devido. Poder optar por cobrar seu crdito mediante a execuo fiscal, mas, caso prefira, poder receb-lo na prpria falncia, sem a necessidade de habilitar o crdito, com a obrigao de observar, neste caso, a

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ordem de preferncia entre os credores concursais, estabelecida no art. 83 da LF. Embora a regra do art. 115 da LF, que trata dos credores admitidos ou concursais da falncia, determine que todos os credores do falido esto sujeitos ao regime falimentar, h credores que no podem cobrar seus crditos no bojo da falncia. Sendo assim, verifiquemos os credores no admitidos ou excludos da execuo concursal falimentar. So credores excludos da falncia aqueles que titularizam os crditos elencados nos incisos I e II do art. 5 da LF. Assim, de acordo com o inciso I do art. 5 da LF, est excludo da falncia o credor por obrigaes a ttulo gratuito. Exemplo clssico o do empresrio que celebrou contrato de promessa de doao com determinada pessoa. Vindo a falir o empresrio, o promissrio no poder exigir na falncia o cumprimento do contrato, pois a doao uma obrigao a ttulo gratuito, uma liberalidade. J consoante o disposto no inciso II do art. 5 da LF, tambm no pode ser reclamado na falncia o que foi despendido pelo credor para habilitar ou declarar seu crdito na falncia. Assim, eventuais despesas, custas e honorrios advocatcios gastos por um credor para habilitar seu crdito na falncia no podero ser cobrados da massa falida. Insta ressaltar dois pontos relevantes quanto ao inciso II, do art. 5 da LF. So eles: 1) despesas decorrentes de litgio com a massa falida podero ser cobradas na falncia. Entraro, contudo, na categoria dos crditos extraconcursais (art. 84, inciso IV, da LF). Destarte, se o credor no dispunha de ttulo lquido e certo e, por isso, teve de mover prvia ao de conhecimento contra a massa falida para obt-lo, o valor das custas da demanda ser pago ao credor como crdito extraconcursal (art. 84, inciso IV, da LF). J o valor principal do crdito, determinado na ao de conhecimento, ser habilitado como crdito concursal (concorrente) na classe prpria (art. 83 da LF). importante mencionar a posio do professor Fbio Ulhoa, para quem o valor das custas despendido pelo credor na ao autnoma movida contra a massa ser acrescida ao valor principal do crdito e habilitado como crdito concursal (concorrente); 2) De acordo com o professor Campinho, as despesas efetuadas pelo credor requerente da falncia, para ajuizar o pedido de falncia (taxa 123

judiciria, custas processuais e honorrios advocatcios) podem ser cobradas na falncia, na categoria dos crditos extraconcursais, como custas do processo de falncia (art. 84, inciso III, da LF). No esto enquadradas na excluso prevista no inciso II, do art. 5 da LF, pois, segundo argumento do referido doutrinador, trata-se de despesa efetuada pelo credor que aproveita a todos os demais credores, devendo, assim, tais despesas serem reembolsadas ao requerente da falncia. Embora a atual LF no mencione de forma expressa, como o fazia o DL 7661/45, o crditos alimentares devidos pelo empresrio individual falido ou pelo scio de responsabilidade ilimitada de sociedade empresarial falida no podem ser reclamados na falncia. que trata-se de obrigao personalssima, no podendo por ela responder a massa falida, pois, a esta no se transferem as obrigaes personalssimas do falido (empresrio individual ou o scio de responsabilidade ilimitada). Assim, respondero por essa obrigao os bens do empresrio individual ou do scio de responsabilidade ilimitada no sujeitos arrecadao, que, em suma, so os seus bens absolutamente impenhorveis (v. art. 108, 4 da LF c/c art. 649 do CPC). Nesse sentido a lio do professor Srgio Campinho. H, no entanto, posicionamento na doutrina, no sentido de que, como a regra do DL 7661/45 no foi repetida pela atual LF, quis o legislador da Lei 11.101/05 deixar estabelecido que as obrigaes alimentares do falido podero ser pleiteadas na falncia. De acordo com Paulo F. C. Salles de Toledo, neste caso, tais crditos sero enquadrados como crditos extraconcursais, pois se equiparam a crditos trabalhistas (ante a natureza alimentar destes) correspondentes a servios prestados aps o decreto de quebra art. 84, inciso I, da LF. Ressalte-se, por fim, que, embora o professor Fbio Ulhoa entenda que as multas contratuais devidas em razo da resoluo de contratos operada pela sentena de quebra no sejam devidas, seu entendimento vetusto e baseado na antiga lei falimentar (art. 23, pargrafo nico do DL 7661/45). De acordo com a nova lei de falncia, vimos que as multas contratuais podem ser cobradas na falncia, quando h resoluo do contrato bilateral como efeito da sentena de falncia (art. 117, 2 da LF e art. 83, inciso VII, da LF).

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Vimos acima que na falncia, so chamados de concursais ou admitidos os credores do empresrio falido que podem habilitar seus crditos para cobr-los na falncia e que so denominados credores concorrentes, os credores concursais que efetivamente tm seus crditos habilitados na falncia, aps o procedimento de verificao e habilitao dos crditos. Analisamos, ainda, os chamados credores no admitidos ou excludos da falncia, que so credores no concursais que no participam da falncia em hiptese alguma. Ao lado da categoria dos credores concursais, temos outras categorias de credores que participam do processo falimentar, mas que no so concursais. Dentre os credores no concursais que participam do processo falimentar temos: a) os credores extraconcursais: so aqueles que no se sujeitam ao concurso falimentar, pois, so crditos havidos contra a massa falida e no em face do falido. Assim, os credores extraconcursais so pagos aps as restituies (que estudaremos mais adiante) e anteriormente aos credores concorrentes. Os crditos extraconcursais esto elencados nos incisos do art. 84 da LF. Frise-se que os credores concursais art. 83 da LF so credores do falido que j existiam quando da decretao da quebra. J os credores extraconcursais so credores da massa falida, pois passam a existir aps a decretao da quebre. Eles contratam diretamente com a massa falida. Ex.: empregados que so contratados pela massa para dar continuidade aos negcios do falido. Esses empregados so credores extraconcursais (art. 84, inciso I, da LF). J os empregados do empresrio que trabalhavam na empresa antes da sentena de falncia e que tenham crditos a receber, vencidos antes da sentena de quebra, so credores concursais (art. 83, inciso I, da LF) e recebem aps os credores extraconcursais. Insta ressaltar, ainda, que um mesmo empregado da sociedade empresria falida pode ser titular de crdito concursal (salrios vencidos e no pagos antes da sentena de falncia) e de crdito extraconcursal (na hiptese do seu contrato de trabalho no ter sido resolvido pelo administrador judicial quando da decretao da falncia. Nesse caso, os salrios vencidos aps a sentena de falncia e no pagos pela massa falida sero havidos como crditos extraconcursais);

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b) os credores reivindicantes: na realidade, tecnicamente, nem credores so, pois no titularizam crdito propriamente dito em face do falido. Trata-se de titular de bens ou valores que foram arrecadados indevidamente pelo administrador judicial da falncia, pois seus bens ou valores estavam em posse do empresrio no momento da sua quebra. Como vimos, nesse caso, tais credores tm o direito de pedir a restituio de seus bens (art. 85 da LF), caso eles ainda existam quando do exerccio do direito de restituio, ou, caso contrrio, pedir a restituio do equivalente em dinheiro (art. 86 da LF). Podem, tambm, valer-se dos embargos de terceiros previstos no art. 93 da LF. Analisaremos mais detalhadamente o instituto da restituio e os embargos de terceiros na unidade 06; Vimos que o efeito principal da sentena de falncia em relao aos credores do falido dar incio formao da massa falida subjetiva, que composta pelos credores concursais concorrentes do falido, ou seja, pelos credores do falido admitidos a participarem do processo falimentar e que efetivamente participam do mesmo para recebimento de seus crditos. Ocorre que para que participem efetivamente do processo falimentar, tais credores precisam habilitar seus crditos na falncia, o que demanda que sejam submetidos ao procedimento de verificao e habilitao dos crditos na falncia. Passemos a estudar tal procedimento. O procedimento de verificao e habilitao dos crditos na falncia est disciplinado nos arts. 7 a 19 da LF. O procedimento de verificao e habilitao de crditos o mesmo para a falncia e para a recuperao judicial, havendo apenas algumas diferenas quanto a prazos e outros detalhes. Assim, remeta-se, em caso de dvida, ao que j foi estudado na unidade 02. Basicamente, o procedimento de verificao e habilitao dos crditos na falncia o seguinte: se inicia com a publicao, por edital, da sentena de quebra (art. 7, 1 da LF c/c art. 99, pargrafo nico, da LF), eventualmente acompanhada da relao de credores (geralmente, nos casos de pedido de autofalncia, em que o pedido instrudo por tal relao art. 105, inciso II, da LF). Apresentada a relao de credores com a petio inicial, no caso de autofalncia, ou no prazo de cinco dias seguintes publicao da sentena, no caso de falncia requerida por outro legitimado (art. 99 inciso III, 126

da LF), abre-se o prazo de 15 dias para os credores apresentarem ao administrador judicial eventual divergncia (caso o credor mencionado na lista no concorde com o valor do seu crdito, ou a classificao do mesmo, por exemplo) ou habilitarem seus crditos (no caso de credor do falido que foi omitido da lista e quer participar da execuo concursal) (art. 7, 1, da LF). No havendo divergncia ou habilitao, a lista apresentada pelo falido ser considerada o quadro-geral de credores. Diante das divergncias e habilitaes apresentadas, o administrador poder manter ou rever a lista inicialmente apresentada pelo falido (obviamente, mudar a lista se acolher alguma divergncia ou aceitar alguma habilitao). Faz-se, em seguida, nova publicao da relao de credores com as alteraes que o administrador considerou cabveis (art. 7, 2, da LF). A republicao da relao de credores marca o incio do decurso do prazo de 10 dias para oferecimento de eventuais impugnaes (art. 8 da LF). No havendo impugnaes, o juiz da falncia homologar como quadro-geral de credores a relao dos credores apresentada pelo administrador judicial aps a anlise das divergncias e habilitaes (art. 14 da LF). Havendo impugnaes, o juiz da falncia, aps julg-las, determinar ao administrador judicial que consolide o quadro-geral de credores, o qual ser homologado judicialmente (art. 18 da LF). Analisemos alguns pontos relevantes do procedimento de verificao e habilitao de crditos na falncia. Quanto s impugnaes, estas podem ser apresentadas pelos legitimados do art. 8 da LF, sero autuadas em apartado e sero processadas na forma dos arts. 13 a 15 da LF (cf. art. 8, pargrafo nico). O credor que tiver seu crdito impugnado ter direito a contestar a impugnao, no prazo legal do art. 11 da LF. Tambm se manifestaro quanto impugnao o falido, o comit de credores, caso tenha sido constitudo, na forma do art. 12, caput, da LF, e o administrador judicial, na forma do art. 12, pargrafo nico, da LF. O credor que teve seu crdito impugnado ter, em seu benefcio, a reserva de valor, determinada pelo juiz da falncia (art. 16 da LF). Significa dizer que o juiz da falncia determinar que se reserve ao credor que est tendo seu crdito julgado, em razo da impugnao apresentada, a parte que este teria direito a receber na hiptese de rateio, caso seu crdito no tivesse sido impugnado. Essa reserva de valor determinada de ofcio pelo juiz, logo, no 127

depende de requerimento do credor. Contra a deciso que julga a impugnao cabe recurso de agravo de instrumento (art. 17, caput, da LF), cujo prazo para interposio o da lei processual civil (art. 17 c/c art. 189, ambos da LF c/c art. 524 do CPC), podendo ser concedido efeito suspensivo na forma do art. 17, pargrafo nico da LF. No que diz respeito habilitao de crditos, insta ressaltar o instituto da habilitao retardatria, disciplinada no art. 10 da LF. A habilitao retardatria aquela feita aps o momento adequado para a habilitao de crdito na falncia, previsto no art. 7, 1, da LF. Se a habilitao feita aps o prazo do 1, do art. 7, da LF at a consolidao do quadro-geral de credores, a habilitao retardatria recebida como impugnao e processada na forma dos arts. 13 a 15 da LF (art. 10, 5, da LF). Aps a homologao do quadro-geral de credores, a habilitao do crdito na falncia somente poder ser requerida mediante ao autnoma ordinria (no por mero incidente processual), ajuizada no juzo falimentar que estiver processando a falncia e, se julgada procedente, acarretar a retificao do quadro-geral de credores para a incluso do referido crdito (art. 10, 6, da LF). Insta, ainda, ressaltar as regras dos 3 e 4, do art. 10 da LF, segundo as quais, os crditos retardatrios no tero direito aos rateios que j tenham sido realizados antes do pedido de habilitao retardatria, porm, uma vez feito este, poder ser determinado pelo juiz da falncia reserva de valor em favor do habilitante, desde que este requeira expressamente ao magistrado (diferente da reserva de valor do art. 16 da LF). Por fim, vale analisar a regra do art. 19 da LF. Tal dispositivo legal prev a possibilidade de certos legitimados requererem ao juiz da falncia, mediante ao autnoma, at o encerramento da falncia (v. art. 156 da LF), a excluso, retificao ou outra classificao de qualquer crdito constante do quadro-geral de credores, com fundamento nos motivos elencados no prprio dispositivo. a chamada ao rescisria falencial ou revisional creditcia pela doutrina (por todos, Nelson Abro). O juzo competente para process-la e julg-la ser o juzo que estiver processando a falncia, salvo nas hipteses do art. 6, 1 e 2 da LF, nas quais ser competente para a referida ao o juzo que tenha originariamente reconhecido o crdito (art. 19, 1, da LF). 128

UNIDADE 05: INEFICCIA E REVOGAO DE ATOS PRATICADOS ANTES DA FALNCIA. AO REVOCATRIA. Conforme estudamos em momento anterior, os atos de disposio e administrao praticados pelo empresrio, sobre seus bens, aps a decretao da sua falncia so havidos como nulos de pleno direito, por fora do disposto no art. 103 da LF c/c art. 166, inciso VII, do CC/02. que, como o empresrio falido perde o poder de administrao e disposio sobre seus bens aps a sentena de falncia, por determinao legal, caso ele venha a descumprir esse mandamento legal, o ato praticado ser nulo, conforme dispe o aludido dispositivo do CC/02. H, no entanto, atos praticados pelo empresrio falido antes da sua falncia que podem sofrer efeitos decorrentes da sentena de falncia. Nesses casos, diz-se que a sentena de falncia opera efeitos ex tunc. Esses atos podem ser declarados ineficazes, nos casos do art. 129 da LF, ou podem ser revogados (art. 130 da LF), mediante ao autnoma tpica do processo falimentar, denominada ao revocatria (art. 132 da LF). Em qualquer dos casos (atos ineficazes ou atos revogveis) imprescindvel a existncia de sentena declaratria de falncia, pois so os atos anteriores a esta que sero havidos como uns ou outros, conforme o caso. Assim, temos que, os atos praticados pelo empresrio falido antes da sua falncia podem ser: atos vlidos, atos ineficazes (art. 129 da LF) e atos revogveis (art. 130 da LF). A princpio, os atos anteriores falncia, que tenham sido praticados sem fraude contra os credores do empresrio e sem prejuzo a este so vlidos. Porm, a contrrio senso, os atos praticados antes da falncia, com fraude a credores e com prejuzo ao empresrio, so considerados atos revogveis (art. 130 da LF). Por outro lado, os atos anteriores falncia, praticados em certas circunstncias de tempo e modo, so havidos pelo legislador falimentar como ineficazes, mas de forma relativa, ou seja, vlidos perante as partes contratantes, porm, ineficazes em relao massa falida, pois o legislador considerou que tais atos so eivados de presuno absoluta de fraude aos credores e de prejuzo ao prprio empresrio falido (e, conseqentemente, massa falida). 129

Os atos ineficazes so os elencados no art. 129 da LF, cujo rol taxativo. Consistem em atos que, realizados nas condies de tempo e modo especificadas na LF, so, por lei, considerados prejudiciais ao interesses dos credores (presuno absoluta), sendo irrelevante se foram praticados com a inteno de fraud-los ou prejudic-los. Assim, no h necessidade de se provar que houve fraude e prejuzo na prtica de qualquer dos atos ineficazes do art. 129 da LF. J h uma presuno absoluta neste sentido. Por esse motivo, certa parte da doutrina os denomina de atos objetivamente ineficazes, em contraposio aos atos subjetivamente ineficazes dos art. 130 da LF (ou atos revogveis, conforme nomenclatura da lei), em relao aos quais se devem provar a fraude e o prejuzo para que sejam revogados e no produzam efeitos em relao massa falida. Assim, no que tange aos atos do art. 129 da LF, basta provar a sua prtica, nos exatos termos do disposto em um dos seus incisos, para que o mesmo seja declarado ineficaz, o que, em termos prticos, significa que o ato considerado sem efeitos perante a massa falida, devendo o bem ou valores que saram do patrimnio do empresrio falido retornar massa falida, para compor a massa ativa (art. 135 da LF). Por isso, a ineficcia relativa, pois s opera efeitos em relao massa falida. Nesse caso, caber ao terceiro de boa-f, que contratou com o empresrio falido, mover-lhe ao para cobrar as perdas e danos (art. 136, 2, da LF) sofridos em razo da declarao de ineficcia do ato, bem como requerer massa falida a restituio de bens ou valores entregues ao empresrio falido (art. 136, caput, in fine, c/c art. 86, inciso III, ambos da LF). A declarao de ineficcia dos atos previstos no art. 129 da LF pode ser feita por qualquer modo, ou seja, por declarao de ofcio do juiz da falncia, incidentalmente nos autos da falncia, por petio simples atravessada nos autos, provando apenas a prtica/existncia do ato, como matria de defesa em demanda proposta contra a massa falida, ou por ao autnoma, que pode ser a ao revocatria (art. 129, pargrafo nico da LF). Repare, ainda, que os atos ineficazes so todos eles, a exceo do previsto no inciso VII, do art. 129 da LF, praticados dentro de um lapso temporal que precede falncia do empresrio e, conforme j estudamos, esse lapso temporal corresponde ao termo legal da falncia (art. 99, inciso II, da LF). 130

Passemos a analisar os atos ineficazes descritos nos incisos do art. 129 da LF. 1) Art. 129, inciso I, da LF: trata da hiptese de pagamento de dvidas no vencidas dentro do termo legal da falncia, por qualquer meio extintivo do direito de crdito. Impende ressaltar, nesse caso, que o legislador exige dois requisitos cumulativos para que o ato seja declarado ineficaz perante a massa falida: que tenha sido paga uma dvida vincenda (o normal pagar a dvida no vencimento) e que o pagamento tenha sido feito dentro do termo legal da falncia (v. art. 99, inciso II, da LF). Se o pagamento da dvida vincenda foi feito em perodo anterior ao termo legal da falncia, tal ato no se enquadra no dispositivo em comento, mas pode ser considerado ato revogvel (art. 130, da LF), desde que comprovado seus requisitos (fraude e prejuzo), mediante ao revocatria. 2) Art. 129, inciso II, da LF: trata de hiptese de pagamento por meio extraordinrio, ou seja, por meio no previsto no contrato. Se o empresrio realiza, no termo legal da falncia, pagamento de dvida vencida, por forma que no seja a prevista no contrato, o ato ineficaz estar caracterizado. Assim, so requisitos para a configurao deste ato ineficaz: alterao da clusula de pagamento inicialmente pactuada; a realizao do pagamento dentro do termo legal da falncia (v. art. 99, inciso II, da LF). Se o pagamento por meio extraordinrio foi feito fora do termo legal da falncia, poder ser considerado ato revogvel (art. 130, da LF), desde que comprovado seus requisitos (fraude e prejuzo), mediante ao revocatria. 3) Art. 129, inciso III, da LF: Trata de hiptese de constituio de garantia real. tambm chamada na doutrina de falsa preferncia, consoante lio de Fbio Ulhoa, ao citar doutrina de JordanWarren. O inciso em comento descreve duas situaes: Na primeira situao (primeira parte do inciso III), temos a hiptese em que a dvida foi contrada antes do termo legal da falncia e a garantia real constituda dentro do termo legal da falncia. Nesse caso, a ineficcia objetiva em relao constituio da garantia real. Logo, o credor 131

deixa de ter a garantia legal e o bem dado em garantia retorna massa. Assim, o credor se habilitar na falncia como credor quirografrio e no como credor com garantia real. Na segunda situao, o inciso traz hiptese de pluralidade de hipotecas. Se a primeira hipoteca foi constituda dentro do termo legal da falncia para garantir dvida contrada anteriormente ao termo legal da falncia, nesse caso, essa hipoteca ineficaz perante a massa falida. Surgindo uma segunda dvida j dentro do termo legal da falncia e constituda a garantia hipotecria concomitantemente, no haver ineficcia desse ato. Assim, a garantia dada vlida. Logo, nessa situao de pluralidade de hipotecas, sendo o imvel vendido judicialmente, a massa recolhe o valor que caberia ao primeiro hipotecrio, pois sua hipoteca ineficaz perante a massa. Ele receber na falncia como credor quirografrio. O que restar da venda do bem hipotecado servir para pagar o segundo hipotecrio e outros hipotecrios que tenham tido a hipoteca constituda de forma eficaz. Assim, os requisitos para a ineficcia nas duas situaes so os mesmos: dvida surgida antes do termo legal da falncia; hipoteca constituda dentro do termo legal da falncia (a constituio da dvida e a da hipoteca diferem no tempo). Se a dvida e a hipoteca so constitudas concomitantemente, dentro ou fora do termo legal da falncia, no haver ineficcia do ato. Poder haver ato a ser revogado, desde que comprovado seus requisitos (fraude e prejuzo), mediante ao revocatria. Deve-se ressaltar a posio do professor Srgio Campinho, para quem o reforo de garantia hipotecria dada no termo legal da falncia dvida constituda antes deste interregno ser vlido, se havia no contrato previso nesse sentido. Caso contrrio, o reforo recai na mesma situao do inciso em comento. 4) Art. 129, inciso IV, da LF: trata da hiptese de ato a ttulo gratuito praticado pelo empresrio: consoante o dispositivo em comento, se o empresrio praticou ato a ttulo gratuito em favor de terceiro, nos dois anos antecedentes decretao da falncia, tal ato ser ineficaz perante a massa falida. Observe que o prazo de dois anos retroativo sentena de falncia no se confunde com o prazo do termo legal da falncia previsto no art. 99, inciso 132

II, da LF. Por esse motivo, a doutrina convencionou chamar esse lapso temporal de dois anos anteriores sentena de falncia de termo legal especial da falncia. Deve-se, ainda, ressaltar que, todo e qualquer ato a ttulo gratuito, praticado no referido lapso temporal, ainda que de valor mdico, caracteriza o ato ineficaz descrito. Diferente, portanto, do que previa o DL 7661/45, art. 52, inciso IV, segundo o qual ressalvava o ato a ttulo gratuito referente a objetos de valor inferior a Cr$ 1.000,00 (moeda da poca). Outra considerao importante que deve ser feita acerca do referido inciso que a doutrina e jurisprudncia so pacficas no sentido de no considerar como ato a ttulo gratuito, portanto, no eivado de ineficcia objetiva relativa, as gratificaes concedidas pela sociedade empresria os seus diretores e empregados. Essas gratificaes, que so previstas nos estatutos sociais e que consistem em repartio dos lucros sociais, so considerados pela jurisprudncia trabalhista como remunerao e, portanto, est integrado no salrio do empregado da sociedade empresria. Nesse sentido, Rubens Requio. 5) Art. 129, inciso V, da LF: Trata da hiptese de renncia herana ou a legado: nos termos do inciso em comento, renunciar herana ou a legado, nos dois anos antecedentes decretao da falncia, consiste em ato ineficaz perante a massa falida. Mais uma vez, o lapso temporal anterior sentena de falncia no aquele do art. 99, inciso II, da LF. Trata-se, novamente, do termo legal especial da falncia. O fundamento deste inciso o mesmo do inciso anterior, pois, a renncia herana ou a legado consiste em ato unilateral e gratuito do empresrio e que gera empobrecimento do seu patrimnio, o que prejudicial aos seus credores. Insta ressaltar que, na hiptese, o professor Fbio Ulhoa defende que tal dispositivo s se aplica ao empresrio individual falido. J o professor Alexandre Assumpo de posicionamento no sentido de que o dispositivo tambm se aplica sociedade empresria, pois esta pode ser herdeira ou legatria testamentria. 6) Art. 129, inciso VI, da LF: trata da hiptese de contrato de trespasse sem observncia dos requisitos legais. O estabelecimento do empresrio a maior garantia patrimonial que os seus credores tm. Assim, para que o empresrio possa 133

alienar eficazmente o seu estabelecimento, a lei estabelece uma srie de requisitos que devem ser observados. Em resumo, o empresrio, ao alienar o seu estabelecimento, deve ter o consentimento, expresso ou tcito, de todos os seus credores, ou, mesmo sem o consentimento destes, a venda eficaz se, ao alienar o estabelecimento, pagou todos os credores ou, no os pagando, continuou com patrimnio suficiente para pag-los todos. Feito o contrato de trespasse nesses moldes, no haver ineficcia do ato. A contrrio senso, se o trespasse feito sem o consentimento, expresso ou tcito, dos seus credores, ou sem o pagamento e sem deixar bens suficientes para o pagamento dos crditos destes, o ato ser ineficaz perante a massa falida, independente de lapso temporal anterior falncia. Ressalte-se a posio do STJ sobre o tema, no sentido de que tambm estar configurada a hiptese de ineficcia do art. 129, inciso VI, da LF, mesmo quando a alienao de parte do estabelecimento, desde que se trate de alienao de bens isoladamente considerados mas que acarrete o desmantelamento do estabelecimento. Nesse caso, descumpridos os requisitos legais para o trespasse vlido, tambm restar configurado o ato ineficaz do dispositivo em comento. Por fim, insta asseverar que, alm de ser tipificado como ato ineficaz perante a massa, a alienao do estabelecimento empresarial em desconformidade com os requisitos legais tambm tipificado como ato de falncia (art. 94, inciso III, alnea c, da LF). Assim, decretada a falncia com fundamento no art. 94, inciso III, alnea c, da LF, o ato poder, ainda, ser declarado ineficaz perante a massa falida. 7) Art. 129, inciso VII, da LF: Trata da hiptese de registros e averbaes aps a sentena de falncia. exceo regra de que os atos praticados pelo falido aps a sentena de falncia so nulos de pleno direito (v. art. 103 da LF c/c art. 166, inciso VII, do CC/02). Assim, a hiptese de ineficcia e no de nulidade. Ressalva-se o caso de registros e averbaes relativos a imveis quando tiver havido prenotao anterior decretao da falncia. Ressalte-se a posio da jurisprudncia (STJ, Resp 90.156/SP e Resp 510.404/SP) no sentido de que, se o registro ou a averbao 134

se deu no termo legal da falncia, no restar caracterizada a ineficcia do ato em relao massa, pois s ineficaz se feitos aps a sentena de falncia. Poder ser considerado ato revogvel, desde que provados a fraude e o prejuzo, por meio da ao revocatria. Ainda sobre os atos ineficazes do art. 129 da LF, impende destacar a norma do art. 131 da LF. Reza o referido dispositivo que os atos tipificados nos incisos I a III e VI, do art. 129 da LF, se foram adotados como medida constante do plano de recuperao judicial, tendo este sido aprovado e executados os referidos atos em conformidade com o disposto no plano aprovado, em caso de eventual convolao da recuperao judicial em falncia, tais atos, j praticados, no podero ser declarados ineficazes perante a massa, pois foram efetivados com o intuito de propiciar a sada do empresrio da situao de crise economico-finaceira em que se encontrava, logo, em harmonia com o princpio da preservao da empresa (art. 47 da LF). Os chamados atos revogveis esto disciplinados no art. 130 da LF. De acordo com o dispositivo, os atos revogveis so os praticados antes da falncia do empresrio, com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida. Assim, imprescindvel para a revogao do ato praticado pelo empresrio antes de sua falncia que seja comprovado o conluio fraudulento entre o empresrio e a pessoa que com ele contratou e o efetivo prejuzo causado aos credores e massa falida. Por esse motivo, parte da doutrina denomina tais atos de atos subjetivamente ineficazes. Para a prova da m-f do terceiro contratante in bonis no sentido de fraudar os credores , causando-lhes prejuzo, parte da doutrina entende que basta que se prove que este terceiro, pelas condies em que foi praticado o ato, tinha cincia de que o mesmo era prejudicial aos credores, no havendo necessidade de restar comprovada a efetiva inteno de fraudar. Nesse sentido, lecionava Miranda Valverde. Assim, havendo indcios que levem concluso da inteno de fraudar os credores, a prova da existncia desses indcios j suficiente para satisfao do requisito da prova da fraude do contratante in bonis. 135

Ademais, os atos revogveis, ao contrrio dos ineficazes do art. 129 da LF, no esto sujeitos a um lapso temporal anterior falncia (termo legal da falncia ou termos legal especial da falncia). Podem ser praticados a qualquer momento antes da falncia, sem limite temporal, desde que se provem os dois requisitos acima mencionados: conluio fraudulento e prejuzo. Outrossim, no existe um rol delimitado de atos revogveis, como h no caso dos atos ineficazes do art. 129 da LF. Por fim, a revogao dos atos do empresrio declarado falido somente poder ser feita mediante ajuizamento de ao prpria denominada ao revocatria, enquanto os atos ineficazes do art. 129 da LF podem ser declarados ineficazes por ato de ofcio do juiz da falncia, de forma incidental, como matria de defesa ou, at, pela prpria ao revocatria. O ponto de identidade entre os atos do art. 129 da LF e os do art. 130 da LF que ambos so ineficazes perante a massa falida, ou seja, declarada a ineficcia do ato praticado na forma de um dos incisos do art. 129 da LF, ou determinada a revogao de ato praticado na forma do art. 130 da LF, a conseqncia a mesma, ou seja, a ineficcia relativa do ato perante a massa falida, o que, em outros termos, significa a produo dos efeitos descritos no art. 135 da LF. Ressalte-se que a parte final do art. 136 da LF e seu 2 somente se aplicam nos casos de atos ineficazes do art. 129 da LF, pois, nos atos revogveis, necessariamente o terceiro estar de m-f, devido ao conluio fraudulento com o empresrio. Destarte, as diferenas bsicas entre os atos ineficazes do art. 129 e os revogveis do art. 130 so as seguintes: os primeiros no exigem prova de conluio fraudulento e de prejuzo, pois j h presuno legal absoluta nesse sentido; j os segundos, exigem a prova de tais requisitos para poderem ser revogados; os primeiros foram fixados de forma taxativa pelo legislador e esto sujeitos a um requisito temporal (termo legal ou legal especial da falncia); os segundos no sofrem limitao de quantidade nem temporal; somente os contratantes in bonis dos primeiros podem valer-se do pedido de restituio dos bens ou valores entregues, bem como do pleito de indenizao 136

pelos danos sofridos, pois somente eles podem estar de boa-f; os primeiros podem ser declarados por qualquer meio processual; os segundos somente podem ser revogados por intermdio de ao prpria da falncia, chamada ao revocatria. A ao revocatria, como j explicitado acima, uma ao autnoma tpica do Direito Falimentar, adequada para alcanar a revogao dos atos praticados na forma do art. 130 da LF, bem como para declarar ineficazes os atos do art. 129, da LF. imprescindvel para a revogao dos atos do art. 130 da LF e, nesse caso, tem natureza de ao constitutiva negativa. facultativa para a declarao de ineficcia dos atos do art. 129 da LF, visto que os mesmos podem ser declarados de ofcio (art. 129, pargrafo nico da LF). Nesse caso, tem natureza de ao declaratria. Os legitimados ativos da ao revocatria so os determinados no art. 132 da LF. Vale destacar, nesse aspecto, que, consoante lio de Srgio Campinho, somente os credores concursais concorrentes do falido esto legitimados a propor a referida ao e no qualquer credor como afirma o dispositivo, pois, so eles que efetivamente so prejudicados pelo ato revogvel, visto que a eles que o patrimnio do empresrio serve de garantia (e no aos credores que no se habilitaram na falncia). Os legitimados passivos so os elencados no art. 133 da LF. Aqui, faz-se importante destacar dois aspectos: o devedor falido no sujeito passivo da revocatria, pois, no h interesse processual em participar dessa ao, j que com a procedncia do pedido e a reintegrao do patrimnio massa falida, ele acaba sendo beneficiado por isso, pois continua sendo o proprietrio dos bens at a liquidao do ativo (somente perde a posse a administrao art. 103 da LF). O outro ponto de relevo que, se a ao revocatria est sendo utilizada para declarao de ineficcia de ato insculpido no art. 129 da LF, nesse caso, Srgio Campinho entende que poder ser proposta, tambm, contra os terceiros adquirentes e seus herdeiros e legatrios, tendo em vista que a ineficcia em relao massa ampla e objetiva.

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A ao revocatria tem prazo decadencial de 3 anos, consoante art. 132, parte final da LF. O prazo de trs anos comea acorrer da data da sentena de falncia (para alguns da publicao e para outros da assinatura pelo juiz da sentena falimentar). O termo final, tratando-se de revocatria para determinar a revogao do ato, pode ser o decurso do prazo de trs anos, ou, antes disso, quando encerrado o processo de falncia por sentena transitado em julgado (art. 156 da LF), pois, a partir deste momento, no h mais falncia nem a figura da massa falida, que so seus fundamentos. J se a ao utilizada para declarao da ineficcia de ato praticado com fulcro no art. 129 da LF, o prazo decadencial vai da decretao da falncia at o efetivo encerramento da mesma (art. 156 da LF), ainda que o encerramento da falncia se d aps trs anos a contar da sentena de falncia. Assim, o prazo de trs anos no se aplica para a hiptese da revocatria utilizada com fulcro no art. 129 da LF. O juzo falimentar que est processando e julgando o pedido de falncia o competente para processar a ao revocatria, que seguir o procedimento comum ordinrio do CPC (art. 134 da LF). Contra a deciso da revocatria cabe recurso de apelao (art. 135, pargrafo nico, da LF). A doutrina ensina que, no caso de declarao de ineficcia de ato fundamentado no art. 129 da LF, por ato de ofcio do juiz ou por declarao incidental no curso do processo, o recurso adequado o de agravo de instrumento, no prazo e forma do CPC. Nesse sentido, Srgio Campinho. O efeito produzido em decorrncia da procedncia da ao revocatria o de tornar ineficazes os atos praticados em relao massa falida. Assim, os bens que saram do patrimnio do empresrio retornam para a massa e, caso no mais existam, retorna o seu equivalente em dinheiro (art. 135, caput, da LF). Por esse motivo, tal ao tem natureza jurdica de ao de reintegrao do patrimnio do falido (CAMPINHO). UNIDADE 06: PEDIDO DE RESTITUIO E EMBARGOS DE TERCEIROS. Conforme estudamos na unidade 04, quando tratamos dos efeitos da sentena de falncia em relao aos bens do falido, vimos que os bens de propriedade do falido, bem como os que estiverem em sua posse, 138

ainda que no sejam de sua propriedade, so arrecadados pelo administrador da falncia, com o objetivo de compor a massa falida objetiva. Ocorre que a arrecadao de bens de propriedade terceiros em poder do falido d ensejo a que esses possam invocar o direito de restituio para fins de reaver tais bens. Trata-se do procedimento de restituio, previsto nos arts. 85 a 92 da LF. Desta forma, em verdade, conforme ensina Fbio Ulhoa Coelho, a definio da massa falida objetiva se d pela conjugao do procedimento de arrecadao, pelo qual so constrangidos os bens do falido e aqueles que esto em sua posse, com os pedidos de restituio, mediante os quais so restitudos aos seus proprietrios os bens que no integram o patrimnio do falido. Waldemar Ferreira chama a arrecadao de integrao da massa ativa e a restituio de desintegrao. Assim, o pedido de restituio nada mais do que o pedido formulado pelo proprietrio do bem arrecadado indevidamente no processo de falncia, ou, ainda que o bem no tenha sido arrecadado, mas que se encontre em poder do falido na data da decretao da falncia (art. 85 da LF), para fins de devoluo do mesmo ao seu real dono. Nesse aspecto, a atual LF inovou em relao ao diploma falimentar anterior, pois, de acordo com o art. 76 do DL 7661/45, s era cabvel a formulao do pedido de restituio do bem de propriedade de terceiro que havia sido arrecadado indevidamente pelo Sndico. Se o bem de propriedade de terceiro estivesse na posse do falido no momento da decretao da sua falncia, mas no fosse objeto de arrecadao, no caberia o pedido de restituio. Destarte, pela atual LF, para que o pedido de restituio possa ser formulado, basta que o bem de terceiro esteja em posse do falido no momento da decretao da falncia, independentemente deste vir a ser arrecadado ou no (art. 85, caput, segunda parte, da LF).

Com esse entendimento da atual LF, ps-se fim a uma antiga discusso que havia quando da vigncia do DL 7661/45. que, sob a gide do DL 7661/45, por fora do disposto no art. 76, prevalecia o entendimento de que, nos contratos de alienao fiduciria em garantia, vindo a falir o devedor fiducirio, a instituio financeira fiduciante, proprietria 139

(propriedade resolvel), somente poderia pedir a restituio do bem que se encontrava em posse do falido se o mesmo tivesse sido arrecadado. Se o bem no sofresse arrecadao, no caberia pedido de restituio. No entanto havia uma corrente minoritria poca, que j se posicionava no sentido de que o pedido de restituio independia do fato do bem ter sido arrecadado ou no, bastando que estivesse em posse do devedor fiducirio quando da decretao da sua falncia. Esse entendimento foi encampado pela nova LF, no art. 85, caput c/c art. 7 do DL 911/69. Comenta-se, portanto, que essa inovao trazida pelo art. 85 da LF teve por objetivo proteger as instituies financeiras que celebravam contrato de alienao fiduciria em garantia. Basicamente temos trs espcies de restituio: a restituio ordinria do art. 85, caput, da LF; A restituio extraordinria do art. 85, pargrafo nico da LF; e as restituies em dinheiro do art. 86 da LF. Vejamos cada uma delas: A restituio ordinria, regulamentada no caput do art. 85 da LF, est fundamentada no direito de propriedade que o terceiro titulariza sobre o bem arrecadado indevidamente pelo administrador da falncia, ou, que simplesmente esteja em posse do falido quando da decretao da falncia, ainda que o referido bem no venha a ser arrecadado. Como o direito de propriedade o fundamento deste pedido de restituio, o reivindicante dever provar seu domnio sobre a coisa e a posse injusta que sobre ela est sendo exercida pela massa falida. A medida judicial para formular o pedido de restituio a chamada ao restituitria, que se caracteriza como um incidente em relao ao procedimento falimentar, de feio cognitiva. uma ao incidental de natureza real. Assim, so pressupostos para o pedido de restituio ordinria: 1) arrecadao ou posse do bem pelo falido; 2) propriedade do bem do terceiro. O bem sobre o qual recai o pedido de restituio fundado no art. 85, caput, da LF deve ser restitudo em espcie, o que significa que ele ser destacado da massa falida ativa e entregue ao seu proprietrio. Sendo possvel a restituio do bem em espcie, ser expedido mandado para que se proceda entrega do bem no prazo mximo de 48 horas (art. 88, caput, da LF). Caso tenha sido perdido, ou por algum motivo o bem no mais exista, ser 140

entregue ao proprietrio requerente o equivalente em dinheiro (art. 86, inciso I, da LF). Nesse caso, no se aplica a regra do art. 88, caput da LF, mas sim a regra do art. 86, pargrafo nico c/c art. 149 da LF, isto , a restituio em dinheiro ser paga como crdito extraconcursal (ou no concursal), aps o pagamento do crdito do art. 151 da LF e antes dos crditos extraconcursais do art. 84 da LF (consoante corrente do prof. Alexandre Assumpo). Um dos exemplos de restituio do bem em espcie, fundado no art. 85, caput, da LF, ns j estudamos acima, que o caso da restituio do bem objeto do contrato de alienao fiduciria em garantia. (art. 85, caput, da LF c/c art. 7 do DL 911/69). Pergunta-se: possvel a restituio de dinheiro com fundamento no art. 85, caput, da LF? Isto , o bem em espcie a ser restitudo dinheiro de propriedade de terceiro que se encontrava em posse do falido e foi arrecadado indevidamente. O STF j pacificou a matria, na smula 417, no sentido de que possvel. De fato, o dinheiro, como qualquer outro bem, pode encontrar-se na posse do falido depositada em sua conta corrente, na verdade e no ser de sua propriedade. A restituio extraordinria, com fundamento no pargrafo nico do art. 85, da LF , aquela que se verifica quando h venda de coisa a prazo com entrega real da mercadoria nos quinze dias anteriores ao requerimento da falncia do empresrio-comprador. Neste caso, poder o vendedor requerer a restituio da coisa entregue, desde que ainda no tenha sido alienada pelo empresrio-comprador, isto , desde que ainda se encontre no acervo da massa falida. Caso contrrio, aplica-se a norma do art. 86, inciso I, da LF. Assim, so pressupostos para o pedido de restituio extraordinria: 1) que a coisa tenha sido vendida a crdito; 2) que tenha sido entregue nos quinze dias anteriores ao ajuizamento do pedido de falncia (a qual veio a ser decretada); 3) que no tenha sido alienada. Inobservado qualquer desses pressupostos, no poder ser exercido o pedido de restituio do art. 85, pargrafo nico, da LF, cabendo ao vendedor apenas o direito de se habilitar na falncia para recebimento do seu crdito, na classe prpria dos credores concursais concorrentes (quirografrios).

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Em relao ao primeiro pressuposto, temos que, se a venda foi vista, no caber o pedido de restituio. Porm, h uma controvrsia na doutrina sobre a questo. Diz respeito ao fato da venda ter sido celebrada vista, mas o vendedor entregou a mercadoria e no recebeu o valor devido. Diante dessa situao, uma primeira corrente (Rubens Requio e Miranda Valverde) sustenta que possvel o pedido de restituio, fundado no art. 85, pargrafo nico, uma vez atendidos os demais pressupostos. Os fundamentos invocados so: proteger a boa-f do vendedor em relao m-f do comprador, que camuflou sua situao de insolvabilidade; houve alterao da natureza da venda, na hiptese, pois, se no houve o pagamento no ato da entrega da coisa, a venda deixou de ser vista e passou a ser a prazo. Para outra corrente, sustentada por Srgio Campinho, no admissvel o pedido de restituio fundado no art. 85, pargrafo nico, na presente hiptese, pois, de acordo com o art. 491 do CC/02, o vendedor no estava obrigado a entregar a mercadoria sem receber o pagamento, tratando-se de venda vista. Se o fez, o Direito no pode amparar essa omisso (vacilo!!) do vendedor. Sua atitude, ademais, no gera novao para alterar a natureza da venda, ou seja, de venda vista para venda a prazo. Em relao ao segundo pressuposto h primeiro que se deixar assente que o conceito legal de entrega o de entrega real, isto , a entrega deve ter sido efetivamente realizada no estabelecimento do comprador. Outrossim, existe interessante controvrsia envolvendo o segundo pressuposto. Indaga-se: e se a venda foi realizada dentro dos quinze dias antes do requerimento de falncia, mas entrega foi concretizada aps o ajuizamento do pedido de quebra? Uma primeira corrente, sustentada por Requio entende que admite-se, neste caso, a aplicao da restituio fundada no art. 85, pargrafo nico, da LF. O fundamento invocado o fato do vendedor no ter tomado conhecimento do ajuizamento do pedido de falncia contra o comprador, prestigiando, portanto, sua boa-f. J uma segunda corrente, defendida por Srgio Campinho, entende que nesse caso no cabe o pedido de restituio fundado no art. 85, pargrafo nico, da LF. Argumenta que, a partir do requerimento de falncia, o vendedor j poderia e deveria saber da situao de crise do comprador e, portanto, deveria ter agido para obstar a entrega da coisa vendida (v. art. 495 do CC/02). Ele admite o pedido de 142

restituio se a entrega foi efetivada at o dia do ajuizamento do pedido de falncia, pois, aps esse dia, j seria possvel ao vendedor tomar conhecimento da medida ajuizada contra o comprador por intermdio da publicidade que segue ao ajuizamento do pedido de falncia do empresrio. As restituies em dinheiro esto disciplinadas no art. 86 da LF. Ressalte-se que todos os casos de restituio em dinheiro so crditos no concursais da falncia e, portanto, devem obedecer a ordem de pagamento dos crditos falimentares, no se aplicando a essas restituies o disposto no art. 88 da LF. A primeira hiptese de restituio em dinheiro, prevista no inciso I do art. 86 da LF, se aplica sempre que nas restituies do art. 85, caput e pargrafo nico, a coisa a ser restituda no mais existir ao tempo da formulao do pedido de restituio. Nesse caso, o requerente receber o valor de avaliao do bem (se o bem pereceu por qualquer motivo), ou, no caso de ter ocorrido a sua venda, o respectivo produto da venda, em ambos os casos atualizado monetariamente. A segunda hiptese de restituio em dinheiro, prevista no inciso II, do art. 86, trata do caso em que a instituio financeira que, com base em contrato de cmbio, antecipou quantia em reais ao exportador. Vindo o exportador a falir, ter direito a requerer a restituio desses valores antecipados. O objetivo da norma incentivar as exportaes pelos empresrios brasileiros, pois, garante-se instituio financeira que adiantou os recursos ao exportador que, em caso de falncia desse, ter direito de pedir a restituio dos valores adiantados na classe dos credores extraconcursais ou no concursais da falncia. Com essa garantia atribuda s instituies financeiras, as taxas de juros cobradas por essas operaes de adiantamento de cmbio se tornam reduzidas, favorecendo as exportaes. Importante ressalvar que existe uma sula do STJ (smula 307), reeditada em 2004, antes, portanto, da entrada em vigor da atual LF e que preconiza que a restituio desses valores prefere, na ordem de pagamento dos crditos da falncia, a qualquer outro crdito falimentar. Assim, h quem sustente que antes de qualquer outro crdito falimentar (extraconcursal ou concursal) deve ser feita a restituio do art. 86, inciso II, da LF. Porm, prevalece o entendimento que, 143

aps a entrada em vigor da atual LF, tal smula perdeu sua vigncia, devendo prevalecer as normas legais da Lei 11.101/05 sobre ordem de pagamento dos crditos na falncia (art. 149 a 153; art. 84; art. 86, pargrafo nico, todos da LF). A ltima hiptese de restituio em dinheiro trata da restituio dos valores entregues ao empresrio pelo contratante de boa-f, na hiptese de declarao de ineficcia do contrato, nos termos do disposto no art. 136 da LF. Observe que, embora o art. 86, inciso III, da LF, se refira a hiptese de revogao, conforme estudamos anteriormente, na revogao de ato praticado pelo empresrio antes da decretao da sua falncia, jamais o contratante in bonis estar de boa-f, pois, necessariamente, um dos requisitos para a revogao do ato a prova do conluio fraudulento entre este e o empresrio. Assim, a norma do art. 86, inciso III, da LF, s se aplica s hipteses de ineficcia previstas no art. 129 da LF, pois nestas possvel que o terceiro contratante in bonis estivesse de boa-f, j que a m-f decorre de presuno legal e pode no corresponder realidade dos fatos. O pedido restituitrio, em todos os casos estudados, ter o mesmo rito processual, exceo das restituies em dinheiro, s quais no se aplica a regra do art. 88 da LF. Assim, o pedido de restituio ser ajuizado perante o juzo falimentar que est processando e julgando a falncia. A petio inicial deve obedecer aos requisitos gerais do art. 282 do CPC, deve vir instruda com os documentos pertinentes, que provem os fatos alegados, e deve descrever a coisa reclamada (art. 87 da LF). Ser autuada em separado (art. 87, 1, da LF). Abrem-se oportunidades para as partes se manifestarem (art. 87, 1, da LF) e, se for o caso, procede-se dilao probatria (art. 87, 2, da LF). Da sentena que julgar o pedido de restituio cabe recurso de apelao no efeito meramente devolutivo (art. 90 da LF). A restituio do bem em espcie, nos casos do art. 85 da LF, pode ser feita aps o trnsito em julgado da sentena de procedncia, no prazo de 48 horas (art. 88, da LF), ou antes do trnsito em julgado, mediante cauo (art. 90, pargrafo nico, da LF). A sentena que negar o pedido de restituio, quando for o caso, incluir o requerente no quadro-geral de credores, na classificao que lhe couber (art. 89 da LF). Assim, se o titular de direito a restituio, em qualquer dos casos 144

estudados acima, tiver seu pedido denegado, ser includo na classe prpria a que corresponde o seu crdito. Os Embargos de Terceiros, regulados no art. 93 da LF, podem ser manejados por aqueles que tiveram seus bens arrecadados indevidamente pelo administrador da falncia, ou mesmo que no arrecadados, encontravam-se em posse do empresrio no momento da decretao da sua falncia, mas que no titularizam direito de propriedade sobre tais bens. Esses terceiros titularizam direito de posse sobre os referidos bens, mas no direito de propriedade. Por esse motivo, no podem se valer do pedido de restituio, que tem fundamento no direito real de propriedade, conforme vimos acima. Caber apenas o manejo dos embargos de terceiros, observada a legislao processual civil (v. art. 1046 do CPC). UNIDADE 07: ADMINISTRAO E RGOS DA FALNCIA.

A administrao da falncia compete, em ltima anlise, ao juiz da falncia, tendo como colaboradores para desincumbir-se desse mister o administrador judicial, a assemblia geral de credores e o comit de credores. O juiz da falncia quem preside a administrao da falncia, coordenando e supervisionando a atuao do administrador judicial (art. 22, caput, da LF). Como o o juiz da falncia, em ltima anlise, o verdadeiro administrador da falncia, cabe a ele autorizar a venda antecipada ou sumria de bens do falido (art. 111 e 113 c/c art. 22, III, j, da LF), aprovar a prestao de contas do administrador judicial (art. 154 e art. 22, III, r, da LF), fixar a remunerao devida aos auxiliares do administrador judicial (art. 22, III, h e 1, da LF), etc. Na administrao dos bens do falido o juiz ser auxiliado diretamente por dois agentes: o Promotor de Justia e o administrador judicial. O representante do MP atua no processo falencial de trs formas: como fiscal da lei (ex.: na ao revocatria art. 132 da LF; na alienao de bens do falido art. 142, 7, da LF; etc); como parte, quando, por exemplo, oferece denncia em virtude de crime falimentar; e como auxiliar do juiz na 145

administrao dos bens do falido, por exemplo, na manifestao acerca das contas do administrador (art. 154, 3, da LF). Outros casos de atuao do MP: art. 8; art. 19; art. 22, 4; art. 30, art. 104, VI; art. 187, 2, dentre outros. Lembre-se que o MP s deve atuar no processo de falncia aps a sentena de quebra (art. 99, XIII, da LF). O administrador judicial, que pode ser pessoa natural ou jurdica, o agente auxiliar do juiz que em nome prprio, ou seja, com responsabilidade pessoal pelos seus atos (arts. 32 e 33 da LF), deve cumprir as funes que lhe so cometidas por lei. Deve ser profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, no caso de pessoa natural, ou pessoa jurdica especializada nessa funo (art. 21 da LF). Alm de auxiliar do juiz na administrao da falncia, o administrador judicial o representante da comunho de interesses dos credores do falido, considerado funcionrio pblico para fins penais e, para os demais efeitos civis e administrativos, considerado agente externo colaborador da justia. No h que se falar em cargo de administrador judicial, pois, administrador da falncia uma funo, de natureza pblica. Ademais, a funo do administrador indelegvel, porm, poder solicitar ao juiz autorizao para a contratao de profissionais para auxili-lo no desempenho de suas funes (art. 22, I, h, da LF). A escolha do administrador judicial feita pelo juiz da falncia (art. 99, IX, da LF), e ser sempre uma pessoa de sua confiana, com a incumbncia de o auxiliar na administrao da massa falida. Portanto, tratase de funo de confiana. Esto impedidos de exercer a funo de administrador judicial e, portanto, no podem ser nomeados como tal: as pessoas impedidas por lei (ex.: juiz, promotor de justia, delegado de polcia, funcionrios pblicos, etc.); aquele que tiver sido nomeado administrador judicial ou membro do comit de credores numa outra falncia ou recuperao judicial nos cinco anos anteriores; aquele que foi destitudo da funo; no prestou as contas nos prazos devidos; aquele que teve suas contas desaprovadas; aquele que tiver relao de parentesco ou afinidade at terceiro grau com os administradores 146

da sociedade falida, ou deles for amigo, inimigo ou dependente (art. 30, caput e 1, da LF). As funes que devem ser exercidas pelo administrador judicial, tanto na falncia como na recuperao judicial, esto elencadas no art. 22 da LF. Uma das mais importantes a de representar judicialmente a massa falida (art. 22, III, c, da LF). O administrador judicial pode deixar suas funes por duas causas: substituio ou destituio. A substituio no corresponde a uma sano legal. apenas uma medida adotada quando se pretende melhorar a administrao da falncia ou mesmo dar continuidade mesma. Assim, decorre do interesse do prprio administrador, que no pretende mais exercer a funo e, portanto, precisa ser substitudo para que seja dada continuidade administrao da falncia. Tambm caber a substituio do administrador judicial quando este foi nomeado em desobedincia s normas da LF (art. 30, 2, da LF). O administrador substitudo dever prestar contas no prazo de dez dias, nos termos dos 1 a 6, do art. 154 da LF (art. 31, 2, da LF). Tem direito a receber remunerao proporcional ao perodo em que exerceu suas funes, ressalvadas as hipteses em que renunciar funo sem relevante razo ou ter rejeitadas suas contas, hipteses em que no ter direito a remunerao (art. 24, 3 e 4, da LF). A destituio sano imposta ao administrador judicial que desobedecer aos preceitos da LF, que descumprir deveres legais, atuar com negligncia, for omisso ou praticar ato lesivo s atividade do falido ou a terceiros (art. 31, caput, da LF). Tendo sido destitudo o administrador judicial, o juiz nomear outro administrador (art. 31, 1, da LF). O administrador destitudo no ter direito a remunerao (art. 24, 3, in fine, da LF). Embora no tenha sido regulamentado na atual LF o rito para a destituio do administrador judicial, tranqilo o entendimento de que, qualquer que seja o procedimento adotado, deve-se observar o princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LIV, da CRFB/88). A funo do administrador remunerada. O art. 24 da LF trata dos critrios de fixao do valor e da forma de pagamento da remunerao devida ao administrador judicial da falncia. O teto mximo 147

encontra-se estabelecido no art. 24, 1, da LF, ou seja, at cinco por cento do valor devido aos credores submetidos recuperao judicial ou do valor de venda dos bens na falncia. De acordo com o disposto no 2 do art. 24 da LF, observa-se que a remunerao do administrador judicial deve ser paga em duas parcelas, sendo a primeira de 60% quando do atendimento dos crditos extraconcursais (2 do art. 24 c/ art. 84, inciso I, da LF) e a segunda, correspondente a 40 %, aps a aprovao das contas (2 do art. 24 c/ art. 154 e 155, da LF). Vale relembrar a enorme controvrsia que existe em relao ordem de preferncia no pagamento dos crditos extraconcursais, prevalecendo na doutrina a corrente sustentada por Fbio Ulhoa, para quem, com preferncia absoluta devem ser pagos os crditos extraconcursais relativos aos credores da massa (art. 84 da LF) e, dentre esses, em primeiro lugar, o crdito decorrente da administrao da falncia (art. 84, I, da LF). Logo, para Fbio Ulhoa, a primeira parcela de 60% devida ao administrador judicial deve ser paga to logo haja disponibilidade em caixa (2 do art. 24 c/c art. 84, I, c/c art. 150, todos da LF) e a reserva dos outros 40%, que sero pagos aps a aprovao das contas do administrador, deve ser feita, tambm, neste momento, ou seja, to logo haja disponibilidade em caixa. O administrador judicial deve prestar contas de sua administrao em duas hipteses: ordinariamente, ao trmino do processo (art. 154 da LF) e extraordinariamente, quando deixa as suas funes por renncia/substituio (art. 31, 2, da LF). O administrador judicial responde civilmente perante a massa pelos prejuzos causados a esta em virtude de m administrao (art. 32 da LF), sendo tal responsabilidade de natureza subjetiva. No exerccio da funo de administrao, o administrador deve sempre estar norteado pelo objetivo de maximizar os ativos da massa falida, de forma a melhor atender os interesses de todos os envolvidos na falncia (v. art. 75 da LF). esse objetivo que servir de parmetro para avaliar o desempenho como bom ou mau administrador. A legitimidade para demand-lo, durante o processo falimentar, cabe somente prpria massa falida, representado pelo administrador judicial nomeado no lugar do que foi destitudo. Durante o processo falimentar, no tem interesse jurdico o credor da falncia, isoladamente considerado, para demandar o administrador por m administrao, j que lhe cabe o direito de 148

requerer a sua destituio (v. art. 31, caput, da LF). Assim, carece-lhe direito de ao. Somente poder ajuizar ao de responsabilizao civil contra o administrador judicial por prejuzos que este lhe tenha causado em virtude da m administrao aps o encerramento do processo falimentar (art. 156 da LF). O Comit de Credores est disciplinado nos arts. 26 e seguintes da LF. Sobre tal rgo da falncia importante salientar os seguintes aspectos: 1) sua instalao facultativa. No havendo comit de credores instalado, suas atribuies sero exercidas pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz da falncia (art. 26 c/c art 28 da LF). facultativa, pois demanda altos gastos para a massa falida com remunerao dos seus integrantes. Assim, no indicada para falncias de menor porte e menor complexidade; 2) cabe AGC deliberar sobre a sua constituio (art. 26 da LF); 3) o juiz, na decretao da falncia, poder convocar a AGC para deliberar sobre a constituio do comit de credores (art. 99, XII, da LF); 4) sua composio est disciplinada no art. 26 e incisos, da LF; 5) suas atribuies esto elencadas no art. 27 da LF; 6) no podem integrar o comit de credores as pessoas indicadas no art. 30, caput e 1, da LF; 7) os membros do comit tambm respondem civilmente perante a massa falida pelos prejuzos que lhe causar (art. 32 da LF); 8) seus membros devem assinar o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar as suas funes (art. 33 da LF). A Assemblia Geral de Credores (AGC) est disciplinada nos arts. 35 e seguintes da LF. Trata-se de um dos rgos da falncia que atua sempre que ao juiz e ao administrador judicial retirada a atribuio de interpretar os interesses da comunho dos credores da falncia. Assim, em poucos casos previstos na LF, os prprios credores so chamados a se reunir para expressarem seus interesses, o que ser feito por meio da AGC. As atribuies da AGC na falncia so, basicamente,: a) aprovar a constituio do comit de credores, elegendo seus membros; b) aprovar, por 2/3 dos crditos, modalidades alternativas de realizao do ativo; c) deliberar sobre qualquer matria de interesse dos credores (art. 35, inciso II, da LF).

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A sua composio est prevista no art. 41 da LF e a presidncia da mesma cabe ao administrador judicial, ressalvada a hiptese de deliberao da AGC sobre o seu afastamento e nos casos de incompatibilidade deste, hiptese em que ser presidida pelo credor presente que seja titular do maior crdito, conforme norma do art. 37, 1 da LF. UNIDADE 08: REALIZAO DO ATIVO E PAGAMENTO DO PASSIVO NA FALNCIA. CLASSIFICAO DOS CRDITOS NA FALNCIA. ENCERRAMENTO DA FALNCIA E EXTINO DAS OBRIGAES DO FALIDO.
O Sistema Anterior.

No regime do Decreto-Lei 7.661/45 detectavam-se duas fases bem distintas no processo falimentar: a primeira fase consistia na fase de apurao ou fase de informao, como a doutrina costumava chamar. Nesta fase eram realizados os procedimentos de apurao do ativo (formao da massa objetiva), mediante a arrecadao dos bens do falido e cobrana de seus devedores, e de fixao do passivo (formao da massa subjetiva), mediante definio dos credores do falido. J na segunda fase, denominada de fase de liquidao, que se iniciava somente aps a arrecadao dos bens do falido e a consolidao do quadro-geral de credores (art. 114 c/c 69, XIX do DL 7.661/45), procedia-se venda dos bens arrecadados para que, com os valores obtidos com esta alienao, fossem pagos os credores falenciais.

Vale ressaltar que entre os citados perodos, a lei possibilitava ao devedor a oportunidade de restabelecer sua atividade comercial, que havia sido interrompida (art. 40 do DL 7.661/45), mediante a utilizao da extinta concordata suspensiva (art. 177 do DL 7.661/45). Com a concesso judicial deste benefcio legal, o devedor podia continuar na administrao e no exerccio de sua atividade comercial, sendo obstada a venda (realizao) do ativo de sua empresa (art. 183 do DL 7.661/45). Ao revs, se o requerimento de concordata suspensiva fosse indeferido pelo juiz da falncia, prosseguia-se no procedimento falimentar e, conseqentemente, na realizao dos bens arrecadados para pagamento do passivo falencial (art. 184 do DL 7.661/45).

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O Atual Sistema. O sistema de realizao do ativo e pagamento do passivo sofreu grande transformao com o advento da Lei n 11.101/05. No se distinguem mais, de forma ntida, aquelas duas fases do processo falimentar que existiam sob a gide do DL 7.661/45. Na sistemtica implementada pela nova lei de falncia, a realizao do ativo tem incio to logo arrecadados os bens do falido, com a juntada do auto de arrecadao, pelo administrador judicial (que substituiu a figura do Sndico), aos autos do processo de falncia (art. 139 da LF). De acordo com a nova sistemtica, a venda dos bens do falido tem incio independentemente da consolidao e publicao do quadro-geral de credores (2, do art. 140 da LF). Essa grande alterao engendrada pela Lei n 11.101/05, no que diz respeito realizao do ativo, deve-se a duas razes principais: a primeira delas diz respeito extino da concordata suspensiva. Ora, como vimos anteriormente, o deferimento da concordata suspensiva, como se depreende do prprio nome do instituto, suspendia o processo falimentar, impedindo a venda dos bens arrecadados, e permitia, ao falido, continuar na administrao destes, com o escopo de dar continuidade s suas atividades comerciais. Assim, com a extino deste benefcio legal, no mais prevista hiptese de suspenso do processo falimentar (com a finalidade de recuperar o devedor. H, contudo, a possibilidade de continuao da atividade do falido, com o escopo de maximizar o ativo art. 99, inciso XI da LF). Em outras palavras, o procedimento falimentar, nos moldes traados pela atual legislao, contnuo, no sofrendo soluo de continuidade e, assim, to logo sejam arrecadados os bens do falido estes devem ser alienados, para melhor atender aos interesses da massa falida subjetiva. A segunda razo est no fato de que a imediata alienao dos bens arrecadados propicia a obteno de maiores recursos para o pagamento dos credores do falido, j que, a venda, assim realizada, poder atingir preos mais elevados. Isto porque, os bens alienados estaro mais conservados e, conseqentemente, sero melhor recepcionados pelos interessados em compr-los, que por eles pagaro um valor que esteja mais de acordo com seu preo de mercado. Outrossim, a venda imediata dos bens do falido mais vantajosa, pois, evita o dispendioso gasto com a guarda e conservao dos bens arrecadados.

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A Venda dos Bens do Falido (Realizao do Ativo).

A venda dos bens arrecadados do falido pode ser Ordinria, Extraordinria ou Sumria, adotando-se, sempre, aquela que mais interessar massa. Por Alienao Ordinria entende-se aquela realizada em estrita obedincia s formas (art. 140 da LF) e s modalidades (art. 142 da LF) previstas na lei de falncia. Alienao Extraordinria aquela realizada sem observncia a esses parmetros legais de forma e modalidade. Seu fundamento legal est nos artigos 144 e 145 da LF. J a Alienao Sumria ou Antecipada ocorre sempre que o valor dos bens a serem vendidos no justificar o custo dos procedimentos de uma ou outra modalidade de venda (art. 111 da LF). Importante ressaltar que, segundo entendimento pacfico da doutrina, o instrumento da impugnao (art. 143 da LF) poder ser utilizado, pelos seus legitimados (credores, Ministrio Pblico e devedor), em qualquer modalidade de alienao do ativo (ordinria, extraordinria e sumria), malgrado o dispositivo mencionado referir-se apenas s modalidades ordinrias. Fundamenta-se tal entendimento na aplicao analgica do instituto s demais hipteses de alienao.
Alienao Comum ou Ordinria. Consoante afirmado alhures, na alienao comum ou ordinria, a venda dos bens do falido se faz em observncia s formas (art. 140 da LF) e s modalidades (art. 142) previstas na lei.

Quanto s formas de alienao, previstas no art. 140 da LF, o legislador estabeleceu uma ordem de preferncia entre elas. Em primeiro lugar, estabeleceu a alienao da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco (art. 140, I da LF). Em segundo, determinou a alienao da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente (art. 140, II da LF). Em terceiro, na ordem de preferncia estabelecida pelo legislador, est a alienao em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor (art. 140, III da LF). Por ltimo, a lei prev a alienao dos bens do falido individualmente considerados (art. 140, IV da LF). Cabe ao Administrador Judicial, como responsvel pela prtica dos atos necessrios realizao do ativo (art. 22, inciso III,

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alnea i da LF), a escolha de um plano de venda que melhor atenda aos interesses da massa falida. Assim, faculta-lhe, a lei, adotar mais de uma forma de alienao, podendo livremente conjug-las (1, art. 140 da LF), desde que esta conjugao seja mais vantajosa aos credores. O administrador judicial dever submeter seu plano de venda ao Comit de Credores, caso este tenha sido criado, para que o mesmo d seu parecer a respeito. Em todo caso, a deciso final sobre o plano de venda ser proferida pelo juiz da falncia, que determinar qual forma e modalidade sero adotadas na venda do ativo.

No que tange s modalidades ordinrias de alienao do ativo, o art. 142 da LF faz referncia a trs hipteses: a) Leilo, por lances orais (inciso I); b) Propostas fechadas (inciso II); c) Prego (inciso III). Assim, ouvido o Administrador Judicial e atendida a orientao do Comit, se houver, o juiz dever determinar por qual das modalidades ordinrias implementar-se- a forma ordinria escolhida para alienao do ativo (art. 142 da LF).

Insta salientar que, no que se refere ao procedimento para a escolha da modalidade ordinria de alienao, surge, na doutrina, controvrsia sobre a obrigatoriedade, ou no, da manifestao da Assemblia de Credores a respeito. Um primeiro posicionamento, defendido por Srgio Campinho, sustenta a desnecessidade da convocao e deliberao, pela Assemblia de Credores, para a escolha da modalidade ordinria de alienao do ativo. Fundamenta seu entendimento na falta de exigncia expressa do art. 142, caput, da LF. Ademais, invoca o art. 35, inciso II, alnea c c/c art. 145 da LF, para afirmar que a assemblia-geral de credores s deve ser convocada a deliberar no caso de adoo de modalidade extraordinria de alienao. Ao revs, para a segunda corrente, sustentada por Fbio Ulhoa Coelho, obrigatria a convocao e deliberao da assemblia-geral de credores sobre a escolha de qualquer modalidade de alienao do ativo do falido, seja ela ordinria ou extraordinria, pois, em qualquer caso, estaro em jogo os interesses dos credores do falido (art. 35, inciso II, alnea d).

a) Leilo, por lances orais (art. 142, inciso I c/c seu 3): considera-se leilo a venda realizada em hasta pblica judicial, no transcurso da qual os interessados em adquirir a empresa ou os bens do falido apresentam, de viva voz, o preo que esto dispostos a pagar por eles, sagrando-se vencedor 153

aquele que maior lance (lano) apresentar, ou seja, aquele que maior preo pagar. Nesta modalidade de alienao ordinria destacam-se alguns pontos relevantes, que devem ser analisados. Inicialmente, deve-se ressaltar que no leilo por lances orais, aplicam-se, no que couber, e no que no contrariar as normas especiais da lei de falncia, as regras do CPC sobre o assunto. Neste diapaso, no se aplicam, por exemplo, as normas do CPC relativas publicao e aos prazos no leilo, j que tais assuntos gozam de disciplina especfica e diferenciada na lei de falncia (1, art. 142 da LF). No se aplicam, ademais, as normas do CPC que distinguem a hasta pblica em razo da natureza do bem vendido, chamando a de bens imveis de praa (art. 697 do CPC) e dos bens mveis, de leilo pblico (art. 704 do CPC). Seja uma ou outra categoria de bens a alienar no juzo da falncia, a Lei n 11.101/05 chama a hasta pblica realizada com lances de viva voz sempre de leilo (FBIO ULHOA). Outrossim, no se aplicam ao leilo, de que trata a lei falimentar, aquelas normas do CPC que determinam que os bens, na primeira licitao, sejam vendidos pelo preo mnimo da avaliao e, em segunda, a quem mais der (arts. 691 e 692 do CPC). Desde a primeira licitao, a alienao dar-se- pelo maior valor oferecido, ainda que este seja inferior ao valor de avaliao (2, art. 142 da LF). Por fim, outra questo relevante sobre o leilo diz respeito escolha do leiloeiro. Na sistemtica do DL 7.661/45, o leiloeiro era escolhido diretamente pelo sndico, sendo o referido diploma claro nesse sentido (1, art. 117 do DL 7.661/45). Na nova sistemtica implementada pela Lei n 11.101/05, o legislador quedou-se silente sobre o assunto. Assim, a doutrina sustenta que, por fora da aplicao da regra do CPC que regula o assunto, a qual determina que o leiloeiro ser escolhido pelo credor exeqente, sem interveno do magistrado (art. 706 do CPC), na falncia, fazendo-se as devidas adaptaes, a nomeao do leiloeiro dever ser feita pelo administrador da falncia, sem que nessa deciso intervenha o juiz falimentar (CAMPINHO). Isto porque ele responsvel pela prtica dos atos destinados realizao do ativo (art. 22, inciso III, alnea i da LF). b) Propostas Fechadas (art. 142, inciso II c/c seu 4): a venda por propostas fechadas realiza-se mediante a entrega em cartrio e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivo o auto respectivo, assinado pelos presentes, e 154

juntando as propostas aos autos da falncia. O juiz quem decidir, se no houver maiores complexidades, qual a proposta mais vantajosa para a massa. Havendo complexidade, o juiz poder determinar o encerramento da audincia de abertura dos envelopes, determinar a juntada dos envelopes aos autos do processo e colher a manifestao do administrador judicial e, se houver, do Comit de Credores, antes de decidir. Em qualquer caso, o parmetro a ser adotado para a escolha da melhor proposta aquele previsto no 2, art. 142 da LF, ou seja, o do maior valor ofertado, ainda que este seja inferior ao valor de avaliao do bem. Isto porque esta regra se aplica a todas as modalidades ordinrias de alienao. c) Prego (art. 142, inciso III c/c seus 5 e 6): esta modalidade de alienao ordinria consiste na combinao das duas modalidades anteriores e, por esta razo, chamada pela lei de modalidade hbrida. Possui duas fases distintas: a do recebimento das propostas, na forma do 4 do art. 142 (a lei, erroneamente, faz aluso ao 3); e a do leilo por lances orais, da qual participaro apenas aqueles que apresentarem propostas no inferiores a noventa por cento da maior proposta ofertada (na primeira fase). Considera-se como a maior proposta aquela de maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliao do bem (2, art. 142 da LF). As regras do prego esto previstas nos incisos do 6, art. 142 da LF. Insta salientar que, em qualquer das modalidades ordinrias de alienao do ativo, o Ministrio Pblico dever ser intimado pessoalmente, sob pena de nulidade ( 7, art. 142 da LF). A lei impe a obrigatoriedade quanto intimao pessoal do membro do parquet, porm, o seu no comparecimento, aps devidamente intimado, no acarretar a nulidade do processo de falncia. Por fim, deve-se ressaltar que o direito de impugnao da venda, previsto no art. 143 da LF, e do qual so legitimados os credores, o devedor e o Ministrio Pblico, a despeito do que dispe o mencionado dispositivo legal, poder ser manejado em qualquer das modalidades de alienao do ativo, seja ela ordinria, extraordinria ou sumria. A doutrina sustenta que deve-se fazer uma interpretao analgica do instituto, para que este alcance tambm as modalidades extraordinria e sumria de venda, pois, no h lgica defender 155

entendimento diverso, j que tal instrumento foi engendrado com o escopo de beneficiar os interesses da coletividade de credores do falido. De qualquer modo, a impugnao apenas um dos meios processuais adequados para questionar a regularidade da venda dos bens na falncia. Assim, por outros aes prprias (de conhecimento, mandado de segurana, etc.) podem os prejudicados buscarem a tutela de seus direitos, independentemente do manejo da impugnao (FBIO ULHOA).
Alienao Extraordinria.

Trata-se de modalidade de alienao em que a venda dos bens da sociedade falida feita por meios no previstos especificamente na lei de falncia. Em outras palavras, sempre que a alienao dos bens da falida se der por modalidade diversa daquelas previstas no art. 142 da LF (as chamadas modalidades ordinrias de alienao), estaremos diante da denominada Alienao Extraordinria. A alienao extraordinria pode ser autorizada por deciso judicial (art. 144 da LF), mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do comit de credores, se este existir. Igualmente, poder ser autorizada pela assemblia-geral de credores, pelo voto de 2/3 (dois teros) dos credores presentes sesso de julgamento (art. 46 da LF), cabendo, ao juiz, neste caso, apenas homologar a deciso assemblear (art. 145 da LF). A lei traz como exemplo de alienao extraordinria a constituio de sociedade de credores ou dos empregados do devedor, na qual os crditos sero convertidos em cotas ou aes, conforme a forma societria adotada (2, art. 145 da LF). Ademais, possibilita a participao, nestas sociedades, dos prprios scios da falida ou de terceiros interessados (art. 145, 2 parte, da LF). Em todos os casos, a alienao extraordinria ser adotada quando esta se apresentar como a modalidade mais apta a otimizar os recursos da massa, isto , o meio mais eficaz e mais vantajoso, para os credores da massa, de realizao do ativo falimentar.

Ainda no que diz respeito a esta modalidade de alienao, insta ressaltar que, com fulcro no 3, art. 145 da LF, desde que convencido de sua adequao e proficincia e, uma vez ouvidos o administrador judicial e o comit de credores, se este existir, poder o juiz adotar a modalidade extraordinria de alienao que tenha sido apresentada e rejeitada pela assemblia

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de credores. Em outros termos, o juiz da falncia no est vinculado deciso da assemblia de credores que denegou proposta de alienao extraordinria do ativo. Malgrado a deciso denegatria daquele rgo da falncia, o magistrado poder, a bem da massa, decidir pela adoo da proposta alternativa para a realizao do ativo falimentar.

Alienao Sumria ou Antecipada.

Trata-se de modalidade de venda do ativo falimentar aplicvel sempre que no existirem bens no ativo da sociedade falida de valor suficiente a compensar os custos da venda ordinria ou extraordinria (art. 111 da LF). Conforme lio de Fbio Ulhoa Coelho, pode ocorrer, e a situao no rara, de os bens encontrados pelo administrador judicial no estabelecimento empresarial da sociedade falida, quando da arrecadao, serem de valor irrisrio, no se justificando a adoo dos relativamente custosos procedimentos de leilo, proposta ou prego.

Sendo esta a situao encontrada, o juiz, ouvido o Comit de Credores, se houver, poder autorizar os credores a adquirir ou adjudicar, de imediato e de forma individual ou coletiva, os bens arrecadados, pelo valor de avaliao, atendida a regra de classificao e preferncia prevista nos arts. 83 e seguintes.

Sucesso nas obrigaes do falido.

A sucesso do adquirente nas obrigaes do falido sempre se apresentou como uma das questes mais desafiadoras do direito falimentar.

Antes do advento da Lei n 11.101/05, a doutrina controvertia sobre o assunto. Rubens Requio, apoiado em doutrina de Miranda Valverde, sustentava que o adquirente do ativo falimentar no sucedia nas obrigaes do falido. Argumentava que, a alienao seja por leilo pblico ou por propostas, seja pela constituio de nova sociedade pelos credores, ou cesso, no

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importa a transferncia de seus nus para o adquirente. Surgir sempre novo empresrio que encetar, pela sua atividade, nova empresa. Ao revs, Waldemar Ferreira sustentava que a sociedade, que os credores organizarem, ser continuadora do negcio do falido e, ento, se ter a sucesso comercial, de tal arte que a sociedade se sub-rogar no ativo e no passivo da massa falida, assumindo-lhe as obrigaes e investindo-se nos direitos, que lhe eram pertinentes.

A nova lei de falncia, no entanto, espancou a dvida que antes atormentava a doutrina. Trouxe, no art. 141, inciso II, norma clara sobre o assunto, que determina que o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes do trabalho. Assim, de acordo com a nova legislao falimentar, pode-se afirmar, com tranqilidade, que o adquirente da falida no sucede em suas obrigaes, sejam elas de que natureza jurdica forem. Tal norma vem apoiada e referendada pelos 1 e 3, art. 133 do CTN, com a nova redao que lhe foi dada pela Lei Complementar n 118/05. Ademais, tem como corolrio, diversas outras normas da lei falimentar, a saber: 2, art. 141; 1, art. 145 e art. 146, todas da LF.

A sucesso nas obrigaes do falido apenas acontecer nas hipteses excepcionais previstas pela legislao falimentar. Tais hipteses se referem aos casos em que o arrematante seja: I Scio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido (inciso I, 1, art. 141 da LF); II Parente, em linha reta ou colateral at o quarto grau, consangneo ou afim, do falido ou de scio da sociedade falida (inciso II, 1, art. 141 da LF); III Identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucesso (inciso III, 1, art. 141 da LF). Tais excees visam impedir a prtica de fraude, que a expressa desonerao nas obrigaes do falido pode incentivar. Assim, por exemplo, o controlador de sociedade falida pode, por interpostas pessoas, adquirir a mesma empresa que anteriormente explorava, liberandose da obrigao de pagar o passivo.

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Interessante questo trazida a lume pela doutrina, no que diz respeito sucesso nas obrigaes do falido. Origina-se de dvida sobre a interpretao da norma insculpida no caput do art. 141 da lei de falncia. Em suma, a controvrsia diz respeito ao alcance das normas previstas no art. 141, mormente aquela prevista no seu inciso II. Em outras palavras, indaga-se se a expressa negativa de sucesso nas obrigaes do falido se aplica apenas s modalidades ordinrias de alienao do ativo, ou tambm se aplica s extraordinrias.

H dois entendimentos sobre o tema: um primeiro entendimento, sustentado pelo professor Srgio Campinho, admite a aplicao irrestrita da referida norma a todas as modalidades de alienao na falncia (no apenas s ordinrias). Fundamenta seu entendimento na falta de expressa restrio, no art. 141 da LF, sua aplicao alienao extraordinria. O caput do dispositivo retro-mencionado reza que as normas previstas nos seus incisos sero aplicadas a qualquer das modalidades de que trata este artigo. Ocorre que o art. 141 no dispe sobre modalidade alguma de alienao. Na realidade, houve equvoco do legislador, pois as modalidades de alienao esto previstas nos arts. 142, 144, 145 e 111 da LF. Destarte, a referncia feita pelo dispositivo deve ser interpretada como qualquer modalidade de venda judicial, porquanto toda norma de restrio deve ser expressa e inconfundvel. Outrossim, alega que o 1, do art. 145 da LF, determina a aplicao do art. 141 a uma das hipteses que o diploma falencial exemplifica como modalidade extraordinria de alienao, que a aquisio do ativo por sociedade constituda pelos credores ou empregados do prprio devedor, com o fito de dar prosseguimento ao negcio do falido (art. 145, caput, 2 parte, da LF). J um segundo entendimento, capitaneado pelo professor Fbio Ulhoa Coelho, fundamentado em uma interpretao mais literal e restrita da lei de falncia, sustenta que, no que tange modalidade extraordinria de alienao, a desonerao do adquirente na sucesso das obrigaes do falido se aplica a apenas uma hiptese, que aquela prevista no art. 145, caput, 2 parte, da LF, por fora do que dispe o 1, do art. 145 da LF. Para o mencionado doutrinador, em qualquer outra hiptese de alienao extraordinria, a sucesso nas obrigaes do falido deve ser reconhecida, j que nesta modalidade de alienao no h obrigatoriedade de disputa entre os adquirentes interessados, como h nas modalidades ordinrias (isto , leilo, apresentao de proposta e prego), o que facilita a prtica de fraudes. Ento, para evitar fraudes, o adquirente, que no concorreu com outros interessados, deve suceder tambm nas obrigaes do falido.

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Cobrana dos Devedores.

No basta, para a formao da massa falida objetiva, a alienao dos bens arrecadados. necessrio, ainda, que o administrador judicial proceda cobrana, amigvel ou judicial, dos crditos que o falido possui em face de terceiros. No caso de no lograr xito na cobrana amigvel, o administrador judicial dever contratar, em nome e por conta do falido, advogado para o ajuizamento das aes e execues necessrias.

Pagamento do Passivo.

Uma vez convertidos em valores os bens arrecadados e cobrados os devedores do falido, todo dinheiro auferido no procedimento de realizao do ativo dever ser imediatamente depositado em conta remunerada de instituio financeira, atendidos os requisitos da lei ou das normas de organizao judiciria (art. 147 da LF).

O pagamento do passivo, que ter incio somente aps a consolidao do quadro-geral de credores (art. 149 da LF), ser efetuado em obedincia s regras legais que determinam o procedimento desta fase processual e que fixam a ordem de prioridade entre os credores da falncia (arts. 83 e 84 c/c arts. 149 a 153, todos da LF).

Assim, na ordem de preferncia de pagamento dos credores, primeiro devero ser pagos os denominados credores

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extraconcursais. Dentro dessa classe de credores h uma subclasse denominada de credores da massa, a qual subdivide-se em encargos da massa e dvidas da massa.

A denominao credores da massa se deve ao fato de que essa classe no constituda de credores do falido, mas, sim, de titulares de crdito em face da massa falida, crditos esses originados aps a declarao da falncia, contrados diretamente pelo administrador Judicial.

Os credores extraconcursais (art. 84 da LF) no se sujeitam ao concurso de credores e no se sujeitam habilitao na falncia. Eles devem receber seus crditos com preferncia absoluta em relao aos demais crditos falimentares (art. 84 c/c 149 c/c 150 da LF). Trata-se de crditos relacionados administrao da falncia, tais como: remunerao do administrador judicial, remunerao dos auxiliares do administrador judicial e despesas de administrao dos bens da massa (v. art. 84 e seus incisos da LF).

Aps os credores extraconcursais, devem ser pagos os titulares de direito restituio de valores em dinheiro, ressalvada a preferncia dos crditos de que trata o art. 151 da LF (art. 86 c/c 149 c/c 151 da LF). Proceder-se- restituio em dinheiro nas hipteses elencadas nos trs incisos do art. 86 do diploma falimentar.

Importante ressaltar que, para Srgio Campinho, os titulares de direito restituio em dinheiro tm preferncia em relao a todos os credores da falncia, inclusive, aos extraconcursais. Assim, o doutrinador sustenta que as restituies em dinheiro devem ser pagas, prioritariamente, aos crditos extraconcursais. Invocando uma interpretao sistemtica dos preceitos legais e a natureza da restituio, sustenta que o art. 149, com efeito, deixa entrever uma ordem de prioridades. Alinha, em sequncia, a realizao das restituies, pagamento dos credores extraconcursais e, por fim, o pagamento dos credores concorrentes, atendido o sistema legal de classificao. A idia que emerge do preceito vem referendada pelo art. 84 e pelo pargrafo nico do art. 86. No primeiro, tem-se assegurada a precedncia dos

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crditos extraconcursais to-somente em relao aos crditos concorrentes. No segundo, fica patenteado que o atendimento das restituies em dinheiro somente tem como condio a antecipao dos crditos trabalhistas de natureza puramente salarial, naqueles limites j explicitados, constantes do art. 151, no se lhe condicionando ao prvio pagamento dos crditos concursais. Esse sistema, que resulta da conjugao dos preceitos legais, racionalmente encontra-se justificado na natureza das restituies. No so os valores devidos a ttulo de restituio, como regra, propriamente crditos, mas sim dinheiro de terceiros em poder do falido. Por isso, se justificam sejam atendidos com prioridade em relao aos credores da massa (crditos extraconcursais) e aos credores do falido.

Controvrsia interessante surge, na doutrina, sobre a ordem de preferncia no pagamento das restituies em dinheiro e do crdito aludido no art. 151 da LF. O pargrafo nico do art. 86 determina que as restituies de que trata este artigo somente sero efetuadas aps o pagamento previsto no art. 151 da Lei (grifamos). Por sua vez, o art. 151 da LF estatui: os crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos trs meses anteriores decretao da falncia, at o limite de cento e cinqenta salrios mnimos por trabalhador, sero pagos to logo haja disponibilidade em caixa (grifamos). Analisando ambas as normas, indaga-se: qual a ordem de preferncia entre essas duas classes de credores? Devem ser pagos, prioritariamente, os titulares de direito restituio em dinheiro (art. 86 da LF), ou os titulares de crditos de natureza estritamente salarial que tenham vencido nos trs meses anteriores decretao da falncia e at o limite de 150 salrios-mnimos por trabalhador (art. 151 da LF)?

Parte da doutrina, capitaneada por Srgio Campinho, sustenta que, como o pagamento desses salrios em atraso, no limite de 150 salrios-mnimos, representa mera antecipao, e no uma preferncia, o administrador judicial, podendo calcular que os recursos da massa no sero suficientes para o atendimento dos

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crditos prioritrios (extraconcursais e restituies em dinheiro), no dever atender ao comando legal previsto no art. 151 da LF. Em outros termos, a antecipao de que trata o art. 151 estar sempre condicionada existncia de recursos na massa para o pagamento das restituies em dinheiro e dos crditos extraconcursais, sob pena de se estar violando o sistema de pagamentos estatudo no art. 149 da LF. J para outros doutrinadores, como Fbio Ulhoa Coelho e Amador Paes de Almeida, as restituies em dinheiro situam-se na pirmide dos crditos, como deixa claro o art. 149 da LF, s cedendo lugar ao crdito estritamente salarial previsto no art. 151 da LF. Assim, para essa corrente, que na nossa modesta opinio se apresenta mais acertada, por estar em consonncia com a interpretao sistemtica dos dispositivos em comento, o crdito de que trata o art. 151 da LF deve ser priorizado em relao s restituies em dinheiro.

Uma vez satisfeitos os crditos extraconcursais, os crditos previstos no art. 151 e as restituies em dinheiro, nesta ordem, respectivamente, o administrador judicial passar ao pagamento dos nominados crditos concursais, tambm chamados de credores do falido. So assim denominados, pois, j anteriormente decretao da falncia, portanto, pr quebra do empresrio, j estavam constitudos. Os credores concursais concorrero entre si no recebimento de seus crditos, conforme a ordem de preferncia estabelecida no art. 83 da LF.

Sendo assim, observada a ordem legal, os credores concursais sero pagos na seguinte ordem de preferncia: a) Empregados e equiparados; b) Credores com garantia real; c) Fisco; d) Credores com privilgio especial; e) Credores com privilgio geral; f) Credores quirografrios; g) Credores subquirografrios; h) Credores subordinados. Passaremos a desenvolver os pontos mais relevantes atinentes a cada uma dessas classes.

a) Empregados e Equiparados: em primeiro lugar, na ordem legal de preferncia entre os credores concursais, est o crdito trabalhista e equiparados e aqueles oriundos de acidente de trabalho, ocorrido antes da quebra do empresrio. No que diz respeito ao crdito decorrente de acidente de trabalho, deve-se ressaltar que esse no se confunde com o 163

benefcio a que o trabalhador faz jus em face do INSS. Cuida-se, aqui, do direito que o empregado tem indenizao pelo acidente causado por dolo ou culpa do empregador, direito, alis, de ndole constitucional (art. 7, inciso XXVIII, in fine, da CRFB). Tambm nessa classe esto os crditos trabalhistas de qualquer natureza (art. 449, 1 da CLT). Quanto a estes, a lei de falncia estabeleceu o limite de cento e cinqenta salrios-mnimos. Assim, o que sobejar a este teto legal concorrer na classe dos crditos quirografrios (art. 83, inciso VI, alnea c). O objetivo da limitao impedir que se consumam os recursos da massa com o atendimento a altos salrios dos administradores da sociedade falida, bem como visa tutelar o interesse do pequeno assalariado. Por fim, deve-se atentar ao fato de que concorrem, tambm, nessa classe, como credores equiparados aos trabalhistas, os Representantes Comerciais Autnomos, pelas comisses e indenizao devidas pela representada falida (Lei n 4.886/65, art. 44, acrescido pela Lei n 8.420/92), e a Caixa Econmica Federal, pelo FGTS (Lei n 8.844/94, art. 2, 3). b) Credores com Garantia Real: nessa classe, o titular do direito creditrio goza de uma garantia quanto ao pagamento do seu crdito, que consiste no direito real dado em garantia pelo pagamento da dvida. Assim, a coisa dada em garantia fica sujeita ao cumprimento da obrigao. Imperioso ressaltar a importante modificao trazida pela Lei 11.101/05 no que diz respeito classificao desse crdito na ordem de preferncia entre os credores concursais: o crdito com garantia real passou a ter prioridade em relao aos crditos fiscais, que, no sistema de classificao dos crditos previsto no revogado DL 7.661/45, ocupava a segunda posio na ordem de preferncia e, atualmente, cedeu essa posio para o crdito com garantia real e passou a ocupar a terceira posio na escala de preferncia. Vale salientar que, o crdito com garantia real no est sujeito a rateio, pois ele pago com o produto da venda do bem dado em garantia. Desta forma, se com a venda do bem dado em garantia obtm-se valor maior do que o crdito garantido, a parcela que sobejar ser utilizada para atender os demais credores,

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segundo a ordem de preferncia. Por outro lado, se obtido valor menor que o valor do crdito garantido, o saldo credor ser reclassificado como crdito quirografrio (art. 83, inciso VI, alnea b da LF). So exemplos de credores com garantia real os credores hipotecrios, os pignoratcios e os caucionados, alm das instituies financeiras titulares de cdulas de crdito (rural, industrial, comercial) e dos debenturistas titulares de debntures com garantia real (art. 58 da LSA).

c) Fisco: como j ressaltado no item anterior, o fisco perdeu a preferncia sobre o crdito com garantia real na nova sistemtica implementada pela atual lei de falncia. Nessa classe esto os crditos pblicos, assim denominados porque disciplinados pelo Direito Pblico. Os crditos pblicos compreendem os crditos parafiscais, que so os crditos dos entes aos quais foram estendidas a garantias e prerrogativas do Estado (ex.: SESC, SENAI, etc.), e os crditos fiscais, que so os crditos do Estado e seus desmembramentos. Os crditos fiscais subdividem-se em crditos tributrios (ex.: Impostos, Taxas e Contribuies), obrigatoriamente inscritos na dvida ativa, e crditos no-tributrios (ex.: obrigaes contratuais e extracontratuais), que tiverem sido inscritos na dvida ativa. Se o crdito fiscal no-tributrio no foi inscrito na dvida ativa, ele ser classificado como crdito quirografrio e concorrer com os credores dessa classe. O CTN, art. 187, pargrafo nico e a LEF, art. 29, pargrafo nico, estabelecem uma ordem interna de pagamento entre os titulares de crditos fiscais e parafiscais. Assim, primeiramente, recebero a Unio e suas Autarquias. Posteriormente, os Estados, Distrito Federal, Territrios e suas Autarquias. Por ltimo, os Municpios e suas Autarquias. H quem sustente a inconstitucionalidade dessas normas legais que estabelecem essa ordem interna, invocando a paridade constitucional dos entes da Federao (CARVALHO DE MENDONA). Insta salientar que os crditos tributrios no se sujeitam habilitao na falncia (art. 187 do

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CTN). Significa dizer que o fisco poder prosseguir com a execuo fiscal ajuizada antes da quebra, mesmo aps a decretao da falncia do devedor, no se sujeitando regra geral do art. 6 da LF (exceo ao Princpio do Juzo Universal da Falncia). Assim, uma vez finda a execuo fiscal, o fisco no precisar habilitar-se para receber seu crdito na falncia, porm, dever observar a ordem de preferncia entres os credores da falida (art. 186 do CTN c/c art. 83, inciso III da LF). Por fim, as multas tributrias e as penas pecunirias por infrao administrativa ou desrespeito lei penal, ainda que inscritas na dvida ativa, no podero ser cobradas nessa classe de credores. Sero objeto de cobrana na classe dos crditos subquirografrios (art. 83, inciso VII da LF). d) Credores com Privilgio Especial: Crdito com privilgio especial so aqueles que, por disposio legal, recaem sobre determinados bens. Nesse aspecto se distinguem dos crditos com garantia real, pois nesses, o crdito recai sobre determinado bem por disposio das partes contratantes, e no por fora de lei. Assim como os crditos com garantia real, os com privilgio especial no esto sujeitos a rateio, o que significa dizer que sero pagos com o produto da venda do bem que o garante. Vendido o bem sobre o qual recai o privilgio, o produto ser destinado prioritariamente ao atendimento desse crdito. claro que se os credores preferenciais que o antecedem (extraconcursais, empregados e equiparados, com garantia real e fiscais) consumirem todos os recursos da massa, os credores com privilgio especial no tero seus direitos satisfeitos (essa regra, mutatis mutandi, tambm vale para os credores com garantia real). Por outro lado, se com o produto da venda do bem no possvel pagar, integralmente, o credor com privilgio especial, este dever concorrer, pelo saldo credor, na classe dos credores quirografrios. So exemplos de crditos com privilgio especial: Art. 83, inciso IV, alneas a, b e c; art. 43, inciso III da Lei 4.591/64; art. 17 do DL 413/69; art. 475 do C.Com.; art. 707 do CC/02; art. 86 do DL 73/66.

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e) Credores com Privilgio Geral: Enquanto alguns crditos estabelecem privilgio especial sobre determinados bens, outros atribuem a seus respectivos titulares um privilgio geral, no sobre bens definidos, mas sobre todos os bens da massa, respeitados, obviamente, os crditos preferenciais que o antecedem (AMADOR PAES DE ALMEIDA). Essa classe de credores est disciplinada no art. 83, inciso V da LF. So exemplos de crdito com privilgio geral, alm daqueles expressos nos incisos do retro-citado dispositivo, o que titulariza o advogado em relao aos seus honorrios (art. 24 da Lei 8.906/94) e os titulares de debntures com garantia flutuante, na falncia da sociedade annima emissora (art. 58, 1 da LSA). f) Credores Quirografrios: Trata-se da instncia residual dos credores do falido. Quer dizer, se o credor no se enquadra, por expressa disposio de lei, em nenhuma das outras classes, ele quirografrio (art. 83, inciso VI, alnea a da LF). Disputaro as sobras, uma vez satisfeitos os demais credores que os antecedem. Nessa classe esto aqueles credores que, por exemplo, tm seu direito documentado em ttulo de crdito (nota promissria, letra de cmbio, cheque ou duplicata), em debnture sem garantia (art. 58, caput, da LSA). Tambm se acham aqui inseridos os credores por obrigao extracontratual, assim os titulares de indenizao por ato ilcito (que no se confundem com as penas pecunirias decorrentes dos ilcitos penal e administrativo, que so crditos subquirografrios). Por fim, se encontram nessa classe as reclassificaes (alneas b e c do inciso VI, art. 83 da LF), os crditos pblicos no inscritos na dvida ativa e os crditos trabalhistas cedidos, gratuita ou onerosamente, a terceiros ( 4, art. 83 da LF). g) Credores Subquirografrios: Uma vez satisfeitos todos os credores anteriores, inclusive os quirografrios, sero pagos os credores dessa classe. So as hipteses previstas no inciso VII, art. 83 da LF. No que diz respeito multa contratual (clusula penal, que tem a finalidade de pr-fixar as perdas e danos), esta ser cobrada nessa classe de crdito. Ela deve ser destacada do valor principal da dvida, o qual, conforme o caso, ser pago em uma das classes antecedentes (exemplo: 167

determinada revendedora de automveis de luxo contrata com a fbrica produtora a compra de uma Ferrari e emite notas promissrias em favor da fbrica, estabelecendo-se no contrato que no caso de atraso no pagamento da promissria ser devida multa moratria de 10% sobre o valor da mesma. Assim, considerando que as notas promissrias foram todas emitidas com valor de R$ 10.000,00 e que a revendedora atrasou o pagamento da ltima, uma vez declarada a sua falncia, a fbrica titularizar, em face da revendedora, um crdito total de R$ 11.000,00, sendo que o principal (R$ 10.000,00) ser pago como crdito quirografrio e a multa (R$ 1.000,00) ser paga na classe dos crditos subquirografrios). h) Credores Subordinados: Abrange os crditos cujo pagamento somente pode ser feito aps a satisfao integral dos credores do falido. Pertencem a essa categoria de credores os debenturistas titulares de debntures subordinadas, na falncia da S/A emissora (art. 58, 4 da LSA), os diretores ou administradores da sociedade falida sem vnculo empregatcio (art. 83, inciso VIII, alnea b da LF), bem como os scios da sociedade falida por crditos de qualquer natureza, excludo o direito partilha do remanescente (art. 153 da LF). No que tange aos direitos dos scios da sociedade falida na partilha do remanescente, depois de pagos integralmente todos os credores, surge controvrsia, na doutrina, sobre a natureza desse crdito. Para Amador Paes de Almeida trata-se de crdito subordinado e nessa categoria de credores que devem ser enquadrados seus titulares (art. 83, inciso VIII, alnea b da LF). Ao revs, Fbio Ulhoa Coelho sustenta que a partilha entre os scios e acionistas da falida no se confunde com o crdito subordinado a que scios e acionistas fazem jus, mas decorre do fato da falncia ser espcie de dissoluo da sociedade. Assim, para o doutrinador, no se confunde o devido aos scios e acionistas em funo de sua participao societria na falida com eventual crdito subordinado que titularizam. Este ltimo integra o passivo da sociedade falida, enquanto o devido em funo da participao societria corresponde ao seu patrimnio lquido. Assim, finaliza afirmando que o

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pagamento do crdito subordinado no guarda relao nenhuma com a proporo da participao de cada scio no capital social (art. 153 da LF).

Encerramento da Falncia.

Aps realizar o ltimo pagamento, o administrador judicial deve apresentar suas contas ao juiz no prazo de trinta dias (art. 154 da LF). O Ministrio Pblico deve ser intimado para se manifestar sobre as contas apresentadas ( 3, art. 154 da LF). No somente o Ministrio Pblico tem direito de se manifestar sobre as contas do administrador da falncia, mas todos os interessados, que podero impugn-las no prazo de 10 dias (2, art. 154 da LF). Entende-se como interessados todos os que efetivamente participaram do processo falimentar, ou seja, o falido, os scios da sociedade falida e os credores do falido. Havendo parecer contrrio do MP ou impugnao pelos interessados, o administrador judicial ter direito a contraditrio. As contas do administrador judicial sero julgadas pelo juiz da falncia, por meio de sentena ( 4, art. 154, da LF). Sendo as mesmas rejeitadas, o juiz fixar na sentena as responsabilidades do administrador, servindo a sentena como ttulo executivo para indenizao da massa falida ( 5, art. 154 da LF). Da sentena que julga as contas do administrador judicial cabe recurso de apelao (6, art. 154, da LF) Aps julgadas suas contas, o administrador judicial ter dez dias para apresentar o relatrio final da falncia (art. 155 da LF), no qual far um balano da liquidao falimentar, indicando o valor do ativo e o produto de sua realizao, bem como o montante do passivo e os pagamentos realizados, especificando, outrossim, as responsabilidades com que continuaro o falido e os scios solidria e ilimitadamente responsveis da sociedade falida. Apresentado o relatrio final da falncia e no havendo mais nenhuma outra pendncia, o juiz encerrar a falncia por sentena (art. 156 da LF), a qual ser publicada por edital, na forma do art. 191 da LF. Contra essa sentena cabe recurso de apelao (art. 156, in fine da LF). 169

Alm dessa hiptese, que compreende a situao em que o encerramento da falncia ocorre aps a alienao de todo o ativo falimentar e pagamento do passivo, a falncia pode ser encerrada, tambm: a) se no forem encontrados bens de propriedade do falido. a chamada falncia frustrada, que tinha expressa previso no art. 75 do DL 7661/45; b) se os bens encontrados tiverem valor irrisrio, insuficiente para o pagamento das despesas com o processo; c) pela sentena que julga extintas as obrigaes do falido. Essa ltima situao ocorre quando, realizado todo o ativo, o produto obtido suficiente para pagamento de todos os credores do falido. Nesse caso, na mesma sentena que se encerra a falncia, extinguem-se as obrigaes do falido, que se torna reabilitado para o exerccio de atividade empresarial (art. 158, inciso I, c/c 159, 3 c/c art. 102, parte final, todos da LF), respeitado o disposto no art. 181, 1 da LF, isto , se o empresrio foi condenado por crime falimentar, o pagamento integral dos credores acarretar como conseqncia apenas o encerramento da falncia e a extino das obrigaes do falido, mas no autorizar a sua reabilitao para o exerccio da atividade empresarial, o que ocorrer somente com o cumprimento do disposto no art. 181, 1, da LF.

De acordo com o art. 157 da LF, o prazo prescricional relativo s obrigaes do falido, que fora suspenso pela sentena de falncia (v. art. 6 da LF), volta a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentena de encerramento da falncia. Tal dispositivo se aplica na hiptese em que, aps encerrada a falncia por sentena, restaram credores no pagos do falido ou pagos parcialmente. Esses credores podero demandar o empresrio individual e o scio de responsabilidade ilimitada (no a sociedade empresria, pois com a falncia ela foi liquidada e deixou de existir) pelo saldo dos seus crditos, enquanto no prescritas suas pretenses. Tratando-se de sociedade empresria falida composta de scios de responsabilidade limitada, somente podero cobrar destes o saldo devedor dos seus crditos, se foram pessoalmente responsabilizados na forma do art. 82 da LF.

EXTINO DAS OBRIGAES DO FALIDO. 170

encerramento

da

falncia

medida

de

cunho

eminentemente processual. Assim, realizado o ativo e pago o passivo, no mais haver necessidade de se manter em curso o processo de falncia. Seu objetivo j foi alcanado, que era o de promover a execuo concursal ou coletiva.

J a extino das obrigaes do falido medida no mbito do direito material. Destarte, o processo de falncia pode ter sido extinto, mas permanecerem obrigaes do falido. Assim, os efeitos da falncia se propagam para alm do processo falimentar. O falido s obter a declarao de extino das suas obrigaes verificadas uma das causas previstas no art. 158 da LF. Somente com a obteno da sentena que extingue as suas obrigaes que o falido se torna reabilitado para o exerccio da atividade empresarial (art. 102 da LF). A primeira causa o pagamento integral dos crditos (art. 158, inciso I). Pressupe que sejam pagos, integralmente, os crditos reivindicantes (restituies), os extraconcursais e os concursais, em todas as suas classes. Se esse fato se d no curso do procedimento de realizao do ativo e pagamento do passivo, o falido, conforme vimos acima, pode requerer ao juiz que, na mesma sentena, encerre o processo de falncia e extinga as suas obrigaes. hiptese chamada pela doutrina de levantamento da falncia (art. 159, 3, da LF). Na prtica muito difcil de ocorrer, pois, o mais comum que o montante da massa ativa seja insuficiente para pagamento de todos os crditos em sua integralidade. A segunda causa o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% dos crditos quirografrios (art. 158, inciso II, da LF). Assim, realizado todo o ativo e feito o pagamento de todos os credores da falncia, observada a ordem entre eles (primeiro os reivindicantes, aps os extraconcursais e depois os concursais concorrentes), se o produto do ativo foi suficiente para o pagamento de mais de 50% dos crditos quirografrios, o 171

falido pode requerer ao juiz que extinga suas obrigaes. Quanto aos credores quirografrios e os subordinados que no foram pagos, tero suas pretenses extintas, pois, com a extino das obrigaes do falido, este no pode mais ser demandado pelos credores da falncia. Observe, ainda, que , de acordo com a segunda parte do inciso em comento, faculta-se ao falido o depsito da quantia necessria para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a integral liquidao do ativo. A terceira causa o decurso do tempo (art. 158, incisos III e IV c/c art. 160, ambos da LF). Trs so as possibilidades para que as obrigaes do falido sejam extintas em razo do decurso do tempo: a prova, pelo falido, ou pelo scio de responsabilidade ilimitada, de que todas as suas obrigaes foram alcanadas pela prescrio, situao em que sero somadas as fraes dos prazos anteriores e posteriores falncia; em segundo lugar, o decurso do prazo de cinco anos a contar do encerramento da falncia (para alguns, a contar da sentena de encerramento, para outros, a contar da publicao da sentena de encerramento), desde que o falido no tenha sido condenado por prtica de crime falimentar (art. 158, inciso III); em terceiro lugar, pelo decurso do prazo de dez anos, a contar do encerramento da falncia (para alguns, a contar da sentena de encerramento, para outros, a contar da publicao da sentena de encerramento), se o falido tiver sido condenado por prtica de crime falimentar (art. 158, inciso IV). Essa terceira causa se aplica quando no for possvel a extino das obrigaes do falido por meio do pagamento das suas obrigaes, nas formas dos incisos I e II, do art. 158 da LF. O processamento do requerimento de extino das

obrigaes do falido est disciplinado no art. 159 e seus pargrafos. Importante mencionar que, dentre os documentos que devem instruir o requerimento, deve constar as CNDs, que comprovem a quitao de todos os tributos devidos pelo falido (art. 159, 1, da LF c/c art. Art. 191 do CTN, com redao dada pela LC 118/05). Esse entendimento j foi pacificado do STF. A extino das obrigaes do falido ser declarada por sentena proferida pelo juiz da falncia, a qual ser comunicada a todas as 172

pessoas e entidades informadas da decretao da falncia (v. art. 99 da LF). Contra esta sentena cabe interposio de recurso e apelao.

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